有奖销售的违法行为构成及其处罚从2008年开始，“职业打假人”多次在我局辖区投诉大型销售企业，违反国家工商总局有关有奖销售活动的规定，未“明示中奖概率”，开展欺骗性销售。
其中，赵建磊诉物美大卖场和汇源果汁案经大兴区人民法院审理，在民事上确认了以上诸多投诉中销售企业不明示“中奖概率”的行为的违法性。
尽管如此，在行政上，谁是经营者？仍然困扰着工商执法者。
本文撰写之前，为了解决有奖销售的违法行为的构成及其处罚上的诸多问题，大兴分局举办了一次研讨会，会上，大家几经争论，仍未达成共识。
作为争论的一方，作者将从以下三个方面阐述自己的观点，希望对今后的执法有所帮助：第一，什么是有奖销售？第二，在有奖销售活动这类竞争活动中，《合同法》起着什么作用？第三，谁是有奖销售的经营者？一、什么是有奖销售？1993年，全国人大出台了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反法》），对有奖销售活动做出了规范；同年，国家工商总局颁布了《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》（以下简称《规定》），进一步细化了《反法》的有关规定。
这些专门规范和打击违反法律规定有奖销售行为的法律法规的出台，有力的维护公平的市场竞争秩序。
按照《规定》描述，有奖销售就是指“经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。
包括：奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。
”根据这一规定，什么是有奖销售似乎已不再是一个问题。
但是，随着市场竞争的日益加剧，有奖销售作为一种商家看重的商业促销手段,颇有“日久弥新”的动向，老的有奖销售方式仍然存在，不断翻新的奖售花样也层出不穷。
一些商家为唤起消费者对有奖销售的更大兴趣，往往挖空心思，想出一些”高招”，试图规避法律的规定。
在我局研讨的案例中，就有传统意义的有奖销售——抽奖式的买一赠一，以及抽奖式的低于成本的折扣——被抽中的消费者，商家将大比例返还购物款。
这两种销售方式，参与研讨的同志大部分认为这都是有奖销售。
其违法点也都是未“明示中奖概率”。
按照《规定》第七条可以认定为欺骗性销售行为。
对此，笔者有不同看法。
我认为，随着我国市场经济的不断完善，我国市场经济法律体系也更加完善，市场经济法律体系是建构在民商法体系基础之上的，由多个部门法体系的一整套法律规范，彼此互为支撑。
就民商法本身而言，概念上的“失之毫厘”，必然导致行为认定上的“差以千里”。
有奖销售在《规定》中概念是明确的，可以用“买卖合同+赠与合同”这样一个公式简单概括。
但是，与实际生活中千变万化的市场行为比起来，这个公式会发生一些变形，举几个例子：1、酒类销售中的礼品赠与，形式上也符合“买卖合同+赠与合同”这样一个公式，但是人们一般不会把它认为是有奖销售活动。
而实际上把赠与物当做从物看待。
这也说明了一个现象——天价月饼——为什么没人把它当做不正当的有奖销售活动投诉。
尽管许多时候，赠与物的实际价值已经构成了商品成本的大部分，比如在月饼盒里装金条，实际卖的已经不是月饼，而是包装和赠与的金条本身，月饼反而成为了点缀。
但是，在一般公众看来，我支付的对价就包含了这部分价款，所谓“羊毛出在羊身上”。
但是，这样的理解不尽准确，我们应当从赠与物品与商品的使用关系上、价值比例上区分其是否为从物。
比如，在一瓶酒里放一件小礼品，价值显著低于商品本身，就应当作为从物看待；但是如果是一瓶普通白酒里放一个价值千元的手机，就应当作为有奖销售看待，因为手机对酒的使用起不到辅助作用，而价值也明显不合理。
所以，这种有奖销售和主物从物上的界限的逐步模糊，实际也是商家对有奖销售法律规范“技术性”的规避。
2、4S店的汽车销售。
在这类销售中，奖品、折扣很多时候会超过5000元的最高额奖励的限制，而且这些奖励因人而异，往往需要消费者的砍价技能，即：奖励和折扣具有不公开性。
但是，如果我们分析4S店的销售和盈利形式，就会发现，4S店实际典型的行纪合同销售模式。
即：行纪人——4S店——以自己的名义为委托人——汽车生产商——从事贸易活动，委托人支付报酬——返点。
此时，双方会约定一个卖出价，这是4S店的底线，只要在这个底线之上卖出，4S店就会有收入，这个收入来自委托人的返点。
但问题在于，没有4S店会公布这个价格，绝大多数时候也不会按照这个价格卖出，而一定会高于这个价格，高出部分就是4S店可以以折扣或者奖励的形式返给消费者的部分。
这样的行为，实际都是应当加以规范的销售形式，但是，因为其不仅仅是“买卖合同+赠与合同（或折扣）”，这里还存在一个隐含的行纪合同，事情就复杂起来了，这需要我们上级的法律智慧。
3、如果我们把有条件的、抽奖式的折扣视为有奖销售，那么什么是折扣呢？显然，折扣和有奖销售在功能上是没有区别的，都是减少了消费者的支出。
只是折扣是直接的减少，消费者支出的少了；有奖销售一般是间接的减少，消费者获得的多了。
之前我曾经将两者概括为两个公式：有奖销售=对价+对价以外的价值折扣=对价-对价的返还但是似乎这有不能适用于抽奖式折扣的情况下。
通过以上几个例子，我们可以看到商业活动的复杂性，尽管国家工商总局给出了比较明确的有奖销售的定义，但是，与实际商业活动中的变化比起来，仍显落后。
对于“附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为”中的“提供”，应当更加明确地表述为“提供其对价以外的”，即：全句表述为“附带性地向购买者提供其对价以外的物品、金钱或者其他经济上的利益的行为”。
这样有奖销售行为与折扣行为的界限会更加明确，其划分依据就可以明确为“是否减损买方对价”。
实际上，如果就目前的法律规定做整体性解释，也是符合这一表述的。
因此，对于抽奖式折扣，笔者认为，不应归类到有奖销售之中，而只能认定为折扣。
毕竟，卖方给予的只是买方（消费者）支付的对价的一部分，是一种对价的返还，而不是对价以外额外的给予。
那么是不是这种折扣行为就不违法呢？我认为也不是。
因为这是《反法》第十一条规定的低于成本销售的违法行为。
尽管从整体成本上看，销售者没有亏本。
但是我们应当注意，无论有奖销售，还是低于成本销售，其违法性是共同的，即：诱导消费者与自己签订合同，从而增加自己的市场份额，同时排挤竞争对手。
我们看到的抽奖式的折扣行为，其关键点在于具体到某个消费者的低成本，例如：一元钱买到一双价值数百元的鞋；以8折，甚至5折的优惠价格购买到一个高档家电等等。
从销售者汇集到某个时段的全部销售来说，销售者的折扣不会影响到自己成本的回收，但是每个具体的与中奖者签订的合同，销售价格都是大大低于成本的。
这就符合了十一条的“以低于成本的价格销售商品”的基本特征。
而且从整个活动来说，对消费者而言，可能的低价构成交易诱惑，会在很大程度上影响消费者的消费决策，妨碍其自由交易权的行使；对市场上其他竞争者而言，则事实上形成了不公平竞争的事实，排挤了这些竞争者。
另外，这种抽奖式折扣也不符合十一条所列出的排除违法性的四种情况。
所以，按照《反法》第十一条对抽奖式折扣行为作出处理，笔者认为更加合适。
认定为有奖销售是比较牵强的。
综上所述，笔者认为，随着市场经济的不断完善。
有关竞争的法律法规应当与时俱进，尤其是在概念上，应当为基层执法给出更具识别性的概念特征。
就有奖销售而言，与《物权法》主物和从物的区别；与折扣的区别；以及与行纪行为的区别，都应当划出更加明显的界限。
不仅如此，这些行为从其功能上与有奖销售是基本一致的，都是“价格战”的手段，在市场经济环境下，“价格战”有百害而无一利。
尤其是无节制的“价格战”，最终结果只能是低水平竞争，两败俱伤的结果。
1993年《反法》的出台，其深刻的历史背景就是以有奖销售为主体的“价格战”在我国的盛行。
此前几年最为突出的案例就是包装饮料行业的有奖销售，其中，“健力宝”最高5万元的奖励金额几乎与当时的福利彩票相媲美。
在一些小城市，这种有奖销售几乎成为了赌博。
今天，在《反法》及其相关配套文件的规制下，有奖销售得到了规范。
但是随着市场竞争的日益加剧，有奖销售和其他一些“价格战”手段作为一种商家看重的商业促销措施,已经出现“日久弥新”的动向，老的方式仍然存在，不断翻新的花样也层出不穷。
一些商家借助消费者对价格的敏感，往往挖空心思，想出一些”高招”，打“擦边球”，试图规避法律的规定。
因此，从市场经济健康发展的角度讲，我们有必要做好两件事：一是前面说的，明确定义，划清界限；二是进一步通过法律规范其他“价格战”手段，明确其违法与合法的界限。
消灭“价格战”是不可能，也是不必要的，我们只有不断规范它。
否则，“劣币驱逐良币”的历史结果必然发生。
二、在竞争活动中，《合同法》起着什么作用？市场经济的活力来源于自由竞争。
竞争的本质是争夺与消费者的缔约权。
从整个意义上讲，《合同法》是竞争的基础，没有合同缔结上的你争我夺，市场经济就没有竞争，更不会存在竞争关系。
争夺与消费者缔约权的过程中，竞争者会使用各种手段，其中有正当的，比如：提供性价比更高的服务；通过技术革新获取比较优势；通过完善内部管理，降低成本等等。
这些也是我们所期望，比通过法律加以鼓励的。
也有不正当的，比如：利用信息不对称，向消费者提供不完整、不真实的信息，促使消费者作出错误消费决策；利用优势市场地位，强制搭售或者以不合理的价格销售；或者借用行政权力排挤竞争对手等等，这些都是我们反对，并加以禁止的。
为什么要鼓励一些行为，要禁止、限制另一些行为呢？如果不用《合同法》原理解释，我们是得不出符合逻辑的论述的。
而对于有逻辑瑕疵的论述，其正当性往往会受到质疑。
我们行政执法过程中，习惯于就法的局部谈论法律条文本身。
在我们的研讨中，许多人对笔者借助《合同法》解释《规定》第六条提出了质疑。
笔者认为这些说法是不合适的，不符合从整体上解释法律、适用法律的基本要求。
分析《规定》第六条：经营者举办有奖销售，应当向购买者明示其所设奖的种类、中奖概率、奖金金额或者奖品种类、兑奖时间、方式等事项。
属于非现场即时开奖的抽奖式有奖销售，告知事项还应当包括开奖的时间、地点、方式和通知中奖者的时间、方式。
经营者对已经向公众明示的前款事项不得变更。
在销售现场即时开奖的有奖销售活动，对超过五百元以上奖的兑奖情况，经营者应当随时向购买者明示。
其第一款明确告诉我们这是一个买卖合同中的对卖方——经营者在合同缔结时的义务性要求，是比普通买卖合同更为严格的陈述义务。
正因为这种义务有着严格的时间限定，所以如果经营者在销售完成后，以在网站有相应内容作为对抗理由就站不住脚了。
因为根据这一法律规定，经营者履行义务必须在合同缔结时，即：做出要约或者发出承诺之时。
此时如果我们脱离开《合同法》对这一法条作出解释，就和丧失解释的基础，成为无本之源。
就会得出，只要经营者公布了这些内容，就可以视为履行义务的不正确解释。
![不合法的有奖销售[案例介绍]](https://img.taocdn.com/s1/m/b1cdd1280722192e4536f6ef.png)
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