最高人民法院关于流质流押合同条款裁判规则汇编

最高法院公报2020全年案例裁判摘要汇编《中华人民共和国最高人民法院公报》公布的案例是最高人民法院正式选编的适用法律和司法解释审理各类案件的典型裁判范例，2020年发布12期（总第279期-290期），共39例。

其中，民商事类案件24例，包括人格权纠纷、婚姻家庭纠纷、继承纠纷、物权纠纷、合同纠纷、侵权责任纠纷、无因管理纠纷、不当得利纠纷等具体案由；行政类9例；知识产权类3例；刑事类3例。

本文对此39例公报案例（含裁判文书选登）以民商事类、刑事类、知识产权类及行政类进行归类，并从案例名称、裁判摘要、相关法条及来源进行整理，并附全年案例目录，以供参阅。

民商事类（24例）（一）人格权纠纷1.周星驰诉中建荣真无锡建材科技有限公司肖像权、姓名权纠纷案【裁判摘要】在涉外人格权侵权纠纷中，双方当事人援引相同的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就该民事关系的准据法作出了一致的选择。

当姓名权和肖像权具有商业化使用权能时，当事人仅以侵权责任法为依据进行主张，该人格权的精神利益和财产价值可一并予以保护，包括属于合理开支的律师费在内均应纳入人格权的损害赔偿范围。

在酌定赔偿数额时，人民法院应结合权利类型、侵权方式，从侵权程度、被侵权人和侵权人的身份地位、经济情况、获利情况、过错类型、其他情形等方面予以综合考量。

【相关法条】《中华人民共和国侵权责任法》第十五条【来源】《最高人民法院公报》2020年第2期2.上海法率信息技术有限公司诉北京奇虎科技有限公司名誉权纠纷案【裁判摘要】手机用户使用安全软件对呼入号码进行评价性标注，即使评价带有负面性特征，也属于公众正当社会评价的范畴。

安全软件平台根据公众用户的标注，将被标注号码的负面性评价在手机用户接听界面中予以自动展示的，其行为不具有违法性。

除号码权利人能够证明平台故意捏造虚假评价外，即使展示内容对号码权利人声誉产生一定影响，平台也不构成名誉权侵权或帮助侵权。

【相关法条】《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条【来源】《最高人民法院公报》2020年第10期3.林某某、陈某某诉蔡某某一般人格权纠纷案【裁判摘要】民事主体行使各自的民主权利，均应在法律赋予的限度之内，不得以行使自己的权利为由侵害其他民事主体的合法权益。

《民法典》流押流质条款的疑惑解析１９９５年通过并实施的《担保法》第４０条和６６条，在我国现行法律架构内，第一次规定禁止流押流质条款[１]，即抵押人或出质人和抵押权人或质权人在合同中，不得约定在债务履行期届满抵押权人或质权人未受清偿时，抵押物或质物的所有权转移为抵押权人或质权人所有。

２００７年通过并实施的《物权法》完全承继了《担保法》上述规定。

２０２０年５月２８日，全国人大通过《民法典》。

根据该法典第４０１条和第４２８条的规定，抵押权人或质权人在债务履行期限届满前，与抵押人或出质人约定债务人不履行到期债务时抵押或质押财产归债权人所有的，只能依法就抵押或质押财产优先受偿。

笔者尝试结合该两条规定和现行司法实务，就其在实施层面可能遇到的一些问题和疑惑进行探讨。

一、是否意味着民法典允许流押流质？对于流押流质的允许或禁止问题，前后的民法典草案版本存在反复，是立法参与者和学术界争议较多的问题之一[２]。

其中的《民法物权编（草案）》（室内稿）（２０１７年１１月８日）甚至直接规定允许流押流质，只是规定未经登记不得对抗善意第三人。

那么，《民法典》第４０１条和第４２８条是否意味着允许流押流质呢？笔者认为不然。

流押流质是要达到债务人不履行债务时，抵押物或质押物归属于债权人的法律效果。

其债权人请求权内容，是抵押物或质押物的所有权由抵押人或质押人转移至债权人。

但《民法典》第４０１条和第４２８条并未赋予流押流质条款该种法律效果，仅仅规定“只能”就抵押或质押财产优先受偿，并未赋予债权人所有权转移的权利内容。

至于优先受偿的具体实现方式，《民法典》则完全沿袭了《物权法》的规定，即协议折价、拍卖或变卖（详见《民法典》第４１０和４３８条）。

但如果合同当事人约定了标准流押流质条款，其法律效力如何呢？笔者认为，如果约定了所有权转移的内容应为无效，如果提起该种所有权转移或者确认的诉讼请求也无法得到法院的支持。

即《民法典》第４０１条和第４２８条虽然没有像《担保法》和《物权法》那样明确禁止流押流质，但对于流押流质的法律效果进行了重新界定，不再一律无效，至少可以达到和抵押或质押优先权相同的法律效果。

详解2021年《民法典》⽣效后，关于流押条款、流质条款效⼒的裁判规则2021年《民法典》正式⽣效实施，实践中担保合同经常会出现流押条款、流质条款，本⽂由张简儒律师为您讲解：什么是流押条款、流质条款？法律为什么要规定流押条款、流质条款⽆效？《民法典》实施后有流押条款、流质条款的担保合同，是条款本⾝⽆效还是整合担保合同⽆效？《民法典》关于流押条款、流质条款的规定是否具有溯及既往的效⼒？⼀、什么是流押条款、流质条款？（1）流押条款，即抵押权⼈在债务履⾏期限届满前，与抵押⼈约定债务⼈不履⾏到期债务时抵押财产归债权⼈所有。

举例说明：李四⽋张三100万元借款未还，张三是债权⼈，李四是债务⼈，李四以⾃⼰的⼀套房产作为抵押财产，张三为担保合同的抵押权⼈，李四为担保合同的抵押⼈。

双⽅在担保合同中约定如果李四到期不能偿还100万元，则李四的这套房产归张三所有。

这样的条款在法律上就叫流押条款。

（2）流质条款，即质权⼈在债务履⾏期限届满前，与出质⼈约定债务⼈不履⾏到期债务时质押财产归债权⼈所有。

举例说明：李四⽋张三15万元借款未还，张三是债权⼈，李四是债务⼈，李四以⾃⼰的⼀块名表作为质押财产，张三为担保合同的质权⼈，李四为担保合同的出质⼈。

双⽅在担保合同中约定如果李四到期不能偿还张三15万元，则李四的这块名表归张三所有。

这样的条款在法律上就叫流质条款。

⼆、为什么法律为什么要规定流押条款、流质条款⽆效？为什么法律要规定流押条款、流质条款⽆效呢？这是担保问题中特别要解决的⼀个问题。

因为如果约定债务⼈到期不能偿还债务，就⽤抵押或者质押的物品偿债，会存在不公平的问题，有可能对债权⼈不公平也可能对债务⼈不公平。

⽐如抵押、质押财产⽐担保的债权价值⼤的多，这时对抵押⼈不利。

如果抵押、质押财产没有担保的债权价值⼤，这时对债权⼈是⼀个损害，法律不允许有这样的事情发⽣。

法律允许的正确的做法是，不管规定什么样的财产去设置担保物权，在实现担保物权条件成就时都必须对担保财产进⾏折价，或者变卖、拍卖取得变价款，公平合理地确定担保财产价值到底是多少，实事求是地清偿担保债权，剩下的归担保⼈所有，不⾜部分担保⼈还要去补偿债权⼈，让债权⼈能真正实现债权。

郑州轻工业学院学报（社会科学版）　２０１８年１０月　第１９卷第５期 ＪＯＵＲＮＡＬＯＦＺＨＥＮＧＺＨＯＵＵＮＩＶＥＲＳＩＴＹＯＦＬＩＧＨＴＩＮＤＵＳＴＲＹ（ＳＯＣＩＡＬＳＣＩＥＮＣＥＥＤＩＴＩＯＮ）　Ｖｏｌ．１９Ｎｏ．５Ｏｃｔ．２０１８ 收稿日期：２０１８－０６－２２作者简介：王振宇（１９９３—），男，河南省安阳市人，甘肃政法学院硕士研究生，主要研究方向：民商法；王明锁（１９５４—），男，河南省林州市人，河南大学教授，主要研究方向：民商法。

引用格式：王振宇，王明锁．论流担保条款在民法典中的效力选择［Ｊ］．郑州轻工业学院学报（社会科学版），２０１８，１９（５）：４７－５４．中图分类号：Ｄ９１３；ＤＦ５ 文献标识码：ＡＤＯＩ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１００９－３７２９．２０１８．０５．００７文章编号：１００９－３７２９（２０１８）０５－００４７－０８论流担保条款在民法典中的效力选择Ｏｎｃｈｏｉｃｅｏｆｅｆｆｅｃｔｉｖｅｎｅｓｓｏｆｃｕｒｒｅｎｔｇｕａｒａｎｔｅｅｃｌａｕｓｅｉｎｃｉｖｉｌｃｏｄｅ关键词：流担保条款；解禁；效力；折中主义王振宇１，王明锁２ＷＡＮＧＺｈｅｎｙｕ１，ＷＡＮＧＭｉｎｇｓｕｏ２１．甘肃政法学院民商经济法学院，甘肃兰州７３００７０；２．河南大学法学院，河南开封４７５００１摘要：对流担保条款界定的随意性，常使人们对其理解陷入困境，应避免将流质条款泛化的表述方式，将流担保条款作为流质条款和流押条款的上位概念。

我国立法与司法对流担保条款均持全面禁止态度的理由主要在于个体保护和公益维护，但两者均经不起推敲，前者多建基于理论假设，后者则存在逻辑上的谬误。

实际上，禁止流担保条款的效力仅在特定时期有其合理性，而原则上解禁流担保条款不仅与《民法总则》之精神一致，与民法原则和物权法体系也并不矛盾，同时还有利于促进经济社会发展。

结合我国基本国情，建议在未来民法典的编纂中对流担保条款的效力问题宜采取折中主义的立法案例，在民事领域有条件地承认其效力，在商事领域则承认其效力。

最高人民法院印发《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》的通知为了认真落实中央关于研究解决金融不良债权转让过程中国有资产流失问题的精神，统一思想，明确任务，依法妥善公正地审理涉及金融不良债权转让案件，防止国有资产流失，保障金融不良债权处置工作的顺利进行，维护和促进社会和谐稳定，最高人民法院邀请全国人大常委会法制工作委员会、中共中央政法委员会、国务院法制办公室、财政部、国务院国有资产监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会、中国人民银行和审计署等单位，于2008年l0月14日在海南省海口市召开了全国法院审理金融不良债权转让案件工作座谈会。

各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院以及新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院主管民商审判工作的副院长、相关审判庭的负责同志参加了座谈会。

与会同志通过认真讨论，就关于审理涉及金融不良债权转让案件的主要问题取得了一致的看法。

现纪要如下：一、关于审理此类案件应遵循的原则会议认为，此类案件事关金融不良资产处置工作的顺利进行，事关国有资产保护，事关职工利益保障和社会稳定。

因此，人民法院必须高度重视此类案件，并在审理中注意坚持以下原则：（一）坚持保障国家经济安全原则。

民商事审判工作是国家维护经济秩序、防范和化解市场风险、维护国家经济安全的重要手段。

全国法院必须服从和服务于国家对整个国民经济稳定和国有资产安全的监、控，从中央政策精神的目的出发，以民商事法律、法规的基本精神为依托，本着规范金融市场、防范金融风险、维护金融稳定、保障经济安全的宗旨，依法公正妥善地审理此类纠纷案件，确保国家经济秩序稳定和国有资产安全。

（二）坚持维护企业和社会稳定原则。

金融不良资产的处置，涉及企业重大经济利益。

全国法院要进一步强化政治意识、大局、意识、责任意识和保障意识，从维护国家改革、发展和稳定的大局出发，依法公正妥善地审理好此类纠纷案件，切实防止可能引发的群体性、突发性和恶性事件，切实做到“化解矛盾、理顺关系、安定人心、维护秩序”。

《物权法》第186条评注作者：秦明冉来源：《青年与社会》2019年第15期摘要：“流押条款”是一项在民间借款领域争议较为激烈的内容，为了保护债务人的利益，本着公序良俗的原则，我国目前大多数学者都是持禁止观点，但是也在不断地引起各种质疑。

因为人们价值追求的不同，导致了对流押条款的认识不同，究竟对流押条款应该持有如何的态度，其未来的发展趋势仍然是不能确定的。

文章将结合不同学者的观点以及具体案例分析“流押条款”在司法实践中的应用。

关键词：流押条款；担保物权；抵押物一、流押条款的基本内容与相关条款（一）流押条款的内容与立法目的本条规定的内容为禁止流押，立法目的是保证对抵押人的公平，防止损害其利益。

流押条款的设立主要是为了保护债务人不能按时履行债务时所要面临的威胁，这种威胁在订立借款合同时是双方尚不可预测的，为了防止债权人利用其有利的经济地位来导致对债务人的不公平。

（二）相关条文关于流押的规定《担保法》第四十条订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。

对比一下《物权法》第186条和《担保法》第40条，两个条款都是对流押条款的规定，但是不同点在于时间点不同。

前者规定的时间为“债务履行期届满前，后者规定的时间为“订立抵押合同时”，但是仔细研究会发现，两者并无本质区别，因为订立抵押合同后，在履行期届满之前再进行约定可以视为抵押合同的一部分，两项条款侧重点都在于债务人履行债务的情况确定之前，不得对抵押物的所有权转移作出約定，只有当债务履行期届满后才能确定债务人的履行情况，此时才可以根据优先受偿权对抵押物作出处分，可以包含折价、拍卖、变卖，当然双方也可以约定转让抵押物所有权，但就抵押财产超过债务数额的部分应该返还给债务人。

二、从比较法角度考察流押条款不同国家地区关于流押条款的规定和限制各有不同，大致上有三种标准：明确禁止主义、放任主义、明确允许主义。

关于流抵押的概述【概述】流抵押，又称流质条款，是指订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中约定，在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的契约。

《物权法》第186条明文禁止抵押当事人订立流质契约。

法律禁止流质契约主要是为了保护抵押人的利益。

在设定抵押权时，抵押人处于需求者的地位，一些抵押人出于急需，可能不惜以自己价值很高的抵押物去为价值低于抵押物的债权担保。

如果允许抵押权人和抵押人在订立合同时约定，在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有，那么，一些抵押人为了眼前的急迫需要，就可能作出不利于自己的选择。

当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。

但该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力，抵押合同其他部分内容对当事人仍有约束力。

根据北大法律信息网的相关资料：司法实践中，当事人在签订抵押合同时即约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，抵押权人有权直接委托拍卖机构拍卖抵押物。

这种约定不是通过私力转移抵押物的所有权，不属于流质契约。

抵押权的行使必须依照法定程序，或者通过向法院提起诉讼来行使。

此外，在债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人也可以协议以抵押物折价取得抵押物，亦即在对抵押物进行估价的基础上，经双方协议以抵押物冲抵全部或部分债权。

法律对这种情况下的代物清偿协议并不禁止，也不同于流抵押。

但该条同时规定，该协议损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院经当事人请求，可以适用《合同法》第74条、第75条关于债权人撤销权的规定予以处理。

以上“概述”参考了北大法律信息网和温世扬的《物权法要义》（法律出版社）。

【法律依据】一、《物权法》第186条抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

二、《担保法》第40条订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。

最高人民法院、国家发展和改革委员会关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见文章属性•【制定机关】最高人民法院,国家发展和改革委员会•【公布日期】2020.07.20•【文号】法发〔2020〕25号•【施行日期】2020.07.20•【效力等级】司法指导性文件•【时效性】现行有效•【主题分类】审判机关正文最高人民法院国家发展和改革委员会关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见法发〔2020〕25号为深入贯彻落实《中共中央国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》精神，充分发挥审判职能作用，营造适应经济高质量发展的良好法治化营商环境，为加快完善新时代社会主义市场经济体制提供有力司法服务和保障，结合经济社会发展需要和人民法院审判执行工作实际，制定本意见。

一、完善市场主体司法保护机制，进一步增强微观主体活力1.依法平等保护各类市场主体。

坚持公有制经济和非公有制经济法律地位平等、法律适用平等、权利保护平等，不断加强对非公有制经济的司法保护力度。

依法平等保护中外当事人的诉讼权利和实体权益，坚定不移扩大高水平开放。

坚持严格公正司法，平等保护民营企业和企业家的人格权益和财产权益，保障各类市场主体平等使用生产要素，公开公平参与市场竞争。

2.完善市场主体司法裁判规则体系。

以贯彻实施民法典为契机，及时开展司法解释清理修订工作，废除按照所有制类型区分市场主体和对民营企业不平等的规定。

完善营利法人的司法裁判规则，推动形成有利于创新和发展的现代法人制度。

针对特别法人制度的最新发展，按照中央创新农村集体经济组织有效组织形式和运行机制的要求，积极应对司法实践中涉及农村集体经济组织基本特征、法人属性、功能作用、运行机制等亟待解决的现实问题。

吸收借鉴国际成熟市场主体法律制度的有益经验，规范、扶持和保护高新科技企业、金融业和高端服务业领域存在的有限合伙企业等新型市场主体，健全支持民营经济、外商投资企业发展的司法环境。

最高人民法院关于流质流押合同范本条款裁判规则汇编1.流质契约无效，但依法设立的质权及变更约定有效——担保债权已届清偿期后，债权人经协商通过质押财产的折价取得质押财产的所有权，不属于法律禁止的流质契约。

2.就同笔款项签订购房协议和借款协议，亦可均有效——借贷双方约定以签订购房合同形式提供担保的，通过规避流押条款，亦可达致购房协议和借款协议均有效的效果。

3.名为商品房买卖，实为借贷，可视为借款担保关系——当事人以签署商品房买卖合同并办理备案登记方式进行民间借贷的，应认定双方之间成立了一种非典型担保关系。

4.借款期限届满前以抵押物抵债约定，构成流质条款——当事人在抵押合同约定的债务履行期届满前，就抵押物所有权转移达成以物抵债的协议，因违反法律规定而无效。

5.名为购房实为融资担保的合同，可以显失公平撤销——名为商品房买卖，实为融资担保的流抵契约，约定权利义务显失公平，严重损害债务人利益，当事人可申请撤销。

6.到期未偿，抵押物交债权人执行，该流押约定无效——依《物权法》等规定，债务履行期届满，抵押权人未受清偿时，抵押物所有权转移为债权人所有的流押条款无效。

7.基于不合法流质条款的公证债权文书，应不予执行——债权文书经公证赋予强制执行效力虽具强制执行力，但并不具有既判力。

其中约定的流质条款，自治原则，法律允许在担保债权已届清偿期后，债权人经协商通过质押财产的折价取得质押财产的所有权。

②案涉《股权质押合同》约定了质押权利的实现方式，即在主债务履行期间届满，投资公司代偿债权后即将质押股权转移为己有，依《担保法》第66条规定，并参照最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第57条第1款规定，该条款约定的内容属于无效的流质条款，但该条款无效不影响《股权质押合同》其他部分内容的效力。

案涉质权在股份出质记载于股东名册时起已合法设立，只是不能依流质条款约定直接取得本案争议股权。

③实业公司在已同投资公司签订《股权质押合同》并设立质权的情形下，又出具《承诺书》，另行约定其在1年内归还投资公司代偿的银行本息及10%年利率，如到期未还，诉争股权折价抵债归投资公司所有。