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民法与商法的关系及民商法立法模式探究民法与商法是两个不同的法律分支，它们在适用范围和立法路线上存在差异。
但是，民法和商法之间也存在着密切的关系，因为商法作为独立的法律分支，其适用的范围和内容都是建立在民法之上的。
在现代商业社会中，商业活动已经成为了社会发展的重要驱动力，因此，商法的发展也在不断壮大和完善。
本文将就民法与商法的关系及民商法立法模式进行探究。
一、民法与商法的关系民法和商法之间的主要区别在于适用范围。
民法适用于个人之间的交易、私人借贷、赠与、承诺等民事纠纷，而商法则涉及到商人之间的交易、公司、合伙企业、航空运输、海运、保险、银行等商事纠纷。
可以说，商法是民法的补充和发展，其作用是规范商人的行为并保护商业交易的顺利进行。
尽管民法和商法在适用范围上存在差异，但商业交易中的很多法律问题都需要同时考虑民法和商法的规定。
例如，在订立合同时，要同时遵循合同法和商法中的规定。
此外，商业争议中涉及到的财产权、债权等法律问题也要同时考虑到民法和商法。
除了适用范围上的关联，民法和商法之间还有不同的立法路线。
在我国，民法是基本法律，而商法是特别法律。
民法是立法思想的基础，是其它法律的统领，是所有人必须遵守的最基本的法律规范。
而商法则是专门为商业活动制定的法律规定，其立法目的主要是为商人间的纠纷提供特别的解决方式。
因此，商法的立法方式比民法更为灵活，并且更加趋于商品化。
商法的发展主要取决于商业的需求和发展，因此在立法过程中也更加注重实用性和适用性。
随着经济的发展和市场经济的逐渐完善，民商法的立法思路也在不断创新和完善。
我国的“民商法兼容”立法模式就是一个典型的例证。
“民商法兼容”的立法模式是指在立法过程中，政府在尊重商业经营自由的同时，也保护了消费者和弱势群体的合法权益。
在这种立法模式下，民法和商法之间不存在对立和竞争，而是强调了两者的相互促进和协调发展。
具体来说，在制定商法法规时，需要同时考虑到商品流通秩序、消费者权益、企业合法经营等方面的因素。
从商标法的角度看看民法与商法的关系关键词：民法与商法的关系在理论界一直存在不同的看法。
但从根本上说，民法与商法的关系即是民商合一或民商分立的问题。
在学术上，民商分立是指民法与商法相互独立、自成体系的法律部门；民商合一则是指商法不单独构成一个法律部门，而是作为民法的特别法存在。
近年来，民法与商法的关系不论在理论上还是在实践中都是富有争议的一个问题。
这一争议不仅影响了我国民商法科学的发展前景，而且也决定了我国民法典制定的理念与思路。
初涉商法，甚至不能分清商标法是否属于商法的范畴。
民法与商法的关系是一般法与特别法的关系。
其联系体现在基本原则、主体制度、物权制度、债权制度等方面。
其区别体现在立法价值取向、调整对象、主体范围、法律责任制度、性质与特征等方面，具体规定也多有不同。
商法具有营利性、契约自由、崇尚简易迅速、个性的丧失、定型化、公示主义、外观主义、责任的加重、技术性、二元性、稳定性等特性。
和民法比较，商法具有进步的倾向、世界化的倾向、由习惯演化为法律的倾向。
我们知道，知识产权法调整的是平等主体之间因知识表达形式而产生的以特定财产关系和人身关系为内容的法律规范的统称。
民法则调整平等民事主体之间因为财产关系和人身关系而产生的特定社会关系的法律规范的统称。
知识产权法调整的社会关系真包含于民法调整的社会关系，其外延小于民法的调整范围。
知识产权法与民法的关系表现为：1、整体与部分的关系。
在哲学上，整体与部分是标志客观事物的可分性与统一性的一对哲学范畴。
整体是构成事物的诸要素的有机统一，部分是整体中的某个或某些要素。
整体是部分的有机统一、集合。
集合中的各个部分以一定的结构形式相互联系、相互作用，从而使事物的整体具有某种新的属性和规律。
知识产权法作为子法律部门，和物权法、债法、侵权法、亲属法等一同集合成民法。
同时，知识产权法作为子法律部门，其中的一些法律规范受到民法的影响。
有时候，在知识产权法自身出现法律漏洞时，或许可以参照民法的规范和原理。
论民商合一与民商分立——浅谈中国的商事立法摘要：在法学界，关于民商合一与民商分立的争论由来已久，世界各国在立法过程中也各自采取了不同的做法。
本文从法律的起源、法律的发展史、以及世界立法发展的总趋势入手，结合当今中国的立法现实，论证了中国应当遵循民商分立的原则。
关键词：商事立法/民商分立一，民商关系之争与各国商事立法现状随着市场经济的蓬勃发展，调整商事关系的商法在社会生活中的作用越来越大，人们对商事立法的重视程度也越来越高。
于是，关于民法与商法的关系问题就变得不可回避，民商合一与民商分立的争论应运而生。
在中国，民商合一与民商分立的争论可追溯到民国时期，尽管当时也有部分学者主张民商分立，但学界的主流意见仍是民商合一。
如张国建先生在《商事法论》一书中提到：“因历史进步、社会进步、世界交通、各国立法趋势、人民平等、编制体例、商法与民法的关系等 , 应订民商统一之法典。
”i因此，无论是沿袭了民国旧制的台湾还是改革开放后的大陆，民商合一论一直被官方和学界主流所偏爱。
但由于种种现实原因，民商合一论一直以来都只停留在理论阶段，很难被付诸实践，两岸实质上都采用了民商分立的权宜办法。
纵观世界各国，关于民法与商法的关系问题在理论和实践上都莫衷一是，不同的国家结合各自的国情与立法现实，选择了不同的商事立法模式。
这些模式各具特色，但概括起来无外乎以下四类：一是法典意义上的民商合一，即分别制定独立的民法典和商法典，商法自成体系，独立于民法典之外，采用这种模式的国家有德国、法国和日本等；二是法典意义上的民商合一，即将商法内容包含在民法典之内，商法完全民法化，走这种道路的国家有意大利和瑞典；三是实质意义上的民法分立，即在民法典之外，制定各商事特别法予以补充，中国大陆和台湾采用的便是这种模式；第四种是一类比较特殊的民商分立模式，即只有商法典而无民法典，这种模式一般只存在于英美法系国家。
由于英美法系国家并不以成文法为主要裁判依据，它们大多都没有制定成文的民法或民法典。
浅析民法与商法之间存在的联系下文为大家整理带来的浅析民法与商法之间存在的联系，希望内容对您有帮助，感谢您得阅读。
为您整理了一篇民法，希望和您一起浅析民法与商法之间存在的联系。
一、民法与商法的联系(一)民法和商法的内在联系民法与商法的关系一直是法学理论界研究的重点和难点。
在市场经济迅速发展的时代背景下，民法与商法的关系实则是民商分立还是民商合一的关系。
其中，民商合一主要是指民法统领商法，商法这个单独的法律部门作为民法的特殊法出现。
而民商分立则是指民法与商法互相依托，各自拥有自我独立的法律体系，自成职能部门。
在市场经济时代，民法与商法二者其实存在着诸多密切的联系，共同调整着商品经济的关系。
商法采用了大量民法中的制度、原则、规范，而民法也不断吸收了众多商法中的规范和制度。
例如民法中的物权法、合同法、担保法、侵权责任法就与商法中的法律与商务的关系的法律存在诸多的联系。
但是各国的商品经济的发展不断产生变化，尤其是当中国涌入大量的跨国公司以及交易所等一系列较为发达的经济现象时，民法的局限逐渐显现出对商品经济调整的不适应，利用商法进行商品经济关系的调整成为了必然趋势。
简而言之，就是民商与商法联合性调整是商品经济时代高度发展的要求与规律。
19世纪出现了经济生活普遍商化的错误认识，德国里赛尔学者等人提出了民法商法化为中心的民商合一论，而法国学者费尔南布罗代尔将存在于相同经济形态之下的简单商品与发达商品经济现象比喻为低级齿轮以及高级齿轮，说明民法与商法各有准则和规律，显然里塞尔的合一论是不可取的。
(二)商法、民法的互化和商法的民法化互化主要是指民法商法化和商法民法化。
商法民法化主要体现在经济发展、广泛交易过程中，民法更多关注了交易活动，将交易活动的商事规范引入民法中;不断强化民法的交易化色彩。
商法的民法化即指在经济不断发展背景上，商法独立性削弱，更加依赖民法，甚至更像民法方向靠拢。
民法现代化指从20世纪开始，科学技术不断更新，人们更加充分享受到了物质文明，但是发达的现在工业也带来了多种企业事故、环境污染、交通事故等社会问题，出现了较大规模的民主运动、民权运动、环保运动以及消费者运动等，在解决这些社会问题的过程中，明显暴露了民事立法的滞后性，也促进了民法的逐渐现代化。
中国究竟需要一部什么样的民法典——兼谈民法典中如何处理与商法的关系赵万一【期刊名称】《现代法学》【年(卷),期】2015(037)006【摘要】民法典不是一种简单的文本设计,而是一种理念、一种精神、一种文化,是抽象提炼的一些适用于所有社会主体的带有基础性的普适性规则.民法典的编纂与其说是一种重大立法活动,毋宁说是一种重大的国家政治行为.民法典制定的目的不应是单纯地为了填补法律体系上的缺失,更重要的应是利用民法典自身的丰厚文化意蕴和强大辐射功能,提振中国的法治文化和法治精神.民法典的制定必须有明确的法律精神、法律理念和法律价值作支撑.民法典应是公民权利的圣经,是公民基本行为的路引与航标,是一国民族精神和民族文化的体现和升华,是国家现代法治的主要载体.民法典的内容应以基本性、人本性、普遍性、典型性、重大性、稳定性和代表性作为设定条件.民法与商法的基本分工是:民法是调整商品经济的基本法,是市场经济的前置性法律;商法是市场经济的基本法,在市场经济法律体系中居于核心地位.在民法典编纂的技术路径选择上,基于节约立法成本和考虑社会的可接受程度,与其草率冒进地制定一部全新的民法典,不如在充分总结《民法通则》适用经验的基础上,对既有的较为成熟的《民法通则》进行扩充、改造和升级,将民法典打造成《民法通则》的升级版或2.0版.【总页数】18页(P41-58)【作者】赵万一【作者单位】西南政法大学,重庆401120【正文语种】中文【中图分类】DF5【相关文献】1.论民法的商法化与商法的民法化--兼谈我国民法典编纂的基本理念和思路 [J], 赵万一2.中国需要一部什么样的民法典 [J], 范健3.王涌中国需要一部有商法品格的民法典 [J], 王涌;4.中国需要一部什么样的民法典 [J], 范健;5.《东亚侵权法示范法》中因果关系述评——兼谈对我国民法典编纂的借鉴价值[J], 林旭霞;杨垠红因版权原因，仅展示原文概要，查看原文内容请购买。
民商合一民商合一是指民事和商事统一立法,将商事方面的内容编人民法典中,或以单行法规的形式出现。
采用民商合一的国家又可以分为民商完全合一和民商不完全合一两种体例。
民商完全合一是将商法的大部分内容都纳入民法典，如瑞士、意大利等；民商不完全合一是将商法一部分内容纳入民法典，而公司、票据、保险、海商等商法的主要内容则采用单行立法，典型代表是台湾地区民法。
在大陆法系主要的法典体系中，有民商合一、民商分立两种立法模式。
其中采用民商分立的立法体例占多数，即在民法典外还编有商法典，如德国、日本、法国、葡萄牙等；民商分立的渊源可追溯到中世纪时期。
近代资本主义国家民商法的来源主要有三个：罗马法、教会法和中世纪商法。
中世纪商法出现以后，由于它形成了专门的概念和体系，它具有了与罗马法、教会法相独立的地位。
这样，商法作为一种专门的法律体系发展起来。
从这一时期商法的特点来看，它主要是适应地中海沿岸商业贸易发展的需要，在商人的商业交往中产生的各种习惯规则，如汇票规则、海上保险契约、商业契约等，其中以海商方面的规则更为突出，此外，商人还自己组织法庭来处理商事纠纷案件。
因此，商法是适应商业和贸易的发展在商人之间独立发展起来的。
从中世纪商法的形成来看，可以说它与罗马法、教会法没有直接的联系，因此它不是从普通私法中分离出来的。
中世纪商法一经产生，它就自治自立，与普通私法平行发展。
“民商合一”和“民商分立”，是针对处理民法和商法关系的两种立法形式或编纂模式。
不同模式的形成都有它当时的历史背景和条件；不同的国家在同一时期，一个国家在不同的时期，采取不同的立法形式，都是由它所处当时当地的诸如历史、法律文化等各种因素所决定的。
衡量以上各种因素，我更赞同采取“民商合一”的立法形式。
其理由在于：1、由于民法的商事化和商法的民事化，已经使得民商法的关系愈加密切。
所谓民法的商事化、商法的民事化，是指随着民事关系和商事关系的互相渗透和交融，民法规范吸收了许多商事法律规则和惯例，并将调整范围扩充到商事领域；或与此相适应，由于商人特殊地位的消失，商法日益变成适用于平等主体之间的商业交易的法律，从而使得商法规范具有民法规范的特征。
民法与商法的关系及民商法立法模式探究民法和商法是两个独立但相互关联的法律领域。
民法是规范个体之间民事关系的法律体系，而商法是专门规范商业活动中的法律体系。
虽然民法和商法有相似之处，但它们的立法目的、适用对象和法律规定等方面存在较大差异。
民法主要是关于个体之间的民事关系，包括人身权、财产权、债务关系、房地产等等。
而商法则聚焦在商业交易中所涉及的法律问题上，如合同、公司、商标、专利等等。
尽管两种法律领域之间存在重叠，但商法的重点是承认和规范商业活动中的各种协商和实践活动，而民法则关注与个人和家庭生活有关的事宜。
民法与商法之间的关系是互动的。
它们可以互相补充和重叠。
在实践中，商法中的企业合同、商标法、专利法等内容，通常和民法关系紧密。
例如，当考虑规定商标注册的实现形式时，就需要考虑民法中的财产权等相关规定。
随着中国经济的改革开放，商业活动的迅速增长以及国际经济贸易的不断深化，中国也逐渐完善起商法体系。
从1980年代开始，商法逐渐与民法逐渐区分开来，独立的商法体系逐步建立起来，商业领域内切实的法律保障体系已基本建立，这为我国市场经济的发展打下了坚实的基础。
由于民法和商法之间存在的区别，民商法立法时，制定了不同的立法模式。
这两个法律领域各有不同的立法模式，分别是集中式和分散式。
集中式的立法模式是指法律制定机关为了保证法律的统一性和规范性，将相类似的法律规定归纳在一个法律文件中，例如民法典。
而分散式的立法模式是指法律制定机关将相类似的内容分别分散在多个法律文件中，例如我国商法制度便是采用了分散式的立法模式。
集中式的立法模式在发展历程中处于普遍的位置，是20世纪以来全部法律制定方式的共性特点，具有统一标准、容易操作、能够进行系统、注重规范、有资讯的好处。
但它也存在局限，对实际情况限制大，只适用于一时之需，满足不了市场和法律进步的需要。
分散式的立法模式的优势在于能根据不同领域、不同情况，制定不同的法律文件，更加灵活和适应多变的商业环境。
摘要：从目前的现状来看，制定中华人民共和国民法典已是大势所趋。
制定民法典，只有充分考虑民法典立法体例、民法与商法的关系这两大问题，才能更好的达到民商体系化的目的。
本文拟从民法与商法的关系这个角度论述民商合一的立法体例，并表达笔者的个人观点。
关键词：民法；商法；民商合一关于民法与商法关系的表述，目前大概有三种不同的看法：一、民法是一般性私法，商法是特别性私法，商法是民法的特别法；二、不赞同商法是民法的特别法，但并没有新的看法，还需要进一步探究；三、民法是基本法，商事法规基本法的补充法。
从民法与商法内在关系来分析：民法调整的是平等主体之间的法律关系，其范围更加广泛，而商法只是在商事关系领域中起调整作用；民法总论、民事主体制度、民事法律行为与代理制度以及民事补救制度等各项民事制度为商法提供了一般规定，这些民事制度也适用于商法。
因此就法学理论来讲，商法应归属于民法部门，民商合一自然是商法合入民法。
早在古罗马时期就出现了民商合一体制。
这都取决于当时发达的商品贸易，随着商品交换的频繁，就亟需一种共同的交易规则和习惯需要大家来遵守，商品交换习惯法由此而产生，后来这就成为了民法的渊源。
因民商合一论者对民商合一的不同理解又产生了分歧，他们的主要争议在于：一、认为应该采用“商法民法化”这种立法体例，二、认为应该采用“民法商法化”这种立法体例。
前者认为民法的基本原则和原理可以解决商法的一系列问题。
民法问题是一般性问题，而商法问题是特殊性问题，民法已经涵盖了商法，因此无需再单独制定商法典，最好的方法就是把商事规范纳入民法之中即可。
后者认为应考虑到在市场经济不断发展的大环境下，商事活动越来越活跃，其作用越来越大。
在实践中，商事活动和商事交易所产生的规则逐渐成为了民商事法律的基本制度和基本原则。
因此他们认为在民商事法律制度构建中应把商法作为其主要内容，使民法商法化。
但是理论界一直坚持商法的民法化。
再加上实行民商合一立法体例的国家，都坚持商法民法化。
论民法的商法化与商法的民法化（上）——兼谈我国民法典编纂的基本理念和思路赵万一[摘要]传统的民商分立和民商合一都有其历史的局限性,现代各国都在根据自己的国情对传统的民商立法模式进行适当调整。
在民商关系的处理上我们应当充分借鉴其他国家的立法经验。
我国民法典制定的基本思路是:在对传统私法做成功的现代转化的前提下,制定一部民商混合的法典,即在正确界定和承认民法和商法差别的基础上,以商法编的方式对民商法进行统一立法。
[关键词]民商合一;民商分离;民法典编纂;民法商法化;商法民法化民法与商法的关系无论在理论上还是在实践中都是一个富有争议的问题,它不但影响到我国民商法学科的发展前景,而且也决定了我国民法典制定的理念和思路。
本文试从民商关系的角度对我国民法典的编纂体例提出自己的一些看法,以就教于各位同仁。
一、传统民商分离的历史功绩及其局限性(一)民商分离的涵义及其历史沿革民商分立又称民商分离,它有两层含义:一是就立法体系而言,在民法典之外另定单独商法典;二是就法律运行机制而言,由民法和商法共同实现对经济关系的调整,民法和商法各自独立而又相互依存。
从大陆法系主要国家民商法律制度的历史沿革来看,"民商分立的模式之所以至今仍占支配地位,不仅由于传统,而且还有某些理论依据"。
[1]如果追溯民商分离的发展历史可以看出,虽然商事习惯和商事规则很早就已出现,但商法真正作为一个法律部门而独立存在却是近代的事情。
商事关系的产生是生产力发展和社会分工的结果。
罗马法作为商品生产社会的第一部世界性法律确定了简单商品所有者的一切本质的法律关系。
但随着商品经济的发展和市场范围的扩大,面对纷繁复杂的商品经济关系,以民法为基本内容的罗马法开始有捉襟见肘之感。
对此,伯尔曼认为:"无论是重新发现的罗马市民法,还是仅仅残存的罗马习惯法,包括万民法,都不足以应付在11世纪晚期和12世纪出现的各种商业问题。
"[2]由此产生了对商法的需求。
而在商法制度的构建和商法体系的完成方面,商人无疑发挥了重大作用。
商人们在长期的交易中摸索出一套规则,即商业习惯。
商业习惯在商人们之间有类似于法律的效力,商人自治团体按照已经发展起来的商业习惯解决商人间的纠纷,并发展起自已的司法系统---参与裁判制的商事法院。
因此,在某种意义上说,"作为那个时期的特征,商法最初的发展在很大程度上---虽不是全部---是由商人自身完成的。
"[2]作为最早出现的意大利商人习惯法主要根据的是罗马法,运用了罗马法的法律术语和权利义务观念,并吸收了教会法的善意、公平交易和信守合同的道德观念,它构成了近代商法的基础。
中世纪末,特别是16世纪以后,随着商品经济的进一步发展,欧洲的一些国家封建势力逐渐衰落,中世纪占统治地位的寺院法开始被废弃,统一民族国家逐步形成。
随着国家干预商事事务的强度不断增大,商事习惯法逐渐被国家的商事法所取代,从而导致在欧洲大陆相继出现了1807年的《法国商法典》、1817年的《卢森堡商法典》、1829年的《西班牙商法典》、1888年的《葡萄牙商法典》、1838年的《希腊商法典》、1838年的《荷兰商法典》、1850年的《比利时商法典》、1865年和1883年的《意大利商法典》、1900年的《德国商法典》等,并由此形成了所谓的民商分离立法模式。
(二)民商分离的历史功绩民商分离既是一种科学的法律体系划分,带有较多的主观色彩;同时也在一定程度上适应了社会经济发展的需要。
从理论上说,将民法典与商法典分立的体例,是一种符合经济生活对法律调整的不同需求的体例,这不仅使民法与商法各自发挥其应有的效用,而且使商法的调整对象、调整方法、基本原则及其特有的立法技术全方位地为人们所了解、知晓并加以应用,这对树立重商扬商的法律观念具有重大意义。
[3]具体说来,民商分离的作用主要体现在以下几个方面:第一,民商分离极大地促进了社会经济的发展,从法律上对资本主义经济关系进行了巩固和加强。
商法与市场经济密切相联。
与民事主体不同,市场经济主体是以从事营利性活动为其唯一存在目的的经济人--商人。
经济人必须具有理性,能通过成本-收益或趋利避害原则来对其面临的一切机会和目标及实现目标的手段进行优化选择。
营利是商人据以从事经营活动的终极目的,是商人的根本价值追求,是商法调整的市场经济的价值基础,也是评判市场主体经营活动是否合乎市场经济本质要求的标准。
在这个意义上,一切商法制度的设计都应当而且必须考虑商事行为的营利性这一要求,尽可能减少市场运作过程中的交易成本和制度成本。
就立法实践来说,整个商法制度的设计都是为了满足商事主体的营利性要求。
整个商法的运行过程也表现为对各种利益关系的平衡、选择和取舍,并通过权利和义务对各种利益进行规范和调整。
如果说民法对商品交换的一般性调整为商事关系的调整提供了基础的话,那么,商法则对营利性的经营活动形成的经济关系予以专门性调整,营利调节机制是它特有的方式。
商法把营利视为自己的宗旨,创造了自身的价值体系和新的原则。
[4]第二,民商分离促进了整个社会立法技术的提高。
一般而言,民法规范为商品经济和市场经济提供了一般的行为规则,这些一般行为规则是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括,是人们理性思维的结果,一般较为合理也较为稳定。
正是基于这种调整对象的性质和特征以及调整手段的特点所决定,因此民法条款绝大多数属于伦理性条款。
不仅如此,自罗马法特别是德国民法典之后,民法非常注重对概念的使用及对概念的界定。
但民法概念却具有相当的弹性和不确定性,典型的如作为民法基本要求的公平和诚实信用、判断行为效力的善意和恶意、确定行为人是否承担责任的过错等概念,都具有相当的灵活性。
而商法则不然,商法规范则要求所使用的概念应具有明确肯定性和不可产生歧义性。
商法最早起源于"商人法",从它产生伊始就具有专门性及职业性,而后虽经多次进化,"商人法"发展成为"商行为法",但商法的基本特质并没有变化。
商法始终是对市场经济的直接调整,可以说,市场经济的基本内容、基本规则及基本运作方式翻译成法律语言就构成了商法规则。
有什么样的市场交易方式和市场交易内容,就相应有什么样的商法规范进行调整。
由此决定了商法规范必然具有很强的操作性、技术性,并且这些技术性规范不能简单地凭道德伦理意识就能判断其行为效果。
可以说,若没有大量技术性规范的有效调整,商法的营利性和商法宗旨均难以实现。
第三,民商分离促进了法律规范的国际化运动。
从历史渊源方面来看,早期商法在西欧中世纪商人习惯法时代就具有一定的国际性。
商法本属于国内法,它所调整的对象主要是国内商事法。
但是随着科技的进步,国际交往的加强和国际贸易的发展,许多商事关系中都涉及到国外主体或其它涉外因素。
不仅如此,商法所调整的市场经济本身就具有良好的成长性和显著的跨地域性,一国市场经济的发展离不开它国经济的发展,任何一国要想采取闭关锁国的政策不依赖其它国家而独立发展几乎已不可能。
因此,国内商法也就不能再局限于本国的领域内,而要顾及有关的国际公约和国际惯例。
另一方面,与其它法律制度相比,商法的国际统一性要求有着较好的客观基础。
一是商法的大多数规定都是技术规范,既不像刑法那样具有强烈的政治色彩,也不像民法那样有着浓厚的民族色彩和伦理色彩,这就为实现商法的国际统一化奠定了良好的法律技术基础。
二是商法的内容大多源于中世纪的商人自治法,这些自治法主要来源于在商事活动中所形成的各种商事惯例,而这些惯例在各国制定成文商事法时都曾广泛地加以借鉴,即各国商法就其主要内容而言具有同源性。
因此,商法的每一个部门法在具体操作上都具有易于统一性。
从目前多数国家的法制现状来看,商法中有关票据、海商、国际货物买卖和商事仲裁的国际一体化发展实际上已经是无法逆转的趋势。
第四,民商分离强化了对交易安全的维护。
与民法比较注重当事人意思自治要求不同,商法中对当事人的意思自由作了较多的限制。
商法中包含有较多的涉及刑法、社会法等与经济活动有关的公法规范,这些规范具有明显的国家强制性。
在法律适用上,公法规范具有优先效力,这种优先效力主要体现在以下几个方面:一是当事人的行为只有在符合法律规定的情况下才被认为是有效的,单纯的不违反法律规定并不构成行为合法的当然理由;二是在法律适用上公法规范可以排斥私法规范而单独发生效力;三是对于带有公法性的规定,当事人不能通过协议或章程而改变其内容。
就商法本身来说,为了突出对交易安全的维护,商法在商行为的法律控制方面实行了强制主义和严格主义。
通过商业登记、消费者保护、不正当竞争之禁止、商业垄断之限制等一系列规则调整商主体的行为。
不仅如此,商法还比较注重商事行为的独立性,强调每一行为的有效与否仅仅取决于该行为是否符合法律规定的形式要件和实质要件,而与其它行为的效力无关。
与此相关联,商法非常强调对信赖利益的保护,强调行为的外观效力,公示于外表的事实纵与真实的情形不符亦确认其行为效力,而不需要探究行为人的内心真实想法。
以上这些制度对于维护正常的社会经济秩序,保障交易安全具有非常显著的作用。
第五,民商分离扩大了交易习惯和交易规则的适用范围。
在商法制度创立的初期,为了有效调整商人之间的商事关系,特别是跨地区、跨国境的商事关系,以保护自身的合法权益,促进商事贸易关系的正常发展,商人们根据商事交易的实际需要,创造出一些习惯做法和惯例。
即使在现代社会,习惯仍然是各国商法的重要渊源之一。
交易习惯由于反映当事人的意思自治,因此为交易主体所主动遵守,并对交易主体的行为形成必要的约束,具有较强的确定性和确信性。
交易习惯在市场经济关系中具有非常重要的作用:它可以提高市场的自律水平,降低法律的运行成本;可以填补法律的空白,解释法律的含义,使法律得以更加合理的施行。
(三)民商分离的历史局限性民商分离虽然适应了现代社会经济发展的需要,也在一定程度上促进了现代经济关系和经济秩序的形成。
但由于商法从一开始便带有商人习惯法的局限性,是实用主义和折衷主义的产物,其立法过程缺乏类似于民事立法那样的理论准备,因此在缺乏理论准备下建立起来的欧洲各国商法体系,随着经济生活的发展,其内容被不断修改和补充,从而成为发展最快、变化最为迅速,但同时又缺乏必要理论指导的法律部门。
[5]随着现代生活的发展,民商分立的一些先天不足也逐步暴露出来。
首先,我们无法从理论上对民法和商法作出明确界定,其原因在于:(1)民商法有相同的价值取向,包括公平价值、效益价值、平等价值、诚实信用价值等;(2)都是以社会经济关系作为其调整对象;(3)都有赖于现存的相同经济基础和经济实现方式;(4)在法律属性上同属于私法范畴等。
其次,商法的内容和原则要受民法基本原则的指导和制约。
