浅析《刑法》第217条中的“复制发行”行为

完善刑法第两百十七条的设想【摘要】著作权的重要性不言而喻，而当前我国著作权侵权现象泛滥，盗版、抄袭随处可见，著作权侵权行为得不到有力打击，刑法立法的不完善是根本原因之一。

作为最后的救济手段，刑法应当积极发挥应有的作用，伴随着社会经济的不断发展而不断完善和修正。

拥有完备知识产权保护体系，能有效遏制侵权犯罪的发达国家，如美国，在著作权保护上的有益经验是值得我们学习和借鉴的。

【关键词】刑法217条；著作权犯罪；中美比较著作权、专利权和商标权与经济发展、社会进步息息相关，可以说知识产权的保护状况是衡量一个国家发达程度的重要标尺。

当今世界，发达国家大多是知识产权强国，这不仅因为他们拥有先进的理念和发达的技术，更是因为完善有效的知识产权保护体系和制度。

一、我国刑法对著作权犯罪的规制我国刑法对侵犯著作权行为的规制始于1994年7月，《全国人大常委会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，为1979刑法增加规制著作权犯罪一项。

1997年新刑法规定了侵犯著作权罪（刑法第217条）和销售侵权复制品罪（刑法第218条），它们与《著作权法》为共同保护著作权起到了积极的作用。

同时，行政法规方面，在《计算机软件保护条例》和《信息网络传播权保护条例》等相关法律法规中，也明确规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的刑事责任条款。

在现行刑法中，著作权犯罪被归类于破坏社会主义市场经济秩序罪中侵犯知识产权犯罪类别中，并且只由第217条和第218条两条来规制。

其中，第218条为销售侵权复制品罪，即行为人销售明知是217条规定的侵权复制品，且违法数额巨大，本文对该条文不做讨论。

第217条规定“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：1.未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；2.出版他人享有专有出版权的图书的；3.未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；4.制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

On Differences between ＂publish＂ and ＂sales＂ in Copyright Commits--And the Relationship between Section 217 and 218 of the Criminal Law 作者： 李怀胜
作者机构： 中国政法大学,北京100080
出版物刊名： 吉林公安高等专科学校学报
页码： 95-98页
主题词： 著作权 发行 销售 犯罪
摘要：侵犯著作权罪中的“发行”与《著作权法》中的“发行”含义是不相同的，《著作权法》“发行”中的销售行为不限于首次销售，而侵犯著作权罪的销售式“发行”仅指侵权品的首次销售。

以此为出发点，《刑法》第218条销售侵权复制品罪的“销售”是侵权复制品的二次销售或多次销售行为。

侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪有各自互不交叉且前后衔接的调整范围，由此可知《刑法》第218条是第217条的下游犯罪。

非法经营罪和销售侵权复制品罪关系考察【摘要】长期以来，我国对大量的销售侵权复制品的行为以非法经营罪定罪处罚，混淆了非法经营罪和销售侵权复制品罪的关系，造成了非法经营罪的口袋化的趋势。

非法经营罪和销售侵权复制品罪保护客体不同，构成要件也没有法条竞合的关系。

【关键词】非法经营；著作权；销售侵权复制品；法条竞合根据我国刑法第218条，“销售侵权复制品罪”的规定是：“以营利为目的，销售明知是本法第217条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。

”然而司法实践中本罪的适用却没有那么简单，尤其是销售侵权复制品罪和非法经营罪的关系引起了很大的争议。

我们来看一组数据：2011年，全国地方人民法院一审审结知识产权刑事案件案件5504件，同比上升39.62%。

在审结案件中，以侵犯知识产权犯罪判决的案件2967件，以非法经营罪（涉及侵犯知识产权）判处的案件1735件，以其他犯罪判处的涉及侵犯知识产权的案件52件。

在以侵犯知识产权犯罪判决的案件中，以侵犯著作权罪判决的案件594件，以销售侵权复制品罪判决的案件30件。

可以看出，尽管《刑法》专条规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，但长期以来这两个罪名却很少得到适用，尤其是销售侵权复制品罪的案例更是寥寥无几。

实践中相当普遍的销售盗版音像制品的案件都被以非法经营罪处理，这给我国的国际形象以及司法评价都造成了非常大的负面影响，也放任了非法经营罪的口袋化的趋势。

本文拟对此加以分析解读。

一、非法经营罪被广泛适用的原因一方面由于侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪在司法实践中适用困难，另一方面是由于理论上和实务中对侵犯著作权犯罪和非法经营罪的关系理解有偏差。

以销售侵权复制品罪和非法经营罪的关系为例，实践中对于这两罪之间的关系主要有四种意见：第一种意见认为销售侵权复制品罪和非法经营罪之间不存在竞合关系，凡是销售侵权复制品的，只能以《刑法》第二百一十八条销售侵权复制品罪定罪处罚。

浅析《刑法》第217条中的“复制发行”行为作者：王瑞芳陶宏雁来源：《青年与社会》2013年第14期摘要：在我们日常生活中，不法商贩销售盗版光碟等侵权复制品的行为是十分常见的情形。

对刑法中“销售”、“复制发行”行为的不同理解，结果可能适用不同的刑法罪名。

刑法第217条中的“复制发行”虽然行为方式主要表现为销售行为，但其与第218条中的“销售”并不存在任何的交差重叠，前者“复制发行”指的是初次的复制发行，后者“销售”指的是第一次发行之后的再销售行为。

关键词：复制发行；销售；侵犯著作权罪；销售侵权复制品罪保护知识产权是尊重创造性劳动和激励创新的一项基本制度，是建设法治国家和诚信社会的重要内容。

在国家加大保护知识产权力度的同时，侵犯知识产权的违法犯罪行为并没有因此销声匿迹，反而日益显现猖獗。

不法商贩销售盗版光碟等侵权复制品的行为，在日常生活中最为常见，如果具有一定程度的社会危害性，我们就应该用刑法予以规制。

2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于《办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条规定：非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪之后，对于上面这种不法销售行为的定罪则盘旋在刑法第217条侵犯著作权罪与第218条销售侵权复制品罪之间，适用上确有不小的分歧。

究其实质，主要在于对“复制发行”与“销售”行为的界定，以及对“发行”与“销售”的关系理解上存在差异。

一、“复制发行”的行为认定“复制发行”从语言学的角度来看，应该是“复制”与“发行”两个词的合并，而不是一个整体的词汇。

众所周知，法律调节的仅仅是人们的行为，并不调解人们的思想，那么，把这两个词一并规定在刑法规范中，对其具体行为的理解则一般存在以下四种可能，其一将“复制发行”仅仅理解为“复制”行为，不能再包含“发行”行为。

主要原因在于刑法第218条已经规定了销售侵权复制品罪，因此，为了保持刑法条文之间的整体平衡，应当把“发行”行为等同于“销售”，对于存在有“发行”行为的，直接适用刑法第218条即可，不比考虑第217条的适用。

[基金项目]本文是“中南财经政法大学刑事司法学院2018年研究生创新教育计划”资助项目(项目编号：201810717)[收稿日期]2019-03-18[作者简介]颜美宁（1994—），女，湖北秭归人，中南财经政法大学硕士研究生，研究方向为刑法学。

网络环境下“复制发行”概念的解释与适用颜美宁（中南财经政法大学，湖北武汉430073）[摘要]《刑法》第二百一十七条“复制发行”的概念应随着技术和时代的发展而不断调整。

首先，数字化时代的“复制发行”不应固守印刷术时代“有形载体”的要件；其次，应支持司法解释将“复制发行”理解为“复制、发行或者既复制又发行”的做法；最后，刑法解释具有独立性，将“信息网络传播行为”视为“复制发行”既是实践的需要，也没有超出国民预测可能性。

[关键词]复制发行；网络传播[中图分类号]D925.2[文献标识码]A[文章编号]1009-6566(2019)04-0090-05一、提出问题网络技术的更新换代，使相关犯罪也悄然发生变异和升级。

然而，刑事立法、刑法理论形成于传统社会，原本与网络没有任何关系，许多具体概念也难以适用于网络犯罪[1]。

以侵犯著作权罪为例，生成于印刷术时代的“复制发行”概念，在解释网络空间中异化的著作权侵权行为时往往捉襟见肘。

具体而言，有以下三种挑战：第一，BT 下载。

BT 又叫比特流，是一种内容分发协议，其工作方式为：分配器或者文件持有者将文件发送给其中一名用户，再由这名用户转发给其他用户，用户之间相互转发自己所拥有的文件部分，直到每个用户的下载都全部完成。

那么，BT 技术是否可以为“复制发行”行为所容纳呢？第二，深度链接，即绕过被链网站首页直接链接到分页的链接方式是否可以解释为发行行为。

第三，外挂程序。

外挂因改变软件的部分程序为游戏玩家作弊而为大众知悉，如今已渗透于各种直播平台、微信抢红包等领域。

那么，外挂对计算机程序的修改是否属于复制发行行为呢？针对上述著作权侵权行为，学界众说纷纭。

63个刑法经典案例分析一、外国人在中国领域内犯罪[案情]被告人:某甲,男,33岁,前苏联人,副驾驶员。

1985年12月19日,被告人某甲与机长某乙等机组人员,在原苏联境内驾驶47845号安一24型民航客机,执行某市民航局101/435航班任务。

当飞机飞到东经118。

09’00",北纬52。

40’00”上空时,被告人趁领航员上厕所之机,以机舱出机械故障为由,将机械师骗出驾驶舱,随即锁上驾驶舱门,扭动自动驾驶仪,持刀威逼驾驶飞机的机长某乙向中国方向飞行,机长被迫改变航向,19日14时30分许,该机降落在我国黑龙江省某县某乡农田里。

[问题]某甲在我国领域内犯罪是否适用我国刑法?[判决]法院判决认为,被告人某甲以暴力手段劫持飞行中的民用航空器,飞入我国境内,其行为危害了公共安全,构成了犯罪,应依照中国刑法论处。

[法理分析]本案涉及我国刑法的空间效力问题,被告人某甲虽是外国人,但我国司法机关有权对其犯罪行为行使司法管辖权。

因为:第一,某甲劫持航空器,已违反我国参加的《东京公约》、《海牙公约》和《蒙特利尔公约》的通知规定,“如发生外国飞机被劫持在我国降落等有关涉外事件,应按我国法律,并结合上述三个公约的有关规定处理”,同时符合我国《刑法》第九条所规定的中国应承担条约义务的范围内,“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。

”第二,我国《刑法》第6条第13款规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的、除法律有特别规定的以外,都适用本法。

”“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

”某甲不是享有外交特权和豁免权的外国人,有关刑事责任问题,不需要通过《刑法》第11条之规定解决,“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任问题,通过外交途径解决”,即不属于“法律有特别规定的”,情况,某甲的犯罪行为虽始于我国领域之外,但其犯罪结果却发生在我国领域以内,依照我国的有关规定,属于我国领域内犯罪,所以,应适用我国刑法,依法追究其刑事责任。

“以营利为目的”在网络著作权案件中的刑法适用作者：谢焱来源：《东方法学》 2017年第4期内容摘要：网络著作权案件的特殊性是在网络环境下发生的侵犯著作权情形，在刑法适用领域应秉持谦抑精神，坚守罪刑法定阵地。

“以营利为目的”在第217条侵犯著作权罪和第218条的销售侵权复制品罪中的性质不同，前者是短缩的二行为犯，后者是断绝的结果犯。

通过对具体案例的分析，论证了只有在侵犯著作权罪案件中，间接故意的认定与目的犯并不矛盾；“以营利为目的”包括直接营利和间接营利，但仅限于积极获利的情形，消极利益的获得如商业使用盗版软件的行为尚不能用现行刑法规制。

销售侵权复制品的情形无需特殊举证，销售本身即可反制“营利目的”。

关键词：以营利为目的〓网络著作权〓侵犯著作权罪〓销售侵权复制品罪一、网络著作权案件的共性和特性著作权的对象是作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

网络著作权是著作权的下位概念，是指各类以数字形式存在的具有独创性的作品在网络环境下所享有的著作权权利。

换句话说，网络著作权保护的对象是网络中的作品。

在网络中传播的作品主要有两类：传统作品的数字化形式和借助数字化技术产生的作品形式，统称为“网络作品”。

〔1 〕网络著作权与传统著作权相比有以下特点：网络著作权的地域性消失；网络著作权的权利人身份认证困难；网络著作权的专有性被削弱。

在批量复制技术、网络传播技术日益发达的今天，网络著作权侵权现象日益严重，也受到了很大关注。

对于网络著作权案件是否应予以立法上的特殊关注，笔者认为这属于刑事政策范畴的考量，对于任何一种社会现象的规制，尤其是因为社会现代化而在商业、经济领域内新出现的社会现象的规制，都不仅仅是法律条文、法律体系的讨论，还有实际的国情及立法价值的探讨。

〔2 〕而本文仅在现行法的框架下展开，拟对司法实践有所裨益。

在现行法看来，网络只是一个环境，一个场所，很多传统的行为在网络上都可以发生，同样地，犯罪行为也会随之而来。

2020年12月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（十一）》自2021年3月1日起施行，这次刑法有关知识产权犯罪的修改，是1997年全面修订刑法以后第一次对有关知识产权犯罪规定作出修改完善，涉及知识产权犯罪条款第8条，此外，刑法修正案（十一）对于侵犯商业秘密的犯罪行为类型进行了补充，新增“商业秘密罪”。

《刑法》知识产权部分的8处修改一、将刑法第二百一十三条修改为：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

”二、将刑法第二百一十四条修改为：“销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

”三、将刑法第二百一十五条修改为：“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

”四、将刑法第二百一十七条修改为：“以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的；（四）未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；（五）制作、出售假冒他人署名的美术作品的；（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。