法学方法论杨仁寿
- 格式:docx
- 大小:41.55 KB
- 文档页数:18
书评《法学方法论》读书笔记郝志雯 中央民族大学法学院摘要:如同马克思主义理论和三个代表等重要思想至于社会主义发展的影响,法学入门学习和深入研究都离不开科学的理论指导,在承前继后的探讨中,中外法学家总结出了一系列可圈可点的法学研究方法,笔者选取一本《法学方法论》为对象,在做读书笔记的同时介绍一些有用的法学学习方法,并对本书进行评价和思考。
关键词:法学;发展论;评价《法学方法论》有两本,一本是杨仁寿所著,另一本是拉伦茨所著,杨仁寿先生这本《法学方法论》更适合我们扎实功底。
先生在序言中所称:“吾生有涯,学亦无涯,治法必须讲究方法,非徒熟谙法条而已。
撰述本书区区微旨,即在于此。
”工欲善其事必先利其器,功利实用地讲:学会学习、掌握法学的学习方法尤为重要,可以为以后的工作或深造打下坚实的基础。
一、《法学方法论》概述杨仁寿先生所著,中国政法大学出版社出版的这本《法学方法论》目前发行到第二版,共有六编三十一章。
第一编为引论,共分四章:“诽韩案之启示”,“恶法亦法与恶法非法”,“科学与非科学”,“专通与博通”。
在“诽韩案”中法官由于推论机械做出了糊涂判决,告诫我们运用目的限缩、比较等方法进行法学学习的重要性,以免闹出类似的笑话,也提出了法官在实务中需要具有法学方法素养的理论基础。
由“诽韩案”中立法的缺失,著者认为立法时有必要区分“恶法”与“良法”,法律必须具有以下两种性质,其一是以纳粹德国为例的一般法律执行者可执行的“不太”恶的法律;其二是依莎翁《威尼斯商人》为例,指出法须具有目的性,且不违背公序良俗原则。
要做到在法学学习或审判实践中不愚昧,就需要坚持科学摒弃宗教教义和神学,坚持理论认识的考察方法和实践评价的考察方法相结合,在理论认识领域内将逻辑分析的方法与经验事实的验证方法加以区别、客观的真理与主观的确信加以区别。
不仅如此,还要将法学与临接科学进行联系,在应用科学内部也要触类旁通。
第二编为法学认识论分五章:“法学之任务”,“事物认识之客观性”,“法学认识之客观性”,“从逻辑分析方面认识法学之客观性”,“从经验事实方面认识法学之客观性”。
《法学方法论》读书笔记法学方法论顾名思义乃是一种对法学方法的研究,它包含对法学理论和法律操作的研究而后者又包括法律解释、法律推理、法律思维,下面给大家分享《法学方法论》的,一起来看看吧!法学方法论顾名思义乃是一种对法学方法的研究,它包含对法学理论和法律操作的研究而后者又包括法律解释、法律推理、法律思维。
然而不同的法学方法在法学研究中的适用范围和重要程度不同其又可分为基本方法和具体方法。
通过学习法学方法论之后,对于如何学习法学法学究其性质是何等学科加何解决法律实践中理论的冲突和空白点有了一定的了解。
清末民初法学和其他学科一样经过西学东渐从西方引入中国然而其他学科进步一日千里,唯独法学邯郸学步沉笼于概念法学的阴影之下。
究其原因固然有多方面的因素的影响但究其本质仍然是不知法学方法为何恤“工欲善其事必先利其器”。
没有掌握好学习的方法加何把基础打扎实知识体系学牢靠就成为法律人的弊端所在因而但凡在法学中有一定造诣的学者,最终无不回归于法理和法学方法。
因此加深对法学方法论的重要性就在于此。
在中国众多法学方法论书籍中,杨仁寿先生的《法学方法论》是业内出版的比较早的一本,也是在业界一直倍受青睐、获得一致好评的一本专门关于研究法学方法的书。
杨仁寿先生的文字犹如一位法学老者把法学学习之精髓向一位刚入门的法律年轻人娓娓道来,其中很多法学观点以及实践操作经验对于一个年轻的法律人来说犹如醒醚灌顶从中受益颇多。
书本的字里行间也是透露出作为法律人做学问应有的严谨态度以及不断刻苦专研的精神始吾辈法律年轻人起到了一个很好的榜样效果也为吾辈法律人学习指明了方向,以下旨为笔者在拜读杨仁寿先生的大作之后,产生的对法学方法论的一点浅显理解:首先J去学是一门科学,既然是科学,科学的使命乃是探求客观之真理发现科学之命题真伪。
然而科学之上命题包括经验科学的命题和形式科学的命题经验科学的命题必须通过经验事实的观察,综合所有的知识才能断定真伪J而形式科学的命题具有“先验”的妥当性肚七种命题一旦依逻辑的方法判定其为真就不会再受经验事实变化的影响其“真’,恒为真因此有“恒真命题”之称。
法学方法论读书笔记【篇一:法学方法论读书笔记】此书简介:《法学方法论》是台湾法学家杨仁寿先生1986年完成的有关法律解释学的力作,是他从事法学研究20年来的唯一一本书,可见花费的心血之多以及写作之认真。
文中的写作功底和理论水平都足以让人叹服。
1999年法律出版社出版,在大陆发行。
中国人民大学法学院王利明作序,序中说“该书不仅已初步构建了一门实用而又新兴的学科即法学方法论的体系和框架,而且在中国大陆法学者有关法律解释学的论述基础上多有创新和开拓”。
第一篇:引论引论共两章,第一章是对“诽韩案”的评析,他认为“诽韩案”中原告以韩愈39代孙之身份起诉维护韩愈的名誉权是不应该得到支持的。
尽管刑法规定诽谤死人罪其直系血亲友告诉权,但这是以保护其“孝思忆念”为目的的。
而原告虽为韩愈的直系孙,但年代久远,已不存在法律目的所保护之“孝思忆念”,因此应做“目的性限缩”解释,有告诉权的直系血亲只限于“五服”之内,这样才合乎法律规定的目的,实现实质的公正。
法官的素养不能仅留在概念法学的阶段,而应在立法者之疏忽或不及预见时通过法律解释加以补充完善。
第二章是对“恶法亦法”的讨论。
杨仁寿先生认为“法官适用法律时,不能以法律规定不明确、不完备或欠缺为借口而不予受理,更不得以此为拒绝裁判之理由”。
法官是司法者,不是立法者,不能借口法律为一“恶法”而拒绝适用。
法律制定或修改的程序繁杂,短时间不能完成。
如果法律没有恶到令人无法忍受之程度,法官仍应运用法律之阐释方法,加以阐释,使之适合社会之要求,贯彻法律目的或社会目的。
此时法律外表上虽为恶法,但实质上则非恶法。
恶法在法的安定性上有重要作用,“法虽不善,犹愈于无法”。
恶法亦法必须具备两种性质:一是必须为法律,就是法的恶的程度尚未与正义相悖过甚,运用法律解释方法加以阐释,人切合社会之要求。
二是此种“恶法”须具有“法的目的性”。
法律是实现善或正义的手段。
法官在解释法律行为也要以目的为依据,判断应有之内容,进行合理解释或补充。
逻辑学推荐书目逻辑学推荐书目(一)扩展书目1. 杨仁寿著:《法学方法论》,台湾三民书局1994年版/或中国政法大学出版社1999年版。
2.黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,台湾大学法学丛书1993年第3版/或中国政法大学出版社2001版。
3.梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版。
4.张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版。
5.朱景文主编:《对西方法律传统的挑战:美国批判法律研究运动》,中国检察出版社1996年版。
6. [德]卡尔拉伦兹著,陈爱娥译:《法学方法论》,商务印书馆2003年版。
7. [德]伯恩魏德士著,丁小春、吴越译:《法理学》,法律出版社2003年版。
8. [德]考夫曼著,刘幸义译:《法律哲学》,法律出版社2004年版。
9. [英]哈特著,张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译:《法律的概念》,中国大百科全书出版社1996年版。
10.宋冰编:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1998年版。
11. [美]本杰明卡多佐著,苏力译:《司法过程的性质》,商务印书馆2000年版。
12. [美]迈尔文艾隆艾森伯格著,张曙光、张小平、张含光译:《普通法的本质》,法律出版社200年版。
13. [美]卡尔N卢埃林著,陈绪纲、史大晓、仝宗锦译:《普通法传统》,中国政法大学出版社2002年版。
14. [美]凯斯R孙斯坦著,金朝武、胡爱平、高建勋译:《法律推理与政治冲突》,法律出版社2004年版。
15.陈锐著:《规范逻辑和法律科学》,天津人民出版社2002年版。
16.周祯祥著:《道义逻辑:伦理行为和规范的推理理论》,湖北人民出版社1999年版。
17.陶景侃著:《法律规范逻辑》,甘肃人民出版社2000年版。
18. [美]肯尼斯R福斯特、彼得W休伯著,王增森译:《对科学证据的认定:科学知识与联邦法院》,法律出版社2001年版。
19. [美]乔恩R华尔兹著,何家弘等译:《刑事证据大全》,中国人民公安大学出版社1993年版。
当下,对法学方法论的讨论主要有两种人群,或曰两条进路。
一是来自部门法学者,将法学方法论化约为法律适用的方法,或者为法律思维的方法;二是来自法理学者,将法学方法论视为研究法律现象的方法。
这种简单化的区分可能不是很准确,因为在这两大类中还存在若干亚类。
一时间,论说法学方法成为学界时髦之话题。
但学者间自说自话现象颇为严重,这两种进路间的分化尤为明显。
那么,是否存在正统的法学方法论呢?似乎也找不到答案。
但对于当下中国的法治现状而言,强调法律规范的方法更具有实践意义。
毕竟,法学区分其他学科的核心还在于法律的规范性。
脱离了规范的法学会不会走向法律的浪漫主义呢?作为部门法学者而言,立足于法律规范,从法律适用的角度讨论法律方法可能更有实践意义。
以下书目是我在自家书架上“搜刮”而来,并没有对市面上有关法学方法的书一网打尽,因为近来有关法学方法的书似乎有泛滥之势,以至于有些书就忍痛割爱了,一是耗费银子,二来也无法为它们在书架上找到安身之处。
当然,所列书目有些是法学方法之外的,涉及到法学学习方法、论文写作方法、法学研究方法等等;有些是法学之外的,比如哲学诠释学、逻辑学等。
将这些书罗列在一起,有空就翻翻吧。
教学参考书:1、梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社20002、杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社19993、梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社20034、黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社20015、孔祥俊:《法律解释方法与判解研究——法律解释·法律适用·裁判风格》,人民法院出版社20046、孔祥俊:《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》,人民法院出版社20047、王利明:《法律解释导论——以民法为视角》,法律出版社 20098、郑永流:《法律方法阶梯》,北京大学出版社20089、杨立新:《民事裁判方法》,法律出版社200810、王洪:《司法判决与法律推理》,时事出版社2002必读书目:11、卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆200312、卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,法律出版社200413、霍菲尔德:《基本法律概念》,中国法制出版社200914、理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,中国政法大学出版社200215、王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社200116、本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,商务印书馆199817、伯恩·魏德士:《法理学》,法律出版社200318、罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,中国法制出版社200219、《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》,法律出版社2008其他补充书目:20、王泽鉴:《民法学说与判例研究》21、林立:《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社200222、艾德华·H·列维:《法律推理引论》,中国政法大学出版社200223、史蒂文.J.伯顿:《法律和法律推理导论》,中国政法大学出版社200024、博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社199925、张保生:《法律推理的理论与方法》,中国政法大学出版社200026、解兴权:《通向正义之路》,中国政法大学出版社200027、张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社199928、詹姆斯·安修:《美国宪法判例与解释》,中国政法大学出版社199929、凯斯·R·孙斯坦:《法律推理与政治冲突》,法律出版社200430、张琪:《法律推理与法律制度》,山东人民出版社200331、刘士国:《法解释的基本问题》,山东人民出版社200332、 [荷]伊芙琳·T·菲特丽丝:《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,商务印书馆200533、高秦伟:《行政法规范解释论》,中国人民大学出版社200834、周伟:《宪法解释方法与案例研究——法律询问答复的视角》,法律出版社35、舒国滢等著:《法学方法论问题研究》,中国政法大学出版社200736、王夏昊:《法律规则与法律原则的抵触之解决——以阿列克西的理论为线索》,中国政法大学出版社200937、陈景辉:《法律的界限:实证主义命题群之展开》,中国政法大学出版社200738、李秀群:《宪法基本权利水平效力研究》,中国政法大学出版社200939、吴庚:《政法理论与法学方法》,中国人民大学出版社200740、 P.S.阿蒂亚、R.S.萨默斯:《英美法中的形式与实质——法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》,中国政法大学出版社 200541、陈林林:《裁判的进路与方法——司法论证理论导论》,中国政法大学出版社 200742、安德雷•马默:《法律与解释——法哲学论文集》,法律出版社200643、基思•E•惠廷顿:《宪法解释:文本含义,原初意图与司法审查》,中国人民大学出版社200644、焦宝乾:《法律论证导论》,山东大学出版社200645、陈锐:《法律推理论》,山东大学出版社200646、陈金钊等:《法律解释学》,中国政法大学出版社200647、陈金钊:《法律解释的哲理》,山东人民出版社199948、陈金钊:《法治与法律方法》,山东人民出版社200349、谢晖、陈金钊主编:《法律方法》(1-?卷),山东人民出版社50、郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》,(1-?卷),中国政法大学出版社51、 H.L.A.哈特:《法律的概念(第二版)》,法律出版社200652、 H.L.A.哈特:《法理学与哲学论文集》,法律出版社200553、 H.L.A.哈特、托尼.奥诺尔:《法律中的因果关系》,中国政法大学出版社200554、哈特:《法律的概念》,中国大百科全书出版社199655、拉德布鲁赫:《法学导论》,中国大百科全书出版社199756、德沃金:《法律帝国》,中国大百科全书出版社199657、 Raymond Waks:《法哲学——价值与事实》,译林出版社200858、布莱恩•比克斯等著:《法律实证主义:思想与文本》,清华大学出版社200859、罗伯托•曼戈贝拉•昂格尔:《法律分析应当为何?》中国政法大学出版社200760、波斯纳:《法官如何思考》,北京大学出版社200961、李其瑞:《法学研究与方法论》,山东人民出版社200562、中村宗雄、中村英郎:《诉讼法学方法论——中村民事诉讼理论精要》,中国法制出版社200963、吴宏耀:《诉讼认识论纲——以司法裁判中的事实认定为中心》,北京大学出版社 200864、加达默尔:《真理与方法》(上、下),上海译文出版社200465、加达默尔:《哲学解释学》,上海译文出版社200466、欧文•M•柯匹、卡尔•科恩:《逻辑学导论(第11版)》,中国人民大学出版社200767、洪汉鼎:《理解与解释——诠释学经典文选》,东方出版社200668、梁治平:《法律解释问题》,法律出版社199869、星野英一:《民法的另一种学习方法》,法律出版社200870、梁彗星:《法学学位论文写作方法》,法律出版社200671、余凌云:《行政法案例分析和研究方法》,中国人民大学出版社2008韩世远的合同法总论,李永军的合同法,物权法嘛就是梁慧星老师和孙先忠的还有陈华彬的,侵权嘛就是张新宝的还有其他教材搭配看啊还有债权法再看下王泽鉴老师的一套书你能多看下更好。
《法学方法论》读书笔记3篇《法学方法论》一书的作者是杨仁寿,该书首尾贯连,民刑兼顾,理论实务并重,内容新颖。
以下是小编为大家整理的关于这本书的读书笔记,欢迎大家阅读!初读本书,就觉此书过于理*,过于晦*的表达方式确实很容易让人产生想浅尝辄止的感觉。
因此读此书并非是一件浏览识记,消极接受的轻松之事,而要“正襟危坐”,心平气和地用心阅读,才能厘清大师晦*难懂的意思。
本次阅读因只浅涉第三章“法条的理论”的一、二、三节,故虽本人理解能力有限,仍能读完这部分内容。
在第三章的一开始,作者就提出了对“法律命令说”的批评。
对于法律命令说中机械地将法条规定为“不是课予特定人作为义务,就是课予其不作为义务”的说法,作者提出了关于权利转让等几个例子,有力地回击了这样一种显然不足以完全涵盖所有法条的说法。
将法条视为一种命令,使它天生就具有向他人要求特定行为的*质,但是这样的说法显然无法将那些与自身行为而非他人行为有关的法条涵盖其中。
命令的目标在于服从,而在拉伦茨的法条规定说中,规定的目标是在于“视被规定者为规准而适用之”这是拉伦茨在对命令说提出异议时,对自己学说的解释。
然而,读到这里,我想暂时撇开作者的观点,来妄谈一下自己的浅见。
如果从一种阶级观念较浓的角度来理解法律法条,那么将法律视为一种命令似乎并无不妥之处,因为在这种情况下,法律只是统治阶级更好发挥统治作用的工具,此时的法律并无半点保护公民权利的意思。
但在意识形态渐淡化,阶级观念渐减弱的当今,将法律视为命令确是与时代步伐格格不入。
现代强调的自由、*等核心观念都将被这种被视为命令的法律戴上了沉重的镣铐。
因此,我认为像法律命令这样的学说也只能在一定的历史阶段存在,尽管它对法学发展有贡献,但终将被历史大潮所抛弃。
在回归到“法条的理论”中来,在第二节说到了不完全法条的分类时,我着重关注了“作为指示参照的法定拟制”这一款。
在刑法领域上,“法定拟制”与“注意规定”常易混淆与交织。
杨仁寿《法学方法论》读书笔记苏胜利2008年11月03日 16时02分此书简介:《法学方法论》是台湾法学家杨仁寿先生1986年完成的有关法律解释学的力作,是他从事法学研究20年来的唯一一本书,可见花费的心血之多以及写作之认真。
文中的写作功底和理论水平都足以让人叹服。
1999年法律出版社出版,在大陆发行。
中国人民大学法学院王利明作序,序中说“该书不仅已初步构建了一门实用而又新兴的学科即法学方法论的体系和框架,而且在中国大陆法学者有关法律解释学的论述基础上多有创新和开拓”。
第一篇:引论引论共两章,第一章是对“诽韩案”的评析,他认为“诽韩案”中原告以韩愈39代孙之身份起诉维护韩愈的名誉权是不应该得到支持的。
尽管刑法规定诽谤死人罪其直系血亲友告诉权,但这是以保护其“孝思忆念”为目的的。
而原告虽为韩愈的直系孙,但年代久远,已不存在法律目的所保护之“孝思忆念”,因此应做“目的性限缩”解释,有告诉权的直系血亲只限于“五服”之内,这样才合乎法律规定的目的,实现实质的公正。
法官的素养不能仅留在概念法学的阶段,而应在立法者之疏忽或不及预见时通过法律解释加以补充完善。
第二章是对“恶法亦法”的讨论。
杨仁寿先生认为“法官适用法律时,不能以法律规定不明确、不完备或欠缺为借口而不予受理,更不得以此为拒绝裁判之理由”。
法官是司法者,不是立法者,不能借口法律为一“恶法”而拒绝适用。
法律制定或修改的程序繁杂,短时间不能完成。
如果法律没有恶到令人无法忍受之程度,法官仍应运用法律之阐释方法,加以阐释,使之适合社会之要求,贯彻法律目的或社会目的。
此时法律外表上虽为恶法,但实质上则非恶法。
恶法在法的安定性上有重要作用,“法虽不善,犹愈于无法”。
恶法亦法必须具备两种性质:一是必须为法律,就是法的恶的程度尚未与正义相悖过甚,运用法律解释方法加以阐释,人切合社会之要求。
二是此种“恶法”须具有“法的目的性”。
法律是实现善或正义的手段。
法官在解释法律行为也要以目的为依据,判断应有之内容,进行合理解释或补充。
杨仁寿法学方法论
法学方法论是研究法律知识建构、研究方法及其适用范围、效力的理论。
杨仁寿关于法学方法论的研究主要分为以下几个方面:
首先,他认为法学研究的基本方法为实证研究法,即通过实证方法来发掘法律存在的实证性,以此为基础进行研究和分析。
在此基础上,又提出了法律问题的“三段论”论证法,即问题-证据-结论,强调法律理论必须立足于现实实践和证据,避免空谈和瞎猜。
其次,他关注到法学理论和实践的相互关系,认为法学理论与实践应该相辅相成、相互促进。
同时,他也批判了修辞学的影响,强调法学理论不能只是空洞的语言表达,必须具有实际意义和价值。
再次,他提出了法学研究的范式问题,主张采用多种研究方法和理论,以期全面理解和解决法律问题。
他还以法律比较研究为例,倡导采取多种方法进行研究,如比较史学、社会学、经济学等,以期得到更加准确和全面的研究结论。
最后,他强调在法学研究中的道德问题,认为法律研究者必须坚持道德底线,秉持诚实、正义和公平的研究态度,以达到真正的法学理论创新,为社会发展作出贡献。
法学方法论基本问题研究作者:李可学界朝花夕拾,法学方法论重又成为人们研究的热点。
当然,这从一个侧面表明了中国法学在自顾自地走了半个世纪后开始回过头检视和反省这些年研究方法和进路上的得失。
但遗憾的是,在尚未对法学方法论的一些基本问题予以厘清前,学界就仓促地对方法论问题展开长篇累牍式的“深入探讨”,笔者以为,在这种背景下的深入探讨很难做到真正的“深入”。
笔者不揣浅陋,试对法学方法论的概念、内容、原则、基础等等问题作一阐述,并希望这些基础性工作能对学界在方法论上的研究有所裨益,同时我们也期待着学界同仁的批评与指正。
一、方法、方法论、法学方法论——基本概念诠释(一)方法方法问题,大而言之,是个哲学世界观问题,小而言之,是个解决具体问题的技术手段问题。
一般说来,任何一门学科都是获取和解析事实的手段或方法。
[1] 那么,什么叫方法?从哲学上讲,方法就是主体为接近和认识客体,并始终跟踪客体、与客体的发展保持同步的概念性工具和手段。
马克思主义认识论和实践论认为,方法就是主体在认识世界和改造世界的实践活动中为达致对某一问题的认识和解决所从事的活动以及所采取的相应步骤和方式。
因此,认识世界和改造世界,既是人类实践活动的目标,也是各种“方法”所指向的整体性目标。
没有方法,人们就无从认识客观世界和客体,而方法不正确或不太成熟,则会使主体不能很好地认识客体、改造客体。
培根早就说过,正确的方法事半功倍,错误的方法则劳而无功。
要想顺利达致对客体的认识和改造,必须不断引入新的方法并对已有的方法进行梳理。
对法——这一社会现象的认识和改造,同样离不开一个正确的方法和不断更新传统方法。
由此可见,一种理论的建构及更新,方法问题不仅至关重要,而且在某种意义上讲是带有根本性的、基础性的问题。
从人类文明史和学术史上看,“理论和方法是同时产生的,并且从来就是相互联系的”。
[2] 在人类学术史的长河中,理论与方法同生共长、与时俱进、互相为用的。
第一篇引论第一章诽韩案之启示所谓诽韩案,是70年代台湾发生的一起被指为"文字狱"的案件,为唐朝著名文学家韩愈第三十九代血亲韩思道诉郭某在某刊物上发表之文章诽谤其先人韩愈之案。
该案经台湾高等法院判决诽谤罪成立。
作者认为,该判决"只知运用逻辑为机械操作,未运用智慧,为利益衡量",致闹笑话。
该判决出现之原因在于,当时台湾法律未对可以提起诽谤死人罪告诉之直系血亲之年代加以限制,以致三十九代孙也可提出告诉并获判决支持。
法律未对直系血亲之年代加以限制,属法律漏洞,对此漏洞,"未能运用阐释法律方法中目的性限缩加以补充,即会导出:只要系直系血亲,其究属几十代,甚或几百代子孙,均所不问,一概有告诉权",据"恶法亦法","法官无权迳行摒弃不用",就会出现上述判决。
从此案可见法律方法之重要性。
该案欲作正确判决,必需运用所谓"目的性限缩--即从规范目的上积极地剔除与之不合之文义。
由此阐明法律方法之重要性。
第二章恶法亦法恶法亦法,或恶法非法,是法理学上的老问题了。
作者在此章首先阐明:一般而言,法官为一司法者,并非立法者,不得借口法律为一恶法而拒绝适用,即恶法亦法;同时认为,法官有责任运用法律阐释方法,对"恶法"加以解释,使之适合社会要求,使"恶法"在实质上并不为恶法。
进而阐述恶法亦法需有两种性质:一是须为法律,法不善之程度,尚未与正义相悖过甚,运用法律阐释方法加以阐释,仍切合社会之要求;二是"恶法"须具法的目的性,即正义,不能认为法律本身即是目的。
第二编法学认识论第一章法学之任务从法律之解释与适用之不同,引出"法解释学"一概念,并简述其发展历史并提出本书要回答的问题:法律解释的方法及客观标准为何?第二章事物认识之客观性举数例为证以论,事物认识之客观性,即为理论认识结果具有"合理讨论之可能性"及"批判可能性",而理论认识结果具此二性的方法有二:一为逻辑分析的方法,二为经验事实的验证方法。
《法学方法论》读书笔记法学方法论顾名思义乃是一种对法学方法的研究,它包含对法学理论和法律操作的研究而后者又包括法律解释、法律推理、法律思维,下面给大家分享《法学方法论》的读书笔记,一起来看看吧!《法学方法论》读书笔记1 法学方法论顾名思义乃是一种对法学方法的研究,它包含对法学理论和法律操作的研究而后者又包括法律解释、法律推理、法律思维。
然而不同的法学方法在法学研究中的适用范围和重要程度不同其又可分为基本方法和具体方法。
通过学习法学方法论之后,对于如何学习法学法学究其性质是何等学科加何解决法律实践中理论的冲突和空白点有了一定的了解。
清末民初法学和其他学科一样经过西学东渐从西方引入中国然而其他学科进步一日千里,唯独法学邯郸学步沉笼于概念法学的阴影之下。
究其原因固然有多方面的因素的影响但究其本质仍然是不知法学方法为何恤“工欲善其事必先利其器”。
没有掌握好学习的方法加何把基础打扎实知识体系学牢靠就成为法律人的弊端所在因而但凡在法学中有一定造诣的学者,最终无不回归于法理和法学方法。
因此加深对法学方法论的重要性就在于此。
在中国众多法学方法论书籍中,杨仁寿先生的《法学方法论》是业内出版的比较早的一本,也是在业界一直倍受青睐、获得一致好评的一本专门关于研究法学方法的书。
杨仁寿先生的文字犹如一位法学老者把法学学习之精髓向一位刚入门的法律年轻人娓娓道来,其中很多法学观点以及实践操作经验对于一个年轻的法律人来说犹如醒醚灌顶从中受益颇多。
书本的字里行间也是透露出作为法律人做学问应有的严谨态度以及不断刻苦专研的精神始吾辈法律年轻人起到了一个很好的榜样效果也为吾辈法律人学习指明了方向,以下旨为笔者在拜读杨仁寿先生的大作之后,产生的对法学方法论的一点浅显理解:首先J去学是一门科学,既然是科学,科学的使命乃是探求客观之真理发现科学之命题真伪。
然而科学之上命题包括经验科学的命题和形式科学的命题经验科学的命题必须通过经验事实的观察,综合所有的知识才能断定真伪J而形式科学的命题具有“先验”的妥当性肚七种命题一旦依逻辑的方法判定其为真就不会再受经验事实变化的影响其“真’,恒为真因此有“恒真命题”之称。
一、利益衡量和利益衡量论关于利益衡量的涵义,我国台湾著名学者杨仁寿先生在其《法学方法论》一书中对“利益衡量”一词曾作过这样的解说:“法官在阐释法律时,应摆脱逻辑的机械规则之束缚,而探求立法者与制定法律时衡量各种利益所为之取舍,设立法者本身对各种利益业已衡量,而加取舍,则法义甚明,只有一种解释之可能性,自须尊重法条之文字。
若有许多解释可能性时,法官自须衡量现行环境及各种利益之变化,以探求立法者处于今日立法时,所可能表示之意思,而加取舍。
斯即利益衡量。
换言之,利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突,表现在法律秩序内,由法律秩序可观察而得知立法者的价值判断。
发现之本身,亦系一种价值判断。
”[1] 在笔者看来,其所指的仅仅是作为司法意义上的利益衡量,从更广义的层次上亦即作为法律解释或者法学方法论意义上的利益衡量则不只发生在法官判案过程中,其广泛存在于立法、法的解释、法的适用等法律运行的各个环节;不只体现在案件的实体处理中,还适用于诉的提起、中止、终结等各个诉讼过程或阶段;[2]不仅被广泛运用于法律实务之中,也时常被法学理论界所采纳、借鉴、论证。
而这些法律现象的发生都要归因于一个理论的提出,那就是利益衡量论。
利益衡量论是日本民法学者加藤一郎在批判概念法学各种弊病的基础上于60年代提出的。
其作为一种法解释的方法论渊源于德意志的自由法学及在此基础上发展的利益法学,并受到美国现实主义法学的强烈影响。
该理论主张法院进行法的解释时,不可能不进行利益衡量,强调民法解释取决于利益衡量的思考方法,即关于某问题如果有A、B两种解释的情形,解释者究竟选择哪一种解释,只能依据利益衡量决定,并在作出选择时对既存法规及所谓法律构成不应考虑。
在处理两种利益之间的冲突时,强调用实质判断的方法,判断哪一种利益更应受到保护。
具体到法官在运用利益衡量的方法进行判决时,不是直接通过法律规定来得出结论,而是首先通过利益衡量得出结论,然后再从法律条文中寻找根据,以便使结论正当化或合理化。
“法学方法论”书目一、[推荐]法律方法和法学方法论专题图书汇总法律方法的学习和法学方法论的形成对法律人的重要性不言自明。
但观之本站旧贴,似未有本专题相关图书汇集。
因近期研习法律解释问题,收集相关书品若干,特贴出以飨众站友。
当然,更希望各位站友能于我视野之外推荐更多图书及优秀论文等。
先且谢过。
陈弘毅:《法治、启蒙与现代法的精神》,中国政法大学出版社1998年版;陈金钊:《法律解释的哲理》,山东人民出版社1999年版;陈金钊、谢晖主持:《法律方法》(第1~4卷),山东人民出版社2002~2005年版;董白皋:《司法解释论》,中国政法大学出版社1999年版;范进学:《宪法解释的理论建构》,山东人民出版社2004年版;葛洪义主编:《法律方法与法律思维》(第1~2卷),中国政法大学出版社2002、2003年版;郭华成:《法律解释比较研究》,中国人民大学出版社1993年版;胡玉鸿:《法学方法论导论》,山东人民出版社2002年版;黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学业出版社2001年版;季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版;孔祥俊:《法律解释方法与判解研究》,人民法院出版社2004年版;李其瑞:《法学研究与方法论》,山东人民出版社2005年版;梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版;梁慧星:《民法学说判例与立法研究》,法律出版社2003年版;梁庆寅主编:《法律逻辑研究》(第1卷),法律出版社2005年版;梁晓俭:《凯尔森法律效力论研究——基于法学方法论的视角》,山东人民出版社2005年版;梁治平编:《法律的文化解释》,三联书店1994年版;梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版;梁治平编:《在边缘处思考》,法律出版社2003年版;林立:《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社2002年版;林吉吉:《法律思维学导论》,山东人民出版社2000年版;刘士国:《法解释的基本问题》,山东人民出版社2003年版;刘星:《语境中的法学与法律》,法律出版社2001年版;强世功:《法制与治理》,中国政法大学出版社2003年版;王铭铭、王斯福编:《乡土社会的秩序、公正与权威》,中国政法大学出版社1997年版;王文杰主编:《法学方法论》,清华大学出版社2004年版;王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版;谢晖:《法的思辩与实证》,法律出版社2001年版;解兴权:《通向正义之路--法律推理的方法论研究》,中国政法大学出版社1997年版;徐国栋:《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社2004年版;杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版;张保生:《法律推理的理论与方法》,中国政法大学出版社2000年版;张文显主编:《马克思主义法理学——理论、方法和前沿》,高等教育出版社2003年版;张志铭:《法律解释*作分析》,中国政法大学出版社1998年版;周旺生:《立法法》,法律出版社2004年版;朱苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版;朱苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版;朱苏力:《也许正在发生》,法律出版社2004年版;[德]伯恩?魏德士:《法理学》,丁小春等译,法律出版社2003年版;[德]卡尔?恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版;[德]卡尔?拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版;[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版; [美]理查德?波斯纳:《法理学问题》,朱苏力译,中国政法大学出版社2002年版;[美]罗斯科?庞德:《法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社2002年版;[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,大百科全书出版社2003年版;注:其中部分书品并不集中研讨法律方法或法学方法论,但其行文蕴涵了丰富的法律方法和法学方法论,或所列书为收录有相关论述之论文集;前者如苏力之《送法下乡》,后者如季卫东之《法治秩序的建构》。
杨仁寿《法学方法论》读书笔记苏胜利2008年11月03日 16时02分此书简介:《法学方法论》是台湾法学家杨仁寿先生1986年完成的有关法律解释学的力作,是他从事法学研究20年来的唯一一本书,可见花费的心血之多以及写作之认真。
文中的写作功底和理论水平都足以让人叹服。
1999年法律出版社出版,在大陆发行。
中国人民大学法学院王利明作序,序中说“该书不仅已初步构建了一门实用而又新兴的学科即法学方法论的体系和框架,而且在中国大陆法学者有关法律解释学的论述基础上多有创新和开拓”。
第一篇:引论引论共两章,第一章是对“诽韩案”的评析,他认为“诽韩案”中原告以韩愈39代孙之身份起诉维护韩愈的名誉权是不应该得到支持的。
尽管刑法规定诽谤死人罪其直系血亲友告诉权,但这是以保护其“孝思忆念”为目的的。
而原告虽为韩愈的直系孙,但年代久远,已不存在法律目的所保护之“孝思忆念”,因此应做“目的性限缩”解释,有告诉权的直系血亲只限于“五服”之内,这样才合乎法律规定的目的,实现实质的公正。
法官的素养不能仅留在概念法学的阶段,而应在立法者之疏忽或不及预见时通过法律解释加以补充完善。
第二章是对“恶法亦法”的讨论。
杨仁寿先生认为“法官适用法律时,不能以法律规定不明确、不完备或欠缺为借口而不予受理,更不得以此为拒绝裁判之理由”。
法官是司法者,不是立法者,不能借口法律为一“恶法”而拒绝适用。
法律制定或修改的程序繁杂,短时间不能完成。
如果法律没有恶到令人无法忍受之程度,法官仍应运用法律之阐释方法,加以阐释,使之适合社会之要求,贯彻法律目的或社会目的。
此时法律外表上虽为恶法,但实质上则非恶法。
恶法在法的安定性上有重要作用,“法虽不善,犹愈于无法”。
恶法亦法必须具备两种性质:一是必须为法律,就是法的恶的程度尚未与正义相悖过甚,运用法律解释方法加以阐释,人切合社会之要求。
二是此种“恶法”须具有“法的目的性”。
法律是实现善或正义的手段。
法官在解释法律行为也要以目的为依据,判断应有之内容,进行合理解释或补充。
杨仁寿《法学方法论》的读后感悟法学方法论顾名思义乃是一种对法学方法的研究,它包含对法学理论和法律操作的研究而后者又包括法律解释、法律推理、法律思维。
然而不同的法学方法在法学研究中的适用范围和重要程度不同其乂可分为基本方法和具体方法。
通过学习法学方法论之后,对于如何学习法学法学究其性质是何等学科加何解决法律实践中理论的冲突和空白点有了一定的了解。
清末民初法学和其他学科一样经过西学东渐从西方引入中国然而其他学科进步一日千里,唯独法学邯郸学步沉笼于概念法学的阴影之下。
究其原因固然有多方面的因素的影响但究其本质仍然是不知法学方法为何恤“工欲善其事必先利其器”。
没有掌握好学习的方法加何把基础打扎实知识体系学牢靠就成为法律人的弊端所在因而但凡在法学中有一定造诣的学者,最终无不回归于法理和法学方法。
因此加深对法学方法论的重要性就在于此。
在中国众多法学方法论书籍中,台湾大家杨仁寿先生的《法学方法论》是业内出版的比较早的一本,也是在业界一直倍受青睐、获得一致好评的一本专门关于研究法学方法的书。
杨仁寿先生的文字犹如一位法学老者把法学学习之精髓向一位刚入门的法律年轻人娓娓道来,其中很多法学观点以及实践操作经验对于一个年轻的法律人来说犹如醒醛灌顶从中受益颇多。
书本的字里行间也是透露出作为法律人做学问应有的严谨态度以及不断刻苦专研的精神始吾辈法律年轻人起到了一个很好的榜样效果也为吾辈法律人学习指明了方向, 以下旨为笔者在拜读杨仁寿先生的大作之后,产生的对法学方法论的一点浅显理解:首先J去学是一门科学,既然是科学,科学的使命乃是探求客观之真理发现科学之命题真伪。
然而科学之上命题包括经验科学的命题和形式科学的命题经验科学的命题必须通过经验事实的观察,综合所有的知识才能断定真伪J而形式科学的命题具有“先验”的妥当性肚七种命题一旦依逻辑的方法判定其为真就不会再受经验事实变化的影响其“真',恒为真因此有“恒真命题”之称。
正因为形式科学的命题恒为真因此它不能像经验科学的命题那样提供实际世界和增加实在的知识和资讯。
法学方式论的理论基础及应用价值浅析[摘要]:法应用科学中最重要的一门是“法学”,又称法说明学或法标准学,其以法标准为研究对象,以确信标准的法意。
本文试从法律思想史及法学方式论角度分析法律说明方式中逻辑推理-政策考量的进程及其理论基础:实证主义法学和新自然法学,并呼吁法学研究及法学教育中重视法学方式论。
[关键词]:法学,逻辑推理,政策考量,实证主义法学,新自然法学法不仅是思想,而且是活的力量。
——耶林台湾闻名法学家杨仁寿先生在《法学方式论》一书开篇中提到了70年代震动台湾学术界的诽韩案[1].杨先生评点此案时以为:旧律所规定直系血亲之范围仅限于“本宗九族”,逾此范围,即非属“法律上”的直系血亲,而韩愈之相距39代的血亲,由此不属法律上的直系血亲范围。
法官审理此案时,严格依法律进行推理,孰不知法律存在此漏洞,须进行说明方可适用于此案。
杨先生批评“此号裁决仍在‘概念法学’(jurisprudenceofconceptions)阴影的笼罩之下,审判者一味专注于概念逻辑,只知‘运用逻辑’为机械操作,未运用聪慧,为‘利益衡量’”[2],并由此呼吁理论界和实务界重视法学方式的研究和运用。
法应用科学中最重要的一门是“法学”,又称法说明学或法标准学,其以法标准为研究对象,以确信标准的法意。
法律用语多来自日常生活,因此必需加以说明;对不明确的法律概念,必需加以具体化;对法规之间的冲突,必需加以调和。
法说明学的目的在于穷究法的目的,具体的方式可分为狭义法律说明、价值补充和漏洞补充[3].而换一个视角来看,整个“法学”方式的运用进程,可归纳为逻辑推理和政策考量的进程。
法律说明方式中的文意说明、体系说明、法意说明、比较说明,表现了逻辑推理的进程,其更类似一种概念的数学,其运算结果的正确性取决于前提正确与否。
逻辑推理提高了法学的客观性,当显现不同的法律观点时,依逻辑推理亦可提供分辨好坏的标准,而正是通过逻辑推理,司法者将立法者的用意外化,这是正确适用法律的前提。
关于“法律学方法论”[内容摘要] 将法学方法论视同于法学研究的方法是我国法学界的一个“固有的误解”。
如果立足于广阔视角下的国际学术界的理论积淀,厘清几个相关的概念,就会发现:“法学方法论”其实可转换为“法律学方法论”这一概念,它在内容上包括有关法律方法、对这种方法的外向性的哲学探究以及法学研究方法这三部分理论,其本身又构成法理学-法哲学的重要组成部分;其在法学理论中的确立,与其说必须具有一个特定先在的价值立场,不如说它只是具有某种可反证的、因而也是可替代的哲学立场。
[关键词]法学方法论,法律学方法论,法学研究方法,哲学立场一、问题之所在综观当下的国际学术界,无论是注重实践思考倾向的“法律方法”,还是注重哲学思考倾向的“法学方法论”,均已拓入颇深,而在我国这个漠视方法的文化中却一直命运堪忧。
这种现象虽在近年有所改观,但是在总体上仍未达到一种可称之为“方法论上的觉醒”的境界。
可以说,作为“舶来品”的法学方法论,直到近年才逐渐受到较为广泛的关注,但即使对于一些基本的概念,我们仍存在着固有的误解和无谓的争论,其中之一就是:法学方法论是法学研究的方法论吗?这一质疑,实际上可牵引出一系列相关的问题:法学研究方法与法学方法论的关系如何?法学方法论在法学(或法理学)学科体系中处于什么样的相位?法学方法论是否必然具有一个特定的先在的价值立场?诚然,这三个派生性的问题,有的已在国际学术界形成了一定的共识,有的仍在有限的共识基础上进行着前沿的论争,但即使是其中的那些具有广泛基础的共识命题,在我国都需大声诉说。
本文试图尽可能立足于一个较为广泛的视角,就以上这些基本的问题进行一次初浅的思考。
当然,在此需要预先交待的是,也许是因为限于我等的能力,当这种思考开始时,笔者发现:即使是这些方法论中基本的问题,也委实要比想象中复杂得多。
二、为什么是“法律学方法论”?从宽泛的意义上说,我国法学界较早关于法学方法论的成果,可推梁慧星在1995年出版的《民法解释学》,但对该领域更为直截了当的、同时也是更为广泛的关注,则是20XX年之后的事情,其标志的动向,可举20XX年陈金钊、谢晖主持的《法律方法》和葛洪义主编的《法律方法与法律思维(第1辑)》的问世。
第一篇引论第一章诽韩案之启示所谓诽韩案,是70年代台湾发生的一起被指为“文字狱”的案件,为唐朝著名文学家韩愈第三十九代血亲韩思道诉郭某在某刊物上发表之文章诽谤其先人韩愈之案。
该案经台湾高等法院判决诽谤罪成立。
作者认为,该判决“只知运用逻辑为机械操作,未运用智慧,为利益衡量”,致闹笑话。
该判决出现之原因在于,当时台湾法律未对可以提起诽谤死人罪告诉之直系血亲之年代加以限制,以致三十九代孙也可提出告诉并获判决支持。
法律未对直系血亲之年代加以限制,属法律漏洞,对此漏洞,“未能运用阐释法律方法中目的性限缩加以补充,即会导出:只要系直系血亲,其究属几十代,甚或几百代子孙,均所不问,一概有告诉权”,据“恶法亦法”,“法官无权迳行摒弃不用”,就会出现上述判决。
从此案可见法律方法之重要性。
该案欲作正确判决,必需运用所谓“目的性限缩——即从规范目的上积极地剔除与之不合之文义。
由此阐明法律方法之重要性。
第二章恶法亦法恶法亦法,或恶法非法,是法理学上的老问题了。
作者在此章首先阐明:一般而言,法官为一司法者,并非立法者,不得借口法律为一恶法而拒绝适用,即恶法亦法;同时认为,法官有责任运用法律阐释方法,对“恶法”加以解释,使之适合社会要求,使“恶法”在实质上并不为恶法。
进而阐述恶法亦法需有两种性质:一是须为法律,法不善之程度,尚未与正义相悖过甚,运用法律阐释方法加以阐释,仍切合社会之要求;二是“恶法”须具法的目的性,即正义,不能认为法律本身即是目的。
第二编法学认识论第一章法学之任务从法律之解释与适用之不同,引出“法解释学”一概念,并简述其发展历史并提出本书要回答的问题:法律解释的方法及客观标准为何?第二章事物认识之客观性举数例为证以论,事物认识之客观性,即为理论认识结果具有“合理讨论之可能性”及“批判可能性”,而理论认识结果具此二性的方法有二:一为逻辑分析的方法,二为经验事实的验证方法。
并提出问题:法学是否可依此方法经营,使法律解释具有客观性。
第三章法学认识之客观性法律解释客观性为何。
有一元论与二元论的分歧。
认为透过合理的公开的讨论与批判,对理论认识的结果,可获得认识之客观性。
回避了一元与二元的问题。
与自然科学相比较,认为法学必有客观性,但法学的客观性较自然科学不易达到。
追求学问之客观性,必藉由公开讨论与批判,始易形成。
归纳的基础是因果律,演绎的基础是同一律,二者均为逻辑的主要方法,亦即自然科学的方法。
认为法学者就某一法律问题所持见解,除主张外,应附具合理的理由以为说明。
但为避免公开讨论或批判陷入无益的论争,应当视学说究为科学性或解释性,依逻辑分析的方法或经验事实的验证方法等,提出合理的理由。
第四章从逻辑分析方面认识法学之客观性如完全依逻辑分析的方法研究法学,最终可能发展为概念法学。
“法学者为法学上之认识,不在批评法律或其他实证法之是非对错,而系将法律当成一个权威的命题,作为解决实际问题之基础。
法学者应以法律规定为前提,并就此引出解决实际社会问题的法律见解。
当某一法律命题可导出数种不同之法律见解时,应视法律见解与法律命题间有无抵触。
逻辑分析方法可为不同的法律见解提供分辨优劣的标准,有不可代替的一面,但不能过分强调,否则会使法律成为逻辑的代名词。
更可能导致为维持法律之逻辑一贯性、体系性,在解决实际问题时,无视社会或法律目的。
指出法学的主要任务,是通过法律适用,实现法律目的或社会统制目的。
法律逻辑是手段而非目的。
强调法学的实践性格。
以诽韩案为例解释,如仅就形式上的推论,法条之义即为只要系直系血亲,无论为几十代,均所不部,一概有告诉权。
而如考量诽谤死人罪之立法目的,则在保护死者后人之孝思,显然不应受理该诉。
认为法学即使以相同的前提,依照相同的推论规则,亦未必可推论得相同的结论。
但仍指出,在未涉目的考量与利益冲突的场合,不能忽视逻辑分析的作用,应追求“开放的逻辑”。
第五章从经验事实方面认识法学之客观性法社会学即通过经验事实的验证方法,提高法学的客观性。
以Brandeis Brief Case 为例,证明法律命题可以经验事实的验证方法,说明客观性。
第三编法学发展论第一章十九世纪初期法国法学者对法学之认识十九世纪初期,法国的法学思想为概念法学,之所以形成此法学思潮,基于两种原因。
一是受孟德斯鸠等启蒙思想家影响,二是受自然法思想影响。
法国大革命后,形成法典万能主义,拿破仑法典即在此思想下产生。
法典万能主义认为一切问题应在法典内觅根据,法官只能机械运用法律,而不能解释,否则即为法官造法,从而演变成概念法学。
第二章十九世纪初期德国法学者对法学之认识概说萨维尼的历史法学观点,并叙概念法学在德国的形成过程。
萨维尼主张法律是成长的,非固定不变的。
法律是民族精神之产物以及沿习的惯行,因民族的成长而成长,因民族的强大而强大,且亦因民族的丧失而归于消灭。
并:1、法律系发现的,而非制定的;2、法律须由通晓法技术性之法律人阐发,法学者之任务系将所发现之法律素材制造成形。
立法只是最后阶段,法律人比立法者重要。
3、法律因民族不同而有不同的习性,不能放诸四海而皆准,行诸万世而不惑。
第三章自由法运动介绍耶林格的目的法学。
即将目的作为解释法律的最高准则。
介绍叶尼的自由法思想。
叶尼认为,人类创造之实证私法,难期尽善尽美,必然有许多法律漏洞,不能强以逻辑的演绎方法补充,而应从法律之外去发现“活生生的法律”,探求活的法律加以补充。
这种探求是科学的探求,而非任意的判断。
并略介绍海克的利益法学(适用法律时,应探求立法者所重视的利益而加以衡量判断)及庞德的社会法学(法学的目的是研究适应社会实际生活的法律)。
总结比较概念法学与自由法学的差异,认为概念法学为法律万能主义,将法律与其社会基础、制度目的隔离;而自由法学提倡法律的自由发现,并基于自由判断的不同科学基础——如利益衡量、价值判断等,衍生不同学派;两者皆具实证色彩,不同前者为形式的实证主义,后者为实质的实证主义而已。
第四章概念法学与自由法论之差异介绍碧海纯一对概念法学与自由法论的差异的看法。
1、概念法学独尊国家制定的成文法,自由法则认为法律应为科学之自由探求,认为社会生活中活生生的法律才是真正的法源;2、前者认为法律体系具有“逻辑的完足性”,后者认为法律有漏洞存在;3、前者对法律解释偏重于形式逻辑的操作,排除法官对具体案件的利益衡量及目的考量;后者则强调活的法律的探求,法官对具体案件除运用逻辑的演绎方法外,亦应为利益衡量及目的考量;4、概念法学否定司法活动的造法功能,自由法论肯定;5、概念法学认为法学为纯粹理论的认识活动,法官无须为价值判断,自由法论则认为法学除系理论的认识活动外,兼具实践的性格,包括评价的因素在内。
全章详析之。
第五章裁判之准立法机能自由法论的内涵,承认法官在法律漏洞或有不明确的范围内,可自由的创造法律,即法官在一定限度内具有“准立法者”的作用。
介绍凯尔生之纯粹法学及威利姆斯之“语言与法律”。
凯氏创法位阶说国家的法律体系若一圆锥形,其底层之法规范,即法院判决或行政处分,与实际的社会相接触,发生规范的作用;底层之上的法规范为法律,法律之上的法规范则为宪法。
认为立法者在制定法律时,只须不抵触宪法即符规定,因而法官依据法律而为判决,乃在创造“下位规范”,也有立法的作用。
“从法律的创造以及具体化的过程言,下位规范的内容当然应受上位规范内容所拘束”,但并非毫无裁量余地,“仅在依据上位规范创造下位规汇聚时,其创造的范围须由上位规范加以规律而已”。
“换言之,上位规范犹若一种框,法律的解释,即在认识此种框。
在框内有许多造法的可能性,每一种造法可能性,只要符合上位规范的框,即属合法。
”“凯氏认为法律的解释,仅在认识上位规范的框,或框内所包含许多的可能性,无从认识唯一正确的决定。
”威利姆斯认为,语言边缘之处的边缘意义一片朦胧,究属该语言外延之领域内或外难以确定。
法律条文亦如是。
总有案件濒临法律边缘,难以确定是否属该法条规范的范围内。
此系任何语言所难免。
结论是由于语言的意义的可解释性,在法律的解释过程中,如欲排除政策上的考虑(如利益衡量、目的考量),根本不可能。
第六章理论认识与实践之结合介绍法社会学(理论科学)与法学(或法解释学)(应用科学)的主要不同点。
法社会学以纯粹理论的方法为基础,以纯粹理论认识的方法探求,即可达成。
其所研究者,虽为实际社会生活与法律目的之文化价值的关联关系,但其最终目的仍在实践,不过在探求之际,须将“理论”与“实践之目的”加以隔离。
法学则以“理论认识”为基础,透过法律的应用,以实践法律的目的。
二者研究方法不同。
但法学以法社会学研究的成果为基础,从事实证法的研究与改进。
并介绍庞德的理论。
庞德认为法是一种以社会统制为目的的应用科学。
提出现代法学的科学活动包括:1、须对社会统治的对象加以认识。
包括社会学、历史学、经济学、心理学等;2、须对社会统治之符号技术加以认识(指成文法);3、须对逻辑学加以研究。
从而简介形式的推论(直接推论和演绎的逻辑)与实质的推论(归纳逻辑)。
一般命题推成特殊命题为演绎,将可能性中具有盖然性者推成结论即归纳。
法解释学应以归纳逻辑的方法为之,诉讼上的事实认定,除依经验法则外,须透过归纳的方法去发现。
总结:研究法学应认识到法学兼具实践之性格,并且应在理论认识与实践混合前,将二者严格隔离,使理论认识不受干扰,而后再有意识地结合二者。
第四编法学实践论第一章法学之基本理论第一节研究法学之方法法社会学的研究方法:以社会学的观点,检讨法之发生、变动及消灭,据发现社会的因果法则,以探究立法旨趣。
法社会学者认为,在人类社会生活中有潜在的“内面的秩序”,即“第一次规范”(活生生地存在社会之中),而成文法是第二次规范。
因此应重视社会现象的实态调查,透过此种调查掌握到“实际”的法律,才能获窥成文法的机能,从而有助于成文法的解释。
也必须通过此途径,第二次规范始不至与第一次规范背道而驰,成为恶法。
作者认为今日研究法学应以理论认识为基础,为实践的应用。
先将理论认识与实践隔离,以逻辑分析的方法(以形式的推论为主,包括直接推论和演绎的推论)或经验事实的验证方法(以实质的推论为主,包括事实的归纳和历史的归纳)予以认识,再有意识的予以实践,并根据验证的测试作用,以观察此项认识是否合乎社会需要(有个关于法学研究方法的图表,很清晰)第二节法律解释之指导理念一是一般的妥当性,如立法精神或立法者的意思(为立法者处于今日所应有之意思而非立法者立法当时之意思)。
二是解释之现在性(解释法律滞后性)。
即前所谓立法者若于今日立法时所可能表示之意思。
三是解释之创造性(解决立法技术欠周等)。
四是解释之社会性,即就具体事件阐释法律时,应直视社会的实际需要,把握现时具有生命力的社会现象,使法律不至架空,为人所乐于接受。