阶段性担保责任

抵押权推定设立，开发商阶段性保证责任是否免除？题问：开发商阶段性保证责任是否因抵押权推定设立而免除？抵押权推定设立情形下阶段性保证责任承担规则评析作者｜何宇（重庆律师）*本文经作者授权发布，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场与观点，且不作为针对任何案件或问题的法律意见或建议* 在商品房预售交易中，购房者（借款人）往往通过向商业银行按揭贷款的方式支付购房款。

此时，商业银行会要求购房者（借款人）以所购房屋为贷款提供抵押担保，但因房屋仍在建设中，无法直接办理抵押权登记，故只能通过先办理“抵押权预告登记”，再待条件成熟时办理“抵押权登记”来最终设立抵押权。

同时，商业银行会要求开发商提供阶段性保证（即开发商对购房者（借款人）的贷款承担自商业银行放款之日起至其执管“不动产抵押登记证明”之日止的连带保证责任）来保障正式的抵押权登记前的债权实现。

该交易流程中存在的抵押权预告登记，在未转化为正式的抵押权登记前，是否可以保障商业银行对房屋享有优先受偿权，在过往的司法实践中备具争议。

2020年12月31日，最高人民法院公布了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称《担保制度解释》），其第52条对抵押权预告登记的优先受偿问题进行了制度设计，明确了满足一定条件时可推定抵押权预告登记具有抵押效力，而新规带来的实践争议为，是否可以以“抵押权的推定设立”事实，免除开发商的阶段性保证责任？若无法免除，该如何裁判才能最公平的保护债权人与阶段性保证人的权利？本文在此背景下，拟对《担保制度解释》第52条的适用问题、阶段性保证责任的承担规则展开评析。

一、抵押权推定设立的“立法”初衷及设立条件（一）预告登记的那些“尴尬”《不动产登记暂行条例实施细则》第85条对原物权法确立的预告登记制度进行了细化、《民法典》第221条也延续了原物权法的这一制度安排。

从立法对预告登记的定义、设立目的出发，司法实践普遍认为，预告登记与正式登记存在本质差别，前者仅是为排除他人处分标的物的一种债权保全措施，而非依此取得物权；而后者可以直接产生物权效力，故不能将前者的效力扩大至与后者一样，如最高人民法院民一庭在2016年编辑出版的《民事审判指导与参考》中，登载了《预购商品房抵押的预告登记是否产生抵押效力》一文，便认为“预购商品房抵押的预告登记不产生抵押效力”。

一、阶段性担保和全程担保的主要区别是什么主要是时限的差别，比如贷款期限3年，全程担保期限必须是3年以上，阶段性担保则在3年内的某一时段。

比如按揭贷款，在大产权分割完毕，房产证抵押之前一般由开发商担保，这就是阶段性担保，因为之后就是房产抵押了。

二、阶段性担保的特点有哪些在我国阶段性担保的特点有如下几点：1、阶段性担保是保证担保根据《担保法》的规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

保证是一种人的担保，具有从属性、代偿性、转移性及独立性的特点。

在二手房贷款业务中，银行是债权人，借款人是债务人，中介机构是保证人。

保证人承担保证责任的范围包括贷款本金、利息、逾期罚息以及相关费用。

2、阶段性担保具有阶段性阶段性是针对担保期限而言的。

阶段性担保的期限为银行向借款人发放贷款之日起至抵押登记办理完毕之日止。

若借款人在此期限内不按照购房抵押贷款合同的约定履行还款义务，则银行有权要求保证人履行保证责任。

3、阶段性担保涉及借款人的法律关系银行与借款人的关系:借款人向银行提出贷款申请，并提供有关申请资料。

银行在审查了申请资料后，作出是否贷款的决定。

在办理了有关手续后，银行将与借款人、保证人签订借款合同。

银行向借款人发放贷款，借款人根据合同的约定按期如数归还贷款。

三、阶段性担保的保证期间如何约定？贷款是一种民事行为，涉及到对公财产，对私财产。

如果向银行申请贷款，银行需要核定你的资产价值，根据资产评定你所带金额大小，此时不涉及贷款抵押，假设你无法付出贷款及利息，你的资产将会成为银行抵押债务所得。

如果你不用资产进行抵押，有其他单位或个人出面作为担保，二人分担贷款风险，此时担保贷款成立。

阶段性担保贷款是申请贷款的人需要和银行贷款，但是受其抵押物不足等原因，银行要求第三方承担担保责任才能进行放款。

担保方可以是个人也可以是企业，或者专业的担保公司，一旦借款人还不上贷款，第三方担保人需要垫还。

阶段性担保责任的厘清实践中，阶段性担保主要出现在借款人在《房屋所有权证》及《国有土地使用证》尚未取得时向贷款人（主要是银行）借款情形下。

一般房屋抵押贷款发放程序是：借款人将房屋抵押给贷款人，贷款人在取得《房屋抵押他项权证》后才放款。

而通过由房产开发商、房产中介、担保公司等提供阶段性担保的形式，贷款人可以在《房屋抵押他项权证》取得之前就发放贷款。

本来，阶段性担保制度对于解决风险敞口期问题提供了有效途径，但是在司法实践中，由于对阶段性担保的担保责任认识不一，使提供阶段性担保的保证人承担了不应有的风险，极大的挫伤了阶段性担保保证人的积极性，违背了阶段性担保制度的设立初衷。

本文写作的目的即为厘清阶段性担保保证人的责任范围，以期阶段性担保制度健康发展。

一、阶段性担保制度创立的目的----解决贷款风险敞口期问题，加快商品交易的进程。

在房屋买卖交易过程中，房屋开发商希望早日回收资金以减轻资金压力，二手房出售人希望尽快全部收回售房款，而在上述两种情形下，房屋买受人并没有取得房屋的《房屋所有权证》及《国有土地使用证》，无法及时的将房屋抵押给银行，没有抵押物银行也不愿意放款，因为银行如果在取得《房屋抵押他项权证》前放款，在银行放款之日至借款人依照约定办理《房屋抵押他项权证》并交付银行之日期间，银行的贷款债权是没有任何担保的，这个期间我们称之为贷款风险敞口期。

阶段性担保专为解决贷款的风险敞口期问题而生，由房屋开发商或者房产中介、担保公司为贷款风险敞口期区间提供担保，贷款人可以将风险转嫁给房屋开发商、房产中介、担保公司，解决了贷款人的提前放款后顾之忧。

而贷款人提前放款，作为借款人的买受人就可以及时将购房款支付给房屋出售人，从而加快商品交易的进程。

二、阶段性担保的法律属性----附解除条件的民事法律行为。

当事人在为法律行为时，可以附加一定条件，将条件的成就与否（作为条件的事实出现与否）作为民事法律行为效力发生或者消灭的根据。

阶段性担保阶段性担保是指在债权合同中，债务人可以选择在还清一定债务后获得部分担保责任解除的一种担保方式。

相比于一次性担保，阶段性担保可以在还款过程中逐步减轻债务人的担保责任，减少其日后的风险。

阶段性担保的主要特点有以下几点：首先，阶段性担保可以根据债务人的还款情况逐步解除担保责任。

担保人和债务人在签订合同时可以约定在债务人偿付一定比例或达到一定还款次数后，担保人的担保责任相应减轻或解除。

这可以提供一种灵活的担保方式，让债务人在还款过程中逐步减少风险。

其次，阶段性担保可以针对不同的债务安排不同的担保期限和担保比例。

对于一些金额较大或风险较高的债务，担保人和债务人可以约定更长的担保期限和更高的担保比例，以确保担保的有效性。

而对于一些金额较小或风险较低的债务，可以适当缩短担保期限和减少担保比例，减轻债务人的负担。

再次，阶段性担保可以提供灵活的保证方式。

担保人可以选择不同类型的担保方式来对债务进行担保，如抵押、质押、保证等。

根据债务的性质和债务人的实际情况，可以选择最适合的担保方式，实现最佳的风险控制。

最后，阶段性担保可以适用于不同类型的债务。

不论是企业贷款、个人消费贷款还是房地产贷款，阶段性担保都可以作为一种有效的担保方式，减少债务人的风险。

虽然阶段性担保具有一定的优势，但也存在一些风险和限制。

首先，担保人在担保期限内需要进行风险评估和监督，以确保债务人的还款能力和还款情况能够满足担保条件。

其次，阶段性担保需要合同的明确约定和条款的具体执行，需要双方的合作和沟通，以保障双方的权益。

此外，阶段性担保的关键在于债务人的还款能力和还款意愿，如果债务人无法按时还款或拒绝还款，担保人仍然需要承担全部担保责任。

综上所述，阶段性担保作为一种灵活的担保方式，可以根据债务人的还款情况逐步减轻担保责任，减少债务人的风险。

但需要合同的明确约定和债务人的还款能力和意愿的支持，才能保证担保的有效性。

在实际运用中，债权人和债务人应根据具体情况来选择使用阶段性担保，以达到风险控制和利益最大化的效果。

开发商阶段性担保责任[开发商阶段性连带保证责任的认定]开发商阶段性连带保证责任的认定发布时间：2019-02-2816:54星期四来源：人民法院报作者：韩耀斌【案情回放】2015年1月27日，银行与李某、开发商签订《个人购房借款/担保合同》，约定：李某向银行借款637万元，用于购买房屋，本合同项下的担保方式为抵押加阶段性保证；李某同意将购买的房屋抵押给银行，为借款提供担保，并同意银行代位申请抵押登记；开发商承担阶段性连带责任保证，保证期间为发放贷款之日起至房产办妥抵押登记之日止；银行自接到开发商转交房屋所有权证之日起30个工作日内完成抵押登记；无论何种原因导致抵押登记未能办理，开发商继续承担保证责任。

合同签订后，银行向李某发放贷款637万元。

李某自2016年3月起开始出现逾期还款情形。

同年11月7日，开发商将李某的产权证交付银行。

涉案房屋在2017年1月6日被公安机关查封。

现银行诉至法院，以李某违约及不能办理抵押登记为由，要求李某立即偿还全部贷款及利息，开发商承担连带保证责任。

开发商主张其已依约将房产证交给银行，因银行未及时办理抵押登记致使房屋被查封，其不应承担保证责任。

银行对此辩称，因李某拒不配合，导致抵押登记未能办理，己方不存在过错，开发商应承担保证责任。

一审法院经审理，判决李某承担还款责任，开发商对此承担连带保证责任。

开发商不服提起上诉，二审法院认为银行怠于办理抵押登记，改判开发商不承担保证责任。

【不同观点】本案的争议焦点在于,银行未能按期取得抵押权证，开发商是否应当承担保证责任。

对此存在以下两种观点：第一种观点认为，开发商应承担保证责任。

合同系当事人之间的法律，对当事人均有法律约束力，合同责任系无过错责任，过错并非承担责任的要件，故判断开发商是否承担保证责任应当依据合同的约定，无须考量过错因素。

本案中，双方签订的合同明确约定，在房屋抵押登记办妥之前开发商承担保证责任，亦约定无论何种原因导致抵押登记未能办理，开发商继续承担保证责任，现房屋抵押登记未办理，依照该约定，开发商当然需承担保证责任。

阶段性担保－开发商的陷阱房地产按揭中，国内的银行大多要求开发商与银行签署一个“按揭合作协议”，并要求开发商作为担保人也在小买家的借款抵押合同上签字。

“按揭合作协议”和借款抵押合同上涉及开发商的条款内容都是要求开发商为银行提供阶段性担保。

担保的时间自借款抵押合同生效起至银行拿到其他权利证明并且开发商办妥大产证止，有的甚至写到小买家取得小产证。

这个阶段性担保看似很正常，时间也很短，其实其中隐含开发商的巨大风险。

所谓阶段性可能并非阶段性的，而是开发商要一直担保下去，直至贷款还清。

以下是一起真实的案例：开发商为深圳某房地产公司，按揭银行为某银行深圳分行。

某小买家与该银行签订了《楼宇按揭借款合同》，借款期限：2002年7月至2032年7月。

开发商在《楼宇按揭借款合同》上签字，提供阶段性担保。

合同约定保证责任至“办妥”其他权利证明及小产证。

2004年8月，已经“办妥”小产证及其他权利证明，按照合同约定，阶段性担保责任应该此时结束。

至2004年底，借款人累计拖欠借款本息3期。

银行要求开发商在抵押物价值之外承担连带保证责任，诉诸深圳市罗湖区人民法院，法院判决支持银行的诉讼请求。

法院判决的法律依据是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第32条。

该条内容是：保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

按照司法解释及法院的判决，即便开发商和银行约定了承担阶段性担保的时间，不论是写到“办妥大产证”或者“领取小产证”，均属于“保证期间早于或者等于主债务履行期限”的情形。

在此情况下，法院视之为“没有约定”，认为开发商的担保责任到小买家的借款抵押合同所规定的贷款还清之日起6个月。

至于各方对该判决本身的争论，在此不再评说。

对开发商而言，对阶段性担保的风险和责任需要重新评估了。

对开发商来说，最好还是不提供阶段性担保。

实践中，银行对于一些资信状况比较良好的开发商是可以不要求提供阶段性担保的，而一些境外银行则比较少要求开发商提供阶段性担保。

“阶段性”保证是保证期间还是保证责任解除期间【案情】2004年，被告高某等十人为购买住房或商铺而向原告建设银行南宁某支行申请个人住房或商用房按揭贷款，并分别与该银行及南宁某房开有限公司签订了《个人借款合同（抵押加阶段性保证）》。

其中高某向银行借款53万元，借款期限为20年。

各方约定在高某所购住房取得《房屋所有权证》并办妥现房抵押登记之前，对上述借款由房开商提供阶段性连带保证责任。

2004年10月22日，银行和高某共同向南宁市房屋产权交易中心就在建期间的高某所购住房办理了《预购商品房贷款抵押登记证明》。

同日，银行向高某发放了贷款53万元。

然而截止至2009年2月28日，高某累计拖欠应偿还的贷款本息达30期。

根据合同约定，银行有权解除合同，收回已发放贷款本息，并有权依法处分抵押物或要求保证人履行保证责任。

建设银行南宁某支行多次追索未果，遂以高某等十名购房者贷款逾期未还构成根本违约为由，分十个案子向兴宁区法院提起诉讼，要求十名购房者归还贷款本息及为实现债权的律师费用，并要求房地产商承担连带保证责任。

法院经审理认为，原告依约发放贷款履行了合同义务，借款人在收取款项后未按期偿还，且在原告起诉后对违约行为亦未采取任何补救措施，其行为已构成根本性违约，遂支持原告解除合同和提前收回贷款本息的诉求。

房开商向银行所作阶段性连带责任保证，该保证的“阶段性”并非对保证期间的约定，而是房开商保证责任解除期间，故“阶段性保证”实为附解除条件的保证合同。

依据《合同法》第四十五条的规定，附解除条件的合同，自条件成就时失效。

因高某等十人尚未取得所购房屋产权证及办妥现房抵押形态的抵押登记，故保证合同所附解除条件尚未成就，原告有权要求房开商承担相应的保证责任。

同时，因借款人以在建期房办理了预购商品房抵押登记，从而使银行对在建期房享有了抵押权，故在借款人尚未取得房屋所有权证并办妥现房抵押登记之前，该批房屋按揭贷款既有借款人自己提供的期房按揭物保又有房开商提供的阶段性连带责任保证，即“抵押加阶段性人保”，依据《担保法》的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。

阶段性担保合同范本甲方（担保人）：姓名：____________________身份证号码：____________________联系地址：____________________联系电话：____________________乙方（被担保人）：姓名：____________________身份证号码：____________________联系地址：____________________联系电话：____________________一、担保范围甲方承担的阶段性担保范围包括但不限于主合同项下乙方应向债权人支付的本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金以及债权人为实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）。

二、担保期限本阶段性担保的期限自 [起始日期] 起至 [结束日期] 止。

具体担保期限以乙方办妥抵押物的抵押登记手续，且债权人取得他项权利证书之日为准。

三、担保责任1. 在担保期限内，如乙方未按照主合同的约定履行还款义务，甲方应在接到债权人书面通知后的 [X] 个工作日内，代乙方履行还款义务。

2. 甲方履行担保责任后，有权向乙方追偿。

四、乙方的义务1. 乙方应按照主合同的约定按时履行还款义务。

2. 乙方应积极配合甲方办理担保相关的手续，并提供甲方所需的资料和文件。

3. 乙方应确保其提供的资料和信息真实、准确、完整。

五、违约责任1. 若甲方未按照本合同约定履行担保责任，应向乙方支付担保金额的 [X]%作为违约金，并赔偿乙方因此遭受的损失。

2. 若乙方未按照主合同约定履行还款义务，导致甲方承担担保责任的，乙方应向甲方支付代偿金额的 [X]%作为违约金，并赔偿甲方因此遭受的损失。

3. 若乙方违反本合同约定的其他义务，应向甲方支付担保金额的 [X]%作为违约金，并赔偿甲方因此遭受的损失。

六、争议解决本合同在履行过程中发生的争议，由双方协商解决；协商不成的，任何一方均有权向有管辖权的人民法院提起诉讼。

开发商承担阶段性担保责任后的权利救济开发商承担阶段性担保责任后的权利救济随着城市化进程的加快，房地产市场不断升温，房地产开发商作为其中的重要角色，承担着提供房屋和相关设施的责任。

为了保障购房者的利益，我国实施了一系列相关政策和法律法规。

其中，开发商承担阶段性担保责任是保障购房者权益的重要环节。

一、开发商承担的阶段性担保责任根据《城市房地产开发和销售管理条例》和《商品房预售管理办法》，开发商在房地产项目前期、中期和后期均要承担相应的阶段性担保责任。

前期担保主要涉及项目规划、用地手续等，中期担保主要围绕施工质量、施工过程管理等，后期担保则与交付验收、质量保修等有关。

这些阶段性担保责任旨在确保房屋和相关设施的质量合格，保障购房者的合法权益。

二、购房者的权利救济途径若购房者在房地产交易过程中发现开发商未履行阶段性担保责任，他们可以通过以下途径寻求权利救济：1. 协商解决：购房者可以首先与开发商协商解决问题，要求其履行相应的担保责任。

双方可以通过谈判、协议等方式，就违约事宜进行协商和调解。

如果协商解决不了，购房者可以采取其他救济途径。

2. 向工程质量监督部门投诉：购房者可以向相关部门投诉开发商未履行阶段性担保责任，如市政府和房地产行政主管部门等。

相关部门将会对投诉进行调查和处理，并对开发商进行处罚和监管。

3. 提起诉讼：如果通过协商和投诉无法解决问题，购房者可以向法院提起诉讼，要求开发商承担法律责任。

根据我国法律规定，购房者可以要求开发商退还购房款、承担违约责任等。

三、开发商应承担的责任和处罚措施开发商作为房地产项目的责任主体，应当认真履行阶段性担保责任，保障购房者的权益。

如果开发商未履行相应的担保责任，将面临一系列处罚措施，包括但不限于：1. 处以罚款：相关监管部门可以对开发商处以一定数额的罚款，以惩戒和警示其违规行为。

2. 暂停销售资质：监管部门可以暂停开发商的销售资质，禁止其进行商品房销售，直到其履行相应的担保责任。