韩大元《宪法学基础理论》(复习笔记 第十章 人与人权)【圣才出品】

DOI:10.13415/ ki.fxpl.1999.04.003法学评论(双月刊)1999年第4期(总第96期)评论·专论·争鸣论宪法规范的至上性韩大元内容提要:“宪法实质是法”的观念是宪法学保持其生命力与价值的重要体现,是建立宪法学体系的理论基础。

宪法规范至上性原理是人类在长期的实践经验中寻求的具有理性基础的原则,体现立宪主义基本精神。

健全的法治社会是以宪法规范的至上性为基础的社会。

本文从宪法哲学的角度分析了宪法规范至上性的逻辑基础,并提出了社会变革中维护宪法规范价值的必要性。

主题词:宪法　宪法规范　至上性 现代宪法学理论普遍认为,宪法首先是一种法,而且是一种具有最高法律效力的法。

作为法,宪法自然具有规范性,并以其特殊的规范形式发挥调整社会关系的功能。

“宪法实质是法”的观念是宪法学保持其生命力与价值的重要体现,是建立宪法学体系的理论基础。

对这一基本的理论问题,过去宪法学界并没有给予应有的重视,有些学者从提高宪法地位的角度,片面地强调了宪法与普通法律的区别,忽视了宪法与法律之间存在的应有的共性,客观上造成了宪法规范性被削弱的局面。

在传统社会向现代社会转型的过程中,我们有必要从法的基本特征角度重新审视宪法所具有的规范性,维护宪法规范的至上性价值,以此为基础建立具有普遍社会意义的价值规范体系。

一、宪法的规范性为了说明宪法规范的至上性,首先需要论证宪法所具有的规范性。

从一般理论上讲,宪法作为一种法,自然具有其规范性,以规范的形式发挥其作用。

法的生命是规范,而有效性则是规范的实体价值,没有有效性规范就会失去意义。

宪法的规范性是调整社会生活的重要体现,反映了宪法的本质功能。

承认并维护宪法的规范性是现代宪法学理论发展的重要成果,是实证主义宪法学向实质主义宪法学转变的主要标志。

在宪法学发展的很长一段时期,宪法被人们看作是“政治法”,是确认政治现实,基于政治需求而变化的一种软弱的知识体系,其规范性价值没有得到应有的重视。

论宪法的人权保障（一）人权为国家权力提供了正当性基础，对国家权力的控制，体现了国家权力的全部意义。

人权观念的演变直接导致国家权力内容与方式的变化。

在不同的历史时期，国家权力的内容与方式虽不同，但其体现为保障的人权的目的性是一致的。

1、近代宪法的观念是通过对国家权力的制约使人权得到保障的。

人权的保障是目的，限制国家权力是手段。

如何限制国家权力是首要考虑的问题。

具体来说，通过确立主权在民，有限政府以及三权分立和宪法诉讼等机制来保障人权。

因此，近代的宪法尽管大多数都将人权的保障条款直接写进了宪法，但它体现出来的理念是通过限制国家权力来保障人权，如何限制国家权力是首要考虑的问题。

具体来说，通过确立主权在民，有限政府以及三权分立和宪法诉讼等机制来保障人权。

这与国家在自由竞争时期的“守夜人”角色是相一致的。

2、现代的宪法的人权价值已不仅在于为政府提供正当性基础，已是社会共同体的价值基础。

以人的尊严为基础的人权保障，为全社会提供了价值基础。

“构成宪法的各个组成部分以其不同形式体现共同体社会的价值秩序和价值决定，建立以人权为核心的价值体系。

”（徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，第13页，中国人民公安大学出版社，2001年第1版。

该部分作者是韩大元教授.）因此，在新历史时期，人权保障对国家权力提出了新要求。

（1）国家在保护人权方面不再是消极的，而且负有积极的义务，特别是国家“保护性义务”的觉醒。

人权保障是衡量国家权力是否正当的一杆标尺。

人权的保障的新需求，促使了国家“保护性义务”的觉醒。

“保护性义务”在逻辑上是国家义务的一部分，即基于人权的内在制约性要求，国家应通过立法界定个人行使权利的边界来实践其保护性义务。

（2）人权保障的新要求还带来了国家权力运作的新模式。

在新的时期，保障人权的新要求不再强调国家权力的分权、限制，而是逐渐走向了协力合作。

无论国家职能从近代的消极到现代的积极，还是国家权力从严格的分权制衡到合作，都是以人权保障为根本目的的。

宪法学各章节知识点整理汇总复习资料第一章宪法的基本理论（上）第一节宪法的概念一、宪法的语称1、在汉语中，“宪”、“宪令”、“宪章”等语词在我国古代典籍中多有记载，不过它们的含义不同于今天的“宪法”。

具体而言，这些语汇主要有两种含义：其一是指国家的法律、法令或制度。

其二是指效法，法令的公布、法律的实施等。

2、在近代中国，根本意义的“宪法”一词一般认为由改良主义思想家郑观应首先引入，郑氏在其所著《盛世危言》中要求清廷“立宪法”、“开议院”，实行君主立宪。

3、中国最早在法律文件中使用近现代意义的“宪法”一语，是1908年清政府制定的《钦定宪法大纲》。

4、西方古代也有“宪法”这个词，但西方古代的“宪法”在很多情况下指的是政治体制。

4、1787年《美利坚合众国宪法》对constitution的使用则型构了近现代宪法的基本内涵。

二、宪法的界定关于宪法的界定有实质意义与形式意义两种。

（实质意义的宪法是从法律规范的内容来界定宪法的。

实质意义的宪法亦可被称为广义的宪法，它能解决诸如“英国没有宪法”这样的问题，因而为许多人所采信。

形式意义的宪法则是根据宪法作为法律的形式特征来界定宪法的，即宪法是指其制定和修改程序异于普通法律，并在效力上高于普通法律的成文法典。

西方国家的宪法绝大多数都是成文宪法，法国的托克维尔说：“英国没有宪法”，就是从形式意义而言的。

）三、宪法的形式特征（一）宪法的制定和修改程序异于普通法律1、宪法的制定和修改机关不同于其他法律。

宪法的制定和修改要有一个特别的机关。

宪法的制定机关也称制宪机关，制宪机关一般为一个专门机构。

我国在制定1954年《宪法》时曾专门成立了“宪法起草委员会”。

我国宪法修改也较为特殊，我国宪法是全国人民代表大会修改的，但是通过成立“宪法修改委员会”来修改，最后由全国人民代表大会通过颁布的。

2、宪法的通过和修改程序不同于其他法律。

一般来说，主要有三种情况：（1）由立法机关以绝对多数通过。

论中?韩两国宪法中国家的人权保护义务Ⅰ.绪论说现代是人权的时代也不为过。

为保护人权世界，各国集中了国家的力量并实施了各种政策。

因为人们从出生时刻起，作为人类就拥有权利。

这一认识是中国和韩国所共有的基本认识。

中国于2004年将人权条款添加到《中国宪法》第33条，从此正式开始了人权研究。

韩国因过去独裁政权等的原因，人权实际上未能起到本质上的功能，特别是韩国宪法将人权作为基本权利，看成比原有意义上的人权更加缩小形态的保障。

在基本权利关系上，《韩国宪法》第10条对国家义务做了如下规定：“国家有义务确认和保障个人所擁有的不可侵犯的基本人权”。

“基本人权”是依据现行宪法而具有现行效力的裁判规范，在这一点上，与一般理解的人权概念有所不同。

另外，实现现行化的宪法规范在宪法现实中应该成为具有生活规范力的实质性规范，在这一点上，与其将此理解为抽象和理念的世界乃至自然法层次上谈论的权利（即，人权/human rights，Menschenrecht），不如理解为具体宪法实务上现行宪法层次的权利。

与韩国宪法学界对于基本权利的保护角度相比，中国学界的人权保护观点有所不同。

因此，本论文以研究韩国宪法的人权保护为中心，考察有关中国宪法角度上的人权的研究。

Ⅱ.人权与基本权利的关系1.人权的概念一般根据存在的认证根据和效力根据是现行法还是自然法而区分人权（human rights）和基本权利（Grundrechte）。

即，人权根据自然法认可，但是基本权利由现行法保障。

人权就是人类的权利，即全部人类只要是人类就因是“人类”的理由而享受的权利。

所以，人权是在国家之前天生就有的前国家性权利。

因此，不需要通过国家立法规定，不需要通过国家权利保障该效力，具有超现行效力的权利，即人权是自然权。

《韩国国家人权委员会法》第2条第1号将‘人权’定义为“宪法及法律保障或大韩民国加入并批准的国际人权条约及国际惯例法所认可的作为人类的尊严和价值及自由和权利”。

导论宪法学的基本范畴一、宪法学概念与特点1．宪法学概念宪法学是指以宪法现象为研究对象的法律科学，反映了宪法发展的内在原理与规律。

宪法学的这一定义包含四个方面的基本含义：（1）宪法学是一门法律科学，反映了宪法学作为社会科学和法学的性质。

（2）宪法学的研究对象是宪法现象，即与宪法有关的社会现象都可纳入到宪法学研究范围。

（3）宪法学是一门知识体系，包括研究和揭示宪法现象的不同分支学科。

（4）宪法现象通常指宪法规范、宪法制度、宪法意识与宪法秩序。

2．宪法学特点宪法学诞生于西方社会，并随着资产阶级宪法的制定与实施，不断发展和完善。

从宪法学的专业化角度分析，宪法学的具体功能有：（1）宪法教育是公民教育的基本形式。

无论在公法领域还是在私法领域，宪法学提供了综合性的、指导性的原理，为各部门法学在宪法学原理的指导下，获得原则与体系的统一性提供依据，构成国家法律体系与法学体系的基础。

（2）宪法学是整个法学体系的基础。

（3）宪法学在国家法制统一中的作用。

从宪法和法治的关系看，重视宪法学的理论价值、建立科学的宪法学体系是依法治国的内在要求。

而立法又是依法治国的前提。

立法的基本理念是民主化与科学化，只有遵循民主与科学的原则，才能制定出良法，实现立法的民主价值。

（4）宪法学是人权之学。

通过宪法学的学习与研究，人类能够感受到社会主体的价值与尊严，强化人的目的性价值。

（5）宪法学是培养法律人宪法思维的知识与技术。

宪法学在执法活动中的功能首先表现在法律人宪法意识的培养，即以宪法学的理念与知识为基础培养法官、检察官、律师等法律人才的宪法思维。

（6）宪法学是一种普及人类宽容精神的基本知识。

宪法的历史发展告诉我们，妥协与宽容是现代宪政的基本精神，而研究宪政精神的宪法学充满着人类的和谐与宽容精神。

（7）宪法在国家决策的民主化与科学化中的作用。

宪法学是价值性与实践性相结合的理论体系，它是制定与调整国家统治政策的基本依据。

宪法学不仅要解释宪法现象存在的理论意义与具体原理，而且要积极地把宪法学理论价值转化到国家政策的制定与实施过程之中。

第三编公民的基本权利第十章人权与公民基本权利【知识框架】【重点难点归纳】一、人权1．人权的宪政意义建立有限政府既不是宪政的唯一目的，也不是宪政的终极目的。

宪政最终极的关怀是人权，其主要的目的在于保障人的基本权利免遭政府权力的侵害。

因此，建立有限政府就是人权保障的需要。

2．西方人权传统当然，西方宪政中的人权保障，是与近代的“自然权利”说联系在一起的。

这种权利观，认为人权具有下列属性：（1）固有性这种权利观认为，人权是人之作为人所具有的、与生俱来的权利。

（2）不可侵犯性侵犯人权，正如侵犯人的身体、生命一样。

因此，人权的不可侵犯性，必然要求国家保障人权。

（3）普遍性马克思曾说，“人是类存在物”，人具有“类本质”，人具有“类意识”。

人权在应然形态上是不分种族、肤色、民族、年龄、身份、职业、性别、信仰、阶级、教育状况、财产状况、国籍等，由一切人无差别无限制地享有的。

（4）个人性自然权利所说的人权都是以个人为主体，被表述为自由、自利、自主、自尊、自卫之类个人权利。

总之，近代西方宪政所宣告并保障的人权，或是自然权利，或是一种未被称之为自然权利，但实质上是自然权利的人权。

3．中国的人权观整个近代中国《宪法》中的人权保障具有如下特点：（1）如果权利是由国家授予的，对权利的规定是纲领性的也就合情合理。

（2）国家给予那些热爱国家、忠实于国家或是国家“成员”的人以人权，但剥夺那些敌视政府的人享有人权的资格。

（3）既然国家可授予权利，国家也就拥有充分的权力来限制权利；只要限制和授予权利一样，是通过立法来实施的。

（4）国家通过法律合法限制人权，则没有任何法律仅仅由于其限制人权而被视为无效，只要有关的法律是通过适当程序制定的法律，同时，也就无需任何程序来决定是否特定的法律侵犯了人权。

二、公民与国籍1．公民的概念及其含义（1）公民和人民的区别根据周叶中教授的观点，在我国，公民和人民是两个不同的概念。

它们的区别是：①范畴不同a．公民是与外国人相对应的法律概念。

韩大元《宪法学基础理论》复习笔记第四编国家机关的宪法地位第十三章选举制度一、选举制度的基本范畴1．选举制度的历史与概念（1）选举制度的历史选举作为古老的社会权力与政权组织形式，反映了人类在治理国家过程中积累的经验与理性。

选举制度历史发展的基本特点是：①选举的发展与经济的发展是同步的。

当出现资本主义商品经济发展时，社会需要公正、公平且具有权威性的政权组织形式，通过选举活动扩大了政权的社会基础，重视民意的价值;②选举制度所体现的价值与民主政治的发展水平是一致的。

选举权的扩大是民主制度在政治上取得的积极成果，选举的发展为民主政治价值的体现提供了有效的表现形式与内在的动力;③选举制度的发展与政权组织形式的完善有着密切的联系，它是政权合法性的重要基础;④选举制度是普遍性与特殊性价值的统一，历史、传统与文化对选举制度发展的多样性产生了重要影响。

（2）选举制度的概念选举制度是指关于选举国家代表机关代表与国家公职人员的原则、程序与具体方法的各项制度的总称。

①广义的选举制度包括选举代表机关代表与特定公职人员的选举，选举主体的范围比较广泛;②狭义的选举制度是指选民依据选举法的规定选举代表机关代表的制度。

2．新中国选举制度的历史发展（1）1953年我国颁布了新中国第一部选举法，对全国与地方人大代表的选举程序与原则作了具体的规定。

（2）1979年7月，第五届全国人大第二次会议对1953年选举法进行了重大修改，反映了社会主义民主与法制建设的新要求与经验，通过了全国人大与地方人大选举法。

在选举制度方面的主要发展是：①进一步扩大普选的范围，除依法被剥夺政治权利的人以外，凡年满18岁的公民都有选举权与被选举权；②扩大直接选举范围，将直接选举范围扩大到县；③实行差额选举，将各级人大代表等额选举改为差额选举，规定候选人名额应多于应选人名额；④调整划分选区的方法，将选区划分方法改为按居住状况、生产单位、事业单位与工作单位，便于选民参加选举；⑤改变推荐代表候选人的方法，规定任何选民或单位有3人以上附议，都可推荐代表候选人；⑥规定对代表的监督与罢免程序；⑦规定可以采用各种形式宣传候选人等。

第十二章我国宪法上的基本权利体系一、平等权1．平等与平等权概念（1）平等的理念平等是一种表明同其他对象之间相互关系的概念，以存在两个或两个以上的对象为前提。

宪法意义上的平等概念是一种以宪法规范的平等价值为基础，在宪法效力中体现平等的内涵。

（2）平等权概念平等权是指公民平等地享有权利，不受任何差别对待，要求国家给予同等保护的权利与原则。

平等权的具体特点是：①平等权的性质具有双重性，即作为主观权利与客观秩序的规范性质；②从公民与国家的关系看，公民有权要求国家提供平等的保护，不因公民性别、年龄、职业、出身等原因给予差别对待；国家有义务无差别地保护每一个公民的平等地位；③平等权概念意味着公民平等地行使权利，平等地履行义务；④平等权概念意味着它是实现基本权利的方法或手段。

2．平等权的历史发展平等观念与法是同时产生的，平等是法的基本属性，同时也是法追求与维护的目标。

人类社会的发展是不断地发现平等价值，不断地扩大平等范围的过程。

3．平等权的宪法地位（1）平等权在基本权利体系中的地位①平等权是公民享有的基本权利，是人类不可缺少的，与生命权、自由权具有同等价值的权利；②平等权与其他基本权利一样反映了历史发展的进程，是不同历史时期人们向往平等与自由的必然结果；③作为一项基本权利，平等权的存在形式有其特点。

（2）平等权既是基本权利，又是宪法原则平等权一方面有其综合权利体系的性质，同时又有作为宪法指导原则的性质。

权利性与原则性是平等权的基本特征。

4．平等权内容（1）法律面前人人平等法律面前人人平等作为一项宪法原则，包括的主要内容有：①所有公民平等地享有权利和平等地履行义务；②任何公民都受法律约束，不允许有超越法律规定的任何特权；③所有公民在司法上一律平等，即实施法律、执行法律和适用法律上平等；④法律面前平等是指法律赋予公民权利能力上的平等，同等条件下公民具有获得相同权利的资格，并不表示行为能力上的平等。

（2）禁止差别对待与合理差别判断差别正当性的基本原则是：①是否符合作为宪法核心价值的人的尊严原则；②确定差别措施的目的是否符合公共利益；③采取的手段与目的之间是否有合理的联系等。

《宪法学》课程进阶学习50本推荐书目（2015年版）一、相关学科基础部分1.［古希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1997年版。

2.［法］卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版。

3.［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版。

4.［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版。

5.［英］马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书2002年版。

6.【美】乔治·萨拜因著、【美】托马斯·索尔森修订：《政治学说史》（上下卷），邓正来译，世纪出版集团·上海人民出版社2010年版。

7.［美］斯科特·戈登：《控制国家——西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版。

8.［美］汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1997年版。

9.王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》（修订本），北京大学出版社2005年版。

10.李强：《自由主义》，中国社会科学出版社1998年版。

二、有关宪法学基础部分中国学者：1.许崇德：《中华人民共和国宪法史》（上、下），福建人民出版社2005年版。

2.韩大元：《宪法学基础理论》，中国政法大学出版社2008年版。

3.张千帆：《宪法学导论》，法律出版社2004年版。

4.胡锦光：《中国宪法问题研究》，新华出版社1998年版。

5.季卫东：《宪政新论》，北京大学出版社2002年版。

6.韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》（第二版），中国人民大学出版社2008年版。

7.童之伟：《法权与宪政》，山东人民出版社2001年版。

8.陈新民：《德国公法学基础理论》，法律出版社2010年版。

9.林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版。

10.林来梵编：《宪法审查的原理与技术》，法律出版社2009年版。

第三章宪法规范一、宪法规范的概念与特点1．宪法规范的概念（1）宪法规范的定义宪法规范是指以宪法典为基础调整宪法关系的各种规范的总和。

这里讲的“各种规范”是由宪法典规定的，表明宪法规范内部的各种构成要素。

宪法规范通常由宪法制定规范、宪法核、宪法修改规范与宪法律组成。

（2）宪法关系①宪法关系的特点a．涉及的社会生活领域十分广泛；b．在宪法关系中国家或国家机关始终是重要的参与者，宪法关系既包括社会、国家与个人之间的关系，同时也包括国家机关之间的相互关系；c．宪法关系是法治国家中最根本的、基本的法律关系。

②宪法关系的类型a．国家与公民之间的关系，它是最基本的宪法关系，是国家民主与法治发展的基石。

在公民与国家的权利与权力关系中，公民的权利与自由是国家权力的产生和运行的基础；b．国家与国内各民族的关系；c．国家与政党之间的关系；d．国家机关之间的关系。

2．宪法规范的特点（1）宪法规范的政治性①制宪过程是一种政治性的选择，制宪的社会背景、制宪力量、制宪程序等并不是一种抽象的法律形式，它与一定的政治力量与具体利益联系在一起，反映特定的政治利益。

②宪法规范具体内容的确定反映一种政治选择。

在一个特定国家制宪过程中，宪法规范的内容与所调整的宪法关系体现国家的基本政策与政治理念。

③宪法规范的调整方式与调整过程受一定政治利益的约束。

（2）宪法规范的限制性宪法典或宪法性法律中存在着大量的限制性规范，除对国家权力运行本身设置各种限制性规定外，人权保障规范本身强化了规范的限制功能。

限制人权的合理界限的确定、国家权力之间的相互控制等有助于强化宪法规范的限制功能，以保证宪法规范发挥其调整社会生活的功能。

（3）宪法规范的最高性①宪法规范最高性的概念宪法规范的最高性是指在时间与空间上与其他事物相比较具有优位性、妥当性与实效性，约束一切国家机关、社会团体与政党的活动。

②宪法规范最高性的表现a．宪法规范是社会生活中具有最高价值的准则，它构成一切政治社会的基础。

韩大元《宪法学基础理论》复习笔记第三编人权与基本权利第十章人与人权一、人自第一部成文宪法开始，“人”就成为宪法的主体。

宪法上的人的核心价值是拥有尊严。

二、人权1．人权的概念人权最初是从道德权利中发展起来的，其基本含义是作为人应该享有的自由。

人权具有三个方面的含义：（1）人权是一种道德意义上的权利，属于应有权利的范围，是指作为人应享有的权利。

（2）人权就实质而言，是国内管辖的问题，是一种法律权利。

（3）人权还必须是一种实有权利，一种实实在在的现实权利。

2．宪法文本中人权的表述人权在各国宪法文本中有不同的含义与表述方式。

概括起来有以下几种表述模式：（1）宪法文本中直接规定人权；（2）宪法文本中不直接出现人权字眼，但解释上人权表现为基本权利或基本权；（3）严格限制人权在宪法文本中的含义，直接以基本权利规定人权的核心内容；（4）文本中同时出现人权与基本权利、基本的权利等表述，在实践中主要通过宪法解释规则确定其具体内涵。

3．宪法文本中人权的含义（1）在宪法文本中人权与基本权利、人权与基本权等同时存在的情况下，人权内涵的界定有不同的标准。

（2）从宪法文本中人权概念存在的基本特点看，人权实定化以后便成为基本权或基本权利。

人权与基本权利的区别主要是：①人权是一种自然权，而基本权利是实定法上的权利；②人权具有永久不变的价值上的效力，而基本权利是法律和制度保障的权利，其效力与领域受到限制；③人权表现为价值体系，而基本权利具有具体权利性；④人权源于自然法，而基本权利源于人权等。

三、权利概念1．权利概念的发展权利是指公民在宪法和法律规定的范围内，以作为或不作为的方式取得利益的一种行为。

人权的法定化首先表现为权利形态，而权利形态发展到一定阶段后形成具有普遍意义的基本权利形态。

2．权利的基本特征（1）权利是公民的一种法定资格。

权利的类型、权利的范围、权利行使方式以及权利主体活动等受宪法和法律的约束。

权利的法定性是权利活动合理性与合法性保护的基础，赋予公民从事合法行为的资格。

《宪法学的研究对象和研究方法》1.一个国家制定宪法的根本目的在于确认和巩固有利于统治者的经济制度、政治制度、文化制度和社会制度等2.宪法学研究的对象：宪法文本宪法理论宪法规范宪法现象及宪法运行过程3.宪法学研究方法：阶级分析法——宪法是阶级斗争的产物，具有鲜明的政治性社会主义宪法从不掩饰国家性质，集中体现无产阶级的根本意志，体现最广大人民群众的根本利益历史分析法——把研究对象置于它所产生的特定的历史条件和背景下加以分析和比较的方法宪法中的某些规定在特定的历史条件下是合理的，但随着经济社会条件的变化，它可能失去合理性而成为影响甚至阻碍社会发展的因素。

所以，用历史的眼光、发展的观点观察分析各种宪法现象，才是正确评价宪法的科学方法比较分析法——更为重要的是将不同国家的制度置于各自的历史、文化和政治脉络中去考察，辨析其实质上的差异，避免生搬硬套或盲目照搬规范分析法——主要通过文义解释、体系解释、历史解释和目的解释等方法来阐发宪法规范的内涵理论联系实际的方法——以马克思主义原理为指导，联系国内国际大局，联系社会实际去观察和分析宪法及其发展规律的方法《宪法学的历史发展》1.实证主义（positivism）——是强调感觉经验、排斥形而上学传统的西方哲学派别2先验——.通常意义上理解，同“经验”相对，意为先于经验的，但为构成经验所不可或缺的3.法律实证主义（Legal Positivism)）——其主张法律是人定规则，法律和道德之间没有内在的和必然的联系4.规范法学派——法律研究方法上，只从逻辑形式上去分析法律，无需作任何政治、道德或正义的评判.认为后者不是法学的任务；法律规范是一个有等级的结构体系，低一级的法律要服从高一级法律，最终都要服从设定的基本规范；法律的效力与等级体系是一致的.该学派认为国际法应优于国内法，反对国家主权的概念，反对公法私法的划分和“三权分立”的学说《宪法学的分类和特征》1.近代宪法学——以反封建为目标，主张自由放任的经济模式，维护最低限度的社会安全与秩序，反对国家过多干预私人生活2.现代宪法学——加入了“福利国家”的理念，一定程度上积极介入社会经济生活，经济活动秩序必须以保障每个人有尊严的生活为前提，主张财产权也有社会义务3.宪法体现的高度政治性，决定了宪法学研究也具有鲜明的政治性4.罪刑法定原则——法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。

韩大元《宪法学基础理论》复习笔记第五编社会变革与宪法实施第十九章宪法与社会现实一、宪法规范与社会现实关系在宪法的运行过程中，出现规范与现实的冲突是正常的现象，冲突是绝对的，而两者的协调是相对的。

从宪法规范与社会现实的特点出发，我们可以分析冲突出现的主要原因。

宪法规范是具有高度概括性与富有弹性的规范体系。

作为社会生活高度浓缩体的宪法与丰富多样化的社会生活之间难以达到完全的一致。

从社会现实的特征看，社会现实是以流动性与变革性为特征的，相对于宪法规范的概括性与稳定性而言，社会现实则是具体的，规范的调整不可能包括实际存在的所有的社会关系。

宪法规范与社会现实各自的结构与功能上的差别，可以说明两者产生冲突的不可避免性。

受制宪者或修宪者主观认识能力的限制，规范的内容设计与实际生活或未来生活之间达到完全一致的情况是很少见的，规范的产生就包含着与未来生活之间可能出现的冲突。

既来源于政治权力的需求，同时又规范政治权力是宪法存在的基本形式。

政治权力本身的属性与特征是造成规范与现实冲突的最主要原因。

二、宪法规范与社会现实冲突宪法规范与社会现实之间的冲突是不可避免的，冲突存在的形式与类型有：1．规范性冲突与现实性冲突以冲突产生的原因为标准，可以把冲突分为规范性冲突与现实性冲突。

规范性冲突一般分为两种：（1）因规范结构内部的不合理性而导致的冲突，面对社会现实的变革，规范本身需要作自我调整，以避免规范滞后于现实的现象；（2）不同规范之间出现的冲突，即因规范的不统一破坏法律体系的完整性。

2．正常的冲突与非正常的冲突以冲突的危害程度为标准，可以把冲突分为正常的冲突与非正常的冲突。

这是冲突的基本分类。

正常冲突是宪法发展的内在动力，不断赋予宪法以新的发展契机与丰富的社会基础。

3．整体性冲突与局部性冲突以冲突发生的影响为标准，可以把冲突分为整体性冲突与局部性冲突。

整体性冲突容易出现在社会变革初期，集中表现在经济政策的制订、社会改革措施的调整、中央与地方权力的划分等方面。

韩大元《宪法学基础理论》复习笔记第二编中国宪法的历史与基本原理第六章旧中国宪法的历史遗产一、旧中国宪政史的简要回顾1．清末立宪时期中国宪政运动的帷幕是由戊戌变法拉开的，戊戌变法对于中国宪法思想的启蒙产生了深远的影响。

这一阶段的立宪目的十分明确，工具主义的宪法观十分明显。

这从根本上妨碍了将立宪推向纵深发展的可能性。

（1）1908年8月，清廷颁布《钦定宪法大纲》，以其为将来制定宪法时的准则。

这是中国历史上第一个以“宪法”来命名的宪法性文件。

（2）1911年10月10日武昌起义爆发，辛亥革命席卷了大半个中国。

清廷为了收拾人心、挽救危局，于11月3日颁布了《宪法重大信条十九条》。

2．民国三权宪法时期这一时期的宪法，无论是《中华民国临时约法》，还是袁记约法、贿选宪法，在形式上都采用了三权宪法的制度，即立法权、行政权与司法权分立制衡。

3．民国五权宪法时期这一时期具有代表性的宪法是孙中山先生的五权宪法，在形式上采取国民大会制和五院制。

孙中山先生的新“三民主义”和五权宪法思想是在1931年《中华民国训政时期约法》中以根本法的形式确定下来的。

二、旧中国宪法史的遗产与传统1．引入了近代宪法，初步体验了宪法的价值。

《钦定宪法大纲》正式引入了宪法概念，在一定程度上普及了宪政价值。

《宪法重大信条十九条》（简称《十九信务》）的颁布施行，让中国第一次试验了君主立宪制，在中国开了宪政的先河。

在中华民国时期，《临时约法》实行责任内阁制，不仅在约束袁世凯上取得一定的功效，还成为1917年旨在反对北洋军阀统治的“护法运动”的战斗旗帜。

2．制宪技术日渐成熟，宪法典逐步完备。

从宪法的条文上来看，条文数目呈逐渐增多的态势；从内容和体系上看，从仅仅规定皇权而无民权，到否定皇权而肯定民权，到主权与民权、中央与地方、重要的国家机构、宪法的修改与解释等宪法的基本制度都包括其中。

3．吸收西方有益的宪法文化，同时继承中国传统文化。

在中国传统文化与西方宪政理论发生冲突时，当时的统治者并没有采取盲目照搬西方宪政制度的做法，而是对不同的宪政体制进行了比较，试图在传统文化与西方宪政价值之间寻求平衡。

宪法史话韩大元中国是一个专制制度根深蒂固的国家。

尽管几千年前的历史典籍中就有了“宪法”一词，但其含义仅指普通的典章法令，而与作为“法之法”的现代宪法不可同日而语。

这一压制人权和自由，践踏民主和法治的专制制度，最终导致中国在19世纪40年代后逐渐沦为半殖民地的深渊。

专制制度导致中国沦落19世纪80年代，改良主义思想家郑观应在其《盛事危言》一书中提出“立宪法、开议院”的主张。

随后，1900年康有为、梁启超实行“戊戍变法”，要求“伸民权、争民主、开议院、定宪法”。

“戊戍变法”没能乞求来民主宪政，反而遭到封建保守势力的残酷镇压，但它揭开了中国近代立宪运动的序幕。

郑氏首创，康梁实行一、旧中国宪法发展简史（一）清朝末年的立宪运动“戊戍变法”失败后，晚清政府为了欺骗人民，苟延残喘，不得不于1908年颁布《钦定宪法大纲》，假装“预备立宪”。

《钦定宪法大纲》以日本的1889年帝国宪法为蓝本，企图用根本法的形式把封建专制的皇权统治巩固下去。

但是适得其反，1911年武昌起义爆发，晚清政府用3天时间炮制出《宪法重大信条十九条》（简称《十九信条》），宣布正式立宪，可是这一切最终还是没能挽救其覆灭的命运。

三天立宪（二）中华民国的立宪活动1912年辛亥革命胜利，临时大总统孙中山颁布的《中华民国临时约法》是中国历史上唯一的一部资产阶级共和国性质的宪法性文件。

它确立了“主权在民”和“权力分立”的资产阶级民主共和制度。

但仅凭此一纸约法，并不能束缚袁世凯的手脚。

袁世凯及其继任的北洋军阀们先后制定了“天坛宪草”（即1913年《中华民国宪法》〈草案〉）、“袁记约法”（即1914年《中华民国约法》）、曹錕的“贿选宪法”（即1923年《中华民国宪法》）以及胎死腹中的段祺瑞《中华民国宪法草案》，用民主宪政之名行军阀专政之实。

1928年，蒋介石在南昌重建国民政府，先后颁布了1928年《训政纲领》、1931年《中华民国训政时期约法》、1936年“五五宪草”（即《中华民国宪法》〈草案〉）以及1947年《中华民国宪法》来维持其一党专政和个人独裁统治。

第二章宪法制定一、制宪权范畴1．制宪权的概念（1）制宪权的定义制宪权是宪法制定行为的依据。

宪法制定就是制宪者运用制宪权创造国家基本规范的行为。

（2）相关概念辨析①主权是一个国家的最高权力与权威的体现。

根据主权在民的原则，国家最高权力与权威都源于主权。

享有主权者实际上拥有制宪权；②修宪权是一种依据制宪权而产生的权力，可以理解为制度化的制宪权；③从权力的位阶关系看，宪法修改权是属于宪法核心内容的，某种意义上高于立法权、行政权与司法权的具体权力形态，其功能存在严格的界限。

立法权是根据宪法授权而产生的权力，属于制宪权与修宪权的下位概念。

2．制宪权的产生最早系统地提出宪法制定权概念并建立理论体系的学者是法国大革命时期的著名学者埃马努埃尔·约瑟夫·西耶斯。

19世纪中叶，在实证主义宪法学盛行的德国，拉邦德和耶林内克等法实证主义者们否认了制宪权概念本身的合理性。

他们认为，宪法制定权、宪法修改权和立法权是同一概念，没有实质上的区别。

施密特从宪法理论上区分了制宪权和修宪权的界限，论证了宪法与法律在效力上的位阶关系。

3．制宪权的基础从宪法学的发展历史看，制宪权理论源于古代雅典、古罗马的法制及其中世纪根本法思想，并与近代国民主权、立宪主义思想的结合中逐步形成为综合性概念。

4．制宪权的正当性制宪权首先要具备正当性基础，并运用正当性的制宪权创制宪法，建立统一的实定宪法秩序。

制宪权的正当性主要说明权力的依据与基础问题，直接与权力的存在有关。

宪法是否具有正当性是宪法发挥功能的前提和基础，它与合法性范畴共同构成宪法存在的形式。

5．制宪权的性质主权是一种国家统治形态的最高决定权，制宪权作为最高的政治决断权，实际上包含在主权范畴之内，即制宪权转化为主权。

6．制宪权的界限制宪权是一种受制约的权力，客观上存在着一定的界限，主要表现为：（1）制宪目的的制约。

从各国制宪过程看，制宪者本身有自己的制宪目的，不同的制宪目的产生不同性质的宪法。

韩大元：中国宪法学上的基本权利体系进入专题：宪法学基本权利●韩大元（进入专栏）【摘要】基本权利是现代宪法学的重要部分，直接体现了国家与公民的基本关系。

不同的宪法文化与体制孕育着不同风格与特色的基本权利体系。

中国宪法学上的基本权利体系反映了中国社会结构与宪法发展的基本特点，日益呈现出开放性与多样性的发展趋势。

【关键词】宪法学；基本权利；宪法文化在当代中国，随着社会结构的演变与依法治国方略的实施，宪法学理论取得了长足的发展，为社会转型提供了重要的理论支持。

经过宪法学者们的共同努力，中国宪法学研究在各个领域取得了一系列研究成果。

其中，有关基本权利理论与体系问题的探讨已成为中国宪法学体系的重要内容与学术特色，正在成为具有学术影响力的知识体系。

一、中国宪法学的历史传统与基本权利概念的演变（一）中国宪法学的历史传统宪法学在中国产生与发展已有100多年的历史，宪法学的发展记载了中国社会现代化、法制化的历史进程。

由于中国社会结构与宪法文化的特殊性，早期的宪法学是在学科体系所需要的客观条件还没有成熟的环境下，为了适应“富国强兵”的现实政治需求而得到发展的，一开始就缺乏宪法学发展所需要的专业精神与动力机制。

中国宪法学源流始于西方宪政文化的介绍与传播过程，但在移植过程中受了不同法律文化传统的影响，形成了混合的知识体系。

其主要特点是：一是在中西宪法文化的冲突与矛盾中移植了西方宪政理论，为传统中国政治体制的变革注入了新的活力，使社会变革在一定条件下具有宪政价值；二是在不同的历史时期，中国宪法学尽管面临各种复杂的现实问题，宪法学的政治性与学术性之间存在紧张关系，但多数学者仍试图保持宪法学的学术品格与理论的本土性；三是通过学者们的学术研究，初步建立了宪法学自身的学科体系，如在宪法学基本理论研究、宪法学专题研究、宪法学说史研究、比较宪法学研究、宪法学教学研究等方面取得了一定的进展。

中华人民共和国成立以后，经过宪法学发展的初创期(1949—1957)、宪法学发展的曲折发展时期(1957—1965)、宪法学发展的停止期(1966一1976)、宪法学的恢复与繁荣时期(1978一至今)等四个阶段，中国宪法学在原有宪法学理论遗产的基础上走向逐步成熟阶段，已发展为对中国社会发展进程产生重要学术影响的知识体系。

第九章中国宪法的基本原理一、中国宪法的基本结构1．宪法结构概念宪法结构是指宪法内容的具体组织和排列形式。

同样的宪法内容因排列方式不同有可能形成不同的宪法结构。

宪法结构分为形式结构和内容结构。

形式结构是指将宪法规范的内容加以编排的方式；内容结构是指将具有相同性质的宪法规范编排在同一内容之中，使宪法关系中的相同规范具有合理的表现形式。

2．我国宪法结构（1）宪法序言①宪法序言的特点。

宪法序言是指写在宪法条文前面的陈述性的表述，以表达本国宪法发展的历史、国家的基本政策和发展方向等。

宪法序言规定的内容是多种多样的，其基本特点体现了宪法基本理念和精神，有助于人们从整体上把握宪法的内容和基本精神。

②宪法序言的内容。

我国宪法序言主要包括以下内容：a．历史发展的叙述。

宪法以叙述性的语言回顾了自1840年以来中国社会发展进程，明确规定了工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的国体。

b．规定国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设，逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。

c．规定国家的基本国策。

包括：完成祖国统一大业；社会主义建设事业的依靠力量是工人、农民和知识分子；团结一切可以团结的力量，巩固和发展爱国统一战线；维护民族团结，促进各民族共同繁荣等。

d．规定了宪法的根本法地位和最高效力。

③宪法序言的效力。

宪法序言的法律效力是宪法演变与发展的必然要求，它具有宪法作为法律应具有的基本属性。

宪法序言的效力具有统一性、整体性与具体性的特点。

宪法序言法律效力的肯定说是合理的理论，符合宪法发展的一般特点。

a．肯定说宪法规范具有法律效力，作为宪法规范组成部分的宪法序言自然具有法律效力，只是这种法律效力具有不同的表现形式，不能把序言的法律效力与法律效力的具体表现形式相提并论，认为宪法序言中的历史发展叙述等部分没有法律效力。

b．否定说宪法序言只是表明了宪法制定的历史与国民的意志，是社会政治理想与信念的体现，并不具有法律效力。

第二十章宪法解释一、宪法解释的概述1．宪法解释的概念（1）宪法解释的概念①宪法解释的定义宪法解释是一种探求宪法规范客观内涵的活动，具体指一定主体对宪法内容、含义及其界限所作的一种说明。

宪法解释的概念一般分广义和狭义两种。

a．广义的宪法解释主体比较广泛，除有权机关外，还包括政府、社会团体、学者等对宪法的解释。

b．狭义的宪法解释专指有权机关依法对宪法规范内涵所作的说明。

②宪法解释与法律解释的区别a．宪法解释是把宪法规范适用于现实生活的过程与活动，解释过程与国家的政治共同体、与社会基本价值体系有着密切的关系，而一般法律的解释并不必然与社会共同体或与价值体系问题有关；b．一般法律规范的结构是具体而明确的，在现实生活中进行解释或解释的空间是比较有限的，而宪法规范中包含着大量原则性与抽象性的内容，几乎所有的宪法规范客观上都存在解释的空间；c．宪法解释与法律解释具有不同的思维模式。

法律解释通常是通过具体的规范分析方法解决法律与社会的冲突，而宪法解释思维是一种宏观的思维模式，从宪法价值体系的宏观角度揭示宪法的意义与内涵。

（2）宪法解释的要素宪法解释是一种体系化的过程，构成其内容的要素有：宪法解释主体、宪法解释的方法、宪法解释的问题与需要具体化的宪法规范等。

宪法解释的基本目标是宪法问题的解决。

（3）宪法解释与宪法实践宪法解释的主要意义①客观地认识宪法，在具体的宪法问题（宪法事实）中寻求和认识宪法的价值。

其实质功能在于：一方面发现宪法问题，另一方面判断与决定宪法问题；②通过宪法解释活动，为宪法运行机制的完善提供基础，使宪法在持续性与变化中满足开放性的现实要求；③宪法解释在宪法规范与社会现实冲突的解决过程中发挥着重要的功能，有助于维护宪法尊严，为及时地解决宪法冲突提供有效的机制；④宪法解释在一定条件下启动宪法变迁机制与程序。

2．宪法解释的性质与宪法学体系（1）宪法解释与宪法学分支学科在整个的宪法学知识体系中宪法解释学处于基础的地位，直接影响其他分支学科的发展，为整个宪法学理论的发展提供价值判断与方法论基础。

主讲人：韩大元公民的基本权利和义务是现行宪法的重要内容，它反映了宪法的性质和基本特点。

基本权利的设定和具体内容，关系每一位公民的切身利益，具体表现了宪法作为根本性规范的特点。

基本权利的行使与基本义务的履行构成了公民在一个国家中的宪法地位。

基本权利对于公民来说，是最重要、最根本的权利，同时，也是社会生活中应当具有的最低限度的权利。

它是一种稳定的权利体系。

基本权利主体是指依据宪法规定，享有基本权利的主体。

公民是基本权利的一般、经常性主体。

所谓公民，是指具有一国国籍的自然人。

我国《宪法》在第33条中规定，凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。

我国采取出生地主义与血统主义相结合的原则确定国籍，不承认双重国籍。

在我国宪法中，对基本权利进行了如下分类：平等权、政治权利、人身自由、宗教信仰自由、文化教育权利、社会经济权利、监督权与请求权和特定主体权利。

平等权平等权是我国宪法规定的基本权利体系中的重要组成部分，是权利主体参与社会生活的前提与条件。

平等权是宪法和法律规定的实体性权利，同时，也是实践过程中的权利。

所谓平等权，是指公民平等地享有权利，不受任何差别对待，要求国家给予同等保护的权利与原则。

从平等权的概念中可以看出，平等权具有主观权利与客观秩序的双重性。

从国家与公民的关系来看，公民有权要求国家给予平等保护，国家有义务无差别地保护每一位公民的合法权利。

平等权意味着公民平等地行使权利，平等地履行义务。

政治权利政治权利是指公民依据宪法和法律的规定，参与国家政治生活的行为可能性。

其内容包括两个方面：一是选举权与被选举权；二是言论、出版、集会、结社、游行与示威自由。

选举权是选民依法选举代议机关代表和国家机关公职人员的权利。

被选举权，是指选民依法被选举为代议机关代表和国家机关公职人员的权利。

言论、出版、集会、结社、游行与示威自由是宪法规定的政治自由。

言论自由是公民有权通过各种语言形式宣传自己的思想和观点的自由。