未列举基本权利的宪法保护(1)
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(完整版)宪法文本中“人权条款”的规范分析(一)
宪法文本中“人权条款”的规范分析(一)2004年宪法修正案的亮点之一是人权“入宪”2]，突出了人权在国家生活中的价值与功能，使人权从一般的政治原则转变为统一的法律概念和宪法原则，预示着国家价值观的深刻变化。
在新中国宪法史上，人权第一次出现在宪法文本上，引起了社会的普遍关注3].同时，将“国家尊重与保障人权”写入宪法，给宪法实践，尤其是宪法解释学带来了许多值得研究的课题。
从某种意义上讲，修宪社会效果的体现需要借助于宪法解释的规则与具体技术。
一、宪法文本中人权的表述人权在各国宪法文本中有不同的含义与表述方式。
概括起来有以下几种表述模式：一是宪法文本中直接规定人权；二是宪法文本中不直接出现人权字眼，但解释上人权表现为基本权利或基本权；三是严格限制人权在宪法文本中的含义，直接以基本权利规定人权的核心内容；四是文本中同时出现人权与基本权利、基本的权利等表述，在实践中主要通过宪法解释规则确定其具体内涵。
在现代宪法中直接规定人权的国家并不多见，即使规定人权的国家也体现不同的宪法传统与文化特色。
西方国家和非西方国家宪法对人权的表述与具体含义是不尽相同的。
如在德国，宪法上的人权与基本权是有区别的，两者具有不同的性质与功能。
在美国，传统上使用基本的人权（fundamentalhumanrights），但后来出现宪法权利（constitutionalrights）后，两者之间出现了不同的解释。
在法国，自人权宣言以来，区分了“人的权利”与“市民的权利”，并与人权本身的概念相区别，广泛地使用“公的自由”概念。
在英国，传统上不使用自然权的人权观念，而使用市民的自由（civilliberties），力求把实定法的权利一体化，直到1998年制定《人权法案》后，开始出现普遍承认人权概念的倾向。
在非西方国家宪法文本中人权或基本权的规定是比较普遍的。
如日本宪法第三章章名是国民的权利与义务，第11条中使用了“基本人权”概念，并在宪法文本中解释为：本宪法所保障的国民的基本人权，为不可侵犯的永久权利，现在及将来均赋予国民。
生存与发展：基本权利的宪法保护
生存与发展：基本权利的宪法保护基本权利是每一个人不可或缺的重要权利。
宪法规定公民享有广泛的政治、经济、文化等基本权利，并对其进行保护。
基本权利可以分为生存和发展两大类，旨在保障公民幸福而有尊严的基本生存和公民追求更高层次物质文化生活。
在依法治国大背景下，我们须完善宪法解释程序机制、完善法律制度、全民守法来保护公民基本权利。
公民基本权利在我国中央集权制的古代社会是没有的，老百姓是受封建统治阶级剥削、奴役的，没有任何权利可言，所谓普天之下，莫非王土;率土之滨，莫非王臣。
基本权利思想最早是在西方国家萌芽并发展进步的。
西方国家公民基本权利思想早在资产阶级革命时期通过长期的斗争才开始享有和发展的。
基本权利对我国可以说是西方的舶来品，我国基本权利思想是在清朝末年才开始出现的。
清朝末年的鸦片战争，西方列强打开了清朝闭关锁国的大门，魏源、林则徐等一些开明的有识之士认识到清朝鸦片战争的失败有着深刻的原因，不仅是清朝封建腐朽、闭关锁国那么简单，他们开始认识到西方国家武器、政治制度和文明的先进，在向西方学习过程中认识到西方国家人民享有广泛的基本权利及自由;同时西方列强的入侵将一些基本权利观念带到中国。
至此，我国基本权利思想从萌芽阶段不断的发展，到现在我国公民享有广泛的基本权利，并得到宪法的保障。
那么，基本权利是什么呢?人的基本权利是人作为构成社会整体的自律的个人，在人类社会历史发展过程中不断形成和发展的那些为确保其自身的生存和发展、维护其作为人的尊严而享有的权利。
[1]我国《宪法》规定公民享有广泛的基本权利，可分为基本的生存、安全有关的生存权和公民政治、经济、社会文化有关的发展权。
从生存和发展两方面保障公民基本权利，是因为公民首先是一个自然人，就必须享有作为一个人生存所需的自然权利;但是，人类社会是不断发展的，社会物质、精神生活在不断的丰富，公民也必须跟上时代的发展，追求更高层次的物质、精神生活，即不断的发展自己，就必须享有经济、社会、精神、文化权利。
论宪法未列举权利(一)
论宪法未列举权利(一)关键词：宪法/宪法权利/人权/未列举权利内容提要：基于人的认识能力有限性、成文宪法本身的局限性和基本权利内容的发展性，任何国家都不可能在宪法文本中将应当受到保障的基本权利尽数列举，由此而产生所谓宪法未列举权利的问题。
相对于宪法已列举的权利，宪法未列举权利以何种形态存在，如何去证成与保障，这些问题的研究与解决，可以使宪法的基本权利体系能够不断接纳新的权利而成为一个开放的系统，不至于僵化；同时又可以合理区分宪法权利与普通法律权利，避免宪法对权利的保护不堪重负。
自近代宪法生成以来，各国的宪法文本都试图对基本权利作全面性的规定，以期望能够将所要保障的基本权利尽量囊括其中，为个人行使基本权利以及国家保障基本权利提供明确的法律根据。
但是，由于基本权利在实质上不过是个人生存条件的法律表达，其内容并不是主观性的，而要受到特定时期国家的政治、经济、文化发展水平的制约。
随着人类社会的发展与进步，每一个人以及整个人类对自身生存条件的要求也越来越高，不仅原有的基本权利内容会发展变化，更会有新的基本权利生成。
在此情形下，期望在宪法文本中将基本权利尽数列举清楚的愿望难以达成。
由此而导致宪法未列举权利的存在。
一、宪法未列举权利的内涵作为社会基本构成分子的个人所享有的权利，不仅内容庞杂，涉及个人生存和社会生活的方方面面，而且对人的重要性也不尽相同。
尽管所有的权利都应当受到保障，宪法作为最高位阶的法律，对权利的保障最有权威，但无论如何不可能将所有权利的保障都提升到宪法保障的层次。
于是，宪法规定或列举的权利当然应纳入宪法保障的范围，其他法律规定的权利在必要的时候也可以寻求宪法的保障。
现在的问题是，按照自然权利的观念，个人享有的许多权利是先验的、与生俱来的，先于国家而存在，并非来自于成文法的授予。
即便是成文法，特别是宪法对基本权利的规定，在性质上也仅是对个人享有的基本权利作法律的宣告，而不是对个人应当享有的所有权利开列的清单。
浅析公民隐私权的宪法保护
浅析公民隐私权的宪法保护作者：冯静烛来源：《商品与质量·消费视点》2013年第07期摘要：我国宪法明确规定：“国家尊重和保护人权”，“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”。
而隐私权是人权的重要内容之一。
但在科技高速发展、信息高度发达的社会中，公民隐私权的最大隐患往往来自国家公权力对私权的干扰和介入。
本文主要从近期曝出的“棱镜门”泄密事件入手，来分析隐私权的宪法保护意义。
关键字：宪法保护；公权力；国家安全；隐私权一、“棱镜门”泄密事件2013年6月，前中情局（CIA）职员爱德华·斯诺登将两份绝密资料交给英国《卫报》和美国《华盛顿邮报》。
2013年6月5日，英国《卫报》先扔出了第一颗舆论炸弹：美国国家安全局有一项代号为"棱镜"的秘密项目，要求电信巨头威瑞森公司必须每天上交数百万用户的通话记录。
6月6日，美国《华盛顿邮报》披露称，过去6年间，美国国家安全局和联邦调查局通过进入微软、谷歌、苹果、雅虎等九大网络巨头的服务器，监控美国公民的电子邮件、聊天记录、视频及照片等秘密资料。
据斯诺登爆料：“棱镜”窃听计划，始于2007年的小布什时期，美国情报机构一直在九家美国互联网公司中进行数据挖掘工作，从音视频、图片、邮件、文档以及连接信息中分析个人的联系方式与行动。
其中包括两个秘密监视项目，一是监视、监听民众电话的通话记录，二是监视民众的网络活动。
棱镜门事件无疑像一颗炸弹，在整个世界掀起了轩然大波，引起了全球舆论的关注。
在这个背景下，国家的安全与公民的宪法权利保护的冲突也日渐突出，为了保护所谓的国家安全而不限制对公民隐私权的侵犯，也导致越来越严重的对政府的信赖危机。
因此，如何保护公民隐私权这一基本人权就成为未来国家必须高度重视的问题。
正如台湾知名法学家李鸿禧所说：“就民主宪政的基本理论而言，本身就蕴含着将一向被…公共领域‟覆盖的…私生活领域‟划出的意图，赋予其积极意义，从而尊重个人的尊严，并确保个人在此范围的自由。
宪法学主文献
篇幅总数大约为3549000字，其中必读文献2088000字。
宪法的概念和分类（总共214000字，必读文献94000字）1.*吴家麟主编：《宪法学》，群众出版社1983年版，第21-46页。
（16000字）2.*许崇德主编：《中国宪法》（第四版），中国人民大学出版社2010年版，第14-30页。
（10000字）3.*肖蔚云、魏定仁、宝音胡日雅克琪：《宪法学概论》，北京大学出版社2002年版，第9-23页。
（9000字）4.[美]亚历山大等：《宪政的哲学基础》，付子堂等译，中国政法大学出版社2007年版，第113-174页。
（38000字）5.*张光博：《宪法论》，吉林人民出版社1984年版，第1-48页。
（30000字）6.马岭：《宪法性法律的性质界定》，载《法律科学》2005年第1期。
（12000字）7. *陈云生：《西方的宪法分类学说》，载《政治与法律》1984年第4期。
（4000字）8.K.C.威廉：《论宪法的分类》，甘藏春、肖珊译，载《国外法学》1987年第2期。
（6000字）9.K.C.惠尔：《现代宪法》，翟小波译，法律出版社2006年版，第13-29页。
（10000字）10.朱国斌：《中国宪法与政治制度》，法律出版社2006年版，第1-8，17-22页。
（8000字）11.龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2003年版，第15-45页。
（19000字）12.王人博：《宪法概念的起源及其流变》，载《江苏社会科学》2006年第5期。
（10000字）13.*徐国栋：《宪法一词的西文起源及其演进考》，载《法学家》2011年第4期。
（25000字）14.费巩：《比较宪法》，法律出版社2007年版，第22-32页。
（6000字）15.王叔文：《论宪法的最高法律效力》，载张友渔主编：《宪法论文集》，社会科学文献出版社2003年版，第30-47页。
（11000字）宪法原则、宪法规范、宪法惯例与宪法结构（总共245000字，必读文献141000字）1.*何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第49-104页。
论宪法未列举权利(一)
论宪法未列举权利(一)关键词：宪法/宪法权利/人权/未列举权利内容提要：基于人的认识能力有限性、成文宪法本身的局限性和基本权利内容的发展性，任何国家都不可能在宪法文本中将应当受到保障的基本权利尽数列举，由此而产生所谓宪法未列举权利的问题。
相对于宪法已列举的权利，宪法未列举权利以何种形态存在，如何去证成与保障，这些问题的研究与解决，可以使宪法的基本权利体系能够不断接纳新的权利而成为一个开放的系统，不至于僵化；同时又可以合理区分宪法权利与普通法律权利，避免宪法对权利的保护不堪重负。
自近代宪法生成以来，各国的宪法文本都试图对基本权利作全面性的规定，以期望能够将所要保障的基本权利尽量囊括其中，为个人行使基本权利以及国家保障基本权利提供明确的法律根据。
但是，由于基本权利在实质上不过是个人生存条件的法律表达，其内容并不是主观性的，而要受到特定时期国家的政治、经济、文化发展水平的制约。
随着人类社会的发展与进步，每一个人以及整个人类对自身生存条件的要求也越来越高，不仅原有的基本权利内容会发展变化，更会有新的基本权利生成。
在此情形下，期望在宪法文本中将基本权利尽数列举清楚的愿望难以达成。
由此而导致宪法未列举权利的存在。
一、宪法未列举权利的内涵作为社会基本构成分子的个人所享有的权利，不仅内容庞杂，涉及个人生存和社会生活的方方面面，而且对人的重要性也不尽相同。
尽管所有的权利都应当受到保障，宪法作为最高位阶的法律，对权利的保障最有权威，但无论如何不可能将所有权利的保障都提升到宪法保障的层次。
于是，宪法规定或列举的权利当然应纳入宪法保障的范围，其他法律规定的权利在必要的时候也可以寻求宪法的保障。
现在的问题是，按照自然权利的观念，个人享有的许多权利是先验的、与生俱来的，先于国家而存在，并非来自于成文法的授予。
即便是成文法，特别是宪法对基本权利的规定，在性质上也仅是对个人享有的基本权利作法律的宣告，而不是对个人应当享有的所有权利开列的清单。
宪法常用名词解释和简答题
宪法常用名词解释和简答题1、宪法是确认民主制度，表现阶级力量对比关系的国家根本法。
2、国体即国家的阶级本质，即社会各阶级在国家政治生活的地位。
3、民族区域自治是在国家统一领导下，在各少数民族聚居的地方实行区域自治，设立自治机关，行使自治权，管理本自治区域内的事务。
4、国家机构就是国家机关的总和，他是由统治阶级选择出一批官员同一定的物质手段相结合，按特定的职责关系组织起来，并按行政区域设置的一整套国家机关的体系。
5、政体国家政体也称为国家的政权组织形式，是指特定社会的统治阶级为治理社会所采取的政权的组织形式，国家政体是国家形式的一个重要方面。
我国的政权组织形式是人民代表大会制度。
6、两党制是指在一个资本主义国家内，政治上存在着举足轻重而又势均力敌的两个政党，通过控制议会取得组织政府的权力，用轮流上台的方式掌握政权。
7、国家结构形式国家结构形式是国家形式之一。
指的是国家的内部结构形式，即国家的整体与部分之间、中央与地方之间的相互关系。
现代国家的结构形式主要分两类：单一制和复合制。
8、全国人民代表大会全国人民代表大会的性质是最高画家权力机关，也是国家立法机关。
全国人民代表大会在整个国家机构体系中居于首要的和最高的地位。
9、控告权是指公民对于违法失职的国家机关和国家工作人员有向有关机关提出指控和告诉的权利。
五、简答题（每题6分，共12分）1、宪法法律效力的最高性表现：（1）宪法是制定普通法的依据，普通法不能和宪法相抵触；（2）违宪的法律无效；（3）全国各族人民，一切国家机关和武装力量，各政党、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则。
2、我国公民人身自由有：公民人身自由不受侵犯；公民人格自由不受侵犯；公民的住宅不受侵犯；公民的通讯自由和通讯秘密受法律保护。
3、我国的国家性质为什么采用人民民主专政的提法？人民民主专政实质上与无产阶级专政是一致的，但两者又不能简单划上等号，我国国家性质使用人民民主专政基于以下理由：（1）人民民主专政反映了我国政权建设的特点，适合我国国情。
《中国宪法》 第六章 公民基本权利一般原理(一)
利、社会经济权利和人身权利；普通主体享有的 权利与特定主体享有的权利；宪法性权利、刑事 权利、民事权利、行政法上的权利等。
三、基本权利的历史发展与概念
1、基本权利的历史发展：英国的宪法性文件；美国 宪法；法国宪法；魏玛宪法；二战以后的宪法。
2、人权与基本权利关系 3、基本权利的特征：基本权利确立公民的宪法地位， 是一种个体抵抗国家权力的权利体系；基本权利是 权利体系和宪政体制的核心价值；基本权利是实定 法意义上的权利形态；基本权利一般具有不可转让 性；基本权利的综合性。
三、人权条款与国家保护人权义务
1、国家尊重的义务 2、国家保护的义务 3、国家满足或确保的义务 4、国家促进的义务
第六章 公民基本权利一般原理（一）
第一节 人权与权利概念
一、人权概念
1、人权含义的发展 2、宪法文本上的人权表述 3、宪法文本中人权的含义 4、人权与基本权利的关系 5、我国宪法文本中人权条款的含义 6、宪法文本上规定人权条款的意义
二、权利概念
1、权利概念的历史发展 2、权利的含义 3、权利的基本特征 4、权利的基本分类：法律权利与基本权利；政治权
第三节 宪法上列举的基本权利与 未列举的基本权利
一、宪法上列举的基本权利设定方式
1、列举式及其利弊 2、概括式及其利弊 3、折中式及其利弊 4、特殊方式
二、宪法文本上未列举的基本权利保护方式
1、宪法文本上未列举的基本权利保护的理论根据 2、美国宪法修正案第9条争议 3、我国宪法的人权条款与宪法文本上未列举的基本 权利保护
第二节 基本权利主体与分类
一、基本权利主体
1、公民 公民的含义、公民资格的取得、公民与国民
的关系、公民与人民的关系 2、外国人
外国人作为基本权利主体的可能性与局限性 3、法人
三、基本权利的历史发展与概念
1、基本权利的历史发展：英国的宪法性文件；美国 宪法；法国宪法；魏玛宪法；二战以后的宪法。
2、人权与基本权利关系 3、基本权利的特征：基本权利确立公民的宪法地位， 是一种个体抵抗国家权力的权利体系；基本权利是 权利体系和宪政体制的核心价值；基本权利是实定 法意义上的权利形态；基本权利一般具有不可转让 性；基本权利的综合性。
三、人权条款与国家保护人权义务
1、国家尊重的义务 2、国家保护的义务 3、国家满足或确保的义务 4、国家促进的义务
第六章 公民基本权利一般原理（一）
第一节 人权与权利概念
一、人权概念
1、人权含义的发展 2、宪法文本上的人权表述 3、宪法文本中人权的含义 4、人权与基本权利的关系 5、我国宪法文本中人权条款的含义 6、宪法文本上规定人权条款的意义
二、权利概念
1、权利概念的历史发展 2、权利的含义 3、权利的基本特征 4、权利的基本分类：法律权利与基本权利；政治权
第三节 宪法上列举的基本权利与 未列举的基本权利
一、宪法上列举的基本权利设定方式
1、列举式及其利弊 2、概括式及其利弊 3、折中式及其利弊 4、特殊方式
二、宪法文本上未列举的基本权利保护方式
1、宪法文本上未列举的基本权利保护的理论根据 2、美国宪法修正案第9条争议 3、我国宪法的人权条款与宪法文本上未列举的基本 权利保护
第二节 基本权利主体与分类
一、基本权利主体
1、公民 公民的含义、公民资格的取得、公民与国民
的关系、公民与人民的关系 2、外国人
外国人作为基本权利主体的可能性与局限性 3、法人
美国宪法解释理论中的原旨主义与宪法第九修正案
作 者简 介： 韩应潮 ， 门大学法 学院 ２ ０ 厦 ０ ６级本科 生
３４ ６
三、 旨主义 在第 九修 正案 解释 中的 困境及 其消解 原 根据 日 所得 资料考 察制 宪者 的意 图， 以（ 前 可 下转第 ３ ８ ） ６页
ｇ０ Ｊ ｙ ｔ ￣ ａ Ｓ ｓ ｍＡ ｄ ｏ￣ ￣ ｅ ｎ Ｓｅ
与 原 旨主义 ， 以及 原 旨主 义内部 的争论成 为学术 界乃 至社会 各界 法保 障之权 利的一 个最 有效 的方法 ， 是把宪 法中关键 的词 或句子
的焦 点 。 二 、 国宪 法 第九修 正案 美 。 用 更灵活 ， 宽泛 的意义 取代 ， 更 或用 更严 格 的意义取代 … 以推 仅
导火 索之 一 ， 人们 对原 旨主义 开始 产生质 疑 ， 高法 院 开始更 多 件 。他们 必须参 照我 们 人 民 的传 统和 公 共 良知 以决定某 项原 则 最 地运 用 能动 的方 法来 解释 宪法 。 自六十 年代 以来 ， 旨主义 作 是否 能够被 归类 为基 本权 利 。 而 原 ” 为 一种 限 制司 法机 关权 力 的工具得 到 了复 兴机 会 。非 原 旨主义 而布 莱克法 官则 针对 以上 意见 提 出了反驳 ： 弱化 或扩展 宪 “
美 国宪法 第九 修正 案是 １ ９ 年 通过 的 《 利法 案》的一部 翻任何立 法 ， ７１ 权 只要 法 官发现 它们 是非理 性的 、 不合 理的 、 人不悦 令
分 。 九修 正案 规定 ：本 宪法对 人 民权 利 的列举 ， 得被解 释 为 的… …” 第 “ 不
否定 或轻 视人 民保 留的其他权 利 。在 费城制 宪会议 上 ， 邦主 义 ” 联
方 法在 第九 修正 案解 释 中的运用 。
关 键 词 宪法解 释 原 旨主义
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三、 旨主义 在第 九修 正案 解释 中的 困境及 其消解 原 根据 日 所得 资料考 察制 宪者 的意 图， 以（ 前 可 下转第 ３ ８ ） ６页
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与 原 旨主义 ， 以及 原 旨主 义内部 的争论成 为学术 界乃 至社会 各界 法保 障之权 利的一 个最 有效 的方法 ， 是把宪 法中关键 的词 或句子
的焦 点 。 二 、 国宪 法 第九修 正案 美 。 用 更灵活 ， 宽泛 的意义 取代 ， 更 或用 更严 格 的意义取代 … 以推 仅
导火 索之 一 ， 人们 对原 旨主义 开始 产生质 疑 ， 高法 院 开始更 多 件 。他们 必须参 照我 们 人 民 的传 统和 公 共 良知 以决定某 项原 则 最 地运 用 能动 的方 法来 解释 宪法 。 自六十 年代 以来 ， 旨主义 作 是否 能够被 归类 为基 本权 利 。 而 原 ” 为 一种 限 制司 法机 关权 力 的工具得 到 了复 兴机 会 。非 原 旨主义 而布 莱克法 官则 针对 以上 意见 提 出了反驳 ： 弱化 或扩展 宪 “
美 国宪法 第九 修正 案是 １ ９ 年 通过 的 《 利法 案》的一部 翻任何立 法 ， ７１ 权 只要 法 官发现 它们 是非理 性的 、 不合 理的 、 人不悦 令
分 。 九修 正案 规定 ：本 宪法对 人 民权 利 的列举 ， 得被解 释 为 的… …” 第 “ 不
否定 或轻 视人 民保 留的其他权 利 。在 费城制 宪会议 上 ， 邦主 义 ” 联
方 法在 第九 修正 案解 释 中的运用 。
关 键 词 宪法解 释 原 旨主义
宪法保护公民的权利包括哪些？
宪法保护公民的权利包括哪些？宪法保护公民的权利包括平等权，言论自由和出版自由，结社自由，集会自由，游行示威自由等，其中平等权是我国宪法赋予公民的一项基本权利，是公民一切其他权利实现的基本要求，是指公民依法平等的享有权利，不受任何差别对待，要求国家给予同等保护的权利。
▲一、宪法保护公民的权利包括哪些?1、平等权是我国宪法赋予公民的一项基本权利，是公民一切其他权利实现的基本要求，是指公民依法平等的享有权利，不受任何差别对待，要求国家给予同等保护的权利。
我国宪法规定，“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。
(1)任何公民不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都一律平等的享有宪法和法律规定的权利，平等的履行宪法和法律规定的义务。
(2)任何人的合法权利都一律平等的受到保护，对违法行为一律依法予以追究，绝不允许任何犯罪分子逍遥法外。
(3)在法律面前，不允许任何公民享有法律以外的特权，任何人不得强制任何公民承担法律以外的义务，不得使公民受到法律以外的处罚。
2、言论自由是指公民有权通过各种语言形式，针对政治和社会中的各种问题表达其思想和见解的自由。
由于言论自由是公民表达意愿、相互交流思想、传播信息的必要手段和基本工具，也是形成人民意志的基础，因而言论自由在公民的各项政治自由中居于首要地位。
3、言论自由的范围(1)公民作为基本权利主体，都有以言论方式表达思想和见解的权利，因而享有的主体十分广泛。
(2)通过言论自由表达的有关政治、经济、文化、社会等方面的看法和见解受法律保护，不受非法干涉。
(3)言论自由的表现形式多样，既包括口头形式，又包括书面形式，必要时还可根据法律规定利用电视广播等传播媒介。
(4)言论自由作为一项法律权利，在法定范围内，其享受者不应由于某种言论而带来不利后果，因而其合法权益受法律保护。
(5)言论自由存在着法定界限，受宪法和法律的合理限制，因而公民的言论自由必须在法律范围内行使。
未列举基本权利论纲
一
定。 如此， 为确认新型基本权利留下回旋余地， 可借 由法官之解释继续发展 。 宪法权利应该是一个动态 的发展体系， 一旦在基本权利的保障上面临宪法未 列举的权利时， 便可以从宪法概括规定基本权利的 条款 中去演绎 出新的基本权利 ， 弥补列举基本权利 存在的漏洞， 以最大限度地发挥宪法的人权保障功 能。以此而论， 宪法中未列举权利 的条款 以及概括 规定基本权利的条款 ，可 以在成文法与不成文法、 自然法与实证法之间架起沟通的桥梁 ， 为宪法列举 的基本权利的发展提供契机。［ １ ２ 缺 点 。 是对法 的安定性 构 成挑 战 。 括基 ． 一 概 本 权 利 条款 多采“ 他 自由与权 利 ” 其 等抽 象 法 律 概 念 ，充 满不 确 定感 ， “ 是恣 意运 作之 绝佳 场域 ” ２ － 。ｔ－ ￣ 是对权 力 分立 构成 挑战 。 括基 本权 利条 款 间接 允 概 许大法官造法之空间 ， 司法者所创设出的“ 新基本 权利 ”是否 已侵犯制宪者或修宪者之权限殊值疑 问。３ 是 易造 成司法 恣 意 。 旦没 有 明确 的基 准 ， ［ ］ 三 一 单凭法院来承认其为宪法上的权利， 也有可能变成
未见诸宪法， 但其部分 内容 已经在列举的基本权利 的保护范围之 内， 尚无法完全涵盖 ， 但 或者仅能从 宪法原则、 基本 国策之规 定窥得一鳞半爪 ， 需要 由 宪法中的概括性基本权利条款提供补充保护 时， 该 基本权利属于半真正未列举基本权利。 ３真正未列举的基本权利。 ． 当人们主张某项应 当由宪法保障的基本权利， 而该基本权利 既没有被 宪法 明确列举， 亦无法 由宪法 已列举基本权利推衍 出来 ， 这样的基本权利即属于真正未列举 的基本权 利 。Ｅ ｓ ］ 而言， 国际人权规范中有诸 多人权为我国宪法上所 做此分类之 目的， 在于使权利体系精致化并确 未 明定， 如生命权、 刑事基本权、 良心 自由、 思想 自 定概括性基本权利条款的功能。 在非真正未列举基 由、 隐私权等等 。但 由于对 国内法与国际法的关系 本权利 的情形下，概括性基本权利 条款无用武之 尚存争议， 《 且 公民权利和政治权利 国际公约》 国 我 地； 在半真 正未列举基本权利情形下 ， 概括性基本 尚未批准， 故而本文 以下论证不涉 国际人权规范。 权利条款发挥的乃是补充保护功能； 在真正未列举 基本权利情形下， 概括性基本权利条款发挥 的是承 三 、 列举 基本 权利 之 认定 方法 与判 断基 准 未 接 漏洞 功 能 。［ ６ ］ 原 则上判 断 是否 要承 认 为 新人 权 时 ， 考 虑 多 应 二、 未列举基本权利之宪法推论依据 种 因 素 ， 如 该对 象 有 无 历 史 正 当性 （ 时 间属 于 例 长 国民生活上的基本事项） 普遍性 （ 、 多数国民经常行 明定基本权利规 范与概括性基本权利条款毫 使或可 以行使） 及公共性 （ 对他人的基本权无侵害
定。 如此， 为确认新型基本权利留下回旋余地， 可借 由法官之解释继续发展 。 宪法权利应该是一个动态 的发展体系， 一旦在基本权利的保障上面临宪法未 列举的权利时， 便可以从宪法概括规定基本权利的 条款 中去演绎 出新的基本权利 ， 弥补列举基本权利 存在的漏洞， 以最大限度地发挥宪法的人权保障功 能。以此而论， 宪法中未列举权利 的条款 以及概括 规定基本权利的条款 ，可 以在成文法与不成文法、 自然法与实证法之间架起沟通的桥梁 ， 为宪法列举 的基本权利的发展提供契机。［ １ ２ 缺 点 。 是对法 的安定性 构 成挑 战 。 括基 ． 一 概 本 权 利 条款 多采“ 他 自由与权 利 ” 其 等抽 象 法 律 概 念 ，充 满不 确 定感 ， “ 是恣 意运 作之 绝佳 场域 ” ２ － 。ｔ－ ￣ 是对权 力 分立 构成 挑战 。 括基 本权 利条 款 间接 允 概 许大法官造法之空间 ， 司法者所创设出的“ 新基本 权利 ”是否 已侵犯制宪者或修宪者之权限殊值疑 问。３ 是 易造 成司法 恣 意 。 旦没 有 明确 的基 准 ， ［ ］ 三 一 单凭法院来承认其为宪法上的权利， 也有可能变成
未见诸宪法， 但其部分 内容 已经在列举的基本权利 的保护范围之 内， 尚无法完全涵盖 ， 但 或者仅能从 宪法原则、 基本 国策之规 定窥得一鳞半爪 ， 需要 由 宪法中的概括性基本权利条款提供补充保护 时， 该 基本权利属于半真正未列举基本权利。 ３真正未列举的基本权利。 ． 当人们主张某项应 当由宪法保障的基本权利， 而该基本权利 既没有被 宪法 明确列举， 亦无法 由宪法 已列举基本权利推衍 出来 ， 这样的基本权利即属于真正未列举 的基本权 利 。Ｅ ｓ ］ 而言， 国际人权规范中有诸 多人权为我国宪法上所 做此分类之 目的， 在于使权利体系精致化并确 未 明定， 如生命权、 刑事基本权、 良心 自由、 思想 自 定概括性基本权利条款的功能。 在非真正未列举基 由、 隐私权等等 。但 由于对 国内法与国际法的关系 本权利 的情形下，概括性基本权利 条款无用武之 尚存争议， 《 且 公民权利和政治权利 国际公约》 国 我 地； 在半真 正未列举基本权利情形下 ， 概括性基本 尚未批准， 故而本文 以下论证不涉 国际人权规范。 权利条款发挥的乃是补充保护功能； 在真正未列举 基本权利情形下， 概括性基本权利条款发挥 的是承 三 、 列举 基本 权利 之 认定 方法 与判 断基 准 未 接 漏洞 功 能 。［ ６ ］ 原 则上判 断 是否 要承 认 为 新人 权 时 ， 考 虑 多 应 二、 未列举基本权利之宪法推论依据 种 因 素 ， 如 该对 象 有 无 历 史 正 当性 （ 时 间属 于 例 长 国民生活上的基本事项） 普遍性 （ 、 多数国民经常行 明定基本权利规 范与概括性基本权利条款毫 使或可 以行使） 及公共性 （ 对他人的基本权无侵害
我国宪法未列举权利的判断方法
男， 西樟树人 ， 门大学法学院法理学专业 ２０ １８ ， 江 厦 ０９级硕士研 究生。
第 ２期
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２１（ ｌ ） ０ ｌ 第 ６卷
比较 宪法 学 的 角度 来 看 ， 《日本 国 宪 法 》 ｌ 的 第 ３条 “ 追求 幸福权 ” 岂非 同样具 有 不确 定性 ？ 因此 ， 述 ， 上 理 由不 能成 为反驳 从人 权条 款 中可 以推 导 出未列举 权利 的令 人 信服 的理 由。 的 “ 彻执行 ” 供 宪 法保 障 ， 贯 提 即其 出发 点 和 落脚 点 二 、 列举权利 判断之 前提 未 在 于“ 贯彻 执行 ” 。 人权 条款 是否 为一“ 能 条款 ” 万 ？即一 切宪 法未 国际方 面。在 当今 的 世 界 范 围 内 ， 管 各 国对 明文列举 之权 利是 否均 可从 人 权条 款 推 导而 出？这 尽 人权 的范 围 界定 不 完 全 相 同 ， 人 权 保 护 成 为 普 遍 也 是我们 不 得 不 面 对 的 一 个追 问。 笔者 认 为 ， 案 但 答 承认 的准则 。我 国政 府 于 ｌ９ ９ ７年签 署 并 于 ２ ０ ０ １年 是 否定 的 ， 否则 ， 权 条 款将 面对 被 滥用 之 虞 。为 了 人 经全 国人 大常 委会批 准 了《 济 、 会 及 文化权 利 国 防 范这种 危险 ， 先有 必 要对 权 利进 行层 级 化分 类 。 经 社 首 际公 约》，０ ３年 ６月 ２ ２０ ７日如期 向联 合 国经济 、 会 通过层 级化 ， 社 才能 对未 列举 权 利作 出明确 定位 ， 而 进 及文 化权 利委员 会提 交 了首 次履 约报 告 。 在 １９ 在该层 级 内部 进 行 分 析 和 挖 掘 ， 避 免将 不 同 层 级 ９８ 以 年 ， 国政 府还签 署 了《 民权利 和政 治 权利 国际公 的权利都 “ 进 ” 权 条款 。在 此 ， 我 公 塞 人 台湾学 者 李 震 山 约》 。人 权 条款人 充 ， 也是 中国对 世界 作 出保 护人 权 先生所用 之 概念颇 具 借鉴 价值 。他从 人 民权 利 之 固 的庄严 承 诺 之 体 现 。既 然 是 履 行 承 诺 和 国际 义 务 ， 有性 、 遍性 等 方 面 之程 度 区别 ， 权 利分 为 “ 普 将 固有 必须赋 予该条 款实 施 效力 ， 能 仅作 装 点 门 面之 用 。 权 （ 不 原权 ） 、 宪 法权利 ” “ 律权利 ” 个层 次。 ”“ 、法 三 如果不 能从 中挖 掘 出未 列 举 权 利 ， 该 条 款 就 沦 为 笔 者在此 借 用 其 概念 ， 结 合我 国宪 法 文本 的具 体 则 但 做 秀式 的笑柄 。 规定 赋予 其不完 全相 同的 内涵 。 （ ） 一 固有权 （ ） 二 从该 条款 所处 的文本位 置 以观 固有权 ， 是作 为一 个人 所 本应 享 有 的权利 ， 其 是 人权 条款位 于我 国宪 法第 ３ ３条 第 ３款 ， 即第 二 章 “ 民的基本权 利 和义 务” 下 的头 条之 中。据韩 它一切 权利 的前 提和 基础 。 固有权 不 待宪 法规 定 而 公 之 大元教 授介 绍 ，０ ４年 修宪 时 ， 宪法 中规定 人 权条 自明 ， 任 何 一个 现 代 文 明 国家 不 可 能不 给 予 保 护 ２０ 在 是 的权利 。 固有 权 与宪 法 的关 系 是 ： 未 明 确 列举 在 若 款是学 者们 的共 同 主 张 ， 在具 体 如何 规 定 问题 上 但 有过不 同的设 计 方 案 。一 是 写 在 宪 法 序 言 里 ， 是 宪法基 本权利清 单之 中 ， 二 可解 释 为有 意 省 略 ； 明确 若 写在宪 法总纲 里 ， 三是写 在第 ３ ３条 ， 作为 统领权 利 的 列 举在宪 法基 本 权 利 清单 之 中， 属 于 “ 则 事后 确 认 ” 的性 质 。简言之 ， 固有 权 可 以人 宪而 成 为宪 法权 利 ， 概 括性 条款 。 一般认 为 ， 法序 言 主 要在 于确 认 国 宪 无 国 家政 权 的正 当性 、 定基 本 国策 ， 则 性 和 意识 形 态 亦 可不入 宪 ， 论 是 否 入 宪 ， 家都 必 须 给 予 保 护 。 规 原 性较 强 ， 只具有 宣示 意义 而不 具 有 （ 至少 并 非全 部 具 这种 层次 的权利包 括生命 权和人 格尊严 。 对 于生 命 权 的极 端 重 要 性 ， 已无 需 赘 言 。新 中 有 ） 律效 力 。总 纲 的功 能 一 般 也 是 规 定 宪 法 的 基 法 因 本原 则 。如果 将 人 权 条 款 写 人 序 言 或 总 纲 ， 可 以 国成立 以来 的 四部 宪 法 均 没 有 明 确规 定 生 命 权 ， 尚 视之 为原则性 和宣示性 规 定 ， 既 然 已经 写 入 “ 民 此 目前 有学者 极力 呼 吁将 其写 入宪 法 。 笔者 认 为 ， 但 公 的基本 权利 和义务 ” 下 并作 为统 领 性 条款 ， 应 承 生命权 入 宪本 身 是 一 个 伪 问题 。 以现 行 宪 法 为 例 。 之 则 ０日， 五届全 国人 民代 表 大会 通过 了 第 认 其法 律效力 ， 可从 中挖掘 出未 列举 的基本 权 利 。 １８ 并 ９ ０年 ９月 １ 该 若 宪法 仅仅 保 障 已 明确 列 举 的基 本 权 利 ， 么该 条 中华人 民共 和 国宪 法 修 改委 员 会 名 单 ， 委 员 会 负 那 ９ ８年宪法 。对宪法颇 有研究 的梁漱溟先生 规定 就 显得很 突兀 。在此 ， 我们 将其 理 解 为避 免 “ 挂 责修 改 １ ７ 宪 漏万” 的概括 性条款 ， 规范 体 系 Ｅ． 是令 人信 服 等也担任 了 委 员 会 委 员 ； 法 修改 委 员 会 下 设 的秘 在 ． Ｉ － 一 的解 释 ， 同时也更 加符 合人 权保 障的 目的 。 书处 成员 中 ， 还包 括张 友 渔 、 王叔 文 、 肖蔚 云 、 崇德 许 （ ） “ 权 ” 词 的概 念 以观 三 从 人 一 等 宪法学者 。并且 自 １８ ９ ２年 ４月底 还进行 了关于宪 反对 可 以从 人权 条款 中推 导 出未 列 举权 利 的 其 法草 案为期 两个 月 的全 民大 讨论 。从 当时 的记 录来 并 ３ ５ 笔 中一 条理 由是 “ 权概 念 的不 确 定性 、 值 的 多样性 看 ， 无人 提 出要 将 生 命 权 写 入 宪 法 。 ｌ 人 价
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比较 宪法 学 的 角度 来 看 ， 《日本 国 宪 法 》 ｌ 的 第 ３条 “ 追求 幸福权 ” 岂非 同样具 有 不确 定性 ？ 因此 ， 述 ， 上 理 由不 能成 为反驳 从人 权条 款 中可 以推 导 出未列举 权利 的令 人 信服 的理 由。 的 “ 彻执行 ” 供 宪 法保 障 ， 贯 提 即其 出发 点 和 落脚 点 二 、 列举权利 判断之 前提 未 在 于“ 贯彻 执行 ” 。 人权 条款 是否 为一“ 能 条款 ” 万 ？即一 切宪 法未 国际方 面。在 当今 的 世 界 范 围 内 ， 管 各 国对 明文列举 之权 利是 否均 可从 人 权条 款 推 导而 出？这 尽 人权 的范 围 界定 不 完 全 相 同 ， 人 权 保 护 成 为 普 遍 也 是我们 不 得 不 面 对 的 一 个追 问。 笔者 认 为 ， 案 但 答 承认 的准则 。我 国政 府 于 ｌ９ ９ ７年签 署 并 于 ２ ０ ０ １年 是 否定 的 ， 否则 ， 权 条 款将 面对 被 滥用 之 虞 。为 了 人 经全 国人 大常 委会批 准 了《 济 、 会 及 文化权 利 国 防 范这种 危险 ， 先有 必 要对 权 利进 行层 级 化分 类 。 经 社 首 际公 约》，０ ３年 ６月 ２ ２０ ７日如期 向联 合 国经济 、 会 通过层 级化 ， 社 才能 对未 列举 权 利作 出明确 定位 ， 而 进 及文 化权 利委员 会提 交 了首 次履 约报 告 。 在 １９ 在该层 级 内部 进 行 分 析 和 挖 掘 ， 避 免将 不 同 层 级 ９８ 以 年 ， 国政 府还签 署 了《 民权利 和政 治 权利 国际公 的权利都 “ 进 ” 权 条款 。在 此 ， 我 公 塞 人 台湾学 者 李 震 山 约》 。人 权 条款人 充 ， 也是 中国对 世界 作 出保 护人 权 先生所用 之 概念颇 具 借鉴 价值 。他从 人 民权 利 之 固 的庄严 承 诺 之 体 现 。既 然 是 履 行 承 诺 和 国际 义 务 ， 有性 、 遍性 等 方 面 之程 度 区别 ， 权 利分 为 “ 普 将 固有 必须赋 予该条 款实 施 效力 ， 能 仅作 装 点 门 面之 用 。 权 （ 不 原权 ） 、 宪 法权利 ” “ 律权利 ” 个层 次。 ”“ 、法 三 如果不 能从 中挖 掘 出未 列 举 权 利 ， 该 条 款 就 沦 为 笔 者在此 借 用 其 概念 ， 结 合我 国宪 法 文本 的具 体 则 但 做 秀式 的笑柄 。 规定 赋予 其不完 全相 同的 内涵 。 （ ） 一 固有权 （ ） 二 从该 条款 所处 的文本位 置 以观 固有权 ， 是作 为一 个人 所 本应 享 有 的权利 ， 其 是 人权 条款位 于我 国宪 法第 ３ ３条 第 ３款 ， 即第 二 章 “ 民的基本权 利 和义 务” 下 的头 条之 中。据韩 它一切 权利 的前 提和 基础 。 固有权 不 待宪 法规 定 而 公 之 大元教 授介 绍 ，０ ４年 修宪 时 ， 宪法 中规定 人 权条 自明 ， 任 何 一个 现 代 文 明 国家 不 可 能不 给 予 保 护 ２０ 在 是 的权利 。 固有 权 与宪 法 的关 系 是 ： 未 明 确 列举 在 若 款是学 者们 的共 同 主 张 ， 在具 体 如何 规 定 问题 上 但 有过不 同的设 计 方 案 。一 是 写 在 宪 法 序 言 里 ， 是 宪法基 本权利清 单之 中 ， 二 可解 释 为有 意 省 略 ； 明确 若 写在宪 法总纲 里 ， 三是写 在第 ３ ３条 ， 作为 统领权 利 的 列 举在宪 法基 本 权 利 清单 之 中， 属 于 “ 则 事后 确 认 ” 的性 质 。简言之 ， 固有 权 可 以人 宪而 成 为宪 法权 利 ， 概 括性 条款 。 一般认 为 ， 法序 言 主 要在 于确 认 国 宪 无 国 家政 权 的正 当性 、 定基 本 国策 ， 则 性 和 意识 形 态 亦 可不入 宪 ， 论 是 否 入 宪 ， 家都 必 须 给 予 保 护 。 规 原 性较 强 ， 只具有 宣示 意义 而不 具 有 （ 至少 并 非全 部 具 这种 层次 的权利包 括生命 权和人 格尊严 。 对 于生 命 权 的极 端 重 要 性 ， 已无 需 赘 言 。新 中 有 ） 律效 力 。总 纲 的功 能 一 般 也 是 规 定 宪 法 的 基 法 因 本原 则 。如果 将 人 权 条 款 写 人 序 言 或 总 纲 ， 可 以 国成立 以来 的 四部 宪 法 均 没 有 明 确规 定 生 命 权 ， 尚 视之 为原则性 和宣示性 规 定 ， 既 然 已经 写 入 “ 民 此 目前 有学者 极力 呼 吁将 其写 入宪 法 。 笔者 认 为 ， 但 公 的基本 权利 和义务 ” 下 并作 为统 领 性 条款 ， 应 承 生命权 入 宪本 身 是 一 个 伪 问题 。 以现 行 宪 法 为 例 。 之 则 ０日， 五届全 国人 民代 表 大会 通过 了 第 认 其法 律效力 ， 可从 中挖掘 出未 列举 的基本 权 利 。 １８ 并 ９ ０年 ９月 １ 该 若 宪法 仅仅 保 障 已 明确 列 举 的基 本 权 利 ， 么该 条 中华人 民共 和 国宪 法 修 改委 员 会 名 单 ， 委 员 会 负 那 ９ ８年宪法 。对宪法颇 有研究 的梁漱溟先生 规定 就 显得很 突兀 。在此 ， 我们 将其 理 解 为避 免 “ 挂 责修 改 １ ７ 宪 漏万” 的概括 性条款 ， 规范 体 系 Ｅ． 是令 人信 服 等也担任 了 委 员 会 委 员 ； 法 修改 委 员 会 下 设 的秘 在 ． Ｉ － 一 的解 释 ， 同时也更 加符 合人 权保 障的 目的 。 书处 成员 中 ， 还包 括张 友 渔 、 王叔 文 、 肖蔚 云 、 崇德 许 （ ） “ 权 ” 词 的概 念 以观 三 从 人 一 等 宪法学者 。并且 自 １８ ９ ２年 ４月底 还进行 了关于宪 反对 可 以从 人权 条款 中推 导 出未 列 举权 利 的 其 法草 案为期 两个 月 的全 民大 讨论 。从 当时 的记 录来 并 ３ ５ 笔 中一 条理 由是 “ 权概 念 的不 确 定性 、 值 的 多样性 看 ， 无人 提 出要 将 生 命 权 写 入 宪 法 。 ｌ 人 价
未列举基本权的宪法解释方法
未列举基本权的宪法解释方法如何保护未列举基本权，是宪法学的重要课题。
美国最高法院往往从宪法文本中找到权利的来源依据，再根据基本权利分析模式，辅之多元化的宪法解释方法，实现对未列举基本权利的保护。
我国可以借鉴美国的经验，积极从宪法文本中推导出未列举基本权，同时要擅于利用各种宪法解释方法。
我国宪法第二章对于人权保障有相关的规定，但其中所列举并非极其详尽。
随着时代变迁，特别是在多元价值文化的当今社会，其中所遭遇的情形与涉及问题的复杂性，已非宪法中所明示的人权保障范围可以全部涵盖，以至于现实中人们难免存在侵害人民权利与自由的疑虑。
为使权利保障更趋于完整，同时也为弥补宪法所规定不周之处，2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》第24条规定：“国家尊重和保障人权。
”该条对人权的保护作了明确宣示，使宪法保障未明文列举的基本权在宪法文本的规范方面有了依据。
然而，因为该条属概括性条款，无具体范围的规定，有待精确的厘清与理解，如果动辄援用该条无异于使其成为权利的聚宝盆，而忽略其他列举权保护范围的精确讨论。
因此，当前问题在于哪些权利才是宪法未明确列举的基本权?宪法所未列举权利应该如何加以认定和保护?以修宪的方式，增补宪法未规定的权利，是否是正本清源之道?凡此种种问题要获取答案，必须要求我们对未列举基本权利进行详细的探讨。
当前学界对此议题的研究还处在初步阶段，专文讨论仅有三篇。
[1]综观至今我国学界的相关研究成果，对于未列举基本权的探讨研究比较偏重于理论方面的讨论，对于如何具体认定未列举基本权仍讨论甚少。
因此，本文希望借由考察美国最高法院如何通过判决来保护未列举基本权，以期提供我国未列举基本权未来发展的方向。
从美国最高法院来看，也面临着各种新兴权利带来的严峻挑战。
在多年的实践过程中，最高法院对于未列举基本权的保护形成了一套行之有效的论证模式。
大法官的基本方法是在对尊重宪法文本基础之上，运用宪法解释技巧以实现未列举基本权的保护。
我国宪法是否保护未列明权利
我国宪法是否保护未列明权利宪法是国家的根本大法，在内容上所具有的国家根本法的特点，决定了它的法律地位高于普通法，具有最高法律权威和最高法律效力。
宪法是制定普通法律的依据，普通法律的内容都必须符合宪法的规定。
与宪法内容相抵触的法律无效。
宪法作为一项重要制度安排，通常要体现三种相互竞争的价值追求：首先，宪法旨在并且应当用于保护公民自由权，财产权及其相关制度;其次，宪法旨在并且应当用于促进公共利益和公共道德;第三，宪法旨在并且应当用于促进公共参与。
宪法列举公民的各项权利是神圣不可侵犯的，然而，宪法列举的权利是有限的，社会在发展，人类在进步，随之出现的新情况，宪法是否也保护未列举的权利呢？答案应该是肯定的，宪法没有列举的权利，依其性质同样应受宪法保护。
第一，宪法具有其他法律的一般特性，即立法是执法的前提，是执法的基础，没有立法，无法可执，无从谈执法。
执法则是立法实现的途径和保障，没有执法，立法在很大程度上只能等于废纸一堆，立法调控社会关系的目的无从实现。
立法和执法本质上是相互联系，缺一不可。
立法的基础是保护统治阶级与被统治阶级之间权利和义务相互协调，避免矛盾激化，在国家权力的保护下实现的。
宪法规定的基本权利，是人类社会发展过程中人民在反抗压迫争取权利斗争的经验总结。
基本权利其本身就具有相对独立性，宪法为列举的权利应该也是相对独立，应该受到宪法保护的。
第二，我国宪法除了最高权威性、概括性、历史性、广泛性、纲领性等基本特征外，还具有适应性。
宪法的适应性一是指宪法的内容必须准确地反映一定的社会关系，而不能和现实需要脱节。
二是指宪法所具有的通过自身的应变方式使宪法的内容适应政治、经济、文化等各方面变化以及宪法以其国家强制力对法律、行为合宪的能力。
宪法的适应性，揭示了宪法与社会现实之间的一致性和统一性。
宪法未列明的公民在社会发展中逐步揭示的基本权利，如隐私权等是在社会现实发展需要而逐渐突出的权利，但作为记载基本权利的宪法文本，注定不可能列举全部既存的基本权利。
公民基本权利的规定方式、限制方式及体系安排
公民基本权利的规定方式、限制方式及体系安排宪法对公民基本权利的规定，在形式上可以从宏观和微观两个视角来观察。
其宏观方面，即公民基本权利在宪法中的地位问题，笔者已在《公民基本权利在宪法中的地位——以宪法文本为限比较研究》一文详细探讨。
本文的任务是从微观上考察公民基本权利的宪法表现形式。
[①] 具体来说，即指宪法对公民基本权利的规定方式、限制方式以及体系安排。
一、宪法对公民基本权利的规定方式本文所称宪法对公民基本权利的规定方式，包括三层含义：1、从微观上看，根据具体的权利条款中所使用的不同措辞，可区分为两种规定方式：“防范式”和“赋予式”； [②] 2、从宏观上看，对于基本权利的规定方式又可分为“列举式”和“列举+概括式”；3、一种特殊、少见的“指引式”。
可见，这五种方式并非处于在同一层面上，而是从不同角度所作出的划分。
（一）列举式所谓列举式，是指宪法对公民基本权利仅以列举的方式加以规定。
包括我国现行宪法在内的大多数国家的宪法都采用这种方式，不必举例赘述。
比较的结论及评价：包括我国现行宪法在内的大多数国家的宪法都采用列举式规定基本权利。
有学者认为，美国宪法对公民基本权利规定未采取列举方式，甚至开始根本就未写入美国宪法，原因是“联邦政府权力的列举，就是限制之意，……联邦政府规定权利法案不仅没有必要，而且不可能，谁能把人民所有的权利列举无遗，假如列举的权利未臻完备，凡未列入的权利，必然被解释为故意删掉。
”[③] 列举式受到的主要批评就是列举难以穷尽，列举容易遗漏，此外，列举式可能被解释为基本权利仅为列举出的有限几种。
但是，如果不列举，又有什么更好的方式来宣告众多的权利呢？“基本权利自受规范时起，便透过一种分类技巧正式落实到宪法文本中。
”“除具宪法效力外，基本权利的另一特征就是作分类规定；在法律方法中，这是一种对规定进行思考及组织的特殊方式。
”[④] 分类即意味着列举。
可以说，宪法要么不规定基本权利，要规定就必须列举，即使使用笼统和抽象的语词。
未列举基本权利的证成——基于格里斯沃尔德诉康涅狄格州案的分析
未列举基本权利的证成——基于格里斯沃尔德诉康涅狄格州
案的分析
徐钰寒;丁渠
【期刊名称】《河北经贸大学学报:综合版》
【年(卷),期】2022(22)1
【摘要】未列举权利的证成是一个司法实践的过程,也是一场制度正当性的博弈。
格里斯沃尔德诉康涅狄格州案中法官通过援引第九修正案和第十四修正案,发展伴影理论和实质性正当程序理论,运用类推解释的法律解释方法,并诉诸历史和传统、自然权利学说和人权保障基础原理,确证了婚姻领域的隐私权——一项宪法未列举的权利。
宪法未列举基本权利之中纠结着解释主义与非解释主义的分野,蕴含着解读宪法乃至司法的不同理念。
究其根本,未列举宪法权利证成过程中包含的两难选择是司法审查与民主原则紧张关系的呈现。
【总页数】11页(P24-33)
【作者】徐钰寒;丁渠
【作者单位】北京师范大学法学院;河北经贸大学法学院
【正文语种】中文
【中图分类】D911.05
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公民基本权利宪法保护有哪些？
公民基本权利宪法保护有哪些？我国宪法规定的公民基本权利有：平等权，即公民在法律面前一律平等;言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由;宗教信仰自由，包括信仰宗教的自由和不信仰宗教的自由;人身自由、人格尊严、住宅不受侵犯和通信自由;选举权与被选举权。
▲一、公民基本权利宪法保护有哪些?我国宪法规定的公民基本权利有：平等权，即公民在法律面前一律平等;言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由;宗教信仰自由，包括信仰宗教的自由和不信仰宗教的自由;人身自由、人格尊严、住宅不受侵犯和通信自由;选举权与被选举权。
1、平等权，即公民在法律面前一律平等。
2、选举权与被选举权，即年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况和居住期限，都有选举权和被选举权，但依法被剥夺政治权利的人除外。
3、言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。
4、宗教信仰自由，包括信仰宗教的自由和不信仰宗教的自由。
5、人身自由、人格尊严、住宅不受侵犯和通信自由。
6、监督权，包括对国家机关及其工作人员有批评、建议、申诉、控告、检举并依法取得赔偿的权利。
7、社会经济权利，包括劳动权利，劳动者休息权利，退休人员生活保障权利，因年老、疾病、残疾或丧失劳动能力时从国家和社会获得社会保障与物质帮助的权利。
8、社会文化权利和自由，包括受教育权利，进行科研、文艺创作和其他文化活动的自由。
9、妇女保护权，包括妇女在政治、经济、文化、社会和家庭生活等方面享有同男子同等的权利.10、婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护。
11、华侨、归侨和侨眷的正当权利和利益受国家保护。
▲二、我国公民有哪些基本权利?公民的基本权利是公民依照宪法规定在政治、人身、经济、社会、文化等方面享有的主要权利，也叫宪法权利。
它是公民最主要的、也是必不可少的权利。
根据我国宪法规定，我国公民享有的基本权利大致可以分为以下几类：1.公民的平等权。
所有的公民都平等地享有权利和承担义务;所有公民的合法权益都平等地受到法律的保护;任何公民都不享有法律以外的特权;任何公民都不得强迫其他公民承担法律以外的义务。
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未列举基本权利的宪法保护(1)宪法文本对于基本权利的列举，可以追溯到近代成文宪法的产生之初。
1776年的弗吉尼亚宪法，首先对公民基本权利作了专门规定。
1789年制定的美国联邦宪法，最初虽然没有专门规定基本权利，但是不久便通过了被称为“权利法案”的前十条宪法修正案。
法国***后颁布的第一部宪法——1790年宪法，将1789年《人权宣言》作为宪法的序言，还规定了公民享有的集会、请愿、宗教信仰以及有限制的选举权等权利。
美国和法国宪法的做法，为各国宪法所仿效，蔚然成风。
于是，便有了成文宪法列举基本权利的传统，也有了这样的问题——在各国宪法列举之外的未列举基本权利是否应受宪法保护？这一问题虽然有些古老，但是，即使是在美国，这个很早便有了肯定未列举基本权利的宪法第九修正案①的国家，对此问题的争执仍未停止。
当美国联邦最高法院作出一系列判决，承认个人隐私、堕胎、同性恋等“新权利”后，“要不要保护未列举基本权利？”这一争执成为美国社会的热门话题之一。
在1965年Griswold V. Connecticut②一案中，美国最高法院首次提出了宪法上的隐私权概念，判决已经结婚的夫妇，享有避孕的权利。
在1973年著名的Roe v. Wade③一案中，最高法院作出了具有历史性意义的判决：宪法中存在隐私权，因此堕胎是合法行为。
在2003年的Lawrence v. Texas④一案中，美国最高法院推翻了Bowers v. Hardwick，⑤认为德州刑法惩罚同性恋之间的肛交行为，侵犯了第十四修正案的正当程序条款所保护的重要自由与隐私权。
由于这些宪法并没有直接规定的所谓“新权利”极大地改变了美国社会，因而受到了来自美国保守派的强烈攻击。
于是，“要不要保护未列举基本权利？”的争论，连同“司法能动”还是“司法克制”的争论，所谓“解释与不解释”的争论，以及围绕原旨解释的争论，成为美国保守派和自由派之间最为重要的辩论之一。
保守派注重尊重传统，强调对现状的维持。
对保守派而言，传统是实践证明有效的经验，对传统的维护可能会延缓进步，但至关重要的社会秩序却可以维续；而新生事物则具有不确定性，可能会不可避免地危及到一些神圣的东西，发展下去会摧毁他们所珍视的自由。
⑥因此，保守派对原旨主义宪法解释学情有独钟。
保守主义法学家如Robert Bork法官、前首席大法官William H. Rehnquist以及Ediwin Meese将军都是“原初意图”的拥护者。
他们认为，宪法是一部神圣的文献，包含着应受到维护的历史悠久的原则。
法院必须以历史的宪法及其原意解释法律，而不是依赖他们所希望的宪法，或者随时代改变的“活”宪法。
换句话说，法官必须维护法律，不带有他们自己的个人和政治偏好。
否则，将以判例法而告终，这意味着法官篡夺国会的立法权。
⑦因此，保守派强烈批判法院和法官没有权利“制定”这些在宪法条文中没有的“新权利”。
而自由派则相信进步的可能性，希望社会能有所改进。
与保守派相比，他们更注意维护公民的出版自由、言论自由、隐私权和生活方式等方面的权利。
在自由派法学家看来，宪法是“活的文献”，在不同时代和环境中有不同的意义。
他们支持对未列举基本权利的宪法保护，认为个人隐私、堕胎、同性恋等“新权利”可以从宪法精神中引申出来。
前首席大法官Earl Warren和大法官William J. Brennan是这一观点的代表人物。
美国保守派和自由派的辩论，丰富和拓展了未列举基本权利理论的研究，同时也增加了我们对此问题的疑虑和困惑。
面对种种诘责，我们应当如何看待未列举的基本权利，宪法究竟要不要保护未列举的基本权利？一、简单却争议不断的命题对于在宪法列举之外的未列举基本权利的承认，似乎是一个过于简单的问题，也似乎已经不会有太多的人予以否认了。
这是因为，对于大多数人而言，存在这样一些共识。
首先，多数人都认可这样的观点，即：基本权利为宪法所保障，“载明这些权利的宪法能使之得到最大的保障”，⑧但是并不意味着，基本权利的存在与否，要依赖于宪法文本的记载。
准确地说，基本权利并不是宪法的发明或是宪法的授权，而是历史的产物。
一来，基本权利是基本权利观念发展到一定阶段的产物。
资产阶级革命时期欧洲政治思潮的传播和影响，促成了基本权利观念的形成。
当时欧洲资产阶级思想家为了对抗君主权力的扩张，对统治权的正当性与限制的问题进行了反思，提出了众多的理论。
其中最有影响力的有社会契约说、人民主权说与权力分立等理论。
通过这些思潮的广泛传播和积极影响，人们逐渐认识到：国家权力是受限制的，基本权利具有自然法的属性，不受国家干预。
二来，基本权利的形成，也得益于英国及其在北美殖民地社会的权利斗争经验。
⑨如1215年的《大宪章》是僧侣贵族对国王斗争的胜利成果。
它规定国王非经大会议同意不得征收额外税金，还明确规定：“任何自由人，非经同级贵族的裁决或国法裁决，不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放或加以任何其他伤害。
”⑩又如1689年“光荣革命”后制定的《权利法案》，规定国王未经国会同意不得废止法律、不得征收赋税；臣民有权向国王请愿；议会的言论自由以及不受弹劾和质问的权利等。
再如，在北美殖民地所产生的统治契约中，均有保障殖民者在政治和宗教自由的原则规定。
人们正是在与王权作斗争的过程中，基本权利观念得到不断的丰富和发展，并逐渐走向实证化。
因此，从很大程度上讲，基本权利是历史的产物，它是人类社会反抗压迫争取权利斗争的经验总结。
基本权利的产生与发展有其自身独特的生命力，并不依存于宪法。
其次，大多数人都承认，人类的认识能力和立法技术是有限的。
诚然，基本权利的产生与发展，如权利一样，依赖于客观的社会基础。
一如马克思所指出的那样，“权利决不能超出社会的经济结构以及由经济结构制约的社会的文化发展。
”（11）但是，人类的认识能力是有限的，不可能掌握全部的社会、经济和文化等要素，并从中抽象出全部的基本权利；人类的立法能力和立法技术也是有限的，不可能将对基本权利的理解全部转化为规范。
因此，作为记载基本权利的宪法文本，注定不可能列举全部既存的基本权利。
再者，在很多人看来，基本权利是一个开放的、不断发展的体系。
从基本权利的历史发展来看，基本权利的清单一直在不断地扩充。
在近代宪法所列举的基本权利中，多为财产权、人身权这样的自由权。
到了1919年魏玛宪法以后，各国的宪法文本中开始大量出现社会经济权利。
而在第二次世界大战以后，通过战争的教训人们普遍认识到，基本权利在社会生活中的重要价值，将尊重人权、追求和平的价值观提升到前所未有的高度。
适应这一变化，战后形成的宪法文本中关于基本权利的规定便得到进一步扩大，体系更加庞大。
从宪法文本对基本权利规定的这些变化中，可以看出，基本权利从来就是一个不断发展的体系。
社会现实需要的变化，促使基本权利向前发展。
正如英国学者詹宁斯教授指出的：“这些权利（指基本权利）的确切内容决定于舆论的状况和社会的结合形式。
若宗教之间是易于冲突的，那么就需要保护那些信仰一种不为多数所接受的宗教观念的人。
若教育是通向完美生活的途径，那么免费教育也许会成为一种义务。
如果生产资料不能平等地分配，那么，生存权就可能作为最迫切的要求而提出。
”（12）从上述三点共识来看，对宪法列举之外的基本权利的承认，应当是确定无疑的。
既然承认未列举的基本权利，那么，对这些权利的宪法保护应当是顺理成章的了。
但是，具体到实践，人们对于保护一项宪法没有列举的基本权利，还是心存疑虑，并且冒出大量的问题。
一项权利没有宪法上的明文规定，法院能像保护列举的权利一样保护这些权利吗？如果允许法院这么做，又是否有违法治原则？即使无损于法治原则，法院又凭什么认定一项未列举的权利就是基本权利呢？这些实践中必然涉及到的问题，又使得未列举基本权利的宪法保护这一命题变得颇具争议。
二、可救济性的争论既然承认未列举的基本权利，那么，当事人的这些权利受到侵害，是否可以获得司法救济呢？围绕这一问题，美国的法官和学者们曾在十九世纪六十年代展开过一次激烈的讨论。
而这场讨论的起因，便是美国最高法院审理的Griswold v. Connecticut案。
（13）在该案的多数意见中，Douglas大法官援引了宪法第一、第三、第四、第五和第九修正案证明“权利法案”尚存在阴影区域，并进而根据“权利法案”中相关条款所形成的阴影区域创造了隐私权。
于是，在宪法列举的基本权利之外，Griswold案判决首次确认了未列举的宪法隐私权，并给予司法上的救济。
Goldberg大法官撰写的协同意见（14）则进一步指出：第九修正案的语义和历史表明，立宪者相信：除了在前八条宪法修正案中明确列举的基本权利外，还存在其他不受政府侵犯的基本权利。
……第九修正案可能被当作最新发现，也可能早已被人忘却，但是从1791年生效之日起，它就成为我们宣誓效忠的宪法的一个基本部分。
一项基本的根基于我们社会的婚姻隐私权，仅仅因为没有在宪法前八条修正案中规定，而忽视对它的保护。
这是对第九修正案的漠视，将使之归于无效。
（15）在Goldberg大法官看来，未列举的基本权利同样应受宪法保护。
如果漠视对这些权利的保护，那么就等于漠视宪法第九修正案。
对此观点，Black大法官予以了针锋相对的反驳。
首先，Black大法官对第九修正案的作用进行了不同的解读，他指出：我的同事Goldberg大法官所援引的资料恰恰表明，宪法第九修正案是为了防止这一现象的发生，即“通过列举对（联邦政府）权力的例外情况”，“那些没有列举的权利，将落入政府的手中，而得不到救济。
”修正案不是扩展本院的权力或政府其他部门的权力，而是正如每一个学历史的学生都知道的，它使人民确信宪法的所有条款是为了把联邦政府的权力限于明确授予的必要的隐含权力之内。
（16）因此，Black大法官认为，宪法第九修正案并没有为未列举基本权利的宪法保护提供依据。
Black大法官还指出：“虽然法院谈及宪法性的隐私权，仿佛宪法又规定禁止任何限制个人‘隐私’的条款。
但是实际上没有。
……我和别人一样喜欢自己的隐私。
但我仍然不得不承认，政府有权侵犯它，除非宪法明确规定禁止这种侵犯。
”（17）言下之意，他并不反对宪法隐私权，甚至赞赏这一权利。
他之所以反对隐私权的宪法保护，关键在于宪法没有对于这一权利的明确规定。
上述关于未列举基本权利的可救济性的争论，实际上反映了双方在宪法解释方法论上的差别。
以Black大法官为代表的一方，在宪法解释上遵循这样的方法论，即宪法争端的裁决应当限制在成文宪法明文规定或明确暗示的执行性规范之内。
对这种方法论，美国学者John Hart Ely教授称之为“解释主义”（interpretivism）。
（18）遵循这样的解释原则，他们坚信，不成文性的未列举基本权利，不能成为裁判的依据，并获得司法救济。