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浅析共同抵押对后次序抵押权人的效力后次序抵押权人代位权，系指共同抵押权人如果将各抵押物先后为拍卖且仅就某一项或某几项抵押财产卖得价金受偿时，后次序抵押权人得代共同抵押权人之地位，就共同抵押权人于其他抵押财产上应优先受偿的金额，行使其抵押权。
《日本民法》第392 条2 款、《韩国民法》第386 条第2、3 款规定了代位权的行使规则。
一、后次序抵押权人代位权的性质后顺位的抵押权人代位求偿的法律性质，通说认为是共同抵押权人在未被执行的其他抵押财产上的抵押权当然地转移给顺序在后的抵押权人的行为，这种代位是法定的。
依此理解，这里的代位求偿权具有物权性质，为使其代位能发生对抗第三人的效力，应于抵押登记中为代位之附记登记（《日本民法》第393 条）。
二、后次序抵押权人代位权的合理性基础抵押权的设定方式有两种，一为法定抵押，一为意定抵押。
法定抵押多是基于社会公共政策的考量，法律认为需要对某种利益予以特殊保护时，特认定债权人在某物上成立抵押权。
我国《合同法》第286 条规定的关于承包人在建筑工程上的优先受偿权常被认为是法定抵押权。
在抵押权的设定方式中，意定抵押属于常态。
意定抵押是当事人根据自己的意思设立抵押权的形态，体现的是意思自治原则，但后次序抵押权人代位求偿权的设定却在某种程度上突破或背离了这一原则，因为根据次顺位抵押权人与抵押人的约定，次顺位抵押权人只能就其约定的抵押物受偿；依照共同抵押权人与共同抵押人的约定，共同抵押物亦只担保共同抵押的债权，然而代位求偿权的设立却使次顺位抵押权人受偿于其约定之外的抵押物，共同抵押物也进行了约定之外其他抵押权的担保。
那么，赋予后次序抵押权人代位权的合理性基础何在？首先，这是由担保物权的本质所决定的。
担保物权是以取得标的物交换价值为目的的物权，与用益物权本质上属于实体权相对应，其本质上属于价值权。
正是基于其价值权的特质，其主要特征之一就是具有物上代位性。
在共同抵押中，一方面由于共同抵押权人行使自由选择权，当他选择其中某一抵押物行使全部抵押权时，受拍卖抵押物的后次序抵押权人的利益遭受损失，而共同抵押中未被选择的抵押物却因此获利。
DOI:10.13415/ ki.fxpl.2003.06.018法学评论(双月刊)2003年第6期(总第122期)法律实务共同抵押若干问题之探讨任华哲 鲁 杨内容提要:作为特殊抵押之一的共同抵押制度,由于能够弥补普通抵押的固有缺陷,更加有效地实现保护债权人债权之目的,现已为大多数国家的立法所确认。
本文将共同抵押界定为为同一债权的担保,基于数个不动产上成立之复数抵押权。
在此基础上,文章分析了共同抵押的设立、效力等问题,并对该制度在我国的建立及完善提出了建议。
主题词:共同抵押 不动产 复数抵押权 自由选择权 代位求偿权 传统民法对抵押权制度的设计是建立在单一不动产基础上的,由于抵押期间,抵押物的价格发生波动,抵押权人的债权常有难受完全清偿之风险。
为了降低这一风险,各国立法均允许用共同抵押的方式,为同一债权提供担保。
我国1996年6月所颁布的《担保法》对此却几乎未作涉及,似仅于第34条第2款及第36条有模糊的界定。
鉴于共同抵押在实践中大量存在,并在经济生活中发挥重要作用,故确有规定之必要。
因此,本文试从共同抵押的特征、设立、效力等方面入手,对共同抵押制度加以研究,以期为这一制度在我国的建立提出建议。
一、共同抵押的法律构成对于共同抵押的性质与构成,学术界存在着不同的认识。
归纳起来,主要体现在两个方面:一是共同抵押究竟是在不同抵押物上设定一个抵押权为主债权提供担保,构成共同抵押?还是在不同抵押物上分别设定数个抵押权,用数个抵押权为主债权提供担保,构成共同抵押?二是共同抵押的标的物是否仅限于不动产?动产或其他财产权利上能否成立共同抵押?对第一个问题,多数学者持复数说的观点。
他们认为,共同抵押是按标的物的个数,成立复数抵押权,用多数抵押权共同担保同一债权。
因而共同抵押权就必然为复数,这是共同抵押与以财团为一体设定一个抵押权的财团抵押的主要区别。
①但也有学者认为,共同抵押权之标的物虽为数个不动产,然其抵押权只有一个,是为多物一权,乃一物一权之例外。
浙江省高级人民法院关于印发《关于审理实现担保物权案件若干问题的解答》（修订）的通知文章属性•【制定机关】浙江省高级人民法院•【公布日期】2020.12.10•【字号】•【施行日期】2020.12.10•【效力等级】•【时效性】现行有效•【主题分类】审判机关,担保物权正文浙江省高级人民法院关于印发《关于审理实现担保物权案件若干问题的解答》（修订）的通知本省各级人民法院：为规范实现担保物权案件的审理，我院于2013年7月3日制定了《关于审理实现担保物权案件若干问题的解答》（浙高法〔2013〕152号）。
根据民法典施行后相关规范性文件清理工作的要求，现予以修改，并将修改后的文件印发给你们。
请结合工作实际，在2021年1月1日民法典施行后贯彻执行。
实践中如遇有问题，请及时报告我院民二庭。
浙江省高级人民法院2020年12月10日关于审理实现担保物权案件若干问题的解答为贯彻落实《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条、第一百九十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》关于实现担保物权特别程序的规定，现就审判实践中的一些问题作出解答，供办案时参考。
1.被申请人能否提起管辖异议？答：实现担保物权案件属非讼案件，不适用管辖异议制度。
立案庭在立案审查阶段发现案件不属于本院管辖的，应向申请人释明，告知申请人向有管辖权的基层法院提出申请；立案后发现不属于本院管辖的，裁定驳回申请，告知申请人向有管辖权的基层法院提出申请。
2.主债务人和担保人不是同一人的情形下，主债务人是否应列为被申请人？答：实现担保物权案件的被申请人包括担保人，申请人为抵押人、出质人、财产被留置的债务人情形下的担保物权人，以及担保财产的实际占有人。
在主债务人未以自有财产提供担保的情况下，主债务人不是担保物权法律关系中的直接义务人或直接权利人，故不列为实现担保物权案件的被申请人。
但在审查过程中，法院对主债务合同的效力、期限、履行情况等事实存有疑问，或认为可能存在争议的，可就有关事实询问主债务人。
浅析房屋抵押登记应注意的问题摘要：本文通过对当前房屋抵押中存在的问题进行分析研究，针对存在的问题提出一些在登记中应注意的事项，仅供大家参考。
关键词：房屋抵押；登记；问题在各种担保中，抵押是一种比较理想的担保方式，被称为“担保之王”，抵押以不转移标和物的占有为特征，不妨碍抵押人的正常使用收益，又为抵押人融通了资金，对于抵押权人来说，抵押为所担保的债权增加了安全性，符合各方利益，因此被人们所广泛采用，改革开放以后，随着我国社会主义市场经济的发展，抵押也随之得到了发展，目前抵押已成为最普遍最活跃的一种融资方式，本篇文章提出一些房屋抵押登记中应注意的问题，以便日后我们面对房屋抵押登记问题时能够有效的处理，减少不必要的麻烦。
一、对抵押人以及共同抵押人的身份进行充分核实第一，要对抵押人以及共同抵押人身份的合法性进行核实，确保身份信息的真实性和可靠性。
核实方式可以选择对登记人的身份证件、户口所在地以及登记人的结婚证进行核实。
第二，对抵押人以及共同抵押人身份的一致性进行审核，审核抵押人以及共同抵押人身份信息是否与申请材料、登记薄记载一致。
第三，要求抵押人以及共同抵押人到场申请抵押登记，避免由信贷员全权代理，确保主体的真实合法性。
第四，安装身份证读卡器查验身份证真伪，有条件还可以安装监控系统或对申请人进行现场拍照存档。
二、确保相关资料完整、全面在房产抵押登记过程中，要向登记部门提供登记申请书、申请人的身份证明、房屋所有权证或者房地产权证书、抵押合同、主债权合同以及其他必要材料。
在办理登记业务时，第一，要审核申请人提交的材料是否齐全、完整，有关部门出具的证明材料是否有效。
第二，申请登记的房地产信息与申请材料、登记薄记载是否一致。
第三，申请材料的形式是否符合法律、法规和规章的要求。
第四，审核合同填写是否完整，签字盖章是否规范，合同的内容是否符合法律法规的要求，对于民间借贷的抵押登记，注意审核借贷利率是否符合最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”的规定。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释1、反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。
反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。
2、有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经批准或者登记对外担保的；（二）未经批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保；（四）无权经营外汇担保的金融机构、无外汇收入的非金融性企业法人提供外汇担保的；（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。
3、主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担不超过余债的二分之一。
4、从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。
5、分支机构经法人书面授权提供保证的，如果授权范围不明，分支机构应当对全部债务承担保证责任。
两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。
6、连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。
没有约定的，平均分担。
7、如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
8、保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
9、最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。
最高人民法院研究室关于抵押权不受抵押登记机关规
定的抵押期限影响问题的函
文章属性
•【制定机关】最高人民法院
•【公布日期】2000.09.28
•【文号】法[研]明传[2000]22号
•【施行日期】2000.09.28
•【效力等级】司法指导性文件
•【时效性】现行有效
•【主题分类】担保物权
正文
最高人民法院研究室关于抵押权不受抵押登记机关规定的抵
押期限影响问题的函
（2000年9月28日法（研）明传[2000]22号）广东省高级人民法院：
你院[1999]粤高法经一请字第23号《关于抵押登记机关规定的抵押期限是否有效问题的请示》收悉。
经研究，答复如下：
依照《中华人民共和国担保法》第五十二条的规定，抵押权与其担保的债权同时存在，办理抵押物登记的部门规定的抵押期限对抵押权的效力不发生影响。
民法典视角：混合共同担保内部追偿权问题目录民法典视角：混合共同担保内部追偿权问题错误!未定义书签。
民法典视角：混合共同担保内部追偿权问题债权人为保障其债权的实现，需要债务人对其信用增信，人保和物保因其各自独特的担保价值往往被并存采用。
无论是共同保证还是混合共同担保，均涉及到某一担保人在履约清偿债务后是否享有内部追偿权的问题。
从相关法律和司法解释可以看出，这一问题亦有争议，基于不同价值观和利益保护考量，《民法典》第392条亦未直接规定履责担保人的内部追偿权，从立法机关相关人员的释义可以看出，立法机关对于履责担保人的追偿权持了否定态度。
本文未涉及混合担保追偿所涉道德风险的问题，拟从《民法典》相关条文的整体性予以考量，就混合共同担保内部追偿权问题进行讨论。
一、混合共同担保及共同保证述要关于混合共同担保的内涵有广义和狭义之分，从《民法典》第392条来看，《民法典》中混合共同担保采纳了狭义内涵，指的是同一债权上保证和物保并存情形。
混合共同担保和单一类型共同担保是一组对应概念，所谓单一类型共同担保，指的是某一债权有两个以上担保方式相同的担保，比如有两个保证人或两个物保等。
而混合共同担保的混合，在于其将物保和人保同时并存于同一债权。
按照债权人行使权利的顺序和各方主体利益保护的顺位来说，混合共同担保追偿在理论上有三种观点，分别是“物的担保责任绝对优先说”、“物的担保责任相对优先说”和“物保人保平等说”，以下分别予以说明。
1 .“物的担保责任绝对优先说”指的是债权人在实现债权时，需要先就物的担保实现优先受偿，只有在担保物价值不足以偿付全部债务时，才向保证人主张债权，因此，其并未赋予债权人在实现债权时对清偿主体的选择权。
《担保法》第28条便采纳该学说，第28条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
”该说认为，物的担保在品质上优先于保证，物保人以特定财产作为标的提供担保，这种财产的价值是特定的，某种程度上讲物保人的责任是有限的，而保证主体系以自身全部财产作为标的，从风险上考量，人保的风险更大，因此优先执行物保。
最⾼⼈民法院关于适⽤《中华⼈民共和国担保法》若⼲问题的解释最⾼⼈民法院关于适⽤《中华⼈民共和国担保法》若⼲问题的解释(2000年9⽉29⽇最⾼⼈民法院审判委员会第1133次会议通过)法释〔2000〕44号中华⼈民共和国最⾼⼈民法院公告《最⾼⼈民法院关于适⽤〈中华⼈民共和国担保法〉若⼲问题的解释》已于2000年9⽉29⽇由最⾼⼈民法院审判委员会第1133次会议通过，现予公布，⾃2000年12⽉13⽇起施⾏。
⼆○○○年⼗⼆⽉⼋⽇为了正确适⽤《中华⼈民共和国担保法》(以下简称担保法)，结合审判实践经验，对⼈民法院审理担保纠纷案件适⽤法律问题作出如下解释。
⼀、关于总则部分的解释第⼀条当事⼈对由民事关系产⽣的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的⽅式设定担保的，可以认定为有效。
第⼆条反担保⼈可以是债务⼈，也可以是债务⼈之外的其他⼈。
反担保⽅式可以是债务⼈提供的抵押或者质押，也可以是其他⼈提供的保证、抵押或者质押。
第三条国家机关和以公益为⽬的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同⽆效。
因此给债权⼈造成损失的，应当根据担保法第五条第⼆款的规定处理。
第四条董事、经理违反《中华⼈民共和国公司法》第六⼗条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个⼈债务提供担保的，担保合同⽆效。
除债权⼈知道或者应当知道的外，债务⼈、担保⼈应当对债权⼈的损失承担连带赔偿责任。
第五条以法律、法规禁⽌流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同⽆效。
以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，⼈民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进⾏处理。
第六条有下列情形之⼀的，对外担保合同⽆效：(⼀)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;(⼆)未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权⼈提供担保的;(三)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外⽅投资部分的对外债务提供担保的;(四)⽆权经营外汇担保业务的⾦融机构、⽆外汇收⼊的⾮⾦融性质的企业法⼈提供外汇担保的;(五)主合同变更或者债权⼈将对外担保合同项下的权利转让，未经担保⼈同意和国家有关主管部门批准的，担保⼈不再承担担保责任。
最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释法释（2000）44号为了正确适用《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法），结合审判实践经验，对人民法院审理担保纠纷案件适用法律问题作出如下解释。
一、关于总则部分的解释第一条当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。
第二条反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。
反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。
第三条国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。
因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。
第四条董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。
除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。
第五条以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。
以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。
第六条有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。
但法律、法规另有规定的除外。
第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
四川省高级人民法院关于审理实现担保物权案件若干问题的意见文章属性•【制定机关】四川省高级人民法院•【公布日期】2017.02.23•【字号】•【施行日期】2017.02.23•【效力等级】地方司法文件•【时效性】现行有效•【主题分类】担保物权正文四川省高级人民法院关于审理实现担保物权案件若干问题的意见（2017年2月23日四川省高级人民法院审判委员会第7次会议讨论通过）为进一步规范全省法院实现担保物权案件的审理，充分发挥担保物权制度的功能，依法保护各方当事人的合法权益，高效便捷实现担保物权，切实提升审判效率，依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）、《中华人民共和国破产法》（以下简称《破产法》）、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）等相关规定，结合我省审判工作实际，就审理实现担保物权案件的相关问题提出以下意见。
一、基本原则1.【诉讼引导原则】实现担保物权程序的性质为非讼程序。
当事人对担保物权及被担保的主债权无实质性争议，申请符合法定条件的，人民法院应予支持。
担保物权人仅起诉担保人，请求实现担保物权的，人民法院登记立案时，可以向当事人进行释明，引导其选择适用实现担保物权特别程序。
2.【兼顾效率与公平原则】人民法院在实现担保物权案件中，应当兼顾效率与公平，注重保护第三方的合法权益。
发现涉及第三方重大利益的，人民法院可以询问第三方。
3.【预防虚假诉讼原则】人民法院在实现担保物权案件中，应当认真审查主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件等相关事实，防止担保物权人与担保人恶意串通，损害他人合法权益。
查明当事人恶意串通的，人民法院应当依照《民事诉讼法》第一百一十二条的规定，对当事人进行处罚。
二、受理与管辖4.【适用范围】抵押权、质权、留置权等法定担保物权，符合法律规定的条件，可以依照法律及本规定适用实现担保物权程序。
最高人民法院关于抵押权行使期间的权威解读与案例一、法律规定及司法解释条文＊《物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。
”＊《民法典》第四百一十九条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。
”＊《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第四十四条第一款规定：“主债权诉讼时效期间届满后，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院不予支持；抵押人以主债权诉讼时效期间届满为由，主张不承担担保责任的，人民法院应予支持。
主债权诉讼时效期间届满前，债权人仅对债务人提起诉讼，经人民法院判决或者调解后未在民事诉讼法规定的申请执行时效期间内对债务人申请强制执行，其向抵押人主张行使抵押权的，人民法院不予支持。
”二、最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》（人民法院出版社，2021年5月第1版，第395页至第401页）对上述条文解读如下：【条文主旨】本条是关于主债权诉讼时效期间届满对担保物权影响的规定。
【条文概览】由于担保物权从属于主债权，因此，在主债权因诉讼时效期间届满而成为自然债务后，抵押权也无法通过人民法院予以保护，但这并不意味着抵押权自身适用诉讼时效。
至于在抵押权因主债权已过诉讼时效而不再受人民法院保护的情形下，抵押人能否请求抵押权人协助办理注销抵押登记的问题，可继续适用《民商事审判会议纪要》的相关规定。
由于我国现行法对申请执行的期间进行了时效化改造，因此，在主偾权诉讼时效期间内，如果抵押权人仅起诉债务人且获得胜诉判决，但未在法定的申请执行时效期间申请强制执行，则其再向抵押人主张行使抵押权，人民法院不予保护。
......【争议观点】根据《民法典》第419条的规定，在主债权已过诉讼时效的情形下，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院不予支持，这已是基本共识。
共同抵押、撤销登记、夫妻不动产登记等疑难问题登记一、超值抵押可予以登记《担保法》第35条的规定，“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。
财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。
”理由：1、全国人大常委会法工委编的《物权法释义》提及，在《物权法》起草过程中，多数意见认为应当将担保法的这条规定删去。
因此《物权法》没有保留该规定，也就是代表不再限制同一财产的重复抵押行为。
2、《物权法》第181条规定的浮动抵押制度，第一百八十一条经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
在抵押登记时还无法确定抵押物价值的情况下无法判断是否超值抵押。
《担保法》司法解释第50条允许抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。
3、在取消抵押物评估后如何判断债务是否超过抵押物的价值是不动产登记机构难以承受的，若抵押权人在抵押物价值下跌后要求不动产登记机构补偿或者追究违法责任，登记机构难以承担责任。
二、约定的担保范围与不动产登记簿不一致时如何确定担保范围1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第61条规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。
《物权法》第173条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。
当事人另有约定的，按照约定。
可以看出，担保范围确定的效力顺序，是登记簿的记载优先于担保合同约定，担保合同约定优先于法定担保范围。
2、国土资源部《关于启用不动产登记簿证样式（试行）的通知》（国土资发〔2015〕15号）附件不动产登记簿样式的抵押权登记信息中，只有被担保主债权数额栏目，没有记载担保范围。
主债权与担保范围是不同性质的记载事项。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释文章属性•【制定机关】最高人民法院•【公布日期】2020.12.31•【文号】法释〔2020〕28号•【施行日期】2021.01.01•【效力等级】司法解释•【时效性】现行有效•【主题分类】担保物权正文最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》已于2020年12月25日由最高人民法院审判委员会第1824次会议通过，现予公布，自2021年1月1日起施行。
最高人民法院2020年12月31日最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释法释〔2020〕28号（2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1824次会议通过，自2021年1月1日起施行）为正确适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的规定，结合民事审判实践，制定本解释。
一、关于一般规定第一条因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷，适用本解释。
所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。
第二条当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。
主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。
因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。
第三条当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。
担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。
同一财产上数个抵押权的效力认定及其受偿顺位阅读提示：抵押权的顺位,又称抵押权的顺序、次序或者位序，是指同一财产上存在数个抵押权时，各个抵押权人优先受偿的先后顺序，即同一财产上数个抵押权之间的相互关系。
抵押权的顺位是抵押权在实现上的排他效力的重要表现，也是抵押担保物权制度中的重要问题之一。
本文以《物权法》、《担保法》及其相关司法解释的规定为基本依据，并辐射《民用航空法》、《海商法》等相关规定，从司法实务出发，为您集中梳理同一财产上数个抵押权的效力及其顺位的相关裁判规则，希望对您有所帮助。
1.抵押人就同一抵押物重复抵押的，并不因此导致抵押合同无效。
债务人以同一抵押物分别向数个债权人设立抵押，致使该抵押物上有多个抵押权负担的抵押方式，学界称为重复抵押、复合抵押或者再抵押。
《物权法》未保留《担保法》关于禁止重复抵押的规定，抵押人所担保的债权可以超出其抵押财产的价值，是否在同一财产上设定数个抵押，由当事人根据实际精况判断和决定。
因此，重复抵押不是导致抵押必然无效的理由，抵押人提出重复抵押而使抵押合同无效的理由，人民法院依法不予支持。
规则索引：最高人民法院〔2006〕民二终字第7号“青海民族用品厂、西宁三环工业有限公司与中国银行股份有限公司青海省分行、青海省绿宝实业集团有限公司借款担保纠纷案”，载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》，中国法制出版社2011年版，第617—622页。
2.抵押人重复抵押构成诈骗犯罪应予刑事处罚，并不因此免除其抵押担保责任，但应扣减抵押权人通过刑事追赃程序取得的返还资金。
抵押人就同一抵押物重复抵押，抵押合同并无《合同法》第五十二条规定的无效情形，且已办理抵押登记，依《物权法》规定，法律并不禁止重复抵押，如在抵押合同签订前还存在其他合法抵押，亦只影响抵押权人对抵押物的优先受偿权的实现顺序。
同时，根据《合同法》第五十四条第二款的规定，对于一方以欺诈为目的而签订的合同，合同另一方有权请求撤销合同；如不请求撤销，合同仍应按有效对待处理。
论共同抵押的法律适用作者：江海石冠彬来源：《社会科学》2013年第02期摘要：担保的本质即保障债权的实现、担保人仅就系于债务人的特定法律事实的发生而根据债权人的要求承担担保责任。
第三人类型担保人法律地位平等，不同类型的共同担保在法律适用上应该互通。
共同抵押法律规则应当参照《物权法》第176条的精神予以确立：约定优先；在没有约定的情形下，债权人应当先针对债务人提供的抵押物行使该抵押权，债权人对债务人外的第三人提供的抵押物享有选择权，且第三人类型抵押人之间法律地位相互独立、互不影响。
关键词：共同抵押；《物权法》第176条；法律适用中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2013）02-0074-09作者简介：江海，海南大学法学院教授、博士生导师；石冠彬，浙江师范大学民商法研究中心助教（海南海口 570228）一、问题的提出担保制度源于罗马法，作为增加债权实现可能性的法律措施，担保制度价值即在于通过增加履行债务的责任财产的数量来保障所担保债权的实现①。
按照担保标的的不同，其最重要的表现形式即人保②与物保③，其中前者通过第三人的信用④来确保债权的实现，后者中的债权人则通过取得对特定物价值的优先受偿权的方式来保障自己债权的实现⑤。
显然，通过对人保与物保的内涵分析我们可以得出一个不可否认的结论：以人的一般财产作为增加的责任财产来确保债权实现的人保与在特定物上设立优先受偿权的物的担保相比，其不安定、不确定性更为明显，即以担保人全部财产担保债务人履行债务的人保在债权安全性上不及物保⑥。
但是，债权安全性上的差异并不改变同为担保形式的人保与物保的本质：通过责任财产的增加增强债权人对债务人将能履行债务、自身债权将能够得到实现的内心确认。
正是基于任何担保形式从担保制度的宏观层面分析都具有该担保的“事物本质”——保障债权的实现，担保人仅就系于债务人的特定法律事实的发生而根据债权人的要求承担担保责任。
关于共同抵押权的若干问题摘要：共同抵押权是为共同担保同一债权而于数项不同财产上设定的抵押权。
共同抵押不应包括法定一并抵押。
共同抵押权担保的债权虽为一个但抵押权的标的为数个独立财产。
共同抵押可分为按份共同抵押和连带共同抵押，但原则上不包括按份共同抵押。
共同抵押的抵押人可以为同一人，也可为不同的人；共同抵押的设立也不以一次同时设立为必要。
共同抵押的各标的物可为不动产也可为动产，各抵押财产上抵押权是否设立依一般抵押权的设立规则确定，不以登记为共同抵押必要。
共同抵押设立时未约定数抵押财产执行顺序时，抵押权人得自由选择是先就某抵押财产行使抵押权还是就全部抵押财产行使抵押权。
共同抵押权人对于共同抵押的数项财产同时实现抵押权时，同时受各抵押财产的价金分配，此时各抵押财产按照其价额的比例分担所担保的债权额，不发生他抵押人或后顺序抵押权人的求偿权行使。
共同抵押权人仅就共同抵押财产的某一或某几项财产实行抵押权并受偿其全部债权时，由于各抵押财产异时分配其担保的债权额，若数抵押财产不为同一人所有或者存在后次序抵押权，则发生他抵押人或者后顺序抵押权人的求偿权行使问题。
共同抵押的抵押人既有债务人又有物上保证人时，物上保证人不能享有先诉抗辩权，但为保障物上保证人的利益，物上保证人得主张债务人优先负担。
共同抵押权人放弃债务人提供的抵押担保的，物上保证人在抵押权人放弃的利益范围内不再承担担保责任。
关键词：共同抵押；共同抵押权设立；债务人优先负担主义所谓共同抵押权，又称为总括抵押、聚合抵押，是指为共同担保同一债权，而于数个不同的财产上设定的抵押权。
共同抵押尽管在现实经济生活中存在，但对于共同抵押的设立法律依据、共同抵押的性质、共同抵押的设立要件以及共同抵押权的行使规则等，仍有不同的观点。
笔者拟对此作一探讨，以求方家指正。
一、共同抵押的法律依据和性质共同抵押，顾名思义是将数项财产共同用于抵押，也就是将数项财产一并抵押。
《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第180条第二款规定：“抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
”学者通常认为，《物权法》的这一规定是当事人设立共同抵押的法律依据。
《物权法》第180条第二款的规定与《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第34条第二款的规定相同。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第75条规定：“同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。
”“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。
”“抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。
”这一解释应同样适用于对《物权法》的解释。
该解释具体规定了抵押人为两个以上的共同抵押权的行使规则。
但共同抵押强调的不是抵押人为两个以上，而是抵押物为两个以上。
不仅两个以上的抵押人为担保同一债权分别以其不动产或者动产设定抵押，属于共同抵押，而且同一抵押人以其不同的两项以上财产为担保同一债权设定的抵押，也属于共同抵押。
共同抵押属于《物权法》中所规定的一并抵押的情形，但《物权法》中规定的一并抵押是否都属于共同抵押，对此有不同的观点。
笔者认为，对于《物权法》中规定的一并抵押应作具体分析。
《物权法》第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的土地使用权一并抵押。
以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
”第183条规定：“以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
”笔者认为，《物权法》第182条和第183条规定的一并抵押不同于第180条规定的一并抵押，前者可称为法定的一并抵押，后者属于约定的一并抵押。
从我国法的规定看，法定一并抵押的目的不在于以多项财产担保同一债权，而在于使抵押权实现时抵押财产的主体保持一致性，以免发生权利行使中的冲突。
正如王利明教授所言，“为了消除因房地分离而产生的纠纷，我国《物权法》在抵押方面采用了‘地随房走’、‘房随地走’的原则”。
①因此，法定一并抵押的抵押权人在实现抵押权时也只能将一并抵押的建筑物和建设用地使用权一并处分。
而约定一并抵押的目的是为了以多项财产担保同一债权的实现，并不在于要求抵押权实现时保障抵押财产的主体同一。
谢在全教授认为，共同抵押权之主要作用有二：一是累积多数标的物之交换价值，以确保债权之清偿。
此大抵系因抵押人所提供一抵押物之交换价值，不能满足担保债权之清偿，故须提供多数抵押物，累积交换价值以共同担保债权。
二是分散抵押物之风险，亦即各抵押物之价值虽已能满足债权之清偿，但各标的物市价变动异常，且时有毁损、灭失或其他因素致其价值减少，因而不能满足担保债权受偿之情形存在，为避免此种风险，遂以多数抵押物共同担保同一债权。
②因此，约定的一并抵押不要求抵押权人于实现抵押权时须将数抵押财产一并处分，从而也就发生抵押权如何行使等特殊问题。
因此，笔者认为，共同抵押不应包括法定一并抵押，而应仅限于约定一并抵押。
本文所述的共同抵押也就不包括法定一并抵押。
共同抵押由于是在数项不同财产上设定抵押权担保同一个债权，抵押权的标的物不是一个，而是数个，因而共同抵押权不同于在一项财产之上设定一个抵押权担保一个债权的一般抵押权。
尽管我国《物权法》是在“一般抵押权”这一节中规定一并抵押，但共同抵押权应属于一般抵押权（相应于最高额抵押权）中的特别抵押权。
由于共同抵押权是为担保同一债权在数项财产上设立的抵押权，即该抵押权担保的债权虽为一个，而抵押权的标的物却是数个，因此，学者中关于共同抵押权为单一抵押权还是复数抵押权，就有不同的观点。
单一抵押权说认为，共同抵押权的抵押物虽然为数个，但抵押权只有一个，这属于在数个物之上设立一个抵押权；如果是在数个物之上分别设立数个抵押权，这与一般抵押也就没有区别。
复数抵押权说认为，共同抵押权是在数个物上设立数个抵押权共同担保同一个债权，抵押权不是一个而是数个。
数个物上设立数个抵押权，若是分别担保不同债权，属于一般抵押，但若数个抵押权共同担保同一债权，就不同于一般抵押。
共同抵押不同于财团抵押、浮动抵押。
财团抵押、浮动抵押是将数物作为一物设定一个抵押权，而共同抵押并不是将数个抵押物作为一物设定抵押权，认为共同抵押权为单一抵押权不符合“一物一权”原则。
折衷说认为，共同抵押权为单一抵押权还是复数抵押权决定于债权人的选择：以数个财产设立一个抵押权的，即为单一抵押权；以数个财产分别设立数个抵押权的，就为复数抵押权。
上述各说各有其理由，也均有其难以自圆其说之处，多数学者采复数说。
③笔者认为，从我国《物权法》的规定看，法定的一并抵押，尽管抵押财产为数个，但仅为一个抵押权，此与普通抵押权并无多少不同；而当事人自愿设立的尤其是分别设立的以数项财产抵押担保同一债权的共同抵押，并非就仅为一个抵押权，而应为数个抵押权。
共同抵押权的突出特点是抵押权的标的物为数个，而不是一个，并且设定抵押权的数个财产是独立的，而不是集合在一起视为一物。
在共同抵押中，虽然用于设定抵押权的数个财产是独立的，但设立抵押权的目的是同一的，即是担保同一债权。
由于共同抵押的各个独立财产上的抵押权目的是一个，各个独立的抵押财产相互结合，共同担保着同一个债权，抵押权人得就各个抵押财产行使其权利。
因此，共同抵押的抵押财产之间有连带关系，共同抵押又称为连带抵押。
但共同抵押中的连带关系不同于连带债务中的连带关系。
连带债务是一种人的连带，属于债的关系；而共同抵押中只是抵押物为数个而并不是要求债务人为数人，抵押物的所有权人也未必为债务人，所以共同抵押只是一种物的连带或物上的连带，属于物权关系。
当然，也有人认为，认定共同抵押为物上连带并不合适。
④以数项财产设定抵押权共同担保同一债权的，当事人可以约定各抵押财产应负担的债权金额。
对于此种共同抵押，有的称为按份共同抵押。
由于按份共同抵押，当事人已经以特约限定了各个抵押财产的负担金额，于抵押权人实现抵押权时自应也只能就各抵押财产所负担的金额优先受偿。
这种共同抵押的各抵押财产对于同一债权的担保，系分别负责。
此种共同抵押被称为分割主义类型，已使共同抵押权单独抵押化，不发生共同抵押人间或后次序抵押权人求偿及承受权之问题。
⑤因此，我们这里所谈的共同抵押权原则上不包括按份共同抵押。
二、共同抵押权的设立共同抵押由抵押人与抵押权人自愿设定，自属当然。
构成共同抵押还须具备以下三个基本条件：其一，抵押权担保的是同一债权。
如果各抵押物担保的并不是同一债权，而属于不同的债权，则不成立共同抵押。
其二，抵押物为数个。
若抵押财产仅为一个，即使是数个物作为一个集合物设立抵押的，也不成立共同抵押。
其三，当事人没有特别约定各抵押物分别负担的债权金额，若当事人特别约定分担金额，则此为按份共同抵押，并无多少特殊性。
笔者认为，在共同抵押设立上还有以下问题值得讨论。
第一，设立共同抵押的抵押人是否有限制？对此，各国立法有不同的做法。
有的国家立法规定，用于设定共同抵押的财产，以属于同一债务人或连带债务人时为限。
例如《瑞士民法典》第798条规定，数土地同属于一人所有或属于连带债务人所有的，可以为一债权设定抵押权。
其他一切情形，对于数土地为同一债权设定抵押的，应就每一土地设定其所应分担责任的一定金额。
依此规定，在瑞士，只有债务人或者连带债务人才可以自己所有的数土地设立连带共同抵押。
其他人以数土地为同一债权设定抵押的，只能设定按份共同抵押。
但多数国家的立法并未有如此限制。
最高人民法院《担保法解释》第75条中仅就同一债权有两个以上抵押人的共同抵押情形作了规定。
据此规定，有人认为共同抵押权的标的物只能属于不同的人，同一人在自己的不同财产上为担保同一个债权设定的抵押权不属于共同抵押。
笔者认为不能这样理解。
共同抵押中的抵押人可以是一人，也可以是数个人，共同抵押的特点主要在于抵押物为数个，而不在于抵押人是否为复数。
同一债务人或者连带债务人可以用不同的数个财产设定共同抵押，第三人也可以与债务人一同以数个不同的财产设定抵押权。
第三人自愿以自己的财产与他人的财产一同为担保债务人债务的履行连带负担物上责任的，法律自无加以干涉的必要。
共同抵押的抵押人可以为同一人，也可以为两个以上的人。
共同抵押的设定也不以一次于数个财产上同时设定为必要。
当事人最初以一个财产设定抵押权，以后又约定其他财产也加入抵押担保的，也可以成立共同抵押。
正如有学者所言，复数抵押物中各抵押物之所有人不必为同一人，均为债务人所有或物上保证人所有固可；一部分为债务人所有，另一部分为物上保证人所有，亦无不许。
