2016年国家司法考试《法理学》与论述题有关的知识点(三)
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2016年国家司法考试《法理学》讲义正当法律程序无题目2016年国家司法考试《法理学》讲义正当法律程序正当法律程序是一个社会法治的基本原则,它保障了公民的合法权益,维护了社会的稳定和秩序。
在2016年国家司法考试《法理学》讲义中,正当法律程序是一个重要的考点。
本文就2016年国家司法考试《法理学》讲义中的正当法律程序进行详细阐述和分析。
一、正当法律程序的概念与特征正当法律程序是指在诉讼活动中,依法保障当事人的各项权利,确保涉案人的合法权益得到实质和公正的保障的一种操作方式。
简而言之,正当法律程序要求在司法审判过程中,必须遵循法律规定、程序规则和道德规范。
正当法律程序具有以下几个重要特征:1. 平等性:正当法律程序要求在诉讼活动中,对所有当事人一视同仁,不偏袒任何一方。
法律程序不能进行任何歧视,所有人都应当享有平等的法律地位。
2. 公正性:正当法律程序要求司法机关在处理案件时,必须公正无私,客观公正地对待每个案件和当事人。
法官和其他司法人员应当在处理案件时,不偏不倚,不受任何外部干扰。
3. 口头审理和质证原则:正当法律程序要求当事人有权在法庭上陈述自己的案情和观点,并有权对对方的观点提出质疑。
法庭应当保障当事人在法庭上有效地发表意见,并允许当事人提供证据和质证。
4. 公开审理原则:正当法律程序要求法庭的审理过程对公众开放,确保审判的透明度和公正性。
公开审理可以减少不正当行为的发生,保障当事人的权益。
5. 适用法律的原则:正当法律程序要求法庭在审判过程中,必须依据法律规定和司法解释进行判决。
法庭不得随意改变、违背或超越法律的规定。
二、正当法律程序的意义和作用正当法律程序是维护社会法治和公民权益的重要保障措施,具有广泛的意义和深远的作用。
1. 保障合法权益:正当法律程序确保当事人的合法权益得到保障。
当事人在诉讼过程中享有诉讼权、辩护权、质证权等权利,法庭必须严格依法行使权力,确保当事人的权益受到保护。
司法考试论述题必背知识点尽管法在社会生活中有着举足轻重得作用,但法却不是万能的.因为法是以社会为基础的,所以他不可能超出社会发展的需要来创造社会;其次,法律也是一种社会规范,因此必然要受到其他社会规范的制约;再者法律自身条件也制约着法律,如语言表达的局限等等.在实践活动中,我们一定要结合法律的特点让它发挥最大的作用.从哲学观念层面上讲,自由就是在没有外在强制力时能够按自己的意志和目的来安排自己的活动.马克思说过:“法典是人民自由的圣经”,那么从法的价值层面上讲,自由究竟是什么呢?应该是法以确认和保障人的这种行为能力为己任,从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态.法律应该是给自由提供保障,而自由是评价法律进步与否的标准,更重要的是它体现了人性最深刻的需要。
没有自由,法律就仅仅是一种限制人们行为的强制性规范,而无法真正体现它在提升人的价值、维护尊严上的伟大意义。
古希腊哲学家亚里士多德曾说过这样一句话:法律就是秩序,有好的法律才有好的秩序。
虽然这只揭示了法一个方面的价值,但由此可见秩序在法的价值中的重要性。
法学上所言秩序,主要是指社会秩序,它表明的是通过法律结构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态.关于法服务于秩序是不容置疑的,关键是法服务于谁的秩序、怎样的秩序.秩序是法的基本价值,首要任务就是要确保统治阶级秩序的建立;其次人们在社会生活中期望着行为安全与行为、社会的协调,这决定了秩序是法的基本价值;再次,法还是其他价值的基础,虽然自由和正义位阶在秩序之前,但同样需要以秩序为基础。
失去了秩序的保障,所有的价值就会因为缺乏必要的保障而面临现实的威胁而最后丧失其意义。
但是,秩序一定要符合人性,符合常理为目的,所以它应当收到自由和正义的限制。
正义存在于人与人的相互交往中,“不正义”绝对不会存在于孤立的个人之上,公正只是一种涉及利害关系的场合,要求平等地对待他人的观念形态,也就是我们通常所说的:把各人应得的东西还给各人。
2016年国家司法考试卷一《法理学》讲义汇总(一)法律移植一、法律移植:在鉴别、认同、调适、整合基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念),使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用。
A法律继承指新法对旧法的借鉴和吸收,体现两种法之间的时间的先后B法的移植则是现成的同时代的国家间相互引进和吸收法律制度二、法律移植的理论(观念)1)法律移植否定论2)法律移植肯定论三、法律移植的原因(1)社会发展与法律发展的不平衡性决定其必要性(2)市场经济客观规律和根本特征决定(3)法律方面的对外开放的内容(4)法制现代化的必然需要四、法律移植的实践(1)政治、经济、文化处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家间相互吸收(2)落后国家或后发展国家采纳先进国家的法律(3)区域性法律统一运动、世界性法律统一运动五、促进法律健康发展,在法律移植中应注意:兼容性、本土化、优选性、超前性。
(二)法律继承一、法律继承的概念:法的继承是指不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受,一般表现为旧法律制度(原有法)对新法律制度(现行法)的影响和新法对旧法的承接和继受。
二、法律继承的特点(1)既有抛弃又有保存(2)赋予新的阶级内容和社会功能三、法律继承的原因(1)社会生活条件的历史延续性决定(2)法律的相对独立性决定(3)法律作为人类文明成果的共同性决定(4)法律演进与发展的历史事实验证四、法律继承的内容(1)法律概念、技术(2)反映商品——市场经济规律的法律原则和规范(3)反映民主政治的法律原则和规范(4)有关社会公共事务的组织管理的法律规定。
2016司法考试卷二《刑事诉讼》讲义:一、单位被害人:被害人一般是指自然人,但单位也可以成为被害人。
单位被害人参与刑事诉讼时,应由其法定代表人作为代表参加刑事诉讼。
法定代表人也可以委托诉讼代理人参加刑事诉讼。
单位被害人在刑事诉讼中的诉讼权利和诉讼义务,与自然人作为被害人时大体相同。
司考冲刺2016法理学司考必背考点还有不到30天就要司考啦!你现在准备的怎么样了?该记住的考点记住了没?这里中国政法大学司法考试学院老师给大家整理了2016法理学司考必背考点,希望能够帮助大家。
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)考点一:法概念的争议考点二.法的特征:法律的特征指能够将法律与其他类似的社会现象区别开来的个性化要素。
考点三、法的作用(一)规范作用与社会作用1.规范作用:法律对于个体行为人的影响2.社会作用:法律对社会整体的影响(二)法的规范作用:指引,评价,预测,教育与强制1.指引作用:(1)两种指引:①个别性指引,即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引,单次指引准确程度高,总体效率低。
②规范性指引,是通过一般的规则对同类的人或行为的指引,单次指引准确程度低,总体效率高,法律的指引主要是规范性指引。
(2)规范性指引的两种方式:①确定的指引:以义务为内容的指引(可为模式)②不确定的指引,又称选择的指引:以权利为内容的指引(应为或勿为模式)(3)指引作用的基本结构:①针对本人;②针对未发生之行动(将要发生的行动)2.评价作用:法律作为一种行为标准,具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。
①针对他人;②针对已发生之行动;③以法律为判断标准,因此判断结果为“合法/违法”,而不是“对/错”3.教育作用(1)基本类型:示警作用和示范作用(2)基本结构①针对不特定的一般人(包括本人和他人);②针对已发生之行动(司法,执法和守法的事例)4.预测作用:凭借法律的存在,可以预先估计到人们相互之间会任何行为。
①相互性:一般是处于法律关系当中的主体、相互针对对方进行预测;②针对未发生之行动5.强制作用:指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。
①针对违法犯罪分子;②针对已发生的违法犯罪行为(三)法作用的局限性(反对法律万能论)1.法律是以社会为基础的,因此,法律不可能超出社会发展需要“创造”社会;2.法律是社会规范之一,必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约;3.法律调整社会关系的范围和深度是有限的:法的调整范围最小,要求最低4.法律自身条件的制约:(1)存在立法空白和立法漏洞(2)法律的滞后性:法律的稳定性与社会变化性之间的矛盾(3)法律的僵化性:法律的抽象性和待决案件的具体性之间的矛盾(4)法律的模糊性:语言表达力上的局限考点四:法律的价值冲突解决原则1.价值位阶原则:适用于不同位阶的价值之间,自由最大,正义其次,秩序最低。
2016年司法考试《法理学》讲义:法律适用的一般原理司法考试法理学考点报考了2016司法考试的朋友们,还有哪些法理学考点没有全掌握呢?详情查看本文“2016年司法考试《法理学》讲义:法律适用的一般原理”由司法考试网整理而出,祝您顺利通过司法考试!1.法律适用的目标法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的决定,在法治社会,所谓合理的决定就是法律决定具有可预测性和正当性。
可预测性是形式主义法治的要求,它的正当性是实质法治的要求。
(1)可预测性可预测性意味着做法律决定的人在做决定的过程总尽可能的避免武断和恣意。
这就要求法律人将法律决定建立在既存的一般性法律规范的基础上,而且他们必须按照一定的方法适用法律规范,如推理规则和解释方法。
(2)正当性正当性,是指按照实质价值和某些道德考量,法律决定是正当的或正确的。
实质价值和道德主要是指特定法治国家或宪政国家的宪法规定的一些该国公民都承认的、法律和公共权力保障和促进的实质价值,如自由、平等、人权。
(3)法的可预测性和法的正当性之间的关系①法律决定的可预测性和正当性之间存在着一定的紧张关系。
这种紧张关系实质上是形式法治与实质法治之间的紧张关系的一种体现。
②从作为整体的法治来说,它要求做法律整体决定的人应该努力在可预测性和正当性之间寻找最佳的协调。
在现代法治社会人们总是要求二者兼备。
●如果法律决定不具有可预测性或者可预测的程度非常低,生活在社会中的人就不可能在理性的基础上计划和安排自己的生活,社会生活也就不可能正常进行。
●如果法律决定不具有正当性或者正当性的程度非常低,一个社会就不可能是一个和谐的长治久安的社会,也就是说该社会的秩序最终可能解体。
●但是对特定的一个时间段内特定的国家的法律人来说,法律决定的可预测性具有初始的优先性。
因为对于特定国家的法律人来说,首先理当崇尚的是法律的可预测性。
【提示】依法裁判形式:可预测秩序合理的法律决定法律确定性“紧张”(平衡)实质:正当性正义规则的一般性合法法律规则僵硬性事实的个别性不合理(不正当)2.法律适用的步骤(1)整体上说来适用有效的法律规范解决具体法律||教育网个案纠纷的过程在形式上逻辑中三段论推理的过程:首先要查明和确定案件事实,作为小前提;其次要选择和确定与上述案件事实相符合的法律规范作为大前提;最后以整个法律体系的目的为标准,从两个前提中推导出法律决定或法律裁决。
1、法系:是具有共同法律传统的若干国家和地区的法律,它是一种超越若干国家和地区的法律现象的总称。
2、法律意识:是人们对于法和有关法律现象的观点、知识和心理态度的总称。
3、立法技术:是指在整个立法过程中产生和利用的经验、知识和操作技巧,包括立法体制确立和运行技术、立法程序形成和进行技术、立法表达技术等。
4、法律实效,是指人们实际上按照法律规定的行为模式去行为,法律被人们实际遵行、执行或适用。
5、法律效力:即法律约束力,指人们应当按照法律规定的那样行为,必须服从。
二、简答题:1、简述法的基本特征?①、法是调节人们行为的规范。
②、法由国家制定或认可。
③、法规定人们的权利和义务。
④、法由国家强制力保证实施。
2、简述立法的意义?立法具有很重要的功能,是体现国家职能和作用的必要手段和具体形式。
①、它是国家意志形成和表达的必要途径和方式;②、掌握国家政权的阶级必须利用立法手段,来确认那些有利于自己的社会关系和社会秩序;③、立法者利用立法手段协调社会关系,解决社会矛盾,维护社会稳定和国家安定;④、立法还有指导未来的预测功能;⑤、立法是民主制度化的前提条件,是依法治国、建设法治国家的基础性活动。
3、简述法的规范作用?①、指引作用;②、评价作用;③、教育作用;④、预测作用;⑤、强制作用。
4、试论我国法律解释的体制?①、全国人大常委会所作的解释即立法解释,它包括对宪法的解释和对法律的解释两部分;②、国家最高司法机关所作的解释即司法解释,包括两种一种为审判解释,一种为检察解释;③、国家最高行政机关的解释即行政解释,包括两种情况:一是对不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用的问题所作的解释。
二是国务院及其主管部门在行使职权时对自己所制定的法规所进行的解释;④、地方政权机关的解释,包括两种情况:一是对地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由制定该法规的地方国家权力机关的常设机关进行解释或作出规定。
二是对地方性法规如何具体应用的问题,由地方国家行政机关所进行的解释。
2016年国家司法考试《法理学》讲义正当法律程序在法理学领域,正当法律程序是一个重要的概念。
它关乎着司法体系的公平性和合法性,对于保障个人权利和维护社会秩序至关重要。
本文将探讨正当法律程序的定义、原则以及其在2016年国家司法考试《法理学》中的相关讲义。
一、正当法律程序的定义正当法律程序是指在法律体系下,对于个体和团体而言,进行法律审判和法律行为所必须遵守的程序规定。
这一概念强调了在司法过程中的合法性和公平性,以确保每个人都能在法律的框架下获得公平的待遇。
正当法律程序的核心原则包括:1. 公平听证:每个人都有权被听取和陈述自己的意见,以确保案件审理的公平性。
2. 独立和中立的法官:法官应该在审理案件时独立于政府和其他利益相关方,确保公正判决。
3. 公开审理:法庭程序应该在公众面前进行,以保证透明度和监督。
4. 适当的法律援助:个人在司法程序中应该有权获取法律援助,以确保公平的法律代表。
5. 合法证据:证据应该合法获取并根据法律规定使用。
6. 判决的可上诉性:个人应该有权上诉判决,以确保法律错误可以被纠正。
二、正当法律程序在2016年国家司法考试《法理学》讲义中的重要性在2016年国家司法考试《法理学》的讲义中,正当法律程序被广泛讨论和强调。
考试的目的之一是确保未来的法律从业人员理解和尊重正当法律程序的原则。
以下是一些与正当法律程序相关的重要概念和原则,这些内容可能在考试中涵盖:1. 《法理学》的角度:正当法律程序如何与法理学的其他概念相互关联,包括法治、公平正义、法的威严等。
2. 案例分析:在讲义中,可能包括一些法院判决的案例分析,以便考生理解正当法律程序如何影响法院的决策和判决。
3. 法的权威:正当法律程序如何维护法律的权威,以确保法律得到尊重和遵守。
4. 宪法保障:在宪法中如何保障正当法律程序的原则,以及宪法如何为公民权利提供保障。
5. 法律体系的角色:正当法律程序如何确保法律体系的公平性和可信度,以便个人能够信任并参与其中。
一、法的概念法的概念涉及法的特征、法的本质和法的作用3个方面的内容:(一)法的特征1、规范性(1)法的调整对象是人的交互行为(2)法的规范性是以国家强制力为保障的(3)法的规范性是普遍的,可以反复适用的2、国家意志性(1)法是由国家制定或者认可(2)法是国家意志的体现,但不是唯一的方式(3)法是一元的3、法的普遍性法的普遍性指法的效力对象具有不特定性,法的效力的反复适用性以及相同的事项和主体适用相同的法律。
4、以权利义务为内容5、国家强制和程序性6、可诉性指法具有被任何人(包括公民和法人)在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用以维护自身权利的可能性。
(二)法的本质法的本质主要指法的国家性、阶级性和物质制约性。
1、国家性。
法的国家性主要是指法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的行为规范。
2、阶级性。
法的阶级性主要体现在以下方面:(1)法体现的是统治阶级的整体意志;(2)法同时体现被统治阶级的某些愿望;(3)法体现的统治阶级的意志具有统一性和权威性。
3、物质制约性法的物质制约性是指法的内容和法所体现的统治阶级的意志最终取决于一定的社会物质生活条件。
(三)法的作用1、法的规范作用法的规范作用指法基于其规范性而对人的行为产生的影响包括指引、评价、预测、教育和强制五种。
(1)指引作用的对象是本人的行为;(2)评价作用的对象是他人行为;(3)预测作用的对象是人们的相互行为;(4)教育作用的对象是一般人的行为;(5)强制作用的对象是违法犯罪者的行为。
2、法的社会作用法的社会作用包括法的政治职能和社会职能即维护阶级统治和履行公共事务的职能。
3、法的作用的有限性法的局限性主要体现在:(1)法是以社会为基础的,不可能超越社会发展需要创造或者改变社会。
(2)法是社会规范之一,必然受到其他社会规范和环境因素的制约。
(3)法规制和调整的社会关系的范围和深度是有限的。
(4)法自身存在局限性。
二、法的价值(一)法的价值种类1、自由自由是法最本质的价值,指法在没有外在强制力的情况下能够按照自己的意志进行活动的能力。
法的局限性法律并非无所不能,它也有其局限性。
一、法律只是众多社会调整手段中的一种法律是调整社会关系的重要手段,但并不是惟一手段。
在处理复杂社会问题时,除运用法律调整外,还应有政策、纪律、规章、习俗、道德及其它社会规范,还有经济、政治、行政、思想教育等手段。
二、法作用的范围是有限的法律只调整那些重要的、涉及经济、政治、文化、社会生活的方方面面,而有些“私”领域(诸如人们的思想观念、认识和信仰等问题),那么就不宜采取法律手段加以调控。
以“公”的手段来解决纯粹“私”的问题,不仅无益,反而有害。
(三)法律具有稳定性和保守性(四)法律语言有其拙劣认识法律的局限性对于我们考虑法治的代价、认识法治的规律、做好政治上的思想准备都具有重要意义。
为了减少和克服法律的局限性,就应当进行适当的弥补和匡正。
补救措施是多种多样的,包括:规范并加强法律解释,判例形式的补充,法律程序的科学设计,提高执法队伍素质,造就职业法律工作者,其他治国手段(道德、政策、行政等手段)的辅佐等等。
法与道德法由国家的强制力保证实施;而道德主要凭借社会舆论、人们的内心观念、宣传教育以及公共谴责等诸手段。
法是按照特定的程序制定的,主要表现为有关国家机关制定的各种规范性文件,或者是特殊判例;而道德通常是潜移默化的。
法必然要经历一个从产生到消亡的过程,它最终将被道德所取代,人们将凭借自我道德观念来实施自我行为。
法律是最低限度地道德。
林肯有过这样一句名言:法律是显露地道德,道德是隐藏的法律,.法律是传播道德的有效手段。
法律的实施,本身就是一个惩恶扬善的过程,不但有助于人们法律意识的形成,还有助于人们道德的培养道德是法律的评价标准和推动力量,是法律的有益补充。
第一,徒善不足以为政,徒法不足以自行”。
罪刑法定原则罪刑法定原则是法治主义在刑法中的直接体现,是法治社会刑法鱼专制社会刑法的根本分野所在。
它表明刑法的机能不仅在于保护社会安宁,好要立足于保障人权;刑法不但要面对罪犯以保护国家,也要面对国家保护犯罪人的合法权益。
司法考试法理学与论述题知识点一、引言司法考试中的法理学与论述题是考察考生对法律知识的理解和运用能力的重要环节。
法理学是研究法律的本质、原则和规则的学科,通过对法律的分析和解释,帮助法官和法律从业人员更好地理解和应用法律。
本文将介绍一些司法考试中常见的法理学与论述题知识点,旨在帮助考生对这些知识点有更全面的了解。
二、法理学的基本概念1. 法律的本质和特征:法律是指国家统治活动的规则体系,具有规范性、强制性和统一性等特征。
2. 法律的功能和目的:法律的功能是维护社会秩序、保护人权、调整社会关系和促进社会公平正义;法律的目的是实现社会发展和人民幸福。
3. 法律的制定和解释:法律的制定是由国家立法机关制定,符合立法程序和原则;法律的解释是由司法机关进行,根据法律的语言文字、背景和精神意图进行解释。
三、法理学的理论体系1. 法律的规范性理论:强调法律的规范性是其本质特征,法律规定了人们的行为准则和约束。
2. 法律的公正性理论:认为法律应当具备公正性和公平性,法律的制定和适用应该追求社会公平正义。
3. 法律的权威性理论:法律具有强制性和权威性,人们应当遵守法律的规定和要求。
4. 法律的效力理论:法律具有强制效力,违反法律规定将受到法律制裁和处罚。
四、论述题的解题技巧1. 理解问题:仔细阅读论述题的问题,准确理解题意,确定问题的要点和关键。
2. 选取观点:在解答论述题时,要明确自己的立场和观点,可以选择支持或反对的立场,并据此展开论证。
3. 论证过程:进行论证时,可以采用举例、引用法律条文、比较分析等方法,对问题进行逐步分析和解释。
4. 结论和总结:在解答论述题的结尾,要得出明确的结论,并进行总结,回答问题。
五、常见的法理学与论述题知识点1. 法律解释的方法:包括文本解释、历史解释、逻辑解释、制度解释和价值解释等方法。
2. 法律效力的条件:包括法律的公布、法律的颁布和法律的施行等。
3. 法律适用的原则:包括法律优先、平等、保护、公正、效率、合理等原则。
国家司法考试《法理学》与论述题有关的知识点(三) 十八、诉讼法中程序的独立价值程序也具有独立于实体的独立的价值。
程序的独立价值包括五个方面:第一,公正的法律程序能达到一定程度的形式和理性或形式正义。
第二,公正的法律程序是对人权的尊重和维护。
第三,公正法律程序使正义的实现更具理性。
第四,公正法律程序有助于提高效率和保障社会秩序。
第五,公正的法律程序的完善是实现法治的标志之一。
例如2007年考题:中国古代主张“无诉”,“稀诉”,而当代根据最高法院院长报告,指出诉讼案件在不断的增长,人们更加倾向于用程序来解决纠纷。
中国古代的“无诉”,“稀诉”表明是不注重程序的。
因此,纠纷解决不需要程序,更多是用调解或说服教育来讲。
也可以通过程序的价值来进行论述,中国古代“无诉”,“稀诉”不合理之处之一是不注重程序,而程序有他独立的价值,当代,案件不断增加,人们更加注重通过法律来解决纠纷,同时,从法的可诉性的特点这个方面进行作答。
法律是能够被公民用来作为维权的工具。
今天,人们注重或强调法的可诉性。
通过程序解决纠纷有他合理的方面。
因为程序具有独立的价值。
而法治建设不仅要达到一个实质法治,还要注意程序法治的问题。
而程序法是法治建设的非常重要的方面,是通过程序和实体两方面才能达到真正的法治。
第三章法的演进十九、法的继承与法的移植法的历史类型:(1)奴隶制法;(2)封建制法;(3)资本主义法;(4)社会主义法。
注意法的继承和法的移植。
2005年论述题:判例法是英美国家实行的法律制度。
判例本身具有立法的依据,但大陆法系国家没有把判例作为正式的法律渊源,我国的法院推行的是案例指导制度。
请结合判例、案例和司法解释进行论述。
这道题论述角度是多样的,既可以认为判例法制度应该在我国缓行,也可以认为在我国推行判例法制度,是可行的,因为两大法系有融合的趋势。
不同的法系之间是可以相互移植一些优良的制度的。
继承移植是不一样的概念。
继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受。
移植是对同时期的外国法的一个吸收和借鉴。
二十、中国法的传统(儒家思想的特点,如无讼思想等)法的传统关键是两大法系的联系和区别。
中国古代是儒家思想主导下的法律冲突,儒法两家的思想是不一样的。
法家强调法律面前人人平等。
商鞅变法中有太子犯法与庶民同罪。
当时儒家提倡仁政,德治,是维护亲亲尊尊这些礼教的,因此,儒家强调因为身份不同,而处刑不同,提倡因人而宜的立法和司法。
在儒法两家的斗争中,因为法家强调富国强兵,而被统治者所青睐,法家人物纷纷被任命为丞相在各国主持变法。
秦国因为经过商鞅的变法而迅速强大,最后成为统一中国的第一个封建帝国秦朝。
而当时的儒家人物不得志。
但随着秦朝二世而亡,法家也就没落了。
从汉武帝中期开始,接受了董仲舒“罢黜百家,独尊儒术”的建议。
法律就开始儒家化的过程,儒家成为立法、司法的指导思想。
法律的儒家化就是法律的道德化。
因此,法律的儒家化就成为中国古代法律的基本特征。
中国古代的法律就是伦理法,道德化的法律。
因为法律充满了伦理,充满道德,讲究亲情,讲究义务因此才出现了无讼的传统,因为他是不希望通过诉讼来明确权利和义务的。
通过诉讼可能会伤害和气,不利于亲情,伦理秩序的建构。
圣人以无讼为贵,法律儒家化的结果,中国古代也是强调无讼。
强调无论是对权利的漠视是对义务的强调,今天强调诉讼是对权利的尊重,这也是中国古代的传统和今天的不同之处。
二十一、西方国家两大法系的区别两大法系,大陆法系和英美法系是有区别的。
如(1)两大法系的历史渊源是不同的。
大陆法系的历史渊源是罗马法。
英美法系的历史渊源是日尔曼法。
(2)两大法系的分类是不同的。
大陆法系是以公法和私法的划分为法律分类的基础。
英美法系是以普通法和衡平法的划分为法律的基本分类。
(3)法典编纂是不同的。
大陆法系是倾向于法典的编纂,而英美法系是不倾向于法典的编纂。
但是也有法典,如美国就有宪法典和商法典等。
(4)两者的程序是不同的。
大陆法系以纠问制诉讼为主,而英美法系是抗辩制诉讼为主。
判例法具体包括包括:普通法和衡平法。
英美法系国家是有制定法的,制定法的地位比判例法的高,判例法是可以被制定法所改变的。
大陆法国家如法国的行政法院就承认判例法的效力。
因此,两大法系有融合趋势。
我国最高法院的案例指导制度所起到的效果,发挥的作用就是判例法的效力。
因为最高法院一旦公布了典型的案例,下级法院一般来说,会按照最高法院案例选编中的判案方法来判。
这就是遵循先例的做法。
遵循先例本身是判例例法的基本原则。
所以案例指导制度实际上发挥判例法的效果,两大法系可以相互借鉴相互移植。
二十二、法治理论法治:是由古希腊的哲学家亚里士多德曾经在他的名著《政治学》里,给法治下过一个定义。
他认为法治至少应该包括以下两层含义:首先,已经成立的法律获得普遍的服从;其次,大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律。
从定义中可以看出两个含义:第一、已经成立的法律获得普遍的服从,这是讲守法。
第二、而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律这是指良法之治。
所以亚里士多德认为法治是守法和良法两方面的结合。
法治的“治”与法制的“制”区别:(1)“治”表明法律是调整社会生活的主要手段,但不是唯一手段;(2)“治”表明这种调整社会生活的法应当要有正当性,即良法之治;(3)“治”要求法律在社会生活中享有最高权威。
法治政府的特征有哪些,实现法治政府又有哪些途径和措施?法治政府的特征:(1)法治政府是一个有限而有为的政府,因此政府的权力是要受到控制和约束的;(2)法治政府也是透明和廉洁的政府;(3)法治政府是负责任的服务性政府;(4)法治政府是一个诚信的政府。
实现法治政府的途径和措施:(1)要实现两个转变,要转变以国民生产总值(GDP)为标准的政绩观考察法。
要转变政府职能,使政府成为有限政府和服务性政府;(2)两个提高:提高政府决策的能力和水平,提高政府行政立法的质量;(3)要严格执法提高执法水平。
要防止执法过程中的违法越权行为。
这也是实现法治政府的一个难点;(4)要落实四个监督。
即人大监督、行政监督、司法监督和人民的监督。
法治国家的条件:(1)制度条件。
即一是完备的法律和系统的法律体系,二是相对平衡和相互制约的符合社会主义制度需要的权利运行法律机制。
三是独立的具有极大权威的司法系统和一支高素质的司法队伍。
四是健全的律师制度;(2)思想条件。
包括法律至上,权利平等,权利制约和权利本位。
权利本位具体包括:第一、在国家的公权利和公民的私权利之间,要限制公权利,保障私权利。
第二、在公民的权利和义务之间,要注意义务的履行是为了更好的行使权利。
社会主义法治理念的内容(注意:此内容在06年和07年连续考过两次):社会主义法治理念是在全国政法系统所开展的法治教育。
包括五个方面:第一,依法治国;第二,执法为民;第三,公平正义;第四,服务大局;第五,党的领导。
依法治国是社会主义法治的核心内容;执法为民是社会主义法治的本质要求;公平正义是社会主义法治的价值追求;服务大局是社会主义法治的重要使命;党的领导是社会主义法治的根本保证。
和谐社会:和谐社会的基本特征:包括民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然的和谐相处。
和谐社会是民主法治的社会,民主法治和和谐社会的关系:第一,民主法治是社会主义和谐社会的政治保障;第二,和谐社会的建构必须借助于法律制度的推动与保障;第三,和谐社会必须建立在民主的基础上。
和谐社会和公平正义的关系:第一,公平正义是社会主义和谐社会形成的基本条件;第二,公平正义是社会主义和谐社会形成的重中之重。
二十三、法与科学技术(科技的发展为法提出了新课题)考题:喜悦家庭是新技术,是高科技产品,却带来了粉丝或商户等是否对明星的肖像权,名誉权,荣誉权带来侵犯的问题。
还有很多人利用博客,发表很多的言论,甚至散播许多不实的消息。
对这些问题也要从法和科技的角度论述。
再如,网络上的宝物被盗,这些新型的盗窃也可以从法和科技的角度论述。
法和国家的问题:关键是法和国家的紧张和冲突问题。
注意,第一,法对国家权利的确认,同时也是对权利的约束和限制;第二,权利是存在凌驾于法乃至摆脱法的倾向。
如何处理?就是控权,也就是说对权利的行使和实际上的合法性进行强调,包括用公民的私权利制约国家的公权利。
但控权的机制是有限的。
因为一是权利制约需要以根本上不妨害权利的效力为先。
二是法在总体上不能高于或脱离权利而存在。
三是,不被法完全控制的权利活动是存在的。
二十四、法律与道德的区别新增考点:有关法的概念和争议中是围绕法和道德的关系来展开的,同时,法律思维的特征之一或核心特征是法律和道德要做适当分离。
法的内容:要素、部门、体系、权利与义务(一)(一)法的要素l、法律规则(1)逻辑结构(由假定条件、行为模式和法律后果构成)。
假定条件,指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分。
它包含两个方面:行为模式,指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。
根据行为要求的内容和性质不同,法律规则中的行为模式可分为三种:法律后果,法律规则中规定的人们作出符合或不符合行为模式的要求时,应该承担相应的结果的部分,是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。
法律后果分为两种:(2)法律规则的分类分类标准类别举例规则的内容规定(主要是行为模式)不同授权性规则职权性规则有………职权权利性规则有权……,享有……的权利;可以……义务性规则命令性规则有…… 义务,须得……,要……,应……,必须……禁止性规则禁止……,不准……,不得……,不应当……,严禁……,不要……规则内容的确定性程度不同确定性规则无须援引或参照其他规则委任性规则由其他机关制定规则准用性规则把规则的内容指向了其他规则,参照……对人们行为规定和限定的范围或程度不同强行性规则内容具有强制性,不容许更改任意性规则允许自行选择、协商确定行为的模式2、法律原则分类标准类别特征举例产生的基础公理性原则以法律原理构成法律平等、诚实信用、无罪推定、罪刑法定政策性原则一个国家或民族出于一定的政策考虑制定的原则,具有时代性、民族性针对性如四项基本原则、计划生育原则、建设社会主义市场经济的原则等法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小基本原则整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则宪法中的各种原则具体原则适用某一法律部门中特定情形的原则英美契约法中的要约原则和承诺原则法律原则涉及的内容和问题不同实体性原则涉及实体问题的原则实体法中的原则程序性原则涉及程序法问题的原则“一事不再理”3、法律规则与法律原则的区别法律规则法律原则内容一般由假定条件、行为模式、法律后果三部分构成,其内容明确而又具体,法律规则着眼于主体行为及各种条件的共性,目的是防止或削弱法律适用上的“自由裁量”法律原则着眼点不仅限于行为及条件的共性,而且关注他们的个别性,其要求比较笼统模糊,它不预先设定明确的、具体的假定条件,更没有设定明确的法律后果。