刍议优先权制度在物权法中的废立

民法典中优先权制度的存废取舍问题辨析何为优先权，我国民法中应否及如何规定优先权?这一直是困扰我国民事立法的理论和实践问题。

我国制定《物权法》时，有人曾主张将优先权纳入物权体系，在该法第二编“所有权”中规定优先购买权，在第四编“担保物权”中规定优先受偿权。

?有人则认为，应按照德国立法例，“物权法不规定优先权，而使海商法上的船舶优先权和民用航空法上的民用飞行器优先权，仍作为特别法物权”?。

还有人提出，优先权是“我国法律移植中的败笔”，应当以法定担保权取而代之。

@在民法典被纳人立法规划的背景下，说先权制度的存废取舍和立法定位问题，已成为亟须解决的重大理论和立法问题。

本文对这一问题的解决试作探讨。

一、优先权存废的争议焦点自罗马法开启优先权立法的先河以来,各国民事立法对优先权采取了不尽相同的态度。

法国全盘继受了罗马法传统，在民法典中规定了全面、系统的优先权制度。

2006年《法国民法典》由三卷改为五卷，优先权从第三卷中分出，规定在第四卷“担保”的第二编“物的担保”中。

④《日本民法典》虽然依照德国民法体例编纂，但其优先权制度深受法国法影响,将优先权规定在第二编“物权”的第八章“先取特权”中,与第七章“留置权”、第九章“质权”和第十章“抵押权”相并列。

?《意大利民法典》也规定了优先权，但既未规定在物权法中，亦未规定在债权法中，而是规定在第六编“权利的保护”的第三章“财产责任、优先权的原因和财产担保的保护方法”中。

@与上述国家不同，《德国民法典》仅在第二编“债务关系法”的第八章规定了债权性先买权，在第三编“物权法”的第五章规定了物权性先买权。

@对于法、日民法中的其他优先权，德国民法中并无规定，而是以相应的担保物权取而代之。

我国则在《民法通则》《合同法》《物权法》《公司法》《合伙企业法》《专利法》《商标法》《海商法》《破产法》《民事诉讼法》等相关法律中分散性地规定了各种优先权。

从以上立法例可以看出，各国因历史传统、法律资源和立法政策不同，在优先权问题上采取了不尽相同的立法态度。

我国物权法中规定优先权制度的必要性分析作者：刘欣来源：《商场现代化》2008年第14期[摘要] 优先权制度是大陆法系很多国家民法的一项重要的制度，具有极强的社会生命力，所保护的是一种特殊的社会关系。

在我国物权法制定过程中，对是否引入优先权制度，理论界存在较大的争议。

笔者立足我国的国情，深入分析了我国物权法中规定优先权制度的必要性。

[关键词] 物权法优先权债权一、优先权制度在功能上有比较优势在立法相对完善的国家，对于某一特定的社会问题都存在相同的需求，相应地也必然会有满足这一需求的法律制度，而这种法律制度往往又会随着历史传统的不同而有所不同，优先权制度也不例外，其保护的社会关系在有些国家为优先权制度，有些为法定抵押权制度，有些为禁止扣押清偿顺序制度。

而在我国存在着这种社会需求但又没有现成的制度的情况下，借鉴国外的经验不失为一种好办法，而从各国立法例来看，相对于解决同一问题的其他制度而言，优先权制度更胜一筹，主要体现如下:1.优先权制度能更好地保护特种债权人，维护实质公平。

根据债权原理，“当同一债务人有几个债权人，全部债权人从债务人的总财产中可以平等地得到清偿，而债务人的财产不足以清偿时，应按比例受偿”。

“而优先权制度从一开始就预想为了实现个别的具体目的而发挥作用。

”其设立的目的旨在破除债权平等原则，从表面上看，优先权制度与平等原则实有不相符之处，其实不然，众所周知平等包括形式平等和实质平等，英国学者指出：“平等并不要求对所有人的同样对待，作为相等对待，而不是平等对待，这是平等的价值。

如果有充分的理由对人们实行不同待遇，那么平等分配也违反了平等和公平”。

“仅仅从形式上考虑为基础的正义理论是站不住脚的，这样一种理论还必须把实质性正义理想考虑在内。

”2.优先权制度能更好维护经济弱者的利益、保障人权。

“人类一直把享有充分的人权作为自己追求的理想，这也是人权发展的永不停息的原动力。

”一种法律制度能从其保护的社会关系中出发体现人类基本人权的保障，无疑与其他相类似法律制度相比有功能上的优势。

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题论优先权在物权立法中的设计张涵优先权产生于罗马法时期，是私法上一项古老而陌生的“特权”制度。

优先权自产生以来，经历了一个不断演变、丰富的过程，并为大陆法系、英美法系各国不同程度的继受。

我国法律没有明确优先权的独立物权性质，只在某些特别法和程序法中有所涉及，在我国民法典制定之际，建议借鉴法国、日本民法典的立法体例，对优先权制度重新进行梳理，在民法典中设专章统一进行规定。

对于优先权制度的设立，是采“小优先权”体例还是采“大优先权”体例，需要视我国的社会物质生活实际状况及基础理论研究水平而定。

一、优先权制度的存在价值优先权制度源于罗马法，罗马法设立优先权的原因是为了保护弱者，维护公平正义或应某种事实的需要。

[1]其优先权制度内容比较丰富，有为人创设的，如妻之嫁资返还优先权;有为特定的事创设的，如国库捐税优先权;有为债权人利益创设的，如受监护人或受保佑人损害赔偿优先权;也有为债务人利益创设的，如丧葬费用优先权等。

优先权在罗马法中为特定债权，具有从属性，随债权转移而转移，债上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题权受让人或债权的其他继承人都享有优先权。

随着罗马法的传播，优先权制度为各国所继受，或在民法典中加以规定，或在特别法中予以体现。

优先权产生发展的历史表明，尽管在罗马法后期，有些优先权演变为法定抵押权或质权，但优先权制度仍然存在，表明优先权制度有其独立的调整领域，有其独立存在的客观基础，即存在优先权所体现和保护的社会关系。

人类社会进入近现代以来，随着社会群体严重的两极分化，作为民法基础的平等、公平原则渐渐失去原有的存在基础，应在新的社会物质生活状态下，对民法所所体现的平等、公平、正义等原则应重新进行界定。

优先权是破除债权平等性的“特权”，法律赋予某些特殊债权人在债务人财产不足清偿债务时，享有优先于其他债权人受偿的特权，这是国家运用法律调整社会关系，以达到实质性公平、正义和平等，保护某些特殊的社会关系的价值选择。

对优先权制度的思考优先权存在的基础是法律对社会特殊问题的考虑而规定某些债权或其他权利享有优先效力，使某些债权优先于其他普通的债权实现。

优先权制度的设立需考虑很多因素，例如优先权的性质。

此外，还需考虑优先权与物权公示制度的冲突和优先权对债权平等的突破。

标签：优先权；准担保物权；物权公示；债权平等1优先权概述优先权制度发端于罗马法。

优先权制度最初设立的目的在于保护弱者，维护公平正义和适应事实的需要。

在立法实践中，很多的国家有关优先权的规定不尽相同，但不论以怎样的名称和形式，在国家立法中都有优先权的相关内容的体现。

我国目前尚未设立统一的优先权制度。

但《合同法》第二百八十六条规定了建设工程承包人的法定优先权；《企业破产法》第一百一十三条规定了破产程序中职工工资等费用优先受偿；《民用航空法》第十八条规定了民用航空器优先权；《海商法》第二十二条规定了船舶优先权。

除此之外，我国还规定了税收优先权与相关司法费用的优先权。

法律追求公平正义，当两项或者多项权利竞存、冲突时，平等者之间应当如何行使权利需要法律作出规定。

优先行使权利意味着先占有有限的资源。

换言之，如何解决在平等主体之间分配有限的资源应当被考虑。

法律应设计出能够确定权利顺位的原则，达到即使劣后行使权利，甚至最终无法行使权利的主体也能认可这些原则的适用结果的效果。

这种优先占有资源、行使权利的客观情形就是优先权存在的基础。

优先权是一种独立的权利。

由建设工程价款优先受偿权可以看出，优先权如果不在一定时期行使就会消灭，如果债权人放弃也会使其消灭。

但是，优先权的消灭并不能导致其所担保的债权消灭。

当民事主体丧失优先权后，其所拥有的可以优先实现的债权就会变成了普通的债权而已，该民事主体可以和其他民事主体平等的受偿。

这就意味着，优先权是可以独立存在的。

建立的统一优先权制度的目的，是为了保护弱者，是为了保护人类共同的利益。

随着社会的发展，越来越多的法律关系中双方主体地位在实际中并不平等，对于保护其中弱势一方这一理念已被社会所认同。

优先权制度探析优先权破除了债的平等性，保障了特殊的社会关系，保护了弱势群体的利益，对维护社会稳定，维持社会秩序有重大的意义。

任何一个国家都存在着需要优先权进行调整的领域，即使并未设立优先权制度的国家也设有替代性的制度，但无论其形式、名称如何，其本质都是优先权。

我国现行立法没有系统的规定优先权制度，而是效仿德国的做法将优先权分散在法定担保物权和特别法、程序法中。

但是，这些零散的法律规范并不能满足我国的现实之需。

我国民法典的编纂已提上日程，借此时机可以考虑将优先权制度引入我国以完善担保物权的篇章。

本文分五个部分对优先权进行探究：第一部为优先权的起源与历史发展。

对于优先权制度人们的认识各不相同，由此引发了许多争议。

其中很大一部分原因是优先权在不同的发展阶段以及不同的立法模式下呈现出不同的姿态。

鉴于此，本文首先将优先权的起源、发展及近代各国对其继受的情形进行介绍说明，以助于发现优先权的本质。

第二部分是对优先权的概述。

在明了了优先权的历史脉络之后，对优先权制度的基本理论问题作出了阐述。

首先，明确了优先权的含义。

辨析了优先权与相关易混淆的概念，明确了优先权这一称谓的合理性。

其次，对优先权的性质着重进行了探讨，将优先权的属性界定为担保物权。

然后，在明确了优先权的担保物权属性基础之上分析了优先权的特征。

最后，综合各国立法，介绍了优先权的种类，以便为我国立法提供参考。

第三部分解决的是优先权的效力问题。

首先，概括了优先权的效力内容。

然后重点针对优先受偿效力展开了详细的探讨，涉及到优先权与普通债权、其他担保物权以及优先权相互之间的冲突处理办法。

这一部分内容关系到具体的立法设计与选择，所以也是本文的重点之一，在对其他国家的立法进行分析比较的基础上为我国立法提出有益借鉴。

第四部分是对我国优先权立法的思考。

优先权的存废之争在我国由来已久，虽然《物权法》没有选择优先权制度，但并不能因此否认优先权制度在我国设立的必要性。

审视我国现有的担保物权体系与优先权的立法现状，可以发现现有的法律规范有不足之处，这些都是需要加以改进的。

优先权制度与中国物权法优先权制度与中国物权法优先权制度与中国物权法内容提要：在罗马法上，优先权寓于法定抵押权制度之中；在法国民法上，优先权制度与法定抵押权制度并存；在日本民法上，优先权（先取特权）制度独立而成为一项完善的担保物权制度。

德国和我国台湾地区民法典之所以没有规定优先权制度，前者是出于立法政策上的考虑，后者是由于立法技术上的原因。

优先权制度的价值取向和我国社会生活实际之需要以及现有担保物权的特点，决定我国《物权法》应确立优先权制度。

在立法模式上，日本立法例可资借鉴。

主题词：优先权物权法担保物权引言优先权源于罗马法，作为一种独立的担保物权制度，其命运在大陆法系各国的民法典中却不尽相同：以法国和日本为代表的一些国家的民法典规定了这一制度，使其成为担保物权体系中独立的一员；而以德国和我国台湾地区为代表在其民法典中对这一制度却未作规定。

我国目前正在加紧制定物权法，对于在物权法中应否规定这一制度，不仅理论上存在着争论，立法方案也不一致。

与此同时，我国民法学界对优先权制度的理论研究却相当滞后，研究成果更是微乎其微。

显然，目前对此制度的研究现状，很难满足物权立法实践的需要。

本文试图从优先权制度立法例演进之考察为切入点，结合我国社会生活实际以及现有担保物权制度的现状，试图回答“物权法应否规定优先权制度”这一重大理论与实践问题，俾求对我国物权法的制定有所助益。

一、立法例之考察（一）优先权制度之演进1.优先权制度之起源：罗马法作为一种独立的担保物权形态，优先权是指特定债权人直接基于法律的规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、特定不动产的价值优先受偿的权利。

①优先权制度发端于罗马法，最初是与罗马法上的法定抵押权制度联系在一起。

罗马法上的法定抵押权依法律的直接规定而产生，在其发展过程中又分为一般抵押和特定抵押：一般抵押以债务人的全部财产作为法定抵押权的标的，而特定抵押是以债务人的特定财产作为法定抵押权的标的。

物权法中应规定优先权制度［摘要］在物权法制定过程中，学者对是否规定优先权制度的意见不一。

本文从反对者理由的角度出发，分析优先权与平等、公示原则的冲突与协调，以及优先权与其他的担保物权的关系，进而明确物权法中应规定优先权制度。

［关键词］优先权；平等原则；公示原则；担保物权优先权制度是世界许多国家民法中的一项重要制度，它是指特种债权人基于法律的直接规定就债务人总财产或特定的财产优先于其他债权人受清偿的权利。

我国《民法通则》并未规定此项制度，仅在《民事诉讼法》、《企业破产法》、《海商法》等特别法中有些零散的规定，而这些规定远不能满足社会生活的需要。

因此，认清优先权独特的作用，坚定在未来的物权法中规定优先权制度的决心，为维护社会公平、正义，构筑和谐社会助一臂之力。

一、优先权制度并不否定民法平等原则否定优先权制度的理由之一，就是认为优先权制度赋予特殊债权人优先受偿权，是对民法平等原则的践踏。

我们认为，优先权制度是实现民法平等的重要手段，理由如下：首先，民法平等原则呼唤优先权制度的建立。

平等是民法的基本原则之一，其内容会随着时代的不同而有所差异，“法律有历史的传统，但历史的连续性并不意味着具体法律制度的永恒。

”[1]民法平等原则经历了从形式平等向实质平等的发展过程。

19世纪初，契约自由成了构筑和维系社会关系的纽带，强调社会成员在享受教育、就业、投资等方面的机会平等就构成了传统形式平等的基本内容。

这种形式平等是一种抽象的法律人格平等，是赋予每个人在法律上的平等地位。

如果说形式平等是自由市场经济社会各种因素综合作用的结果，那么，实质平等就是现代市场经济各种因素的集中表现。

进入20世纪,不同经济地位的人之间存在着事实上的不平等，处于强势地位的一方，契约自由是真实的，但对于弱势一方，则是迫不得已的。

这就使法律平等与事实上的平等产生了一定程度的背离，正如奥塔?魏因贝格尔所指出：“仅仅从形式上的考虑为基础的正义理论是站不住脚的，还必须把实质的正义理想考虑在内。

议优先权制度在我国物权法中的废立摘要：在物权法的制定过程中，优先权制度是一个为广大学者忽略的重要的制度。

本文首先列举了反对在物权法中规定优先权制度的理由，然后通过分析优先权的性质，优先权存在的社会原因、法理基础、以及优先权在我国特别法上立法的缺陷等得出优先权制度在物权法中规定的必要性和必然性的结论，最后通过对优先权进行效力上的限制等方法对优先权进行改造，解决与物权公示原则之间的冲突。

一、优先权的概念及其立法现状优先权按照传统民法理论是指在某个特殊债权关系中债权人依照法律的规定而对债务人的财产所享有的优先于一般债权人受偿的权利。

就债务人的全部财产所享有的优先权称为一般优先权。

而对债务人的特定财产所享有的优先权称为特别优先权。

“优先权”这一名词译自外文，拉丁文为"priviledia"，法文为“priviledes"，日本译为”先取特权“，台湾学者认为译为”优先受偿权“较为适宜。

罗马法上就已经设立了优先权，如有妻之嫁资返还优先权、受监护人优先权、丧葬费用优先权等。

法、日、意等国民法都确认了优先权制度。

目前我国民法尚未建立统一的优先权制度，对特殊社会关系的保护是通过特别法中的零散规定来规范的。

如《民事诉讼法》第204条、《企业破产法》第34、37条的规定。

从这些规定来看，只是规定了几种权利受偿的先后次序，而没有从一项权利的角度进行界定，还没有算是完整意义上的优先权制度。

《海商法》第21条是我国立法上有关优先权制度最明确、最系统的规定。

应当注意的是我国民事立法并没有建立系统的优先权制度，但却有优先受偿权的概念。

有学者认为两者是同一概念，并无区别。

但是通过分析两者的内涵就可以发现两者之间有着明显的区别。

优先受偿权在我国担保法中是指担保特权人基于担保物权的优先清偿效力而享有的就担保物的价值优先受偿其债权的效力。

而优先权是基于法律的规定对特定债权优先于一般债权人受偿的权利，优先受偿权的内涵远较优先权丰富。

刍议优先权制度在我国物权法中的废立一、引言优先权制度作为一种重要的法律原则，已经在我国物权法中发挥着重要作用。

优先权制度意味着对于某些权利或利益，特定主体拥有优先享有的权利。

这种制度在物权法领域中具有重要的意义，但也存在争议。

本文将就我国物权法中的优先权制度进行探讨，分析其废立的必要性和可行性。

二、优先权制度的功能和存在问题优先权制度主要体现在合同权、债权和财产权等方面，可以保障权利人在特定情况下的利益。

然而，当前在我国物权法中存在着一些问题，如优先权的具体适用范围和条件不够清晰，执行实施部门存在问题等。

因此，废除或修订优先权制度可能是必要的。

三、废立优先权制度的必要性1.促进法律适用的统一性。

优先权制度存在可能导致各地执行标准不一，废立该制度有助于统一适用标准。

2.降低法律执行成本。

优先权制度的维护和执行会增加相关的人力物力成本，废立可节省资源。

3.更好地保护当事人权益。

优先权制度可能导致部分当事人受损，废立可保护广大当事人的利益。

四、废立优先权制度的可行性1.依法废立程序。

废立优先权制度需经过详细的立法程序，确保法律适用的过渡性和平稳性。

2.完善法律制度。

废立优先权制度需要在废除前提供法律替代方案，并完善相关法律制度，以保证新制度的实施效果。

五、结论在我国物权法中，优先权制度在促进公平与效率方面发挥着积极作用，但也存在一些问题，需要进行调整。

因此，根据环境和实践需要，适时废立、调整或修订优先权制度是可能的，但需依法进行，确保法律制度更为完善和顺畅。

以上所述即是对我国物权法中优先权制度废立的思考和讨论。

希望能够对相关法律制度的完善和发展起到一定的参考作用。

试论优先权在我国物权法上的取舍对于优先权是否为担保物权（尤其是典型担保物权）的问题，笔者持否定的观点。

主要理由是：其一，担保物权是民法或者是私法上为担保特定债权实现而设立的制度，而各国法律上所规定的各种优先权，并非尽为私法上的制度，诸多规定属于税法、劳动法、诉讼法等公法上的制度，具有优先受偿效力的诸多权利（如税款、司法费用、劳动保险费用等），其本身是否属于民法上所讲的“债权”，值得怀疑。

其二，包括担保物权在内的各种典型物权，由其特性所决定，贯彻公示原则；非经公示，或者不能设立，或者不能对抗第三人。

而优先权的设立，法律上并无公示方面的要求，此与物权的基本理念不合。

有学者认为法律的规定即为优先权的公示方式，笔者认为这种说法是不能成立的。

其三，担保物权系在债权之外而设立的另一种权利，以约定设立为其成立的一般方式，其顺序原则上也以设定的先后而定。

而优先权则系对特种债权或其他权利本身之效力的加强，并未形成另外的权利；而且优先权的设立及顺序均为法定，这也与担保物权的功能有所不同。

其四，担保物权在对其所担保的债权具有从属性的同时，尚具有相对独立性，而优先权应系特种债权或其他权利本身的效力，无独立性可言。

其五，担保物权原则上得为担保将来的债权而设立，具有融资性，而优先权只能用于保障既存的债权，无融资性可言。

基于以上基本认识，笔者认为，优先权只是法律上基于特殊政策性考虑而赋予某些特种债权或其他权利的一种特殊效力，以“保障”（而非“担保”）该项权利能够较之普通债权而优先实现；优先权并非单独存在的一类权利，而仅是对某些权利的法律效力的加强，其性质仍未完全脱离其所强化的权利本身的性质；优先权的种类繁多，存在的法域也不尽相同，难以在民法典中作出统一规定，尽管民法典中可能需要对某些特殊的债权赋予优先受偿的效力，但其与抵押权、质权等典型担保物权在立法目的、特性、成立要件、基本规则等方面仍有重大差别，故不宜与担保物权相提并论。