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讲稿分享（三）《民法总则》的影响分析请输入标题 bcdef坤源衡泰·中国民法成长论坛《民法总则》的主要内容及社会影响主讲人：侯国跃西南政法大学教授、博士生导师主持人：谢鹏重庆坤源衡泰律师事务所管委会主任、全国优秀律师与谈人：孙鹏西南政法大学教授、博士生导师黄忠西南政法大学教授、博士生导师徐银波西南政法大学副教授、硕士生导师时间：2017年4月6日晚地点：重庆对外经贸（集体）有限公司二楼大会议室（重庆市两江新区星光大道80号）请输入标题 abcdefg//////////////////////侯国跃（主讲人）《民法总则》的影响分析坤源衡泰·中国民法成长论坛（一）私法之母，统帅三军以前说宪法是母法，是一切法的母法。
但现在有一种观点是，市民社会、政治国家二分之后，宪法是公法之母法，民法是私法之母法。
如此一来，《民法总则》乃私法的母法。
作为私法之母法，《民法总则》要统帅三军：第一，统帅民法典分则。
分则是对总则的细化规定，要受总则的统帅。
如李建国说，民法总则是民法典的开篇之作，在民法典中起统领性作用。
第二，统帅其他民商法律制度，《公司法》、《著作权法》《保险法》等等法律，需要根据《民法总则》做相应的调整。
故王利明教授说，民法总则是民法典的总纲，纲举目张，整个民商事立法都应当在民法总则的统辖下具体展开。
第三，影响公法。
私法如果发达就影响公法的走向。
公法和私法不是截然对立的，而是可以互动的，私法越是发达，公法也就日渐谦抑，这有利于法治的建成。
所以，我校民商法学院院长赵万一教授说，“民法典绝不是一些零散制度的简单拼接，而是一种有明确价值追求和深厚理念支撑的先进制度结合体，充盈其中的是深邃的人类理性之魂，制作背后是平等自由的人文主义精神。
”（二）权利圣书，法治纲领列宁说民法典是公民权利的圣经。
民法就是权利法，是写满权利的纸。
权利法对法治会有什么影响呢？其实，法治就是要保障私权，限制公权，所以要让私权昌明，使公权谦抑。
第二章合同的订立与效力◆第一节合同主体◆第二节要约与承诺◆第三节合同形式与内容◆第四节合同的成立与生效◆第五节缔约过失责任第五节缔约过失责任概念与构成请求权基础类型化一、概念与构成（一）概念在合同缔结过程中，当事人因有过错违背其依诚实信用原则所应负的义务，给对方当事人造成损失而应当承担的民事赔偿责任。
3（二）历史与性质：法学上的一个发现民事责任二分：侵权责任和违约责任。
无合同有义务（责任）？42013/5/1西南政法大学民商法学院侯国跃5耶林：法律所保护的，并非仅是一个业已存在的合同关系，正在发生中的合同关系亦应包括在内，否则，合同交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！——耶林：“缔约上过失、契约无效与未臻完全时之损害赔偿”，载《耶林法学年报》第4卷（1861年）。
5１.发生时间：缔约过程中（先合同义务）无合同有义务（责任）？２. 发生原因：一方违反诚信义务致他方信赖利益受损3.责任性质：法定责任4.责任后果：赔偿责任6（二）构成要件1. 缔约过程2. 义务违反（过错客观化）3. 信赖利益损失或其他损失？4. 因果关系7信赖利益损失（1）概念（信赖利益；信赖利益损失）一方当事人信赖合同成立或有效而合同竟然不成立或无效而所受的损失。
（2）包括直接损失和间接损失缔约费用、履约准备费用、缔约机会丧失所致损害等8（3）是否以履行利益为限？（4）是否适用可预见性规则？通说：信赖须为合理信赖；信赖利益的衡量须采取客观标准，将其限定在当事人可合理预见的范围之内。
（5）是否适用过失相抵原则？（6）是否包括非财产损失？9思考题：按照通说，缔约过失责任的赔偿范围仅包括信赖利益损失。
请对这一通说进行评述。
按照德国学说及我国一些人的观点，缔约过程中，一方致使对方固有的财产受损或人身伤害，在成立侵权责任的情况下，亦不妨碍可能成立缔约过失责任（责任竞合）。
请结合德国“亚麻地毡案”及我国《合同法》的有关规定进行思考。
合同法总论第一章合同法与合同概述第一节合同法概述一、合同法的概念与调整对象（一）概念调整民事主体之间的以商品交换为核心的民事财产流转关系的法律。
（二）调整对象财产关系→动态财产关系（即财产流转关系）1.合同法所调整的法律关系之特征：（1）主体的地位平等；（2）在形式上表现为合同关系。
2.合同法所调整的法律关系之种类：（1）商品交易关系；（2）无偿性民事财产流转关系。
二、合同法的特性与意义（一）合同法的性质1.合同法是维护社会一般人在民事交往中预期经济利益的财产法2.合同法是为商品交易提供交易规则的交易法（二）特征1.任意法性2. 统一性和国际性（三）合同法的意义思考题有人说：“在一个熟人社会中，如果一律强调合同与《合同法》来办事，可能给交易双方带来的不是便利而是负担，因为《合同法》是陌生人交易的法律。
”（苏力）对此，你有何评价？三、合同法的基本原则（一）概述1.合同法原则与民法原则的关系2.有关观点的评述（二）合同自由原则1.合同自由原则的确立2.合同自由原则的内涵（1）缔约自由：是否订立合同，当事人自己做主（2）相对人自由：合同当事人可自由选择相对人（3）内容自由：合同内容由当事人协商决定（4）形式自由：合同采用形式由当事人决定（5）变更或解除的自由（6）其他方面。
3.合同自由的限制（三）诚实信用原则1.诚实信用原则的确立：该原则的最终目的是保持当事人双方利益平衡2.诚实信用原则的内涵3.诚实信用原则与《合同法》上的“义务群”（1）合同订立中的先合同义务（诚信原则的延伸）传统民法认为“无合同即无责任。
”合同订立--（附随）--先合同义务--（违背）--缔约过失责任（2）合同履行中的附随义务和从给付义务（具有不确定性）附随义务是保护当事人固有利益不受损害的义务；从给付义务是保证给付利益实现的义务（3）合同消灭后的后合同义务：瑕疵担保责任4、诚实信用原则与合同解释参考法规\合同法.doc（第125条）附：合同解释方法四、合同法的历史发展（一）古代合同法（二）近代合同法（三）现代合同法五、合同法与相关相关法律的关系（一）合同法与侵权法（二）合同法与无因管理法（三）合同法与不当得利法请参见：李开国主编：《合同法》（P16-22）六、我国的合同立法情况（一）概况（二）《合同法》的成功之处1、结束三法并立，实现交易规则统一2、与原来三部合同法中计划经济的影响说再见3、广泛吸收其他国家和地区的先进经验4、坚持了经济公平、社会公平的原则5、总结了改革开放以来我国立法和司法时间的经验6、针对经济转轨时期问题提出响应对策（三）《合同法》的不足之处1、应当规定的合同未规定，如旅游合同，劳务合同等2、“无害条文”过多3、出现逻辑和体系的混乱第二节合同概述一、合同的概念（一）语源（二）立法定义参考法规\合同法.doc（第2条）参考法规\民法通则.DOC（第85条）（三）涵义1.广义的合同概念——具有法律效力的协议2.狭义的合同概念——民事合同或民法合同3.最狭义的合同概念——债权合同思考题：1.《合同法》中的合同是何种意义上的合同？《合同法》中的合同指债权合同，因为我国现有民法理论不承认物权合同，《合同法》规定的身份合同不在起调整范围之中。
侯国跃研究生民法课件西南政法大学研究生课件民法学专题侯国跃博士/副教授西南政法大学民商法学院2011年秋1前言§1 本门课程的内容及目的§2 学习民法须注意的问题2§1 本门课程的内容及目的1.课程内容序论第一讲民法原则论第二讲民法适用论第三讲侵权法论32. 教学目的基本知识：简单复习理论见解：重点介绍实务概况：扼要分析法制动态：提醒刷新思考线索：整理提出4．§2学习民法须注意的问题（一）方法问题1．注意概念体系的掌握民法包括概念、原则和规则三大要素法盲即是法律概念的无知者法人？居住权？欠债还钱？一元钱公司？法律行为？物？5．2．民法学习的主要内容立法论；法源论；方法论；解释论3. 德国式民法在学习与适用方面的特殊性64．注意理论联系实际法律源于生活。
民法是对普通百姓生活经验理性的总结。
5. 与法俱进，熟悉国内立法司法动态，兼有比较法的学术视野6．批判一切是一种“方法”7王泽鉴：概念是法律的构成部分，处理问题的工具……如果学习法律譬如“练功”，则法律概念，犹如练功的基本动作，必须按部就班，稳扎稳打，确实掌握。
我们现阶段的执法者，无论其为司法官或行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有概念。
→8实例分析：何家弘：…私自钻窗入室是侵犯他人住宅权和居住权的违法行为…（何家弘：“茶盲与法盲”，载《法学家茶座》第11辑，山东人民出版社）9王泽鉴：掌握法律概念的方法：学说见解的整理，法律概念的分解；异同的比较；籍着实例去理解法律概念。
在分析学者对法律基本概念所下的定义之后，应自己整理，确实了解，而“记忆”之！法律诚非背诵之学，但经由理解而“记忆”，确实把握基本概念则属必要，任何科学皆属如此，殆无例外。
概念是“抽象”的，须具体化于个别事物之上……“概念的理解”与“举例说明”，应同时学习之，始不致发生“人之耳朵为从物”的误会！10王泽鉴：学习法律的最佳方法是，先读一本简明的教科书，期能通盘初步了解该法律的体系结构及基本概念。
侯国跃研究生民法课件西南政法大学研究生课件民法学专题侯国跃博士/副教授西南政法大学民商法学院2011年秋1前言§1 本门课程的内容及目的§2 学习民法须注意的问题2§1 本门课程的内容及目的1.课程内容序论第一讲民法原则论第二讲民法适用论第三讲侵权法论32. 教学目的基本知识：简单复习理论见解：重点介绍实务概况：扼要分析法制动态：提醒刷新思考线索：整理提出4．§2学习民法须注意的问题（一）方法问题1．注意概念体系的掌握民法包括概念、原则和规则三大要素法盲即是法律概念的无知者法人？居住权？欠债还钱？一元钱公司？法律行为？物？5．2．民法学习的主要内容立法论；法源论；方法论；解释论3. 德国式民法在学习与适用方面的特殊性64．注意理论联系实际法律源于生活。
民法是对普通百姓生活经验理性的总结。
5. 与法俱进，熟悉国内立法司法动态，兼有比较法的学术视野6．批判一切是一种“方法”7王泽鉴：概念是法律的构成部分，处理问题的工具……如果学习法律譬如“练功”，则法律概念，犹如练功的基本动作，必须按部就班，稳扎稳打，确实掌握。
我们现阶段的执法者，无论其为司法官或行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有概念。
→8实例分析：何家弘：…私自钻窗入室是侵犯他人住宅权和居住权的违法行为…（何家弘：“茶盲与法盲”，载《法学家茶座》第11辑，山东人民出版社）9王泽鉴：掌握法律概念的方法：学说见解的整理，法律概念的分解；异同的比较；籍着实例去理解法律概念。
在分析学者对法律基本概念所下的定义之后，应自己整理，确实了解，而“记忆”之！法律诚非背诵之学，但经由理解而“记忆”，确实把握基本概念则属必要，任何科学皆属如此，殆无例外。
概念是“抽象”的，须具体化于个别事物之上……“概念的理解”与“举例说明”，应同时学习之，始不致发生“人之耳朵为从物”的误会！10王泽鉴：学习法律的最佳方法是，先读一本简明的教科书，期能通盘初步了解该法律的体系结构及基本概念。
其后再以实例作为出发点，研读各家教科书、专题研究、论文及判例评释等，作成解题报告。
在图书馆，经常可以看到同学们抱着一本厚重的教科书，反复阅读，口中念念有词，或画红线，或画蓝线，书面上琳琅满目。
此种学习法律的效果，甚属有限，因为缺少一个具体的问题，引导着你去分析法律的规定、去整理判例学说，去触发思考，去创造灵感！11立法论：利益对立发生时，如何设定“权衡指标”的理论体系法源论：学者对民事立法、习惯、判例进行整理形成的体系方法论：解释、适用民法的方法与规则之体系解释论：学者针对假设或实有的民法案例提出的具体解释意见12（二）参考书目（开卷有益初心）梁慧星：《民法总论》，法律版梁慧星：《民法解释学》，法律版王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中政版马俊驹、余延满：《民法原论》，法律版侯国跃：《中国侵权法立法建议稿及理由》，法律版程啸：《侵权行为法总论》，中国人民大学出版社2008年版张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版王胜明：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版14孟德斯鸠说：在民法慈母般的眼中，每一个人都胜过整个国家！151617我的期待：在相互尊重平等相待的和谐氛围传递一些信息掌握一些知识分析一些问题交流一些想法提出一些思考的线索在最大程度上实现教学相长法律是一门艺术，在一个人获得对它的认识之前，需要长期的学习和实践！——【英】科克第一讲民法原则论民法的调整对象民法的性质民法的基本原则1一、民法的调整对象（一）比较法：大陆法系立法上的发展1.未作专条抽象规定法民、德民、日民、意民2.有规定但相当于未规定瑞民（第1条第1款）：凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法（同义反复）23.规定为“民事”台湾地区“民法”（第1条）：民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。
4.规定为民事关系并作简要列举中国民通及民法典草案蒙民、越民5.罗列式陈述3蒙民（第1条）：本民法典确定民事活动参加者的法律地位，并根据平等、意思与财产的自治原则调整他们之间的财产关系和与之有关的人身非财产关系；本民法典的规定不适用于一方当事人在行政上从属于另一方当事人的财产关系和与之有关的人身非财产关系。
越民（第1条第2款）：民法典规定公民、法人和其他主体的法律地位，规定财产关系中各主体的权利义务，规定民事往来中的人身关系，为参加民事关系的主体确立行为的法律标准。
4俄民（第2条）：1.民事立法规定民事流转参加者的法律地位，所有权和其他物权、智力活动成果的专属权（知识产权）产生的根据和实现的程序，调整合同债和其他债以及调整基于其参加者平等、意思自治和财产自主而产生的其他财产关系和与之相联系的人身非财产关系。
民事立法所调整关系的参加者是公民和法人，俄罗斯联邦、俄罗斯联邦各主体和地方自治组织也可以参加民事立法所调整的关系。
民事立法调整从事经营活动的人之间的关系或者有他们参加的关系，民事立法调整所依据的出发点是：经营活动是依照法定程序对其经营资格进行注册的人实施的旨在通过使用财产、出售商品、完成工作和提供服务而不断取得利润，并由自己承担风险的独立自主的活动。
民事立法所确定的规则适用于有外国公民、无国籍人和外国法人参加的关系，但联邦法律有不同规定的除外。
52.人的不可转让的权利和自由及其他非物质利益除非从这些非物质利益的实质中得出不同结论，均受民事立法的保护。
3.民事立法不适用基于一方对另一方的行政从属关系，或权力从属关系而产生的财产关系，其中包括不适用于税收关系及其他财政和行政关系，但立法有不同规定的除外。
（琐屑冗长举世无双）6总结：发展轨迹“不规定”→“事论”（规定为“民事”）→“关系论”（规定为“民事关系”）7（二）《民法通则》的规定1.《民通》第二条（平等主体关系说）参考法规民法通则.DOC（第2条）平等主体财产关系人身关系82. 对《民通》规定的评价（1）基本准确界定了民法的调整对象，奠定了民法的地位“平等主体关系说”胜“纵横统一经济法论”（2）明确规定人身关系为民法调整对象，是创造性的贡献（3）“公民”之用语不准确（4）未涵盖所有的民事主体（5）存在语法错误9从语法角度考虑，《民通》第2条可修改为：中华人民共和国民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系。
前款所称平等主体包括公民、法人。
或：中华人民共和国民法调整平等的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。
参考法规民法总则草案（梁）.DOC（第3条）10（三）将来民法典应当如何规定建议：中华人民共和国民法调整民事关系。
本法所称民事主体，是指能够以自己的名义独立参加民事关系的自然人、法人或其他组织。
111.避免语法错误2.回避对财产关系和人身关系的罗列（1）开放体系（2）股权关系、知识产权关系、婚姻家庭关系等，可否归到单纯的人身关系或者财产关系中，有争议（3）总则条文应高度概括3.主体全面4.平等主体未必是民事主体（民事主体是平等主体）12（三）争议问题民法是否调整人与物的关系？13物权法制定与梁郑之争：1.郑成思、黄晖：法国民法典中的“财产权”概念与我国立法的选择2.郑成思：关于制定“财产法”而不是“物权法”的建议3.郑成思：关于法律用语、法律名称的建议4.郑成思、薛虹：再谈我国应立“财产法”而非“物权法”5.梁慧星：是制定“物权法”还是制定“财产法”？——郑成思教授的建议引发的思考6.柳经纬：关于制定物权法还是制定财产法的两点看法14相关资料郑成思教授的申明.doc《民法总论》（梁慧星）：法书万卷，头绪纷繁，莫可究诘，然一言以蔽之，其所研究或所规定者，不外法律关系而已。
15（四）我国民法与经济法之论战1. 时代造就了经济法1978年5月胡乔木发表《按照经济规律办事、加快实现四个现代化》一文，其中论及加强“经济立法与经济司法”。
1979年五届人大二次会议上叶剑英的讲话，第一次提及“经济法”概念。
但他所谓“经济法”，并无作为独立法律部门的含义，而是民法、民诉法、婚姻法、计划法、工厂法、能源法、环境保护法等有关经济的法律法规之总称。
16在“摸着石头过河”的时代，苏联拉普捷夫的现代经济法学理论被介绍进来，相当一部分学者（包括民法学者）认为中国的经济改革应该沿着苏联的方向，强化指令性计划和行政管理，坚信民法属于资产阶级的法律，不能适应社会主义经济关系法律调整的要求，应当被一个新的法律部门所取代。
其时，法学教育和法学研究不成熟，一些领导同志对“经济法”概念存在致命的误解。
据说彭真同志讲过“经济法是基础法，是最重要的法”，赵紫阳同志讲过“刑法、民法也固然要，但是最重要的是经济法”。
17一些法学者将一些领导同志讲话中所说的“经济法”与苏联现代经济法学派所谓“经济法”直接挂钩，认为国民经济应当由一个崭新的法律部门统一调整，建议国家制定经济法典或经济法纲要，建议取消民法或者将其贬为个人关系法。
在短时间内迅速造成经济法学的虚假繁荣。
182.民法与经济法学术座谈会（1）会议概况1979年8月7-8日，经时任中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室主任的王家福先生的策划，在北京沙滩北街15号社科院法学研究所（后院西小楼底层会议室兼饭堂），召开了挑起中国民法学经济法学论争的、已载入中国法制史册的“民法与经济法学术座谈会”。
座谈会预设三个问题：（一）我国应制定什么样的民法，即民法的调整对象是什么？（二）如何处理民法与经济法的关系？（三）中国应建立什么样的立法体系？19两天的讨论会，从始至终发言踊跃、气氛热烈，并形成相互对立的两派理论观点。
相互对立的两派理论观点，当即被赋予了“大经济法观点”和“大民法观点”的称谓，并在会后演化成民法学与经济法两个学科之间长达七年之久的学术论争。
20（2）大经济法观点北京大学的魏振瀛、北京市委党校的齐珊（刘岐山）、北京政法学院的江平、社科院民法经济法研究室的余鑫如。
主张经济法是调整国家机关、企业、事业单位和其他社会组织内部及其相互之间，以及它们与公民之间，在经济活动中所发生的社会关系的法律规范的总称。
经济法是国家领导、组织和管理经济的重要工具，是社会主义法律体系中的一个崭新的独立法律部门。
而民法则只调整公民个人之间的财产关系和人身非财产关系。
21魏振瀛：我的初步意见是制定若干基本法。
每一个基本法作为调整一定领域的经济关系的基本准则。
其中有些是涉及全局性的。
例如，企业法，主要规定企业在财产和经营管理上的职责、权利和义务，企业和其主管部门的经济关系。
计划法，主要规定国民经济计划管理的原则和办法，计划调节和市场调节的关系。
合同法，作为调整社会主义组织之间的经济关系的基本法。
此外，还应结合有关经济部门制定相应的基本法。
