论商事账簿及其法律关系的性质——兼论《商事通则》的不可行
- 格式：doc
- 大小：34.50 KB
- 文档页数：20
下载文档原格式
合集下载
商法通则统一立法的必要性和可行性
商法通则统一立法的必要性和可行性一、概述随着全球经济一体化进程的不断深入，商法作为调整商业活动的重要法律规范，在促进经济发展、维护市场秩序方面发挥着不可替代的作用。
在我国当前的法律体系中，商法的规范散见于多部法律法规之中，缺乏统一性和系统性，给商业活动的实践带来了诸多不便。
制定一部统一的《商法通则》已成为法学界和实务界的共同呼声。
本文将从必要性和可行性两个方面，对《商法通则》的统一立法进行探讨。
从必要性来看，统一立法是适应经济发展和市场变化的必然要求。
统一的商法规范可以降低交易成本，提高商业效率。
在现行法律体系下，由于商法的分散性，商业主体在从事商业活动时需要不断查阅和比对不同的法律法规，这无疑增加了交易的成本和时间。
而统一的《商法通则》将各项商业规则整合在一起，为商业主体提供了清晰明确的指导，有助于降低交易成本，提高商业效率。
统一的商法规范有助于维护市场秩序，促进公平竞争。
分散的商法规范可能导致法律适用上的混乱和冲突，给不法分子提供可乘之机，破坏市场秩序。
而统一的《商法通则》可以消除这些法律冲突，为市场主体提供公平竞争的法律环境。
从可行性来看，统一立法已经具备了较为充分的条件和基础。
我国已经积累了较为丰富的商法实践经验。
改革开放以来，我国在商业领域进行了大量的立法实践，形成了较为完善的商法体系。
这些实践经验为制定统一的《商法通则》提供了宝贵的参考和借鉴。
法学界对商法的理论研究已经较为深入。
多年来，法学界对商法的理论研究不断深入，形成了一系列较为成熟的理论成果。
这些理论成果为制定统一的《商法通则》提供了理论支撑和指导。
国际上也有许多成功的商法统一立法经验可以借鉴。
许多国家和地区已经制定了统一的商法典或商法通则，这些立法经验可以为我国制定统一的《商法通则》提供有益的参考和借鉴。
制定一部统一的《商法通则》既是适应经济发展和市场变化的必然要求，也是具备较为充分条件和基础的可行之举。
通过统一立法，可以降低交易成本、提高商业效率、维护市场秩序、促进公平竞争，为我国经济的持续健康发展提供有力保障。
商事账簿法律属性及其立法模式研究
商事账簿法律属性及其立法模式研究作者：李学成来源：《行政与法》2014年第10期摘要：商事账簿是传统商法固有的内容，是商主体或商人依据法律编制的账簿。
无论从商事账簿的历史、分类和意义抑或商事账簿的规范性质等方面分析，该制度都是商事私法的重要内容。
我国商事账簿立法模式存在诸多缺陷，必须加以完善。
制定统一的《商事账簿法》是市场经济发展的需要。
关键词：商事账簿；法律属性；立法模式中图分类号：D923.99 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2014）10-0124-06商事账簿是传统商法的固有内容，以《德国商法典》为代表的大陆法系各国商法典均将商事账簿作为重要内容予以规范。
当前，我国商法学界研究的热点为《商事通则》（或《商法通则》）及其框架设计，对于商事账簿微观层面的立法研究则显欠缺，这从当前关于商事账簿立法研究文献的严重匮乏就可见一斑。
至少有以下两个问题值得研究：一是商事账簿是否能作为《商事通则》内容的一部分。
有学者认为，《商事通则》的法律属性不是私法而是公法，在未来《商事通则》中不应予以规范。
认为账簿及其法律关系根本上并不具有以平等自愿为特质的民商事法律关系的性质，而是基于国家对经济事务和经济生活进行必要的强制调节与干预所形成的具有经济行政法性质的法律关系。
[1]也即商事账簿法律规范性质是作为公法的经济法，体现国家与商人之间不平等的强制干预关系。
如何理解商事账簿法律规范的属性是商事账簿立法研究的起点。
二是在明确商事账簿法律规范属性的基础上如何设计商事账簿的立法模式。
大陆法系各国基于历史和国情形成了各自不同的立法模式和特点，因此，应分析和借鉴其成功的立法经验来设计我国商事账簿的立法模式。
一、商事账簿及其法律属性辨析在商法历史上，商事账簿又称商业账簿，最初源于商人自行设置的记载经营状况和财务状况的簿册，通常称之为“私账”，后来随着封建立法的逐步干涉才有了法定账簿的存在，即立法要求商人必须设置法定类型的账簿并负有保存和提交的义务。
商事登记立法的几个宏观问题
我国商事立法可供选择的模式，应是在制定一部民法典的同时制定一部总纲性质的商事基本法律即《商事通则》。
①也就是说，那场从民国之初开始的关于采取“民商合一”还是“民商分立”立法模式的争论，因为民法典的制定也许要尘埃落定了。
尽管我国多数学者主张应实行民商合一的立法模式，并且正在制定之中的民法典草案也正是以此为指导原则；但是民法学界同时又不能不承认，所谓民商合一实际上并不能将所有的商法规范囊括于民法典之中，在民法典的各个学者建议稿及已经提交全国人大常委会讨论的草案中，也确实只是将一些商行为规范规定于民法典中而已。
②而商法的独立地位已经成为学界的共识。
那么制定一部具有总纲或者统帅性质的《商事通则》或者是《商法典》就应该是商法独立性的最好体现和表达了。
所以，在学界尤其是商法学界，关于建立以实行《商事通则》为统帅的实质商法主义的民商分立的立法模式的呼声日益高涨。
当然，倡导“民商合一”论者也不乏其人。
还有学着指出要实行民法典和商法典的并行，即在制定民法典的同时制定一部商法典。
关于这一点有学者曾撰文指出③：制定完全意义上的民法典是不切实际的幻想，而分别制定独立的民法典和商法典则是不识事宜的主张，并具体分析了上述两种主张的不可行性，可资借鉴。
如果我们提出的关于在制定一部民法典的同时制定一部总纲性质的商事基本法律即《商事通则》的结论是正确的，那么在这一部起总纲和统帅性质的《商事通则》中应该包含哪些具体的内容呢？笔者认为：集中体现商法的性质和宗旨，统辖商法具体制度的商法的基本原则；具有商事权利能力，依法独立享有商事权利和承担商事义务的商事主体制度；商事主体所从事的以营利为目的的商行为制度；商事主体为了设立、变更或终止商事主体资格而进行的商事登记制度；商事主体在从事商行为时所用的名称即商号制度；商事主体为了表明其财产状况和营业状况而依法制作的商业账簿从而形成的商业账簿制度；商主体为了“获取商品的经销权、货物的采购权及提供经纪中介服务，受他人委托，并从中获取报酬，为委托人促成交易和缔结交易，固定的、独立的、职业的商事经营者”的商事代理制度①应成为《商事通则》的主要内容。
商事账簿的法律效力
、
经 营 成 果 的 载 体 和 外 在形 式 。 二 、 商 事 账 簿 法 律 关 系 商事账簿法律关系是 指受商 事账簿法律规范调整 的、因商事账簿 的设置 、核算 、监 督 、记账 和保 管等行为所形成 的商事账 簿当事人之 间的权利义务关系。商事账簿法律关系涉及多个 当事人 ，主要包括商
２ ０ １ ４ 年 ・ １ ２ 月 ・ 下 期
学 术・ 理 论 现代衾 等
商 事账 簿 的 法 律 效 力
金 涛 （ 江苏 财经职业技术学院人文法律 系 江苏 淮安 ２ ２ ３ ０ ０ ３ ）
摘 要 ：从 法律 角度看 ，商事账簿是企业经营过程 中财产权利 义务 变动情况的客 观记载 ，也是 企业静 态财产权利 义务在数 量上的客观反 映。如 果会计核 算过程和 方法是严格依照相关法律法规进行的 ，则商事账 簿所反 映的财产权利 义务 变动数额及财产权 利义务的静 态数额 ，是为 法律 所确认 或认 可的。换 言之 ，商事账 簿能够作为证据证明企业财产权利义务变动数额及 财产权利的静 态数额 ，且这 种证 明力是为 法律 所确认
其他辅助性账簿。 财务会计报告是指企业对 外提供的反映企业某一特定 时期 财务状 况和某一会计期间商事经营成果、现金流量 的法律文件 。企业 的财务
主体 、会计人 员 、投资 人 、债权 人 、财政 税务 机关 、商事 账簿 代理 人 、商事账簿审计机构 等。商 事账簿 是商 事账 簿法 律关 系 的集 中载 体 ，或者说 ，是证 明商事 账簿法律关 系 中权 利义务 内容的 主要 证据 ， 因而商事账簿的效力就是 指其对商事账簿法律关 系权利 义务 内容 的证 明效力。这种证明力主要是法定 的，即只要商事账簿依 法设置 、依法 记载 、依法核算、依法保 管，即具有法律规定 的证明力 。 商事账簿法律关系可分为如下几种法律关系 ： １ ．商事账簿核算 关系。指企业 的会计人 员 、会计 机构或 商事账 簿代理人在办理会计核算事务的过程中与他人发生 的权利义务关系 。 依核算业务类型不同 ，相对人可 分为企业 内部人员 和外 部人 员。 不同类型的企业核算业务也会有所不同 ，其核算关系 的相对人也有所 不同 。以业务较为完整的制造业 （ 工业企业 ）为例 ，其核算业务主要 包括资金筹集业务 （ 含股权性筹资和债权性筹资 ） 、采购与销售业务 、 生产阶段业务核算 和财务成 果核算 、对外 投资 和资 金退 出业 务的 核 算 。资金筹集业务和采购销售业 务核算及 对外投 资和 资金退 出业务 的 核算的原始会计凭证 由外部相 对人 提供或 由内部经 办人员 从外 部取 得 ，相关人员均有依法提供真实原 始凭证 的义务 ，会计 核算 机构及人 员则有依法核算的义务 ；生产阶段 业务核算 和财务成果 核算相对人 为 企业 内部机构或人员 ，他们 同样 负有依 法提供真 实原始凭 证的义务 ， 会计核算机构及人员则有依法核算 的义务 。 ２ ．商事账簿信息披露关 系。指企业 与投资 人、债权人 、公众 及 政府相关机构之间 因商事信息披露而产 生的权利义务 关系。企业所 负 有的商事账簿信息披露义务也是投 资人所享有 的商事账 簿信息的知情
经 营 成 果 的 载 体 和 外 在形 式 。 二 、 商 事 账 簿 法 律 关 系 商事账簿法律关系是 指受商 事账簿法律规范调整 的、因商事账簿 的设置 、核算 、监 督 、记账 和保 管等行为所形成 的商事账 簿当事人之 间的权利义务关系。商事账簿法律关系涉及多个 当事人 ，主要包括商
２ ０ １ ４ 年 ・ １ ２ 月 ・ 下 期
学 术・ 理 论 现代衾 等
商 事账 簿 的 法 律 效 力
金 涛 （ 江苏 财经职业技术学院人文法律 系 江苏 淮安 ２ ２ ３ ０ ０ ３ ）
摘 要 ：从 法律 角度看 ，商事账簿是企业经营过程 中财产权利 义务 变动情况的客 观记载 ，也是 企业静 态财产权利 义务在数 量上的客观反 映。如 果会计核 算过程和 方法是严格依照相关法律法规进行的 ，则商事账 簿所反 映的财产权利 义务 变动数额及财产权 利义务的静 态数额 ，是为 法律 所确认 或认 可的。换 言之 ，商事账 簿能够作为证据证明企业财产权利义务变动数额及 财产权利的静 态数额 ，且这 种证 明力是为 法律 所确认
其他辅助性账簿。 财务会计报告是指企业对 外提供的反映企业某一特定 时期 财务状 况和某一会计期间商事经营成果、现金流量 的法律文件 。企业 的财务
主体 、会计人 员 、投资 人 、债权 人 、财政 税务 机关 、商事 账簿 代理 人 、商事账簿审计机构 等。商 事账簿 是商 事账 簿法 律关 系 的集 中载 体 ，或者说 ，是证 明商事 账簿法律关 系 中权 利义务 内容的 主要 证据 ， 因而商事账簿的效力就是 指其对商事账簿法律关 系权利 义务 内容 的证 明效力。这种证明力主要是法定 的，即只要商事账簿依 法设置 、依法 记载 、依法核算、依法保 管，即具有法律规定 的证明力 。 商事账簿法律关系可分为如下几种法律关系 ： １ ．商事账簿核算 关系。指企业 的会计人 员 、会计 机构或 商事账 簿代理人在办理会计核算事务的过程中与他人发生 的权利义务关系 。 依核算业务类型不同 ，相对人可 分为企业 内部人员 和外 部人 员。 不同类型的企业核算业务也会有所不同 ，其核算关系 的相对人也有所 不同 。以业务较为完整的制造业 （ 工业企业 ）为例 ，其核算业务主要 包括资金筹集业务 （ 含股权性筹资和债权性筹资 ） 、采购与销售业务 、 生产阶段业务核算 和财务成 果核算 、对外 投资 和资 金退 出业 务的 核 算 。资金筹集业务和采购销售业 务核算及 对外投 资和 资金退 出业务 的 核算的原始会计凭证 由外部相 对人 提供或 由内部经 办人员 从外 部取 得 ，相关人员均有依法提供真实原 始凭证 的义务 ，会计 核算 机构及人 员则有依法核算的义务 ；生产阶段 业务核算 和财务成果 核算相对人 为 企业 内部机构或人员 ，他们 同样 负有依 法提供真 实原始凭 证的义务 ， 会计核算机构及人员则有依法核算 的义务 。 ２ ．商事账簿信息披露关 系。指企业 与投资 人、债权人 、公众 及 政府相关机构之间 因商事信息披露而产 生的权利义务 关系。企业所 负 有的商事账簿信息披露义务也是投 资人所享有 的商事账 簿信息的知情
我国《商事通则》的基本问题研究
一
、
的重要基本原则。 最后，谋求上市活动和谐稳定发展的基本前提条件即维持 商事活动交易的安全。因此，交易安全原则也是我 国 《 商事通则》需要确
立 的 基本原 则 。
四、我国 《 商事通则》 之立法渊源厘定 《 商事通则》 立法渊源的厘定是确定规 范商行 为法律约束 力来源 的 重要参考 。作为商事活动开展与进行 的重要 法律依据 ， 《 商事通则 》 的
立 法 渊 源 与 民法 渊源 在 法 律 性 质 与 外 在 表 现 形 式 上 趋 于 一 致 。 当 然 ．这
还增 加 在 民法 规范 中制 定体 现 商事 理念 的特 别规 定 。不 可否 认 ，上 述 设计
确实在一定程度 匕 开启了有效的立法模式 ，但是作为民法规范 中的例外性规 定，还要体现商事理念、规范商事行为，就有必要对现存的民事法律规范做 相应的调整，而由此带来的成本将大幅度提高 、民事法律规范的繁冗复杂等 系列问题。此外，基于对商事行为的规范而对民事法律规范的变动在一定 程度上影响了民法的安定性。由此可见 ，将商事法律规范集 中于民事法律规 范中的设 计有些不妥。结合 国外 《 商事通则》 相关立法例来看 ，在民商分 离式国家 中的 《 商事通则》在 “ 去法典化”的影响下 ，已逐渐显露出不少 弊端 ，参考此立法模式进行我 国的 《 商事通则》设计也不属最优选择。综 合来看，我国 《 商事通则》之立法模式选择 的确立要将民商法 日益融合 的 大环境、《 商事通则》 的总纲式规定 以及相应的具体构成等具体问题做可操 作 性 调查 研究 后 ，方 可进 行 。 二 、我国 《 商事通则》 之立法体 系重构 作 为商事立法有史 以来 的开创性设计 ，《 商事 通则》 的立法体 系重 构要建 立在借鉴境外现存 的立法体例基础 上形 成。 目前来 看 ，《 商事 通 则》 的立法体 系主要有主观主义 、客观主义与折衷主义之说 。对于该 立 法体 系的选择 既关 系到 我 国正式 的 《 商 事通 则》 的整 个体 系 的架 构 ， 也决定 了 《 商事通 则》 的调整对 象与 适用 范 围。主观 主义 立法 体系侧 重 于将 “ 商 人 ” 确 认 为商 行 为 的 唯 一 主 体 ， 但 实 践 中 通 常 会 通 过 司 法 解释对 “ 商人 ”做扩 大解释 。客观 主义立 法体 系则主 张建立 以 “ 商行 为 ” 为 中心 的立 法 规 范 ，但 与 主 观 主 义 对 于 “ 商人” 的界定一 样 ，“ 商 行 为 ” 在 实 践 运用 中 的 范 围 也 相 对 宽 泛 ，即 对 于 凡 是 从 事 营 利 活 动 并 以 之为经 常性 职业的行为郡守 《 商事 通则 》 法律 规范 的调 整与 规范 。折 中主义立法 体系当然是综合 了主观主义立法体系与客观 主义 立法体 系的 特点 ， 将 “ 商人 ” 与 “ 商行为 ”作 为规制 的对象 ，既避免 了主观主 义 立法体 系符合 商行 为规定但商主体不适合 的尴尬 ，又防止 了客观主义立 法体 系中商行 为不明定的困扰产生 。结合 当前世界范 围内各 国家商法立 法体 系与立 法趋势来 看 ，越来 越 多的 国家 倾 向于选 择折 中主义立 法体 系，当然这不 是我国 《 商事通则 》 立 法体 系重构 的必 然选 择 ，但 由其 作为参考 ，同时结 合我国商事实践 中由商行为与商主体实施 而产生 的法 律关系 的具体情况 确定更 具科学性 。 三、我 国 《 商事 通则》之基本原则确认 《 商事通则》之基本原则是商事法律规范性质与宗旨的集中体现 ， 具有 指导商事法律关系 、统领商事法律规则体系的重要作用。此外，对于保 障商 事法律关系要素的稳定性与统—性、促进商事活动简便、快速、安全进行提 供了制度支撑。《 商事通则》基本原则是商事活动必须遵循和普遍适用 的基 本规则 ，确认基本原则需要对商事活动涉及到诸如商事立法 、司法做进一步 研究，以保持其体系上的规范性与逻辑上的严密性 。近些年 ，商事领域不少 学者对 《 商事通则》的基本原则作 了相应的研究，但总的来看，围绕商事 活动营利性这一主要特点，从商法的精神 、理念、主要内容、基本制度等角 度出发 ，本着商事法律关系的稳定与统一以及上市活动交易安全与第三方利 益保障 ，基本确认如下参考原则：首先，为保障现代商事活动管理有序进 行， 促进传统商事活动模式下商事主体行为 自由向当代商事活动国家适 当干 预转变 ， 需要建立商事主体资格法定原则 。其次，对于实现企业组织稳定 、 协调运行，最大程度实现和保障合伙企业的可持续发展，有必要建立企业维 持原则。再次，《 商事通则》 的制定是为了实现和保 障市场经济条件下商品 与资金的充分流转以博取最大经济效益，故简便、快捷是商事法律规范运行
、
的重要基本原则。 最后，谋求上市活动和谐稳定发展的基本前提条件即维持 商事活动交易的安全。因此，交易安全原则也是我 国 《 商事通则》需要确
立 的 基本原 则 。
四、我国 《 商事通则》 之立法渊源厘定 《 商事通则》 立法渊源的厘定是确定规 范商行 为法律约束 力来源 的 重要参考 。作为商事活动开展与进行 的重要 法律依据 ， 《 商事通则 》 的
立 法 渊 源 与 民法 渊源 在 法 律 性 质 与 外 在 表 现 形 式 上 趋 于 一 致 。 当 然 ．这
还增 加 在 民法 规范 中制 定体 现 商事 理念 的特 别规 定 。不 可否 认 ，上 述 设计
确实在一定程度 匕 开启了有效的立法模式 ，但是作为民法规范 中的例外性规 定，还要体现商事理念、规范商事行为，就有必要对现存的民事法律规范做 相应的调整，而由此带来的成本将大幅度提高 、民事法律规范的繁冗复杂等 系列问题。此外，基于对商事行为的规范而对民事法律规范的变动在一定 程度上影响了民法的安定性。由此可见 ，将商事法律规范集 中于民事法律规 范中的设 计有些不妥。结合 国外 《 商事通则》 相关立法例来看 ，在民商分 离式国家 中的 《 商事通则》在 “ 去法典化”的影响下 ，已逐渐显露出不少 弊端 ，参考此立法模式进行我 国的 《 商事通则》设计也不属最优选择。综 合来看，我国 《 商事通则》之立法模式选择 的确立要将民商法 日益融合 的 大环境、《 商事通则》 的总纲式规定 以及相应的具体构成等具体问题做可操 作 性 调查 研究 后 ，方 可进 行 。 二 、我国 《 商事通则》 之立法体 系重构 作 为商事立法有史 以来 的开创性设计 ，《 商事 通则》 的立法体 系重 构要建 立在借鉴境外现存 的立法体例基础 上形 成。 目前来 看 ，《 商事 通 则》 的立法体 系主要有主观主义 、客观主义与折衷主义之说 。对于该 立 法体 系的选择 既关 系到 我 国正式 的 《 商 事通 则》 的整 个体 系 的架 构 ， 也决定 了 《 商事通 则》 的调整对 象与 适用 范 围。主观 主义 立法 体系侧 重 于将 “ 商 人 ” 确 认 为商 行 为 的 唯 一 主 体 ， 但 实 践 中 通 常 会 通 过 司 法 解释对 “ 商人 ”做扩 大解释 。客观 主义立 法体 系则主 张建立 以 “ 商行 为 ” 为 中心 的立 法 规 范 ，但 与 主 观 主 义 对 于 “ 商人” 的界定一 样 ，“ 商 行 为 ” 在 实 践 运用 中 的 范 围 也 相 对 宽 泛 ，即 对 于 凡 是 从 事 营 利 活 动 并 以 之为经 常性 职业的行为郡守 《 商事 通则 》 法律 规范 的调 整与 规范 。折 中主义立法 体系当然是综合 了主观主义立法体系与客观 主义 立法体 系的 特点 ， 将 “ 商人 ” 与 “ 商行为 ”作 为规制 的对象 ，既避免 了主观主 义 立法体 系符合 商行 为规定但商主体不适合 的尴尬 ，又防止 了客观主义立 法体 系中商行 为不明定的困扰产生 。结合 当前世界范 围内各 国家商法立 法体 系与立 法趋势来 看 ，越来 越 多的 国家 倾 向于选 择折 中主义立 法体 系，当然这不 是我国 《 商事通则 》 立 法体 系重构 的必 然选 择 ，但 由其 作为参考 ，同时结 合我国商事实践 中由商行为与商主体实施 而产生 的法 律关系 的具体情况 确定更 具科学性 。 三、我 国 《 商事 通则》之基本原则确认 《 商事通则》之基本原则是商事法律规范性质与宗旨的集中体现 ， 具有 指导商事法律关系 、统领商事法律规则体系的重要作用。此外，对于保 障商 事法律关系要素的稳定性与统—性、促进商事活动简便、快速、安全进行提 供了制度支撑。《 商事通则》基本原则是商事活动必须遵循和普遍适用 的基 本规则 ，确认基本原则需要对商事活动涉及到诸如商事立法 、司法做进一步 研究，以保持其体系上的规范性与逻辑上的严密性 。近些年 ，商事领域不少 学者对 《 商事通则》的基本原则作 了相应的研究，但总的来看，围绕商事 活动营利性这一主要特点，从商法的精神 、理念、主要内容、基本制度等角 度出发 ，本着商事法律关系的稳定与统一以及上市活动交易安全与第三方利 益保障 ，基本确认如下参考原则：首先，为保障现代商事活动管理有序进 行， 促进传统商事活动模式下商事主体行为 自由向当代商事活动国家适 当干 预转变 ， 需要建立商事主体资格法定原则 。其次，对于实现企业组织稳定 、 协调运行，最大程度实现和保障合伙企业的可持续发展，有必要建立企业维 持原则。再次，《 商事通则》 的制定是为了实现和保 障市场经济条件下商品 与资金的充分流转以博取最大经济效益，故简便、快捷是商事法律规范运行
民法典编纂下商事代理制度的构建与完善——兼论《商事通则》的制定
民法典编纂下商事代理制度的构建与完善——兼论《商事通则》的制定周陈【摘要】在民商合一立法体例下,《民法总则》并未体现商事代理的营利性、营业性等特殊性.此外,我国商事代理制度本身也存在商事代理制度缺乏体系化与独特性、意定代理权源学说存在实践困境、立法者对代理权滥用过度谨慎等问题.鉴于此,通过制定《商事通则》加以明确和规范商事代理制度、构建意定代理权权源多元化以及重构自己代理与双方代理行为的效力模式,从而满足商事代理制度乃至中国特色社会主义市场经济法律体系建设与完善的需要.【期刊名称】《广西政法管理干部学院学报》【年(卷),期】2018(033)001【总页数】8页(P19-26)【关键词】商事代理;特殊性;民法总则;商事通则【作者】周陈【作者单位】天津工业大学人文与法学院,天津300387【正文语种】中文【中图分类】DF51代理制度是我国民法典编纂过程中讨论的热点。
对如何处置民商二法之间关系的问题又是热点中的难点。
鉴于《民法总则》颁布以后，代理制度并不能体现商事代理制度的独特性，商事代理制度中的若干问题依然得不到妥善解决，加之现阶段在商事立法领域缺乏能够起基本法作用的通则性法规，故有必要在《民法总则》之外，制定统摄商事规范的《商事通则》。
一方面，有助于满足商事代理制度乃至商事法律制度自身体系化、科学化的需要。
另一方面，有助于中国特色社会主义市场经济法律体系的建设与完善。
一、商事代理制度的特殊性《民法总则》出台以后，商事代理制度何去何从？笔者认为，在考虑商事代理制度的立法安排之前，应把目光投向如何准确区分民事代理制度与商事代理制度之间的关系。
对民事代理与商事代理之间的差别进行明确后，便于针对若干相关问题进行反思，从而在构建《商事通则》中处理商事代理制度时更游刃有余。
（一）效率性商事代理追求效率，而民事代理则追求安全。
前者旨在快速且便捷地实现商事目的，而后者旨在保护权利人民事权利之行使，非授意不可为。
析商事通则与民法一般规则的关系 --商事通则立法的可行性悖议
析商事通则与民法一般规则的关系 --商事通则立法的可行性
悖议
刘保玉;陈龙业
【期刊名称】《河南财经政法大学学报》
【年(卷),期】2005(020)004
【摘要】目前制订商事通则的呼声颇高,但从商法与民法的关系、我国的立法传统和立法技术等方面看,制订商事通则的可行性、必要性值得检讨;否定商事通则的立法主张绝不意味着商法不重要,其重要性与独立性无必然联系.坚持民商合一,商事规范以单行法的形式存在是我国商事立法的最佳模式选择.
【总页数】9页(P69-77)
【作者】刘保玉;陈龙业
【作者单位】山东大学,法学院,山东,济南,250100;山东大学,法学院,山东,济
南,250100
【正文语种】中文
【中图分类】D923.1
【相关文献】
1.简论《商事通则》之商事账簿立法 [J], 徐强
2.我国商事立法模式的再思考——兼论《商法典》、《商事通则》的不可行性 [J], 程淑娟
3.中国未来《商事通则》中特许经营的基本条款及立法理由 [J], 周昀
4.我国"商事通则"立法之可行性辨析 [J], 张宏伟
5.民法典编纂下商事代理制度的构建与完善——兼论《商事通则》的制定 [J], 周陈
因版权原因，仅展示原文概要，查看原文内容请购买。
从法律角度浅析商事账簿
事账簿立 法存在诸多问题 。
( 一 ) 在 商事账 簿的 立 法 中， 概念 的 逻 辑体 系混 乱 。
这 主要 表现在商事账簿和会计账簿这两 个概念的逻辑关系
和 使 用 上 。 根 据《会 计 法 》第 二 条 、 第 三 条规 定 ， 会 计 账 簿 可 以 被
定 义为各单位依据会计法 等特定法 律 的规 定编制 的账簿 。 由于
产法 》等一 系列 商事 法 律 中规定 了 商事账簿制度 ， 但是 南于 《会
计 法 》是 调 整 商事账 簿制度 的主 要 法 律 ， 因此 从 整体 上 看 ， 我 国
采取 的是单独立 法模式 。 强制原则是我 国商事账簿设 置 的原
则 。 通 过对现有立 法的 比较分析 ， 我们不难发现 我 国现 行的商
3 ．
杂乱 、 繁多 的法律 文件 给理 解 和适 用法 律带来 的麻烦 。
( 二 ) 商事账 簿有 关规 定 的 一 些 缺 陷 。
对 商事 账 簿法 的规定 不 完善 。 如《会 计法 》等法 律虽 规定 了
主 管部 门应 当对 商事账 簿进行监 督 ， 却没 有规 定具 体如何监 督 ；
2 0 0 1 年颁 布 的《企 业 会计制度 》中 ， 稳健性 原 则 是一 个值得 关注
与商 主 体经 营特性 相 联 系 ， 具 有 一 定 的个 性 化 ， 理 应 同之 。 然
而 ， 我 国 目前却 主 要 由属 于 经 济法 范 畴 的《会计 法 》等特定法 对
商事账簿法律关 系进 行 调 整 ， 因此 有 意无 意 的将商事账簿这个
本 应 由商事 法 律进 行 调 整 的制 度 强 行 拉 入 经 济法 的规 制范 围 。
的问题 ， 稳健性 原则虽 然取 得 了不 少 的成绩但形 势不 容乐观 。
关于《商事通则》制定的三个基础问题
关于《商事通则》制定的三个基础问题近日，《商事通则》正式颁布实施。
这是中国历史上首个涵盖商事基本制度的全面性法律，旨在建立起更加完整，公正，适应市场需要的中国商事法律制度。
但是，这个《通则》的制定，所面临的挑战并不少。
以下我们将详细探讨这个《通则》的制定所面临的三大基础问题。
一、中国商事法制度建设为何需要《商事通则》？中国商事法制度从崇祯年间就开始了，逐渐完善，例如兴办企业法、公司法、民事诉讼法等相关法律法规。
但是，这些法律法规还存在着各种不足，难以适应市场经济发展需要和商事活动的新特点。
同时，各地地方性规章制度不统一、司法解释不断变化也限制了制度的稳定，导致相互矛盾、难以落实的情况屡见不鲜。
为了解决上述问题，以及更加适应时代的发展，国家贯彻加强商事法制建设的政策定位，拟定出了《商事通则》，旨在为日后的商事法律法规制修订提供统一的基础。
发展中国家的法制建设需要多年才能完全成熟，商事法律法规尤其如此。
因此，《商事通则》的制定，必须解决三大基础性问题，这也是难点和瓶颈所在。
第一个问题是如何保证法律文本的持久统一性。
当地立法机关和司法机关在立法、裁判等事务处理上存在着不一致、不统一的情况，长期运作下来，容易引发法律适用混乱，进而妨碍商业投资的发展。
为解决这一问题，《商事通则》提出了以“保持稳定，统一适用”为内容的第一章，明确规定法律文本的统一性。
第二个问题是如何保证合同的效力。
签订合同是商业交易的基础，但是，目前我国在处理合同纠纷时缺乏完整的有效性认定机制，给诉讼当事人带来风险。
为解决这一问题，《商事通则》明确了从订立环节到履约环节的义务和法律规定，为合同实行全流程法律保障。
第三个问题是如何保障企业的退出和破产。
不良商业环境不仅会影响企业运作，还会直接关系到其退出方式和破产程序。
但是，我国现行的退市制度和破产法律制度都存在一些缺陷，难以适应市场的需要。
《商事通则》则统合了海内外先进实践经验，对退市和破产环节提出了应对措施，从而更加完善了中国商事制度。
反思商法的法律地位——在制订《商事通则》的语境下展开(一)
反思商法的法律地位——在制订《商事通则》的语境下展开(一)关键词:商法地位商事通则特别法基本法内容提要:改革开放30年以来我国商事立法硕果累累，但由于深受“大民事”立法思维影响，“零售”式立法对于规范日益复杂化的商事交易仍有局限。
为此，在《商事通则》的制订呼声日涨之语境下，反思商法的法律地位问题重又浮出水面。
笔者在辨析近乎公理式的“民法特别法”说基础上，提出了应以具有私法性质的商事基本法理念来指引《商事通则》的制订，并对其如何贯彻作了建设性的探讨。
一、商法的法律地位之理论进展：回顾与追问严格意义上说商法为一船舶品，一般认为其起源于中世纪欧洲。
商法作为相对独立的部门法地位的正式奠定是以近代法国、德国商法典的颁行为标志。
商法在中国的引进最早源于清末的“预备立宪”和“变法修律”，而修律最初的成果就是商法。
但清末制定的大多数商事法律迫于当时的社会环境基本上都没有真正实行。
在旧中国民商合一的传统体制，使得商法长期以来被遗忘、忽视或被民法所替代。
而新中国成立后由于计划经济的一度禁锢，商法自无落脚之地。
迨1992年市场经济体制的确立，商事立法的实践与理论研究，才迎来了发展的大好契机。
因而，作为商法基础理论中最为重要的问题之一的商法地位问题也浮出水面。
目前，针对商法能否自立于法律部门之林基本有两种立场：一是民法学和经济法学者持否定观点，如王利明教授认为，商法本身不可能构成单独的法学部门，它只能依附于民法这一法学部门。
在他看来，把企业和公民分为商人和非商人，把经济活动分为商行为和民事行为，实际上是行不通的。
1]大多经济法学者也认为，商法不是也不可能成为独立的法学部门，其因多种多样，关键一点商法没有特定的调整对象，商法所调整的商事关系实际上是一种经济关系，此种经济关系由民法和经济法来调整，它不是专属于商法的调整对象。
2]二是法理学家和商法学者基本都承认商法应作为独立的部门法来对待，如沈宗灵教授将商法与民法、经济法、行政法并列为中国十大法律部门，他认为，“随着经济体制改革的深入和社会主义市场经济的发展，商法作为一个单独的法律部门将会逐步形成共识和得到发展”。
我国商业账簿制度研究
我国商业账簿制度研究中文摘要：商业账簿，既是一个法学课题，也是一个会计学课题。
本文是从商业账簿的概念、起源、发展及其产生动因为切入点来展开对商业账簿具体制度的研究。
随着我国理论界对制定《商事通则》的呼声日益高涨，商业账簿作为商事活动的重要管理手段，与其相关的商业账簿制度理所当然是《商事通则》的一个重要组成部分的。
但是，目前理论界对有关商业账簿制度的研究是尚未深入的。
因此，本文主要分为三部分来阐述商业账簿的概念、特征，以及在对世界各国的相关制度的比较研究与分析的基础上，剖析我国商业账簿制度的相关立法不足并提出相应的对策。
第一部分主要通过比较和研究不同国家、学者对商业账簿概念的界定入手，简要阐述其特征，并对其基本类型做出梳理，这样有助于理解商业账簿制度。
其次，商业账簿作为一种技术手段，具有自己独特的性质。
因而，商法上一般只规定最基本的商业账簿类型。
本文以国外对商业账簿的划分标准为背景，在研究商业账簿的构成和结构以及信息联系和技术手段方面的基础上，以我国为中心对商业账簿类型进行重构。
商业账簿的产生是商品经济发展的产物也是历史的选择。
商业账簿的起源是一个比较复杂的问题。
本文所要表明的只是商业账簿是商业活动发展的产物或结果。
若略去其产生发展过程及得以形成的条件和基础，仅仅大论特论其内容及其具体制度，显然有悖认识常理，无助于对事物的理解甚至阻碍对事物的认识和理解。
正如19世纪英国的法学家梅因所说：“我们的法律科学之所以处在这样不能令人不能满意的状态，主要是由于这些观念除了最肤浅的研究之外，采取了一概加以拒绝的草率态度和偏见……凡是似乎可信的和内容丰富的，但却绝对未经证实的各种理论…往往为一般人所爱好，但少有脚踏实地地探究社会和法律的原始历史的，这些不但使注意力离开了可以发现真理的惟一出处，并且当他们一度被接受和相信了以后，就有可能使法律学以后各个阶段都受到其最真实和最大的影响，因而也就模糊了真理。
”因此，本文对商业账簿的起源进行历史追溯并主要阐述西方国家和我国商业账簿的立法沿革，论证了商业账簿的形成和发展也是遵循商法体系中存在着一种从习惯到习惯法的路径。
关于《商事通则》制定的三个基础问题
关于《商事通则》制定的三个基础问题【摘要】《商事通则》是一部重要的法律法规，关乎商事活动的规范和发展。
本文将从引言、正文和结论三个部分来分析《商事通则》的制定。
在将介绍《商事通则》的背景、立法目的和研究意义。
在将分析《商事通则》的定义、制定原因、立法依据、主要内容以及对经济发展的影响和意义。
在结论部分将强调制定《商事通则》的必要性，推动经济发展，规范商事活动。
通过深入剖析这三个基础问题，我们可以更好地理解《商事通则》的重要性，以及对社会和经济发展的深远影响。
【关键词】商事通则、立法、规范、经济发展、商事活动、制定、影响、必要性1. 引言1.1 背景介绍《商事通则》是我国立法机关为了适应市场经济发展的需要，规范商事活动，保障商事交易安全，统一商事法律制度而制定的重要法律。
随着我国经济的快速发展和市场化进程的加快，商事活动日益频繁，各种商事纠纷也日益增多，因此有必要制定一部完善的商事法律，以规范商事活动，维护市场秩序。
《商事通则》的出台也是对我国商事法律制度的进一步完善，对经济社会发展起到了积极的推动作用。
1.2 立法目的《商事通则》的立法目的在于为商事活动提供更为统一、明确且可操作的法律规则，促进商事领域法治化建设，提高商事活动法治化水平，完善我国市场经济体制，推动经济持续健康发展。
通过统一的法律制度，规范商事活动行为，维护市场秩序，保护各种市场主体的合法权益，营造公平竞争的市场环境，降低商事活动的法律风险，提高商事活动的效率和效益。
制定《商事通则》有利于提升国际竞争力，增强市场主体的创新活力和竞争力，推动我国经济转型升级，实现更高质量、更可持续的发展。
《商事通则》的立法目的是为了推动我国商事法律体系的完善和规范化，更好地适应市场经济的发展需要，为商事活动的规范化、市场化、法治化发展提供更为有力的法律保障。
1.3 研究意义研究《商事通则》的意义主要体现在以下几个方面：研究《商事通则》可以帮助我们更深入地了解我国商事法律制度的发展历程和演变过程，从中可以看到我国商事法律的变革和完善之路，为我们更好地掌握商事法律的精髓和精神提供了重要参考。
论我国商事立法的体系化——制定《商法通则》之理论思考
论我国商事立法的体系化——制定《商法通则》之理论思考范健*【摘要】摘要：我国商事法律有机协调的基本途径在于商事立法的体系化，现阶段体系化的最佳选择在于起草《商法通则》。
我国现阶段，以商法的理念和价值为内容的实质商法已经形成一个具有有机体系的客观存在;但反映这一客观存在并以具体的商事法律规范为表现的形式商法却尚未实现体系化，因而有必要加强商事立法的体系化建设。
本文在探讨普遍意义上的形式商法体系化的法学方法后，探讨了我国商事立法体系化的理性要求和路径选择，并认为这是一个以制定《商法通则》为核心的系统工程。
【期刊名称】清华法学【年(卷),期】2008(002)004【总页数】16【关键词】实质商法形式商法体系化商法通则一、“实质商法”与民商立法纷争从中世纪商法形成之时起，商法因其特殊的主体制度与行为制度得以在传统民法之外获得了独立的生存空间。
进入近代社会，在民商分立的立法指导思想之下，继法国开启民商分立的立法先河之后，大陆法系各国纷纷采行民商分立的立法模式。
然而，这一立法模式是在当时特定的历史背景之下形成的，并不具有绝对性和唯一性。
因此，尚有许多国家采行或转而采行民商合一的立法模式，由此引发了民商合一与民商分立的争论。
即使主张民商合一，也没有一个国家成功地将所有商法规范囊括于民法典中。
在已经提交全国人大常委会讨论的民法典草案和我国学者的建议稿中，也只是将一部分商行为规范规定于其中。
应当说，民法典之所以未将商法规范囊括于中，并非不愿，而是不能。
原因何在?在于“实质商法”的独立性!(一)关于“形式商法”与“实质商法”概念的另一种理解关于“形式商法”和“实质商法”的概念，我们习惯从是否制定有商法典角度予以划分，认为形式商法是指在一个国家中，不仅存在着一系列商事单行法规，而且存在着以商法命名的法典，商法与民法完全分离;实质商法是指在一个国家中，不存在以商法命名的商事法典，仅仅存在着一系列单行法规，而有关商事交易中的一般原则，主要被归纳于民法典中。
关于《商事通则》制定的三个基础问题
关于《商事通则》制定的三个基础问题《商事通则》是中国自己制定的一部商法总则，是我国商事法规制定过程中的一个重要环节。
通过对《商事通则》的制定，有助于规范市场秩序，提高法律适用的一致性和预测性，促进我国商事法律制度的健全和完善。
在制定《商事通则》的过程中，有一些基础问题需要被解决，接下来将就《商事通则》制定的三个基础问题进行讨论。
一、立法目标和定位《商事通则》作为我国商事法律的总则，立法目标和定位是制定的首要问题。
在我国商事法律制度建设的过程中，为了更好地适应市场经济的发展和法律的治理需求，对《商事通则》的立法目标和定位应明确清晰。
立法目标应当是要适应和服务于市场经济的发展需要，保障市场主体的合法权益，促进经济的持续健康发展。
定位要明确是作为商事法律的总则，要有一定的原则性和通用性，既要具有统领性的原则规定，又要有适用性的规则条文，使其能够适用于商事活动各个方面和各类市场主体。
二、理念和原则《商事通则》制定过程中的第二个基础问题是要确定其理念和原则。
在立法工作中，理念和原则是决定法律规范性、权威性和适用性的重要因素。
对于《商事通则》，其立法理念应当是以市场经济和市场主体的合法权益为核心，以公平竞争和诚实守信为基本准则，以自由和协作、平等和保护、公正和效率为基本原则。
还要贯彻可持续发展理念，注重经济、社会和环境的协调发展，促进商事活动与社会责任、道德伦理、法治精神的协调。
三、体制和制度《商事通则》的制定还需要考虑到其体制和制度问题。
在体制方面，要明确《商事通则》所属的层级和性质，确定其与其他商事法律的关系、适用范围和权威性地位。
在制度方面，要确定《商事通则》包含的内容和构成，制定其主体结构和现行法律的关系，确定其适用范围和适用程序，同时要梳理已有的商事法律制度，解决重复、矛盾和不适应的问题。
同时还要考虑到《商事通则》的立法技术和人民法院的适用实践，确保《商事通则》的规则清晰、适用便利和实施可行。
在解决这三个基础问题的过程中，需要充分考虑社会、市场和法律实践的需求，凝聚广泛的社会共识，尊重市场主体的利益诉求，尊重国际通行的商事法律原则和规范，使《商事通则》既具有中国特色，又具有国际水准。
商法总论-商事账簿
元.不料,由于甲股份有限公司在股票发行及上市期间,存在编造虚假 利润,骗取上市资格;少报亏损,欺骗投资者;隐瞒重大事项;未履行重 大事件的披露义务;挪用募集资金买卖股票等严重违法违规行为,造成 股价下跌,致使A股民不得不于1997年12月22日至1998年10月16日分六 次将股票尽数卖出,实收金额12608.16元,损失人民币共计3136.5元。 为此,股民A向法院起诉甲股份有限公司及其董事,以及为公司出具财 务审计报告和盈利预测审核意见书的乙会计师事务所。要求赔偿因甲 的账目报表造假给其造成的3千多元经济损失。法院受理了该例由小 股东直接要求上市公司高级管理人员及其上市中介机构承担赔偿责任 的案件。问：本案会计师事务所的行为是否违法,是否应当承担法律 责任？
2. 对于商事主管部门而言，商事账簿是进行稽核审 计、计算税率、资产评估等的重要依据。
3. 在法律诉讼中，商事账簿具有重要的证据效力。
20
二、商事账簿的保管
各国法律都不同程度地规定了商主体有保管商事账簿 的义务。但对于不同的商主体，保管的方式和期限规 定不一。
在我国，根据《会计法》规定，会计凭证、会计账簿、 会计报表和其他会计资料，应当按照国家有关规定建 立档案，妥善保管。
务机关、商事账簿代理人、商事账簿审计监督机关等。正
是因为当事人的多元性，从而形成了商主体与会计人和会
计机构的关系、商主体与投资人的关系、商主体与债权人
的关系、商主体与财政税务机关的关系、商主体与商事账
簿代理人的关系等。
16
3. 商事账簿法律关系的内容，即商事账簿法律关 系中的当事人享有的权利和承担的义务具有多样性。 它既有劳动雇用关系和授权委托关系、 也有合同权 利义务关系和行政责任关系，还有刑事责任关系等。
2. 对于商事主管部门而言，商事账簿是进行稽核审 计、计算税率、资产评估等的重要依据。
3. 在法律诉讼中，商事账簿具有重要的证据效力。
20
二、商事账簿的保管
各国法律都不同程度地规定了商主体有保管商事账簿 的义务。但对于不同的商主体，保管的方式和期限规 定不一。
在我国，根据《会计法》规定，会计凭证、会计账簿、 会计报表和其他会计资料，应当按照国家有关规定建 立档案，妥善保管。
务机关、商事账簿代理人、商事账簿审计监督机关等。正
是因为当事人的多元性，从而形成了商主体与会计人和会
计机构的关系、商主体与投资人的关系、商主体与债权人
的关系、商主体与财政税务机关的关系、商主体与商事账
簿代理人的关系等。
16
3. 商事账簿法律关系的内容，即商事账簿法律关 系中的当事人享有的权利和承担的义务具有多样性。 它既有劳动雇用关系和授权委托关系、 也有合同权 利义务关系和行政责任关系，还有刑事责任关系等。
我国《商法通则》建构的理论基础与现实根据
我国《商法通则》建构的理论基础与现实根据作者：黄钰容来源：《中小企业管理与科技·下旬刊》2018年第10期【摘要】单行的商法规范一直是我国商事法律的主要表现形式，而具有商事基本法地位的通则规范还尚未制定。
制定《商法通则》不仅是健全和完善中国特色社会主义市场经济法律体系的需要，也是商事法律规范自身体系化，理性化的需要。
法律的形式理性和商事法律的内在逻辑是《商法通则》建构的理论基础，现代商行为的产生和商事法律的空白为《商法通则》的建构提供了现实根据。
【Abstract】The single commercial law regulation has always been the main form of commercial law in China. And the general rule of commercial basic law has not yet been formulated. Formulating the "General Principles of Commercial Law" is not only the need of perfecting the legal system of socialist market economy with Chinese characteristics， but also the need of systematization and rationalization of commercial legal norms. The formal rationality of law and internal logic of commercial law are the theoretical basis for the construction of the "General Principles of Commercial Law"， and the emergence of modern commercial behavior and the blank of commercial law provide realistic basis for the construction of the"General Principles of Commercial Law".【关键词】《商法通则》；形式理性；立法空白；现代商行为【Keywords】 "general principles of commercial law"； formal rationality； the blank of legislation； modern commercial behavior【中图分类号】D913.99 【文献标志码】A 【文章编号】1673-1069（2018）10-0094-031 引言正确认识与处理民、商法的关系，设计高效合理的商事法律结构，是否应该建构独立的《商法通则》，这些相互关联且对商法研究与发展具有重大意义的课题在商法学界有着诸多争论。
制定《商法通则》之利弊分析——兼论《商法通则》的体例安排
Analysis of Advantages and Disadvantages in Enacting the General Rules of Commercial--Give consideration to discuss the structure of the
General Rules of Commercial 作者： 王瑞龙[1];林蕾[1]
作者机构： [1]中南民族大学法学院，湖北武汉430074
出版物刊名： 河北法学
页码： 20-24页
主题词： 商法通则;利弊分析;立法体例;中国;民商合一;民商分立
摘要：在商法与民法的关系问题的论战中,立法者应该从理论的泥沼中跳脱出来,以务实的精神,建构一种符合时宜的制度安排.而<商法通则>就是对社会需要最为可行的回应,它兼具合理性与可操作性.虽然其制定不可避免地会面临一些难题,但综合考量仍是商事基础立法的最佳选择.。
商法通则统一立法的必要性和可行性(杨 继 北京学者)
商法通则统一立法的必要性和可行性杨继北京学者上传时间:2008-4-21关键词: 商法通则/商法总论/商法典/民商分立/民商合一内容提要: 中国已制定一系列单行商事法律,但始终缺乏在商法领域起到基本法作用的通则性规范。
在学术研究中,对于各单行商事法之上的商法总论部分也存在着很大程度的忽视。
在当代大陆法系国家民商法关系的三种不同立法模式中,中国应坚决地选择不完全民商合一的立法模式。
由于民法典和商事特别法之间有大量立法空白存在,而且商法通则中的大量制度不适合制定分散的单行法律,有必要将其统一立法。
从商法通则各制度之间的关系和国外商法的发展趋势判断,这一立法也有着理论和现实的可行性,并提出中国《商法通则》（或《商事通则》）的结构和内容建议。
一、引言所谓商法通则,即商法中不属于公司、合伙企业、证券、票据、保险、海商、信托、破产等各单行法律、而对一般性问题加以规定的部分。
在形式意义民商分立的大陆法系国家,商法通则的内容一般规定于《商法典》之中,主要内容有商事主体（商人）身份、商事登记、商号、商事簿记、商事代理及经理权、商事辅助人（如代理商、经销商、行纪商等）、商行为的一般规定和特别商行为等。
需要指出的是:商法通则和“商法总则”是不同的概念,有成文《商法典》的大陆法系国家,其法典的总则部分内容各不相同,不过一般涉及上述八项内容中的前六项, [i]而不包括商行为的内容。
而本文论及的商法通则概念,大致相当于这些《商法典》的总则部分和商行为部分的总称,比“商法总则”概念涉及的范围更为广泛。
原则上,可以认为商法通则的内容基本相当于国内商法学研究中“商法总论”的内容。
而且,目前国内高校法学专业开设的“商法总论”课程以及相关教科书,其内容也大致与上述对商法通则的界定近似。
[ii]同样内容在日本学者著述中多称作“商法总则及商行为法”[iii]。
而在德国,类似内容的著作和教学课程一般径直称作“商法学”[iv]。
自20 世纪90 年代以来,中国商事立法取得了很大的成就。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
论商事账簿及其法律关系的性质——兼论《商事通则》的不可行关键词: 账簿/法律关系/性质/商法典/商事通则内容提要: 根据《会计法》规定，并非只有公司企业等所谓的商事主体才需要制作会计账簿。
通过对帐簿及其法律关系的性质进行分析，我们看到的是：账簿及其法律关系根本上并不具有以平等自愿为特质的民商事法律关系的性质，而是基于国家对经济事务和经济生活进行必要的强制调节与干预所形成的具有经济行政法性质的法律关系。
因此就账簿及其法律关系进行研究，对于依法规范制账单位的内部管理，使财政税务审计等部门对制账单位经济活动或财务活动进行有效掌控监督，进而加强维护社会经济金融秩序等，要比在单纯商事范围内对之进行理解更具重要意义，也更能为在民商法与经济行政法的理念上提供一些新的价值思考。
一、账簿的含义和种类界定：账簿不只是商事账簿（一）账簿的含义账是指钱物出入的记载，也指记载钱物出入的本子；簿指本子。
账簿亦曰账册，指记载货币、货物增减出入事项的本子，由具有特定格式相互联系的账页组成。
按登记方式，有日记账和分类账；按所记内容有现金账、物资账、银行账、往来账；按其外表形式有定本式账簿、活页式账簿和卡片式账簿。
民商法理论中，少有对账簿进行专门探讨。
一般只有商事账簿，并将其放在商法总论中予以述说。
认为商事账簿是商主体为了表明其财产状况和经营状况而依法制作的簿册[1]。
传统商事账簿以书面形式为之，随当代社会计算机的普及应用和会计电算化出现，以电子数据方式记载的会计信息已相当普遍，因此现代会计账簿已经有书面和电子两种形式。
商法理论中，有的将商事账簿区分为形式的商事账簿和实质的商事账簿。
前者指商主体依照法律规定而制作的账簿，即法定账簿；后者指商主体所备置的所有账簿，包括商主体按照法律规定备置的账簿，也包括商主体根据其经营需要自行备置的账簿。
其中主要包括会计凭证、会计账簿、会计报表，还包括年度决算报告和各种财产债务清册。
但是，账簿不同于商事账簿，账簿也不应被区分为商事账簿，理论中使用商事账簿的概念并不科学。
第一，商事和非商事的界限很难区分，就像商事主体和非商事主体、商事行为和非商事行为很难区别一样。
第二，账簿并非只存在于商业领域，在机关、企业、事业和社会团体、合伙甚至家庭个人等民商主体领域也都存在有账簿问题。
第三，账簿产生很早，而商业账簿是近代工业社会的产物。
在中国，从宋代开始，官吏报销钱粮或办理移交，即要求编造“四柱清册”，即有账簿存在。
在国外，于会计发展史中，埃及被认为是“散页帐簿记的故乡”。
而所谓商业账簿只是工商业发达后、一些国家商事立法中的产物。
第四，账簿制度与会计制度有着密切联系。
会计是账簿的制作者，账簿是会计的记账结果；有账簿就有会计，有会计也就有账簿，若离开账簿就不成其为会计，离开会计也就没有真正意义上的账簿。
所以账簿制度一定是和会计制度相联系的制度。
有人将会计区分为政府会计和民间会计，并把民间会计称为商事会计；认为两大会计体系形成两类会计账簿，受法律调整的性质不同，政府账簿属公法调整范围，商事账簿属私法调整范围。
这种看法缺少实践基础[2]，也缺少立法根据。
在我国，会计立法并未区分两种会计制度，也未将政府会计和商事会计分别进行规定，而是统一于《会计法》。
由此，会计账簿制度应当是一个统一的概念，不应将账簿人为分割，更不应以商事帐簿代替会计账簿。
由上可得出的基本结论是，账簿系由企业法人、机关事业单位和社会团体法人等民商主体为了表明其财产经营状况而依法制作的账本。
其主要特征为：第一，账簿是由民商主体制作的账簿。
在账簿制度出现的初期，主要是个人，后来随着市场经济的发展，其范围不断扩大至合伙、企业、公司等企业法人；由于国家在经济活动中的地位和作用的显现，制作账簿的主体也包括了国家各级政府机关以及事业单位和社会团体。
尽管由于主体的权利能力和职责范围的区别，其所制账簿的内容及繁简程度不同，但其性质并无区别。
故我国《会计法》第2条规定：“国家机关、社会团体、公司、企业、事业单位和其他组织必须依照本法办理会计事务。
”第二，制作账簿是为了财务管理和资金核算。
民商主体制作账簿的目的是为了加强财务管理和资金核算，并借助货币单位予以计量和有形表现。
民商主体的种类不同，其设立的账簿种类及其科目也有区别。
如企业、公司等营利型法人的账簿内容就会丰富复杂，其主要目的在于对产品进行成本核算和资金管理，所记载内容要包括资产、负债、收入、费用、盈亏、往来、银行、现金等；非企业法人的账簿，其内容会简单一些，其主要目的是为了加强资金管理。
第三，账簿的设置具有法定性。
账本的设置本来属于经营者个人的事情，但随着社会的进步和发展，国家在经济发展如价格调控、税款征收等方面的作用日益凸现，加上经济的国际化，国家有必要加强对一国经济状况进行了解和掌握，并在此基础上进行必要的计划和调控。
如此，国家便以法律的形式，要求相关民商主体进行账簿的设置。
民商主体是否必须设置账簿以及账簿内容的繁简程度，均以其经营性质和经营规模的大小状况而依法律规定确定。
这时，账簿的设置，已经不完全是民商主体个人的事情，而直接涉及到第三人的利益和社会的公益。
因此账簿的设置已经具有了法定性和强行性的特点。
（二）账簿的种类1.会计凭证。
会计凭证是民商主体在日常经营管理活动中财物收支流动状况情况的书面证明。
会计凭证包括原始凭证和记账凭证两类。
原始凭证又称单据，是指在民商交易活动时取得或填制的用以记录或证明发生和完成交易、收支状况的原始书面证明。
这主要包括收款单据和付款单据。
它是进行会计核算的原始资料。
按照法律规定，只有经过审核并确认无误的原始凭证，才能作为制作记账凭证的原始依据，并继而作为登记明细账的原始证明。
记账凭证又称分录凭证或记账凭单，是根据审核后的原始凭证或原始汇总表，按照交易业务内容予以分类而填制的，可以直接作为记账依据的凭证。
记账凭证的作用在于对原始记账单据进行归类整理，确定会计分录，为记账提供更加直接的凭据。
会计凭证是民商主体单位的财务会计部门制作账目时的记账凭证。
它反映了其各类经济活动的原始情况，并作为账簿登记依据的书面证明。
根据法律规定，民商主体在经营活动中所做出的货币收支、款项结算、货物进出、财产增减、工资发放、折旧费提取、日常的花费等等，都必须由财会经办人员填制会计凭证并经有关人员在会计凭证上签章审核，才能以此作为结算的依据。
没有会计凭证，不得收付款项、不得进出财物，不得进行财产处理，不得进行往来结算。
会计凭证所记载的事项必须客观真实、正确可靠、规范清楚，任何民商主体不得制作虚假会计凭证。
制作会计凭证，在做到客观真实、正确可靠、规范清楚的同时，还要做到证证相符，即原始凭证和记账凭证相符合、相一致。
2.会计账簿。
会计账簿是按照一定的程序和方法，全面分类、连续系统地记载和反映民商主体经营管理业务活动的簿册。
它通常由主管部门按一定的格式统一印制，由具有一定格式并互有联系的账册组成。
会计账簿种类很多，按其性质和用途可分为日记账簿、分类账簿和备查账簿。
日记账簿俗称流水账簿，亦称序时账簿，是按照收支往来活动发生的时间先后逐项记载相关事项内容的账簿。
日记账簿包括普通日记账簿和特种日记账簿两种。
备查账簿是指对一些日记账簿或分类账簿未能记载或记载不全的交易内容或项目予以补充记载的账簿，这种账簿不占主要地位，只起补充备查的作用。
另外，会计账簿还可以分为总账和分账。
根据法律规定，在民商交易和经营中，民商主体都必须根据其组织形式、经营性质和营业状况等实际需要，制作适合其经营特点的会计账簿。
会计账簿所记载的各项内容都是民商主体编制会计报表、进行经营活动分析、资产审计评估以及在法律诉讼时作为证据材料的重要依据。
制作会计账簿，必须做到有收必有付、有付必有收，有增必有减、有减必有增，账账相符，收支平衡。
3.财务会计报告。
财务会计报告是指民商主体依法向政府提供或向社会披露的反映其财务状况或经营成果的书面文件。
财务报告按服务对象可分为对内报告和对外报告；按编制和报送时间可分为月份报告、季度报告和年度报告。
根据我国《会计法》的规定，财务报告由会计报表、会计报表附注和财务情况说明书三项内容组成。
根据法律规定，会计报告主要包括资金平衡表、资产负债表、损益表、财务状况变动表以及其他附表。
会计报表附注则是为帮助理解会计报表内容而对报表记载的相关事项所作的解释。
财务情况说明书，是为了方便会计报表的使用者而对民商主体的财务情况做出的具体说明。
制作会计报告，应当做到账表相符，即会计报表和上述账目相符。
根据我国《会计法》规定，各单位应当定期将会计账簿记录与实物、款项及有关资料互相核对，保证会计账簿记录与实物及款项的实有数额相符、会计账簿记录与会计凭证的有关内容相符、会计账簿之间相对应的记录相符、会计账簿记录与会计报表的有关内容相符。
总起来即为账实相符、账证相符、账账相符和账表相符。
二、账簿的法律意义：设立账簿主要不是民商主体的自身需要帐簿的繁荣和帐簿立法是与商品经济的发展繁荣相联系的。
所谓的商事账簿立法起源于欧洲大陆法系国家，最初只是在商法典中设置相关规则。
在英美法系国家，商事账簿设置最初以商事惯例形式出现。
但由于受本国法律传统、政治经济和文化状况等因素影响，账簿立法也呈多种形态：一是综合立法。
即在一部综合性法典或调整某一类法律关系中包含有设置商事账簿或商事会计的内容，将商事账簿法与其他法律规定在一起的立法模式。
察世界有关国家立法，有些国家分别在民法典、商法典、证券法、税法中规定了会计制度或账簿制度。
二是单独立法。
这是指将账簿制度或会计制度从综合立法中分析出来，制定单行法的立法模式，如单独制定会计法。
目前，包括我国在内的不少国家都采用此种立法模式。
三是准则立法形态。
是指除国家对账簿制度进行立法规范外，企业团体通过制定会计准则的方式对账簿、会计及其记账行为予以规范。
这一立法常常是上述两类立法的补充，在调整帐簿法律关系方面发挥着重要作用。
国家之所以对帐簿立法颇为重视，在于账簿具有多方面的重要的法律效力，对于加强民商主体的内部管理和外部监督，对于保障第三人的合法权益和维护社会交易安全都具有重要意义。
第一，在民商主体的内部管理上，制作账簿便于民商主体及时和准确了解自己的经营状况和财务状况，并以此作为经济活动和计算盈余、分配利润的依据，同时通过对经济活动进行分析以作出或调整相关经营决策和发展思路。
第二，在对交易相对人方面，通过民商主体制作的账簿可以及时了解该民商主体的经营状况、资信能力，并据此对该民商主体的经营能力和发展前景作出分析判断，进而决定是否与其进行交易、向其进行投资等重要决定，以有效维护自身权益。
第三，在对社会管理上，通过民商主体制作的账簿，政府主管部门可以了解掌握民商主体的经营状况，并实现对其经营的年度检验，以确保其他交易主体和社会公众利益的安全。