下载文档原格式
2016年第5期法治研究《民法总则（草案）》立法评析与修订建议陈永强** 摘 要：民法总则是民法典体系化的基石，其立法应当从体系化角度关照将来的由合同编、物权编、侵权责任编、婚姻家庭编等组成的民法典整体的结构和逻辑。
民法总则是以《民法通则》为基础框架的立法，故应当充分继承《民法通则》的优秀立法技术及其简约的立法语言风格。
《民法总则（草案）》确立了人格尊严的一般保护、私法自治、胎儿利益保护、环境保护等原则体系，在促进人的全面发展，形成自我负责的社会生活方面具有重要意义。
在法人分类、民事法律行为制度、时效制度等问题上都有很大的创新和发展。
惟在立法语言的简约、条文的繁复、内容的体系安排及部分规则的准确性上尚需要进一步斟酌和修订。
关键词：民法总则体系化 逻辑性 立法技术*本文系国家社科基金项目“阶段性物权变动与交叉型权利研究（15BFX161）”、浙江省哲学社会科学规划课题“中国民法总则一般条款立法研究（14NDJC248YB）”的阶段性成果。
**作者简介：陈永强，中国计量大学法学院教授，法学博士。
① 参见孙宪忠：《关于中国民法典中民法总则的编制体例的议案》，载中国法学网，/Column/Column_View.aspx?ColumnID=743&InfoID=13901，2016年7月8日访问。
一、作为中国民法典的民法总则：对《民法通则》的继承、创新与发展民法典是市民社会与市场经济的基本法律，是实现我国法治梦想最重要的基石之一。
自改革开放以来，我国逐步走出了一条有中国特色的社会主义道路，并建立了社会主义市场经济体系，先后颁布了《民法通则》、《担保法》、《公司法》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等规范社会市场经济规则的一系列重要法律，这些法律为我国的社会经济体制提供了基本的法律框架，在改革开放进程中有着重大意义。
但这些法律制定于不同时期，而我国社会经历了20世纪80年代、90年代和21世纪以来社会经济的大发展和时代的巨大变迁，《民法通则》中很多规定实际上已经名存实亡，大量的都已经被《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等新法所改变，有些规定则已经不符合当前形势的要求。
民法典分编合同总则的解读和建议目次一、关于“合同编”的适用范围（一）“合同”的范围（二）“无名合同”的法律适用（三）“非因合同产生的债权债务”的法律适用二、关于合同的订立与效力（一）合同的订立（二）合同的效力瑕疵三、关于合同的履行和保全（一）增加多数人的合同履行（二）改变利益第三人合同规则（三）合同的保全四、关于合同的变更和转让五、关于合同的终止和违约责任（一）债务清偿规则的完善建议（二）合同法定解除制度的变化（三）违约责任的微调六、结语2018年3月，全国人大法工委向有关单位发出“中华人民共和国民法典各分编草案征求意见稿”（简称“征求意见稿”）以征求意见。
在这个“征求意见稿”修改的基础上，2018年9月5日，全国人大在网络上（/）向社会公布《民法典各分编》（以下简称“草案”）并公开征求意见。
“草案”分为第一编“物权”、第二编“合同”、第三编“人格权”、第四编“婚姻家庭”、第五编“继承”、第六编“侵权责任”，共计1034条。
观其内容，除人格权编是全新增加的，其余各编均是在我国以往单行法的基础上修订而成，主要制度构架和设计延续了以往的立法成果，但有些制度发生较大变化，尤其是“合同编”较《合同法》有很大改进。
[2]本文仅就合同编的总则部分提出若干解读和修改意见。
“草案”合同编（第254—772条）具有如下两个显著特点：一是由于我国民法典不采用债权总则的制度设计，[3]因而起草者努力将大陆法系民法典传统的债法总则若干制度订入合同编，在合同编总则增加了选择之债、多数债权人和债务人、债之清偿等制度，而且在合同编最后两章（第二十七章、第二十八章）增补了无因管理和不当得利的规定。
二是为了弥补民法典其他部分不便安置的制度，因而增设保证、物业服务、合伙三种合同类型。
[4]总体而言，“草案”合同编较《合同法》有显著的变化，增改的规则较能切合我国司法实务的发展，但也存在一些值得改进之处。
笔者特撰本文一方面就“草案”合同编总则的重要变化之处作初步解读，另一方面提出修改完善的建议。
民法典合同编与原合同法进行对比“合同效力”的四大变化一、无效合同：删除“以合法形式掩盖非法目的”主观判断标准（一）关于无效合同的变化1. 关于无效合同最显著的一点变化，就是“以合法形式掩盖非法目的”的规定被取消了。
《合同法》原来第52条规定了五种合同无效情形，分别是：有以下情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
其中第三款“以合法形式掩盖非法目的”最出名，因为弹性空间太大，客观上赋予了法院很大的自由裁量权。
而现在，《民法典》将这条取消了。
2. 《民法典》将“损害国家利益”这条也取消了。
3. 重大误解（147）、欺诈（148、149）、胁迫（150）、显失公平（151）四种情形，都统一列为为可申请撤销的情形，而且申请期限只有三个月，其中胁迫为一年。
- 1 -4. 关于恶意串通，《民法典》保留了《合同法》的规定：《民法典》第154条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”。
5. 将原《合同法》规定的损害公共利益，定义为“违反公共秩序”，即违反公序良俗。
（二）《民法典》关于无效合同判断规则第144条：无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。
第146条：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
第153条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。
但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
第154条：行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
（三）《民法典》关于有效合同判断规则《民法典》第143条规定，具备下列条件的民事法律行为有效：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
二、无权处分合同：树立合同效力与物权效力相分离- 2 -的原则《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
民法典合同编草案共分为四大部分：
合同的订立、履行和保全。
草案规定了合同订立的程序和规则，包括要约和承诺制度，口头合同和书面合同的成立和生效时间等。
同时，草案也规定了合同履行应当遵守诚信、公平、公正等原则，并设立了合同保全制度，赋予债权人撤销权和代位权等权利。
合同的转让、变更和解除。
草案规定了合同转让、变更和解除的条件和程序，包括债权转让、债务移转、合同解除等制度。
同时，草案也规定了合同转让、变更和解除的法律后果，包括合同权利义务的概括承受等。
合同责任。
草案规定了违约责任的形式和适用条件，包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失等。
同时，草案也规定了缔约过失责任和其他责任形式，包括保密义务、竞业禁止等。
其他规定。
草案还规定了合同的法律适用和争议解决方式，包括争议解决条款的效力、仲裁条款的独立性等。
同时，草案还规定了合同的登记和备案制度等。
总之，民法典合同编草案旨在规范合同的订立、履行、变更、解除以及合同责任等方面的问题，以保障当事人的合法权益和维护社会经济秩序。
《民法典合同编(草案)》一审稿
《民法典合同编（草案）》一审稿是中国法律的一份重要文件，
主要围绕合同法规定了合同的定义、成立、效力、履行、变更、转让、解除等方面，旨在保护合同当事人的合法权益，维护市场经济秩序。
该草案规定，合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务
关系的协议，包括买卖合同、租赁合同、劳动合同、借款合同等各种
类型。
合同应当符合法律、行政法规和社会公共利益，不得以违反公
序良俗为目的或者侵害他人合法权益为内容。
合同的当事人应当按照
约定履行各自的权利义务，合同双方的权利义务应当对等、平等、自愿、诚信。
该草案还提出了“不公平条款”的概念，规定相对弱势的当事人
可以向人民法院提起诉讼，请求确认不公平条款的无效，保护其合法
权益。
此外，草案还明确了合同违约的责任和赔偿标准等内容。
总体来说，《民法典合同编（草案）》一审稿为保护合同当事人
的合法权益提供了更加完善的法律制度和保障措施，对于促进市场经
济秩序的稳定和健康发展具有积极意义。
《合同法编》（审议稿）民商合一的规范技术评析一、问题民商合一的实质是私法的商事化，其将传统上属于商事性质的规则融入了普通私法，使得商法不再成为特别私法。
从这个意义上，私法的商事化同时代表了商法的胜利及商法走向实质性的灭亡。
[1]但这也只是从整体意义上而言的，从相关法律规范的表达上，民商合一的法典仍在某种程度上显示了民商事之间应有的差异。
瑞士、意大利和荷兰等采民商合一的国家的民法典在将可以一般化了的商事规则整合入民法典的同时，也将那些仍然仅适用于商事活动的规则进行了体系性或特别安排，因而在规范表达上既体现了民商融合，也体现了一定的商事规则的特殊价值。
1999年《合同法》是在原《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》基础上，并主要参考《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》出台的，它们均主要以企业或经营者为调整对象的合同，亦即其主要内容为商事的，因而相应规范表达主要体现了商事性质。
但由于该法同时还调整“包括自然人之间的买卖、租赁、借贷、赠与等合同关系”，[2]有关规范还体现着其民事性质。
也就是说，1999年《合同法》是以商事为主，民事为辅的规则体系。
作为民商合一的典范，其不仅应在形式上实现民商合一，也应在实质上实现民商合一。
前者是指合同法之外不需要另行单独制定有关商事合同的专门立法，后者是指合同法的有关内容既要体现出民事规则与商事规则的统一，也要体现出二者之间应有的差异。
但从实际情况上来看，1999年《合同法》将民事规则与商事规则进行了统一，所有合同不分对象与行为性质均适用同样的规则，而二者之间的差异性没有得到应有的体现。
[3]在1999年《合同法》基础上，《民法典分则·合同法编》（审议稿）（以下简称《合同法编》（审议稿））关于民事规则与商事规则的合与分上体现出了较高的技术性，将能够更为合理地适用于经济生活实践之中。
但同时也能够发现，该审议稿对于民商合一的规范技术及表达仍有很大的提升空间。
民法典合同编中关于合同编适用的不足示例文章篇一：《民法典合同编中关于合同编适用的不足》在当今的法律体系中，《民法典》无疑是一部具有里程碑意义的法典。
其中合同编更是规范我们日常生活和商业活动中众多交易行为的重要部分。
但是呢，就像再精美的宝石也会有微小的瑕疵一样，民法典合同编在适用过程中也存在着一些不足。
我有个朋友小李，他是个小生意人。
有一次，他和供应商签订了一份货物供应合同。
按照合同编的规定，合同的订立过程看起来很清晰，条款也似乎很全面。
可是啊，在实际履行过程中却出了岔子。
合同里对于货物的质量标准有一定的描述，但是这种描述比较模糊。
就好比说，合同里写着货物要达到“行业标准”，但这个行业标准到底是什么呢？是全国统一的某个标准，还是某个地区性的标准呢？这就像你要去一个地方，别人只告诉你在东边，可东边那么大，你到底该往哪走呢？小李和供应商就因为这个产生了分歧，两个人争得面红耳赤。
小李说：“这合同上写着行业标准，那肯定就是我们这个地方大家都默认的标准啊。
”供应商却反驳道：“我觉得行业标准就是全国通用的那个标准，我这货物按照那个标准是合格的。
”你看，这就是合同编在适用中的一个问题，一些条款的模糊性容易导致当事人之间的争议。
再说说格式合同的问题吧。
大公司和小消费者之间经常会用到格式合同。
比如说电信公司的服务合同。
这些合同往往都是格式条款，消费者只能选择接受或者不接受。
有个小张，他办理了一个电信套餐。
那个合同密密麻麻的字，他也没仔细看就签了。
后来发现有些服务根本不是他想要的，而且有一些隐藏的收费项目。
小张很生气地去找电信公司理论：“你们这合同里这些条款我都不知道是什么意思，你们怎么能这么坑人呢？”电信公司的工作人员却说：“先生，这些条款都在合同里写着呢，您签了字就表示您同意了。
”按照合同编的规定，格式合同提供方有提示和说明义务，可在现实中，这种提示和说明往往做得很不到位。
这就好比你买了个东西，里面有个小说明书，字小得像蚂蚁，你根本看不清楚，结果出了问题商家却怪你没看说明书，这合理吗？还有违约赔偿方面的问题。
民法典对合同法的影响与改革引言：合同是现代市场经济体系中最基本的交易形式，它在经济活动中起着举足轻重的作用。
为了更好地适应经济社会发展的需要，我国于2021年实施了新颁布的民法典，这对合同法带来了深远的影响与改革。
本文将以此为出发点，探讨民法典对合同法的影响以及相应的改革。
一、合同成立与效力1. 合同成立要素的调整民法典对合同成立要素进行了明确的规定，包括合同当事人、合同内容、合同形式和合同订立方式。
合同当事人的范围扩大，不仅包括自然人和法人，还覆盖了其他组织和个体经营者。
此外，对合同内容的约束更加严格，民法典规定了明确的合同违法性规定，从而增强了合同法律效力。
2. 公平交易原则的强化民法典强调公平交易原则，在合同的订立和履行过程中，要求当事人公开、平等地协商合同条款，并且禁止滥用合同权利以及恶意制约对方的行为。
这一变革旨在保护合同当事人的平等地位，促进公平的市场竞争。
二、合同履行与违约1. 完善履行方式民法典对合同的履行方式进行了进一步的细化。
合同履行可以通过交付、支付等方式完成，并强调合同的及时履行原则。
此外，民法典还引入了信用凭证、数字化合同等新的履行方式，以适应信息技术发展对经济活动方式的影响。
2. 加强违约责任重要合同违约赔偿的制度改革是民法典对合同法的重大突破之一。
根据民法典的规定，当事人应当按照约定履行合同义务，如不能履行，还应承担违约责任。
其中，民法典进一步明确了违约损害赔偿的计算方法，提高了对违约行为的打击力度。
三、合同解除与合同权利转让1. 达成解除协议的灵活性民法典允许当事人自愿解除合同，并规定了解除合同的程序与后果。
此外，在特定情况下，如合同履行困难、合同目的丧失等，当事人可以请求法院解除合同。
这一变革使得合同解除的方式更加灵活，有助于维护合同当事人的合法权益。
2. 合同权利的转让民法典对合同权利转让进行了详细的规定，保护了合同债权人的权益。
在规定了债权转让的条件和方式的基础上，民法典还设立了债权人抗辩权和债务人与债权人的通知义务等规则，为合同权利转让提供了明确的法律保障。
民法典合同编的修改与完善2017年12月18日晚，第458期民商法前沿论坛暨第3期安通论坛在中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅举行。
中国人民大学常务副校长、中国民法学研究会会长王利明教授莅临论坛现场，发表题为“民法典合同编的修改与完善”的主题报告。
中国人民大学法学院院长王轶教授、北京航空航天大学法学院副院长周友军教授、武汉大学法学院冉克平教授、中国人民大学法学院石佳友教授及熊丙万助理教授出席论坛并参与讨论。
在本期论坛主讲环节开始前，举行了北京市安通律师事务所资助中国人民大学民商事法律科学研究中心民商法前沿论坛发展签约仪式，由特邀嘉宾，中国人民大学法学院校友、北京市安通律师事务所主任汤敏煌律师和中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任姚欢庆副教授代表双方签约。
论坛由中国人民大学法学院博士研究生李广燊主持。
本实录稿由民商法前沿论坛组委会审编，经发言人审定，于中国民商法律网首发，转载请联系授权。
第一部分主讲环节王利明教授：大家晚上好，非常感谢大家来参加关于民法典合同编修改与完善的讨论会。
我国《合同法》于1999年颁布，近二十年的实践检验表明，它是一部融合两大法系先进经验、面向中国实际的法律，也是一部适应我国市场经济发展需要的良法。
我国《合同法》较之德国债法、台湾债法、日本债法更为先进，因为其大量借鉴了《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》等最新的示范法和有关国际公约的立法经验，而且总结、借鉴了两大法系先进的经验。
不过，经过近二十年的发展，司法实践、市场经济出现了新情况，提出了新问题，《合同法》确实到了需要被修改、完善的时候。
今晚，我想和大家谈谈民法典合同编立法工作的几个问题。
一、合同法应当发挥债法总则的功能在我国民法典编纂过程中，就是否设置债法总则的问题一直存在争议。
目前大多数人不赞成在民法典中设置债法总则，主要原因在于债法两大基本内容——合同法和侵权责任法都将在民法典中独立成编，债的内容已经所剩无几。
《民法典合同编(草案)》一审稿
《民法典合同编(草案)》一审稿是民法典的一个重要组成部分，其内容涉及了民事主体之间的合同关系，为维护社会秩序、保护社会权益提供了法律保障。
本文将就该草案逐一分析其内容，为大家深入了解该草案提供一定帮助。
一、合同的订立
合同的订立是指合同各方在具有完全民事行为能力的情况下，通过交换意思表示达成一致。
草案规定了合同的要素和形式，具体包括合同当事人、合同标的、合同内容、合同的形式等，合同订立行为应当遵循自由、平等、诚信、协商一致的原则，同时对于恶意订立合同的行为进行了明确管制。
二、合同的效力
合同的效力是指合同产生的法律后果，按照法律规定保护当事人的权益。
草案中规定了合同各方权利义务的内容，同时规定了合同效力的原则，包括约定原则、诚信原则、义务交易原则等。
此外，草案中还对于无效合同和可撤销合同的分类、情形和后果进行了细致的规定，进一步为合同的效力提供了明确保障。
三、合同的履行
合同的履行是指合同各方按照约定履行合同内容，以实现合同目的的行为。
草案中对于履行合同的义务和标准、违约责任、履行方式等方面进行了详细的规定，对于各种可能出现的情形、争议等都有明确处理的办法，从而保障了合同的履行和实现公平正义。
综上所述，《民法典合同编(草案)》一审稿的稿文内容相当丰富，具有较大实际作用，在促进社会经济发展、规范市场秩序等方面具有极其重要的作用。
尽管它目前还只是草案，但是应该关注并学习其内容，为商品、服务等方面的交易活动提供更安全、公正、合法的法律环境，希望它能正式通过审议，为合同领域带来真正的改进，为国家的法治建设和繁荣做出应有的贡献。
关于《中华人民共和国民法典（草案）》的说明文章属性•【公布机关】全国人大常委会•【公布日期】2020.05.22•【分类】立法草案及其说明正文关于《中华人民共和国民法典（草案）》的说明——2020年5月22日在第十三届全国人民代表大会第三次会议上全国人民代表大会常务委员会副委员长XXX各位代表：我受全国人大常委会委托，作关于《中华人民共和国民法典（草案）》的说明。
一、编纂民法典的重大意义编纂民法典是党的十八届四中全会确定的一项重大政治任务和立法任务，是以习近平同志为核心的党中央作出的重大法治建设部署。
编纂民法典，就是通过对我国现行的民事法律制度规范进行系统整合、编订纂修，形成一部适应新时代中国特色社会主义发展要求，符合我国国情和实际，体例科学、结构严谨、规范合理、内容完整并协调一致的法典。
这是一项系统的、重大的立法工程。
编纂一部真正属于中国人民的民法典，是新中国几代人的夙愿。
党和国家曾于1954年、1962年、1979年和2001年先后四次启动民法制定工作。
第一次和第二次，由于多种原因而未能取得实际成果。
1979年第三次启动，由于刚刚进入改革开放新时期，制定一部完整民法典的条件尚不具备。
因此，当时领导全国人大法制委员会立法工作的彭真、习仲勋等同志深入研究后，在八十年代初决定按照“成熟一个通过一个”的工作思路，确定先制定民事单行法律。
现行的继承法、民法通则、担保法、合同法就是在这种工作思路下先后制定的。
2001年，九届全国人大常委会组织起草了《中华人民共和国民法（草案）》，并于2002年12月进行了一次审议。
经讨论和研究，仍确定继续采取分别制定单行法的办法推进我国民事法律制度建设。
2003年十届全国人大以来，又陆续制定了物权法、侵权责任法、涉外民事关系法律适用法等。
总的看，经过多年来努力，我国民事立法是富有成效的，逐步形成了比较完备的民事法律规范体系，民事司法实践积累了丰富经验，民事法律服务取得显著进步，民法理论研究也达到较高水平，全社会民事法治观念普遍增强，为编纂民法典奠定了较好的制度基础、实践基础、理论基础和社会基础。
《民法典》合同编单一过错违约责任规定及其建构的结果债和
手段债区分理论
张民安
【期刊名称】《学术论坛》
【年(卷),期】2021(44)6
【摘要】无论是1999年的《中华人民共和国合同法》,还是2020年的《中华人民共和国民法典》合同编均没有采取长期以来我国学者普遍承认的以严格责任为原则和以过错责任为例外的违约责任规则,而是采取了客观过错责任规则。
根据客观过错责任规则,如果契约债务人违反了对契约债权人所承担的某种契约义务,则其违反义务的行为就构成过错,在符合违约责任其他构成要件的情况下,应当对契约债权人承担违约责任,除非其具有拒绝承担违约责任的某种正当理由。
判断契约债务人的行为是否构成过错应当考虑契约债务人承担的契约义务究竟是手段债还是结果债,因为他们债务的性质不同,则过错的判断标准也不同。
这就是自1925年以来,法国民法学者和法官所主张的结果债和手段债的区分理论。
《中华人民共和国民法典》以完美的方式体现了法国民法学者和法官所主张的结果债和手段债区分理论。
【总页数】19页(P59-77)
【作者】张民安
【作者单位】中山大学法学院
【正文语种】中文
【中图分类】D923.6
【相关文献】
1.论非典型之债在民法典债编的立法定位
2.《瑞士债法典》的简洁性对我国民法典编纂的启示——以《瑞士债法典》第一编、第二编为视角
3.论债法总则与合同法于民法典分编之设立——兼论瑞士民法立法设计的启示
4.论债法总则与合同法于民法典分编之设立——兼论瑞士民法立法设计的启示
5.侵权责任法回归债法的可能及路径——对民法典侵权责任编草案二审稿修改要点的理论分析
因版权原因，仅展示原文概要，查看原文内容请购买。
民法典合同编创新与亮点解析
民法典合同编的创新与亮点主要体现在以下几个方面：
1. 合同订立的方式多样化：民法典合同编明确了合同的订立可以通过书面、口头、电文、图形等形式进行，这一规定适应了新时代信息技术的快速发展和合同形式的多样化。
2. 合同自由原则的强调：民法典合同编强调合同自由原则，即合同的订立、履行和解除应当符合当事人的真实意思表示，不受不合理的限制。
这一原则保障了市场主体的交易自主权，促进了经济活动的发展。
3. 好信原则的引入：民法典合同编引入了好信原则，强调诚实信用的重要性。
合同订立和履行应当遵循诚实信用原则，当事人应当以诚实信用原则为基础进行交易，以维护公平、公正和诚信的交易环境。
4. 诚信原则的加强：民法典合同编通过规定交易当事人应当遵循诚实信用原则的具体义务，进一步加强了诚信原则的约束力。
当事人违反诚实信用义务，损害他人合法权益的，应当承担损害责任。
5. 纠正不公平合同条款：民法典合同编对不公平合同条款进行了明确的规定，并强调消费者保护的原则。
不公平合同条款一旦被认定，将被视为无效或被解释为有利于消费者的内容。
总的来说，民法典合同编在保护合同自由原则的基础上加强了
诚信原则和消费者权益保护，促进了市场经济的规范发展，适应了新时代经济和社会的需求。
王利明：民法典合同编的⼗⼤重⼤疑难问题剖析本⽂是《云南社会科学》2020年法学专栏的两篇⽂章之⼀，本专栏由王利明教授主持，并撰写了主持⼈话语。
全⽂约两万⼋千字，阅读时长约40分钟为迎接民法解释学的时代⽽努⼒2019年12⽉，全国⼈⼤常委会第⼗五次会议⾸次审议了包含总则编在内的《中华⼈民共和国民法典草案》，并明确将在2020年3⽉提交给全国⼈⼤审议，⼀个民法典的时代即将来临。
中国未来民法典将采纳具有中国特⾊的“七编制结构”，将分别由总则编、物权编、合同编、⼈格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编⼏部分组成，其中⼈格权编与侵权责任编是中国民法学为世界民法学理论所贡献的中国智慧，具有开创性的意义。
因为未来民法典未设⽴债法总则，这就促使合同法通则部分需要发挥债法总则的功能，⽆因管理和不当得利的法定之债也将通过合同分编中的“准合同”来处理。
值此民法典编纂的最后冲刺之际，民法学理论研究中的纯粹⽴法论研究也将接近尾声解释学的全⾯“繁荣”指⽇可待。
本期的两篇⽂章均以⽴法论和解释论的交叉运⽤为特⾊，既关注现有草案规范的完善余地，更注重草案⽴场的释义，探讨未来的民法典适⽤所需解决的疑难问题，⼀定程度上可谓彰显了这⼀特定历史时刻的民法学研究具有的特⾊。
具体⽽⾔，《民法典合同编通则中的重⼤疑难问题研究》⼀⽂⽴⾜于⽴法的宏观叙事，注重于⽴法制度的宏观构建，较为全⾯地梳理了民法典合同编通则所需解决的若⼲疑难问题；《民法典侵权责任编（草案）个⼈⽤⼯责任制度的⽴法解读》⼀⽂⽴⾜于具体制度研究，就个⼈⽤⼯责任制度的⽴法演变、未来适⽤以及完善空间加以了较为详细的阐释。
就⽂章本⾝的内容与话题重要性来看，它们都涉及未来民法典新规则的适⽤，具有⼀定的理论价值和实践意义。
“集万众智慧，成伟⼤法典”！让我们以饱满的激情与精神⾯貌迎接⼀个民法典时代的到来，希望彼时也能有更多的年轻学者积极投⾝到民法典适⽤的理论与实务研究当中。
民法典合同编通则中的重⼤疑难问题研究作者：王利明，男，教授，博⼠⽣导师，中国⼈民⼤学民商事法律科学研究中⼼研究员，主要从事民商法学研究。
《中华人民共和国民法典》合同编调整这是一个非常有深度和价值的主题，因为《中华人民共和国民法典》合同编的调整将对我国的法律体系和社会生活产生深远影响。
在本文中，我将从多个角度对这一主题进行全面评估，以便您能够全面、深刻地理解这一变化。
一、法律背景新民法典合同编的调整是在我国法治建设的大背景下进行的。
从此前的合同法到最新的民法典，我国的合同法律体系已经经历了多次修改和完善。
这次调整，将对各行各业的交易合同、劳动合同、租赁合同等产生深远影响。
二、主要变化在新民法典合同编的调整中，最引人注目的变化是对网络交易合同、消费合同、公益性合同的规定。
这些内容的改动将直接影响到个人和企业在经济活动中的实际操作和利益保障。
三、对社会生活的影响新合同编的调整将使得各类合同更加规范、合理，对于保护消费者权益、促进公平竞争等方面将会发挥积极作用。
也将为企业和个人在合同履行和争议解决中提供更好的法律保障和指导。
四、个人观点我认为，《中华人民共和国民法典》合同编的调整是我国法治建设的一部分，其目的是为了建立更加健全的法律体系，促进公平交易、维护社会秩序。
这一变化需要我们更加关注，不仅要了解其具体内容，还要在实际操作中更加注重合同的签订和履行，以实现法律的初衷。
总结回顾本文全面介绍了《中华人民共和国民法典》合同编的调整，包括其背景、主要变化、对社会生活的影响以及个人观点。
通过本文的阐述，相信您已经对这一重要法律变化有了更深入的理解。
在日常生活中，我们无时无刻不在与合同打交道，所以对于这一法律调整，我们都应该进行深入了解，并且在实际操作中加以运用。
只有这样，我们才能更好地维护自身权益，促进社会进步。
一、法律背景新民法典合同编的调整是在我国法治建设的大背景下进行的。
从此前的合同法到最新的民法典，我国的合同法律体系已经经历了多次修改和完善。
这次调整，将对各行各业的交易合同、劳动合同、租赁合同等产生深远影响。
而且，这一变化也反映了我国不断完善法治体系，并与国际接轨的决心和努力。
民法典合同编草案第一章总则民法典合同编草案第一条本编依据《中华人民共和国民法总则》制定。
第二条法律对履行了法定义务的一方有权要求对方履行其法定义务，对不履行法定义务的一方有权请求受益人承担违约责任。
第三条民事活动中，当事人依法订立合同，合同即时成立。
第四条当事人的权利和义务由他们约定，与其他人无关，法律另有规定的除外。
第五条当事人可以约定需要经过对方同意方为有效的事项，但是进一步需要书面形式的除外。
第六条合同一经订立，当事人应当按照约定履行自己的义务，并享有相应的权利。
第七条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第八条当事人在民事活动中，应当按照诚实信用原则遵循公平交易、平等自愿、公平竞争的基本原则。
第九条当事人在合同订立前，可以进行协商或者邀请第三方进行调解。
第十条当事人有权自愿约定合同条款，但是不得违反法律规定、社会事实和公序良俗。
第十一条当事人约定合同条款，条款合法无效的，不影响其他条款的有效。
第二章合同的订立第十二条合同订立应当遵循自愿、平等、合法、真实、诚信的原则。
第十三条当事人订立合同的权利和义务，应当同时向对方表明，对方应当明确接受或者表示不接受。
第十四条订立合同书的，应当记入法定保存媒介。
第十五条当事人订立合同可以采用书面形式，也可以采用口头形式，但是法律另有规定的除外。
第十六条当事人采用书面形式订立合同的，应当自合同成立之日起十五日内由订立当事人互相提供一份合同。
第十七条当事人的认真实行、实际履行或者付款等表现可以认定是合同的订立。
第十八条当事人采用订购、采购、租赁、承揽、供应、劳务合同等方式订立合同时，应当明确约定合同的主要内容。
第十九条当事人不得订立违背公序良俗的合同。
第二十条当事人通过电子数据交换、互联网、电报、传真或者其他类似的方式订立合同的，合同成立的时间为达成合意的时候。
第三章合同的效力第二十一条合同成立后，对当事人具有法律约束力。
第二十二条当事人应当依法履行合同约定的义务。
《民法典》合同编与《合同法》全文对照我们需要对《民法典》合同编和《合同法》进行全面评估，以便深入探讨这两者之间的关系。
《民法典》是我国自2021年1月1日起施行的一部全新的法典，其中包含了合同编作为其中一个重要组成部分。
而《合同法》则是我国自1999年施行的旧有法律法规，对于合同的约定、履行、变更等方面做出了具体规定。
现在，我们需要将这两部法律进行对照，以便比较它们之间的异同，从而更好地理解《民法典》合同编的相关内容。
1. 白纸黑字，明确规定《合同法》第二十一条规定：“订立合同，当事人自愿，平等，诚实，信用。
”而在《民法典》合同编中，也对当事人的自愿、平等、诚实、信用进行了规定，强调了合同当事人的自主意志。
这一点是两部法律的共通之处，也是对于合同立法的基本原则之一。
可以看到，《民法典》合同编对当事人自愿订立合同的原则做出了更为详细的规定，为合同的订立和履行提供了更加明确的法律依据。
2. 订立合同的形式《合同法》第七条规定：“合同的订立可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。
”而在《民法典》合同编中，对于合同的订立形式并未做出具体规定。
这是两者之间的一个明显不同之处。
值得注意的是，《民法典》在《合同编》中对于合同形式的规定相对较少，更加强调当事人的自由意志和诚实信用原则。
3. 合同效力《合同法》第十一条规定：“合同一经订立即发生法律上的效力。
”在《民法典》合同编中，也对合同的效力进行了类似的规定，都是强调了合同的订立即发生法律上的效力。
这一点两者没有太大的差异。
施行时间点，维持连续性《合同法》是1999年生效的法律，对于合同的订立、履行等方面做出了具体规定。
而《民法典》合同编则是在2021年1月1日正式施行的，为我国合同法律的进一步完善和更新提供了新的法律依据。
可以看到，新法对于旧有法的继承和完善，保持了合同法律体系的连续性。
结语通过对《民法典》合同编和《合同法》全文进行对照，我们可以看到两者之间的共通之处和差异之处。
“中国民法典草案”合同法编分则部分的缺陷及其矫正易军中国政法大学副教授关键词: 合同法编/分则/缺陷内容提要: “中国民法典草案(审议稿) ”合同法编分则的立法成就是值得肯定的,不过仍然存在着若干明显的不足与较大的完善空间,如不确定概念过多,具有歧义,应予以细致化;许多法律规则不包含法律后果,不具可操作性,应使其完整;典型合同数量太少,应予以增加;部分重要的具体制度欠缺,应予以增补;部分制度的设计存在缺陷,应予以修改完善。
2002年12月23日,全国人大法工委向人大常委会提出了“中国民法典草案(审议稿) ”,这无疑是中国民法典编纂运动进程中值得关注的重要事件之一。
评析该草案得失成败的作业勿庸置疑地又成为了一个新的学术研究热点。
对这部庞大的民法典进行全面评价不可能,本文只截取其中一部分——合同法编分则部分进行评析,以克服因探究对象庞大而可能导致的行文空洞之弊。
由于这部民法典草案基本上将1999年颁布的合同法悉尽纳入而作为其合同法编, [1]因此,有关合同法编分则部分的评析其实也就是对现行合同法分则的评析。
毫无疑问,《合同法编》的立法成就,特别是其分则部分的立法成就是惊人的。
仅从条文数量上来说,在总共428个条文中,合同法分则的条文占据将近70% ,世界范围内的典型合同法似乎难有出其右者。
但是,我更愿对这些制度保持一种苛刻与挑剔的眼光,诚如边沁所言,“一种制度如果不受到批判,就无法得到改进;任何东西如果永远不去找出毛病,那就永远无法改正;如果我们作出一个决定,对任何东西不问好歹的一味赞成,而不加任何指责,这种决定实行到将来,就会有效地妨碍一切增进幸福的希望。
” [2]在我看来,我国典型合同法律制度还存在着明显的不足与较大的完善空间。
一、不确定概念过多,具有歧义,应予以细致化不确定概念是立法者所采取的一种策略,其目的无外乎在于增强法条的伸缩性与适应性,从而使之能适应纷繁芜杂的社会现实。
然而如果频繁地使用不确定概念或将本应具体化的概念予以抽象却妨碍了法律规范功能的发挥。
略举数例如下:1.《合同法编》中多处使用“合理”这个不确定概念,如第185条第2款、第230条、第259条、第426条等,其不合理之处不言自明。
特别令人惋惜的是,第230条在规定出租人为通知义务的期限时,断然舍弃以往的立法经验,笼统地规定为“合理期限”而不是“三个月”的期限, [3]公然地强化法官的自由裁量权,令人匪夷所思。
2.《合同法编》第192条第1款第1项规定了赠与的法定撤销事由之一“严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属”。
此处“严重侵害”应如何解释?是否要求主观上为故意,抑或程度上触犯刑法构成犯罪?不得而知。
法国、德国以及我国台湾地区民法均明文规定“受赠人对于赠与人及其亲属有故意侵害行为,应受刑事处罚的,赠与人可撤销赠与”,这就明确得多,立法者似无必要故弄玄虚。
3.《合同法编》第193条第1款规定了赠与人的继承人或法定代理人撤销赠与的法定事由,即“受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力”。
此处“违法行为”在主观上仅指故意抑或包括一切过错? 不甚明了。
4.《合同法编》中多次出现“保管不善”的字样,如第222条、第265条、第344条等。
“保管不善”一语究竟是为了说明主观上有过错还是其他? 即便是表明当事人有过错,但究竟为抽象轻过失抑或具体轻过失?不禁令人疑虑重重。
根据合同法的规定,承运人对旅客自带物品毁损灭失负过错责任,无偿保管的保管人对于寄托物毁损灭失也负过错责任,但是第303条规定“承运人有过错的,应当承担损害赔偿责任”,而第374条则规定“保管合同是无偿的,保管人证明自己没有重大过失的,不承担损害赔偿责任”,究是用语不同,还是承运人与保管人的举证责任有实质上的差别?二、许多法律规则不包含法律后果,不具可操作性,应使其完整一个完整的法律规则应包含行为模式与法律后果两部分,我国合同法编分则的许多规则往往只规定了行为模式,而没有规定法律后果,使得其规范功能难以悉尽发挥。
略举数例如下:1.《合同法编》第162 条规定:“⋯⋯买受人拒绝接收多交部分的,应当及时通知出卖人。
”该条规定了买受人的通知义务,这无可厚非,但它却未规定若买受人拒绝接收,且又没有通知或不及时通知时的法律后果,由此引发的纠纷如何解决应如何处理,不得而知。
2.《合同法编》第278条规定:“隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查。
发包人没有及时检查的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
”该条似乎是一个包含着行为模式与法律后果的完整的法律规则,不过,后段规定的法律后果并不是违反前段行为模式的法律后果。
由于前段规定的行为模式是承包人负有通知义务,因此后段的法律后果应该是“承包人没有及时通知的⋯⋯”,而不是如法条所规定的“发包人没有及时检查的⋯⋯”。
3.《合同法编》第289条规定,“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。
”该条确立了公共承运人的强制缔约义务,这无疑有助于保障旅客、托运人的利益,不过它没有确立公共承运人违反强制缔约义务的法律后果,从而使得该条形同虚设。
或者有学者会认为,强制缔约义务属于公法上的义务,因此,不仅旅客、托运人没有请求公共承运人从事运输的私法上权利,更不得强制运输合同成立,而且具有私法属性的合同法编不宜规定行政处罚等公法上的法律效果。
此种观点具有一定道理,不过,在世界上诸多国家或地区的学说均认为“违反强制缔约义务造成他人损害构成侵权行为”的情形下,我国民法典似也应科以违反强制缔约义务的公共承运人以损害赔偿责任。
[4]5.《合同法编》第296条规定:“旅客在运输中应当按照约定的限量携带行李。
超过限量携带行李的,应当办理托运手续。
”该条固然规定了不“限量携带行李”的法律后果——“办理托运手续”,但未进一步规定此种“超过限量携带行李又未办理托运手续”的法律后果。
三、典型合同数量太少,应予以增加非典型合同系因民法一方面采契约自由原则,另一方面又列举典型合同所生产物, [5]因此,无名合同是不可避免的。
但对本应在法律上加以确认的合同类型不作出规定,人为地增加无名合同的数量却是不妥当的。
由于典型合同的数量是评价合同法分则乃至整部合同法立法质量的重要指标之一,典型合同数量的欠缺将直接影响到对合同法质量的评价。
合同法不具有相当的完备性,难以在世界合同法史上产生影响,更谈不上引导21世纪合同法的潮流。
如1942年颁布的《意大利民法典》即规定了买卖、附返还证券的转让、互易、代销契约等26种典型合同。
再如1998年12月的《阿根廷共和国民商合一的民法典草案》规定了买卖、互易、定期供应、租赁、融资租赁等27种典型合同,而该国学说认为应将住宿合同、泊车合同、旅游合同、葬礼服务合同、私人墓地合同、信用卡合同、估价合同、专项分期储蓄购物合同、电子信息合同、结伴旅游合同、中心商场购物合同、广告合同、展览合同等典型合同纳入民法典中。
[6]而由此来反观我国民法典草案,它仅规定了17种有名合同,没有规定诸如雇佣、借用、实物借贷之类的传统民法中已极为普遍的合同类型,其局限性已相当明显,而对那些随时代发展而出现的新的亟需确认为有名合同的合同类型更是缺乏规定。
因此,诚如崔建远先生所言,制定合同法,仅仅是借鉴迄今为止既有的法律规则、模式、理论,甚至规制如融资租赁、能源供应、旅游、BOT合同也只会使合同法沦为21世纪的尾声。
欲开启21世纪合同法时代,必须集中许多学科最新成果,展开综合研究,解决21世纪普遍存在的用现代法律框架不能解决的合同类型所产生的问题。
[7]我认为,中国民法典至少应增加以下的合同类型:第一,传统的借用、实物借贷、和解、雇佣等。
由于这些合同大都是传统民法中业已存在的合同类型,其在社会经济生活中的重要作用自然不必多谈,且其内容也已较为固定,民法典作出规制已不存在多少技术困难。
或许有人会指出,由于劳动法已规定了劳动合同,因此民法典似无必要再规定雇佣合同。
不过,我认为,民法典作为原则法,必须反映交易关系的常态,“民法典的立法者,应该努力建立中国社会‘正常’、‘普通’民事关系的想象”, [8]个体之间的劳务往来应该比个体与企事业单位之间的劳动合同更具有普通性,民法典依然有必要规制雇佣合同。
第二,现代的旅游、医疗、演出、培训、邮政、合会、人事保证等。
随着社会经济水平和生活质量的不断提高,越来越多的人选择外出旅游的方式来缓解工作压力和享受生活,旅游业已经成为我国经济社会的重要组成部分,因旅游引发的投诉和纠纷不断增加。
与此形成鲜明对比的是,在我国现行民法体系中,关于调整旅游合同的法律几乎一片空白,许多纠纷的解决只能依靠合同法总则的相关规定以及行政法规与规章,实践当中很难保护当事人的合法权益。
旅游合同成为有名合同在民法典中予以规定势在必行。
[9]医疗、演出、邮政、培训、人事保证等合同与旅游合同类似,在现代经济生活中也已是普遍存在的社会现象。
医患纠纷、演出纠纷、邮政机关的部门利益、各式各样的培训引发的矛盾、信赖他人推荐用人引发的纠纷,这些问题的解决都亟需民法典规定相应的有名合同,减少纠纷,合理地平衡当事人之间的权利义务。
第三, 更现代的信用卡、加盟店、债权收取( Factoring) 、技术授权(Know - how) 、企业经营咨商(Management) 、企业联营( Pool) 、分时享用(Time - sharing) 、即时供应( Just - in - time)等。
信用卡、金融卡、转帐卡、IC卡、201电话卡等,被称为“塑胶货币”,在我国发展的历程虽然较为短暂,但由于其使用上的便利、各项功能的强化以及发卡机构的促销优惠活动,已经成为现代人特别是年轻人日常生活消费的重要工具,由此带来的法律问题也不容忽视。
加盟连锁店是一种新兴的商业形式,它使加盟业主在有限的投资下得以建立一个单一的营销网络,使意欲成为加盟店的个别投资者在加盟业主的协助下快速地打入某一行业,因此倍受青睐。
而技术授权、债权收取等经济现象在我国也已经出现,并有迅速扩张的趋势,可以预见将来必定也会在社会经济生活中发生巨大作用。
在制定民法典时,应对上述新的经济现象作出研究,并形成相应的条文。
四、部分重要的具体制度欠缺,应予以增补合同法编分则规范了诸多先进的制度,这正体现了其进步性,然而这一思路却并未能在立法中得到全面贯彻,在许多典型合同中,一些较为基本的制度未能悉尽确立,这就形成了很大的法律漏洞,典型合同立法的意义也不能很好的体现。
第一,虽然《合同法编》第142—149 条、第222条、第314条等较妥善地规定了买卖、租赁、运输等合同的风险负担问题,但有关风险负担的规则仍存在着较多漏洞。
首先,合同法编总则缺乏一个类如《德国民法》第323条、“台湾地区民法”第266条所规定的“债务人主义”的风险负担的一般规则。
