网络侵权责任认定的若干问题_侵权责任法_第36条理解和适用的思考

网络侵权责任纠纷的规定最近几十年你如果问别人发展的最快的是什么，我想大家都会不约而同的说出网络这一概念。

但是如此发达的网络也带来了很多的问题，很多网络规章制度没有得到完善。

下面就让为大家带来网络侵权责任纠纷的规定的相关内容，一起来看看吧。

一、网络侵权责任纠纷的规定网络用户或者网络服务提供者的侵权责任《侵权责任法》第36条第1款规定：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

这是规定网络侵权责任的一般规则：网络用户或者网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益，具有一定的过错，属于一般侵权行为，都构成网络侵权行为，需承担民事侵权责任，都应当由自己承担赔偿责任。

网络用户利用网络，在网络上实施侵权行为，符合《侵权责任法》第6条第1款规定要求的，构成侵权责任，应当对被侵权人的损害承担赔偿责任。

这是一般侵权责任，适用过错责任原则。

网络服务提供者自己利用网络，侵害他人民事权益，例如自己发布信息，抄袭、剽窃他人著作，未经著作权人同意而在网站上发表他人作品等，按照《侵权责任法》第6条第1款的规定，构成侵权责任，应当承担赔偿责任。

这两种侵权责任都是过错责任，也都是自己承担责任，与第36条第2款和第3款规定的网络服务提供者的连带责任都不相同。

二、网络服务提供者的连带责任网络服务提供者的连带责任，是指网络用户利用网络实施侵权行为后，网络服务提供者在法定情况下与网络用户承担连带责任的网络侵权责任形式，是网络服务提供者未尽《侵权责任法》规定的义务所应承担的责任。

《侵权责任法》第36条规定了两种连带责任规则：1、通知消除规则通知消除规则，是《侵权责任法》第36条第2款规定的网络服务提供者的连带责任的一个规则。

网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。

网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

对此，也有的将其叫做通知与取下规则。

网络侵权责任及其规制规则——兼谈对《侵权责任法》第36条的理解与适用王超【摘要】《侵权责任法》第36条规定了网络侵权责任的基本规则,网络用户和网络服务提供者对自己实施的侵权行为应当承担责任.网络服务提供者有不同类型,其侵权责任规则也应有所不同.通过对网络服务提供者承担责任时的通知与取下规则以及知道规则的进一步讨论,力图在促进网络产业健康发展与保护权利人合法权益之间寻找适当的平衡点.【期刊名称】《科技与法律》【年(卷),期】2011(000)003【总页数】4页(P66-69)【关键词】侵权责任法;网络侵权;责任规则【作者】王超【作者单位】徐州市中级人民法院,江苏徐州221006【正文语种】中文【中图分类】D923网络侵权是发生在互联网上的各种侵害他人民事权益的行为，《侵权责任法》第36条为司法实践中处理该类案件提供了法律依据。

由于互联网本身是一种新生事物，加之网络传播的实时交互性、超越时空性、社会影响的广泛性等特征，使得网络侵权行为具有不同于传统侵权行为的诸多特点。

网络侵权责任又是第一次规定在我国的基本法律当中，对于网络侵权责任的理解和适用仍存在很多模糊之处。

本文试图结合该条款的规定，对网络侵权责任进行分析和讨论，以期对网络侵权问题有进一步的认识。

《侵权责任法》第36条并未对各类网络服务提供商进行分类和区别，而是统称为“网络服务提供者”。

目前，国内学界对网络服务提供者的组成、各自的功能等有不同的认识。

有的意见认为，网络服务主体主要是指技术服务提供者，包括传输基础服务提供者、网络接入服务提供者、搜索服务提供者、链接服务提供者。

有的意见认为网络服务包括主机服务、接入服务、缓存服务、信息存储空间服务以及搜索链接服务等，有的认为还应包括内容服务提供者等。

目前，我国法律、行政法规和司法解释中有关网络服务主体也有多种表述，鉴于这种表述和理解上的混乱，有必要对此作一梳理。

从比较法的角度看，我国网络侵权规范借鉴了美国1998年千禧年数字著作权法案(The Digital Millennium Copyright Act of 1998, DMCA)而建立起来的。

网络著作权侵权责任认定问题及对策建议作者：包建华来源：《公关世界》2021年第08期摘要：互联网时代，网络信息传播行为呈现出分散化，网状结构的特点，不再受著作权人的有效控制。

网络著作权侵权案件呈现出逐年上升的态势。

我国网络著作权侵权认定中目前存在三个问题：一是未区分上传内容的网络服务提供者和不上传内容的网络服务提供者；二是侵权手段多样，侵权方式日益隐蔽，传统的侵权认定标准“服务器标准”不再完全适应网络著作权保护要求；三是技术中立规则的适用标准和适用范围不明确，网络服务提供者注意义务较低。

文章据此进行了分析并提出了对策建议。

关键词：网络著作权侵权认定一、我国网络著作权侵权认定当中存在的问题我国网络呈高速创新发展和商业应用模式迭代演进，传统的链式著作权授权转化成了网状传播模式，互联网时代著作权人对作品传播的控制力减弱，侵权手段日益多样化，更加隐蔽，对著作权保护提出了新的挑战。

在我国目前立法与司法实践当中，网络著作权侵权认定上主要存在以下问题：（一）未区分上传内容的网络服务提供者和不上传内容的网络服务提供者网络服务提供者包括四种类型：1.提供网络接入、传输中介的网络服务提供者；2.提供网络存储服务的网络服务提供者；3.提供网络信息定位的网络服务提供者；4.提供网络信息内容的网络服务提供者。

这四个类型实际上可以分为两类：即提供网络信息内容的服务提供者和提供网络技术服务的服务提供者。

提供信息内容服务的网络服务提供者构成直接侵权，归责原则上适用无过错责任原则。

而不直接上传和提供内容的网络服务提供者仅提供技术服务，不构成直接侵权，适用技术中立规则（避风港规则）；对使用其技术的侵权用户实施了帮助、教唆行为，承担间接侵权责任。

由于立法上并未明确区分上传内容的网络服务提供者和未上传内容的网络服务提供者，在司法实践当中容易造成混淆，也造成了侵权认定标准、技术中立规则适用的混乱。

（二）侵权手段多样，侵权方式日益隐蔽，传统的侵权认定标准“服务器标准”不再完全适应网络著作权保护要求根据艾瑞咨询作的《2020年中国网络文学版权保护研究报告》，2019年中国PC端网络文学盗版损失规模缩减至17.1亿元，同比2018年下降24.7%，而移动端网络文学盗版损失规模为39.3亿元，同比2018年增长10.4%，呈现出反弹迹象。

侵权责任法中的网络侵权责任探析摘要：随着网络发展，网络侵权已成为一个社会问题，《侵权责任法》对这一问题进行了规定，明确了侵权的网络用户及网络服务提供者应承担侵权责任。

本文针对网络侵权责任，从网络服务提供者、受害人及侵权网络用户的身份界定，网络服务提供者承担连带责任等方面进行分析和探讨。

关键词：网络侵权网络用户网络服务提供者连带责任随着网络文化的日益发展，网络与人们的生活越来越紧密，随之而来的网络侵权问题也成为社会各界广泛关注的问题之一。

2010年7月1日颁布实施的《侵权责任法》第36条规定了网络侵权应承担侵权责任，这对今后的法律适用及司法实践提供了坚实的法律依据。

《侵权责任法》第36条规定了两部分内容：一是网络用户、网络服务提供者侵害他人民事权益应承担侵权责任；二是网络用户利用网络服务实施侵权行为，网络服务提供者应承担连带责任。

然而，本条款虽然规定了网络侵权责任的承担问题，但该条款规定过于笼统，在操作上极易出现问题，因此，有必要对这一条款加以理解和解释。

一、网络服务提供者的界定所谓网络服务提供者，是指为网络信息交流和交易活动的双方当事人提供中介服务的第三方主体，它包括但不限于网络接入服务提供者、网络空间提供者、搜索引擎服务提供者、传输通道服务提供者等媒介双方当事人的主体。

一般来说，网络服务提供者既不参与信息交流，不对有关交流双方之间的信息内容进行事前筛选，也不选择信息的接收方。

简言之，网络服务提供者在信息交流和电子交易中处于消极中立地位，不对双方当事人的信息和交易进行人为干预的中立第三方主体。

二、受害人及侵权网络用户身份的界定在认定网络侵权时，如果涉嫌侵权的网络用户以真实的人物身份、真实的经历、真实姓名进行描写，并且网络用户以自己真实姓名署名的，将很容易确定侵权受害人和侵权行为人。

但是基于网络的虚拟性以及网络用户的匿名性，如果不能认定网络文章所写之人为现实生活中的确定的人，则不能判定侵权成立；若不能认定网络用户的真实身份，则不能确定直接侵权行为人。

对侵权责任法规定的网络侵权责任的理解与解释杨立新中国人民大学法学院教授《侵权责任法》通过之后，各界对该法第36条规定的网络侵权责任特别是网络服务提供者的连带责任的规定有不同的看法。

对此，我与其他学者进行过讨论，也在部分网站进行过调查，认为理解、解释第36条规定的最主要问题是，既要依法确定网络服务提供者的侵权责任，又要保护好互联网事业的健康发展。

就此，我提出以下意见。

一、《侵权责任法》规定的网络侵权责任的基本规则《侵权责任法》第36条规定了两部分内容，第一部分是网络用户或者网络服务提供者利用网络实施侵权行为的责任，第二部分是网络用户利用网络实施侵权行为网站承担连带责任的两种情况。

（一）网络用户或者网络服务提供者的侵权责任《侵权责任法》第36条第1款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

”这是规定网络侵权责任的一般规则：网络用户或者网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益，都构成侵权责任，都应当由自己承担赔偿责任。

网络用户利用网络，在网络上实施侵权行为，符合《侵权责任法》第6条第1款规定要求的，构成侵权责任，应当对被侵权人的损害承担赔偿责任。

这是一般侵权责任，适用过错责任原则。

[1]网络服务提供者自己利用网络，侵害他人民事权益，例如自己发布信息，抄袭、剽窃他人著作，未经著作权人同意而在网站上发表他人作品等，按照《侵权责任法》第6条第1款的规定，构成侵权责任，应当承担赔偿责任。

这两种侵权责任都是过错责任，也都是自己责任，与第36条第2款和第3款规定的网络服务提供者的连带责任都不相同。

（二）网络服务提供者的连带责任网络服务提供者的连带责任，是指网络用户利用网络实施侵权行为后，网络服务提供者在法定情况下与网络用户承担连带责任的网络侵权责任形式，《侵权责任法》第26条规定了两种规则：1.提示规则提示规则，是《侵权责任法》第36条第2款规定的网络服务提供者的连带责任：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。

侵权责任法学习心得5篇心得体会是指一种读书、实践后所写的感受性文字。

一般分为学习体会，工作体会，教学体会，读后感，观后感。

以下是整理的侵权责任法学习心得5篇，欢迎阅读参考!侵权责任法学习心得(1)通过认真学习《中华人民共和国侵权责任法》,感想颇多。

为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定了本法。

责任法列举了11种侵权行为类型和准侵权行为类型。

就几个热点问题，谈几点想法供大家共同探讨。

一、立法首次明确精神损害赔偿我国现行民事法律对于精神损害赔偿没有明确规定，司法实践中由最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》来规范，实践中精神损害赔偿已经有了不少案例。

《侵权责任法》第二十二条规定：?侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。

?这是《侵权责任法》的一个亮点，表明我国在现行法律中第一次明确规定了精神损害赔偿。

这个规定，一是把精神损害赔偿严格限制在侵害人身权益上，侵害人身权益就包括侵害生命权、健康权、名誉权、隐私权等，但不包含财产权。

二是什么情况下构成精神损害。

侵权责任法用了?严重精神损害?这个词。

二、人肉搜索可能构成违法第三十六条网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

目前盛行的网络?人肉搜索?，也会造成侵权。

法律中指出：?侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任?，而民事权益则包括名誉权、荣誉权、肖像权和隐私权等权利。

?人肉搜索?中，难免会涉及到当事人照片、阅历等内容，其间不乏个人隐私，网络公开之后又常为当事人带来负面影响。

人肉搜索等现象已经让我们感到，网络领域对于民事合法权益的保护已经提到了一个重要的议事日程。

对网络侵权进行规制，可以说符合时代发展的要求，体现了立法的进步。

?西昌学院法学副教授王明雯说。

事实上，不仅是网络侵权责任，还有更多保护个人隐私的提法也在这部法律中得到体现，诸如?泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应承担侵权责任。

评《侵权责任法》第三十六条摘要：《侵权责任法》36条为实践中存在的很多富有争议的网络侵权案件提供了法律依据，但是由于法律规范的原则性，本条在实务中将遇到很多操作性难题，本文分析了该条存在的问题并提出自己的建议，以期完善《侵权责任法》36条规定的网络侵权责任。

关键词：《侵权责任法》问题建议一、《侵权责任法》第36条规定的网络侵权责任《侵权责任法》36条规定了两部分内容，第一部分是网络用户或者网络服务提供者利用网络实施侵权行为的责任，第二部分是网络用户利用网络实施侵权行为网络服务提供者承担连带责任的两种情况。

二、《侵权责任法》第36条适用中存在的问题（一）《侵权责任法》36条中“知道”的含义与判断标准模糊《侵权责任法》36条第3款是关于认定网络服务提供者构成帮助侵权的规定，其核心要件是“过错”，具体的表现形式为“知道”所以，如何认定“知道”是适用该条款时的关键问题。

我国相关立法文件对“知道”一词，前后表述不一，存在一定的混乱。

1986年《中华人民共和国民法通则》第137条、1991年《计算机软件保护条例》第30条分别采用“知道”与“应当知道”并称的表达方式。

而2006年《信息网络传播权保护条例》第22条和第23条则分别对信息存储空间的提供者与搜索、链接的提供者采用了“知道”、“应当知道”与“明知”、“应知”的不同说法。

《侵权责任法》第一次审议稿和第二次审议稿都以“明知”作为该款所规定的网络服务提供者承担侵权责任的主观要件。

而在第三次审议稿中，立法者采纳了一些意见将其改为“知道或应当知道”。

最终审议时，改为“知道”。

“知道”一词并不是法言法语，需要明确的解释，在实务中法官以何种标准来判断“知道”将成为一个问题。

(二)《侵权责任法》36条中“通知”制度规定缺乏操作性要证明“知道”之成立在实践中是非常困难的。

正因为如此，权利人出于成功率的考量而往往会选择适用“通知删除”程序。

依大陆法系私权救济的传统观念，“通知”相当于停止侵害、排除妨害请求权的行使。

民法典侵权责任编理解与适用随着我国社会经济的发展和人们维权意识的增强，侵权行为日益频繁，对侵权责任的界定和适用提出了更高的要求。

为了更好地保护公民和法人的合法权益，我国于2021年开始实施的民法典中，专门制定了侵权责任编，对侵权行为的认定、责任的承担以及救济措施等方面进行了规范。

本文将从民法典侵权责任编的角度，对其理解与适用进行探讨。

一、侵权责任的认定在民法典中，侵权责任的认定主要有三个要素：侵权行为、损害结果和过错。

侵权行为是指违反法律规定或者违背社会公共利益，侵犯他人合法权益的行为。

损害结果是指侵权行为给他人造成的实际损害。

过错是指侵权人的违法行为是有过错的。

侵权责任编对侵权行为的认定进行了具体规定，包括侵权行为的种类、标准和举证责任等。

例如，在道路交通事故中，行车违规、违规变更车道、超速行驶等行为都属于侵权行为。

而在产品质量纠纷中，生产者提供不符合安全标准的产品也属于侵权行为。

对于损害结果的认定，侵权责任编明确规定了实际损害的范围，包括人身损害、财产损害、精神损害等。

对于精神损害的认定，民法典侵权责任编更加注重对受害人主观感受的尊重，明确规定了精神损害赔偿的条件和标准。

二、侵权责任的承担侵权责任的承担主要包括民事赔偿责任和其他救济措施。

民事赔偿责任是侵权人根据法律规定，对受害人承担的经济赔偿责任。

民法典侵权责任编规定了民事赔偿的种类和范围，包括损失赔偿、维权费用赔偿、利益损失赔偿等。

在确定赔偿金额时，侵权责任编明确了几个原则。

首先是实际损失原则，即赔偿的金额应当等于受害人因侵权行为所遭受的实际损失。

其次是损失预测原则，即在一定条件下，可以根据侵权行为的性质和后果，合理推测受害人可能遭受的损失进行赔偿。

最后是利益损失原则，即在特定情况下，可以根据侵权行为给受害人的正当利益造成的损失进行赔偿。

除了民事赔偿责任外，侵权责任编还规定了其他救济措施，如停止侵害行为、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。

这些措施的目的是通过制裁侵权人，恢复受害人的合法权益。

侵害作品信息网络传播权纠纷中责任认定浅析摘要：网络信息传播大大便利了我们及时准确地获取信息，同时，网络链接搜索等间接侵害作品版权的案件也逐年呈现递增趋势。

网络侵权的隐秘性和技术性的特点，由此使得其网络服务提供商侵权责任的认定较之一般侵权案件增添了难度。

对此，本文结合相关法律规定和典型案例探讨侵害作品信息网络传播权纠纷中责任认定浅析，力图明晰该行为之过错责任承担。

关键词：网络侵权构成要件主观过错认知义务一、问题的提出：两个典型法院判决的对比（一）典型案例判决评析在侵害作品信息网络传播权纠纷的责任认定中，最常遇到也是最难解决的就是断定网络服务提供者的注意义务是否履行的问题。

在原告北京xxx版权代理有限公司诉被告上海xx网络科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案[1]中，法院最终认定了被告网站xx网站为网络用户提供登录、注册、xx软件下载和下载资源的索引目录服务，为网络用户上传、下载涉案作品提供了便利条件，构成帮助侵权，侵犯原告对涉案作品享有的信息网络传播权。

在原告刘某某、北京某某版权代理有限公司诉被告北京某某原创网络科技有限公司侵害作品署名权、信息网络传播权纠纷一案[2]中，原告认为，被告在《武林恩仇录》发布至涉案网站的过程中实施了审核、上传的行为，因其未尽到合理的注意义务，与署名作者构成共同侵权。

法院则以被告提供的是内容服务还是信息存储空间服务作为侵权认定的标准进行了评定，根据《信息网络传播权保护条例》第二十二条之规定免责。

（二）网络服务提供者的分类根据网络侵权法的相关规定，各种网络服务提供商提供服务的方式不同，承担的侵权责任类型也不同。

作为主要向用户提供链接服务的isp，其在网络侵权中的风险主要来自于为用户侵权行为提供物质帮助和便利的行为来承担法律责任。

其行为虽然不是直接侵犯版权人的信息网络传播权，但其为侵权者的侵权行为提供了便利，即帮助侵权。

网络内容服务提供商主要涉及的是直接侵权责任；在线服务提供商主要涉及的是间接侵权责任，分为辅助侵权、替代侵权和引诱侵权。

梁慧星：侵权责任法相关规定的理解与适用侵权责任法与其他法律的关系侵权责任法是我国侵权责任的大体法，这是侵权责任法的定位。

(一)侵权责任法和民法通则的关系侵权责任法是在民法通则关于侵权责任的规定(第六章第一节、第三节和第四节)的基础上，从头立法，从头制定条文，因此该法一经生效，民法通则关于侵权责任的规定就全数作废。

因为民法通则上述规定已经被侵权责任法取代，这在理论上叫新法废止旧法，在解释方式上叫历史解释。

侵权责任法第五条所谓“其他法律对侵权责任还有规定”，不包括民法通则关于侵权责任的规定。

审理侵权责任案件，可以适用民法通则关于诉讼时效的规定，但不能适用民法通则关于侵权责任的规定；适用民法通则关于侵权责任的规定，将组成法律适用错误。

(二)侵权责任法与“其他法律”的关系侵权责任法第五条规定了特别法优先适用原则，以处置侵权责任法和其他特别法的关系。

我国现有40多部单行法对相关侵权责任有特别规定，诸如物权法，农村土地承包法，知识产权三法，婚姻法，继承法，公司、海商、单据、保险、证券等商事法，道交法，铁路法，民用航空法，产品质量法，消费者权益保护法，药品管理法，食物安全法，环境保护各法，等等。

这40多部单行法关于侵权责任的特别规定，应优先于侵权责任法适用；若是其他法律还有规定，法院仍适用侵权责任法，也将组成法律适用错误。

关于国家补偿法是不是属于侵权责任法的特别法，学术界存在不合，主如果民法学界之外的一些学者不同意将国家补偿法视为侵权责任法的特别法。

立法机关对此亦未明确表态。

但最高人民法院副院长奚晓明主编的《侵权责任法条文理解与适用》一书，在介绍了国外关于国家补偿法与民法关系的三种立法例以后特别指出：国家补偿在很多方面与侵权责任具有相似性，如保护法益、责任组成要件、归责原则、损害补偿的计算、责任承担方式、免责事由、时效等，试图将国家补偿法与民法完全分离，是很难做到的。

这样的熟悉足以代表最高人民法院的立场。

应当肯定，侵权责任法第五条所谓“其他法律”固然包括国家补偿法，人民法院审理国家机关及其工作人员的职务侵权案件，凡国家补偿法有规定的，应优先适用国家补偿法的规定；国家补偿法没有规定的，仍然要适用侵权责任法的规定。

罗东川袁春湘人民法院实施《侵权责任法》若干问题的思量2022年12月26日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议审议通过了《侵权责任法》。

这是继《合同法》 (1999年)、《物权法》 (2022年) 通过之后，我国民事立法中又一部重要的支架性法律诞生，这对保护公民、法人等民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，化解社会矛盾，减少民事纠纷，实现社会公平正义，促进社会和谐稳定具有重要意义。

它的制定，标志着我国民事立法又向前迈进了重要一步，离我国民法典的完成越来越近，意义重大。

侵权民事案件向来是人民法院民事审判的重要组成部份。

近年来，随着我国社会工业化、信息化，特殊是社会经济科技的高速发展，因各种侵权行为引起的民事案件逐年增多，例如，2022 年全国法院受理一审侵权案件86.3 万件，2022 年高达99.2 万件。

不仅如此，侵权案件的类型、复杂性和专业性都与过去有较大的变化。

与网络发展相应，网络侵权纠纷大量产生，机动车交通事故伤害赔偿、医疗伤害赔偿、产品责任、死亡赔偿金、环境污染伤害赔偿、精神伤害赔偿等方面浮现了许多新情况、新问题。

解决如此大量纷繁复杂的纠纷，仅靠《民法通则》、单行法律的个别规定和司法解释是不够的，必须制定完备的侵权责任法律制度。

所以，《侵权责任法》的颁布实施，不仅对完善中国特色社会主义法律体系具有重要意义，而且对满足人民法院的司法审判需求、进一步提高人民法院审理侵权纠纷案件的质量和水平，实现司法公正与高效也具有十分重要的意义。

结合参预侵权责任法的起草过程，就人民法院如何正确理解和合用《侵权责任法》，就几个重要问题谈些认识。

一、充分理解和把握侵权责任法的立法精神《侵权责任法》最核心的精神就是保护民事主体的合法权益，彰显人文关心。

首先，《侵权责任法》在第1条开宗明义地宣示了本法的立法目的就是“保护民事主体合法权益”。

在第2条中概括性列举了19 种人身和财产权益，本条中之所以没有区别权利和权益，除两者界限含糊不好区分外，从立法目的和立法实践经验上看，也有保持保护范围呈现开放性的意图，因为许多现实的、为社会普遍认可和接受的权益，往往会通过司法审判实践首先赋予保护，成为具有指导意义的案例，继而在成熟后通过立法上升为法律上的权利。

《侵权责任法》第36条第2款\第3款规定的理解和解释摘要：《侵权责任法》第36条规定了网络服务提供者对网络用户利用网络实施侵权行为承担连带责任的规则。

如何理解、解释该条的规则，关系到如何协调言论自由、互联网技术健康发展和民事主体权益保护的问题。

本文试图通过探讨法条中存在的问题，进一步明确其含义。

关键词：侵权责任法；避风港规则；红旗规则；注意义务随着网络技术的发展，各种网络侵权案件不断发生。

网络侵权具有其自身特点。

一方面，侵权行为具有隐秘性、及时性，侵权结果常具不可逆性；另一方面，不宜对网络服务提供商苛以过重的注意义务和责任，否则会不适当限制网络技术发展。

《侵权责任法》第36条规定了网络侵权责任的基本规则。

但是该条第2款、第3款有些问题需要进一步明确。

一、《侵权责任法》是否借鉴了“避风港规则”和“红旗规则”所谓“避风港规则”，指在著作权侵权案件中，当ISP（网络服务提供商）只提供空间服务，并不制作网页内容，若ISP被告知侵权，则ISP及时的移除内容，便可享受免责的保护，被认定无过错，躲进“避风港”之中。

后来“避风港原则”也被应用在搜索引擎、网络存储等网络服务方面。

美国《千禧年数字版权法》（DMCA）第512条规定：对于提供信息服务和信息定位服务的服务提供商而言，只要符合法定免责条件，就可不承担侵权责任。

其中重要的一项条件是：在收到权利人发出的符合法定条件的通知后，迅速移除被指称侵权的内容，或屏蔽对它们的访问。

从该条的语义和结构来看，“及时移除”是一个免责条件，用以证明网络服务提供商已经尽到了合理注意义务，免其责任。

“通知和移除规则”目的是：在网络服务提供商不被施加监控义务的情况下，通过“通知和移除规则”给予一个客观、可操作的标准，利于保护网络服务提供商。

我国《侵权责任法》第36条第2款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开连接等必要措施。

网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

浅析网络服务提供者侵权中的提示规则引言随着互联网世界与现实世界在生活模式及经济利益上的对接，侵权行为也不可避免的出现在互联网世界中。

因互联网技术上的独有特征，网络侵权出现了许多新的模式，这对侵权法的立法技术和司法实践提出了新的要求。

我国新制定的《侵权行为法》，结合了我国现存网络侵权行为的特性，即大多通过网络服务提供者所提供的服务或平台来进行的情况，从特殊责任主体的角度入手，对网络侵权行为做出了特殊规定，并通过灵活运用共同侵权理论，在符合特定条件的情况下，将实施网络侵权的行为人与网络服务提供者作为共同加害人，让其共同承担连带责任，从而提高了被害人求偿的可能性。

下文将以提示规则为对象，以《侵权责任法》第36条为文本，对网络服务提供者的责任进行研究。

一、对《侵权责任法》第36条的分析我国关于网络服务提供者承担的侵权责任，集中见于《侵权责任法》第36条。

该条涉及“明知规则”与“提示规则”，分别规定在第三款与第2款之中，现分析如下。

《侵权责任法》第36条第三款——明知规则我国《侵权责任法》第36条第三款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

”本款规定源于《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条前半段与《信息网络传播权保护条例》第二十三条但书之后的规定，其民法学基础为帮助行为的共同侵权理论。

在国外立法例中，美国《数字千年版权法案》(DMCA)第512(c)(1)(A)(iii)、512(d)(1)(c)条和欧盟关于规定出版者责任的2000年第31号指令第44条，也均规定网络服务提供者在明知用户利用其服务进行侵权活动时，如不采取必要措施，将承担损害赔偿责任。

理论上，网络服务提供者，作为网络信息发布和汇总平台的管理者，是可以对所有的信息进行监控和管理的。

然而在实践上，由于网络服务提供者所面对的信息流量巨大、信息种类繁多、更新速率飞快，让其履行同传统的新闻出版业者一样的审查义务，通过以主动出击的模式去寻找在其平台之上的侵权行为，在经济和效率上已非可能。

浅析网络侵权责任作者：黄峻轩来源：《卷宗》2020年第01期摘要：面对已经深入当代全世界人民生活的网络，其已经变成了生活中必不可缺的元素，人们生活的习惯和方式正在被网络潜移默化地影响和改变。

在给人们的生活带来便捷的同时，很多的负面影响也随着网络的普及渐渐浮现，网络侵权也成为社会一个不容忽视的问题。

网络是进步性的，法律则不然，因其滞后性难以第一时间将网络问题解决。

为此我国在2010年新出台的《中华人民共和国侵权责任法》的第36条有着明文规定。

本文主要分析与解读第36条的内涵，以便更好理解网络侵权责任的承担。

关键词：侵权法;网络侵权责任;网络用户;网络服务提供者1 网络侵权的现实困境网络侵权所面临的实际难题主要有：侵权行为重复发生，防不胜防;侵权主体身份、住所无法查清和确定;侵权的证据容易发生变化及被破坏，取证难度高。

网络的一个主要特征就是可以快速完成更新，管理员可以不断更新和维护其网站和内容。

由于网页的更替，作为证据的涉嫌侵权的部分可能会被其他内容所取代。

网络侵权行为并不是具体的侵权行为，因为它并未侵犯某些人的权利或利益，根据犯罪行为的构成要件来说，侵权行为也并未包含什么特殊的特征，但是在互联网空间中发生的所有侵权行为都被定性为侵权行为。

互联网空间中发生的所有侵权行为都是我们的研究对象，这跟现实生活中的侵权行为：报纸侵权、电视媒体侵权行为是不一样的。

尽管这几者之间的判定标准是几乎一样的，但是互联网的特性使得我们需要找到一个惩罚与不究的平衡点。

2 我国对于网络侵权的立法状况我国长期以来没有专门的立法来规制网络侵权，直到我国《侵权责任法》出台才改善了这种情况，在这之前只有最高法院作出的两项司法解释对网络侵权作出了相应的规定，其一是在2000年11月22日通过的最高法院关于网络著作权的相关司法解释，这一司法解释的施行日期是在2000年12月21日。

这一司法解释只是对审理网络著作权案件的程序进行了规定，并对案件的管辖法院作出了具体的说明。

论网络服务提供者的侵权责任摘要：随着互联网的快速发展，网络侵权呈现常态化的趋势，我国《侵权责任法》第36条规定了网络服务提供者在违反“通知与删除”规则下与网络用户就扩大部分的损失的连带侵权责任，为网络侵权案件中各方责任的承担提供了法律依据。

但是，对于网络服务提供者的界定以及责任承担等问题在司法实践中还需要进一步明确细化。

关键词：网络服务提供者；安全港规则；审查义务一、网络服务提供者的界定网络服务者（以下简称isp）一般是由internet service provider翻译而来。

2010年颁布的《侵权责任法》对此并未作出详细的界定，但学界在这方面做了不少的研究。

关于如何界定《侵权责任法》上的“网络服务提供者”，主要有以下几种观点可供参考。

第一种观点认为，isp是为网络用户提供接入服务及相关技术支持的服务者，它应包括接入服务者iap和信息内容服务者icp；第二种观点认为，网络服务者又称在线服务者（osp），是为各类开放性的网络（主要指国际互联网）提供信息传播中介服务的人，包括网络基础设施经营者，接入服务提供者，主机服务提供者，电子布告板、邮件新闻组、聊天室的经营者，信息搜索工具的提供者等五大类，其业务特征是按照用户的选择传输或接收信息，其本身并不组织、筛选所传播的信息；第四种观点认为，isp是个总概念，它包括内容服务者icp、接入服务者iap、辅助性服务者；第三种观点认为，isp可分为接入服务者iap、联机信息服务者icp及提供全方位服务的isp三种；第四种观点认为，isp包括接入服务者iap和平台服务者ipp（internet presence provider）；第五种观点认为，网络服务者isp包括直接向用户提供信息内容的服务者和为用户提供网络空间者两类；第六种观点认为，isp为联机服务者。

笔者认为，任何人视其行为性质均有可能成为网络服务者。

从《侵权责任法》的立法旨意出发，第一种观点更为合理，即isp是为网络用户提供接入服务及相关技术支持的服务者，它应包括接入服务者iap和信息内容服务者icp。

司法考试《民法》知识点网络侵权责任司法考试《民法》知识点网络侵权责任网络侵权责任《侵权责任法》第三十六条网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。

网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

1.《侵权责任法》第36条第一款的理解。

这是宣示性规定，属于正确的.废话，价值在于强调。

意思是：网络用户和网络服务经营者在网络上侵犯他人著作权、商标权、隐私权、肖像权、名誉权等权利，构成侵权的，应依法承担相应的责任。

【概念辨析】【网络用户】VS【网络服务经营者】(1)网络用户。

指在计算机终端通过网络获取信息或者向网络提供信息的用户。

(2)网络服务提供者。

网络服务提供者包括两类：网络技术服务提供者与网络内容服务提供者。

①网络技术服务提供者，指为网络用户提供信息通道服务或者信息平台服务的人。

包括但不限于：①网络接入服务提供者(如铁通网、电信网);②网络空间提供者(如提供包括空间、BBS空间、服务器空间出租等);③搜索引擎服务提供者(如Google、Baidu、Yahoo);④传输管道服务提供者(如电信运营商)网络服务提供者没有直接向网络用户提供信息内容，一般不会构成《侵权责任法》第36条第一款规定侵权责任，若符合《侵权责任法》第36条第二款、第三款规定的构成要件，应承担侵权责任。

②网络内容服务提供者，指主动向网络用户提供信息内容的人，如各种网站。

网络服务提供者通过编辑、组织、修改等手段直接向网络用户提供信息内容和产品服务，往往构成《侵权责任法》第36条第一款规定的直接侵权责任。

2.《侵权责任法》第36条第二款的理解。

①该款规定了网络服务者的“避风港制度”。

网络服务提供者侵权责任中知道规则的法律适用刘明*与通知规则相比，《侵权责任法》第36条第3款确立的知道规则，由于与一般侵权责任认定规则较为类似，因此并未引起学界的过多关注。

但与通知规则一样，立法者对于知道规则的具体制度安排也并未作出明确的规定，这导致在司法实践中，不同法院对于该规则的适用标准不尽相同，同案不同判的情况时有出现。

这不仅不利于为网络服务提供者和权利人提供一个明确的制度预期，降低其行为成本，而且也可能对通知规则等相关法律规范制度效用的发挥产生负面影响。

有鉴于此，本文拟以知道规则为中心，对其在司法实践中所面临的法律适用问题进行具体剖析，以期为司法实践提供有益的理论参考。

一、知道规则与通知规则的关系从《侵权责任法》第36条的条文安排可以看出，知道规则与通知规则均为网络服务提供者间接侵权责任的认定规则，准确理解和界定这两项规则之间的关系，不仅有助于法院和当事人在司法实践中更为合理地适用法律，发挥法律规范的制度效用，而且也有助于通过对其具体规则的调节，合理安排网络法律关系中各方主体的权利义务关系，为网络产业的健康发展构建一个良好的制度环境。

总体看来，知道规则与通知规则之间存在如下几对关系：（一）法律适用上的并列关系对比正式颁行的《侵权责任法》与其三读草案可以发现，立法者对于36条第2款和第3款的排列顺序曾作出过专门调整，并形成了现在这种通知规则在前，知道规则在后的体例安排。

此种顺序上的刻意调整，是否对这两项规则在法律适用上的逻辑关系具有实质意义，我国学界对此存在一定争议。

一种观点认为，应将知道规则理解为网络服务提供者承担间接侵权责任的特殊（例外）规则，权利人只是在特殊情况下才可越过通知规则，直接根据知道规则主张权利。

①其主要理由在于，立法者设立通知规则的目的，在于合理限制网络服务提供者的侵权责任，使之无需承担对用户行为的事先审查义务。

②如果允许权利人跳过通知规则直接适用知道规则进行追责，将提高网络服务提供者所面临的法律风险，同时使通知规则的制度效用受到减损。