关于比较广告的立法
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广告法第二条的内容、主旨及释义一、条文内容:广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动,应当遵守本法。
本法所称广告,是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。
本法所称广告主,是指为推销商品或者提供服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。
本法所称广告经营者,是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。
本法所称广告发布者,是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。
二、主旨:本条是关于本法适用范围的规定。
三、条文释义:本条共五款,包含以下三层含义:(一)关于本法在地域上的适用范围。
本条第一款明确规定,“广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动,应当遵守本法”。
所谓“中华人民共和国境内”,是指我国行使国家主权的空间,包括陆地领土、领海、内水和领空四个部分。
按照1992年2月25日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《中华人民共和国领海及毗连区法》的有关规定,所谓“陆地领土”,是指“包括中华人民共和国大陆及其沿海岛屿、台湾及其包括钓鱼岛在内的附属各岛、澎湖列岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛以及其他一切属于中华人民共和国的岛屿”;所谓“领海”,是指“为邻接中华人民共和国陆地领土和内水的一带海域”,领海的宽度是从领海基线量起为12海里;所谓“内水”,是指“中华人民共和国领海基线向陆地一侧的水域”,包括海域、江河、湖泊等;所谓’领空”,是指中华人民共和国陆地领土、领海和内水的上空。
因此,本法作为我国的高立法机关即全国人民代表大会常务委员会通过的法律,是在全国范围内发生法律效力的,一切在中华人民共和国境内从事广告活动的单位和个人,都必须遵守本法。
(二)关于广告的定义。
广告可以有许多种的分类。
比较广告——市场竞争中的“擦边球”比较广告被视为在市场竞争中打击对手、抢占市场的有效方式,但比较广告也并非无往不利,使用不当会招致不必要麻烦。
本文拟从比较广告被称为“悬崖边上的舞蹈”入手,分析比较广告的特点、法律规范,以及应当遵循的原则,从而寻找比较广告扬长避短的方法,巧打“擦边球”,为商品赢得市场。
标签:比较广告法律规范遵循原则比较广告(Comparative advertising),指的是在广告中将一种产品与其他同类相竞争的产品相比较,从而突出本产品的某些特殊方面,使受众接受该产品并产生购买行动的一种广告表现方式。
市场经济的繁荣使商业广告得到了空前的发展,商业广告逐步成为现代社会推销商品和服务、了解商品和服务信息的基本手段,广告形式也不断推陈出新,比较广告因其最具戏剧性、成本最低、效果最好、具有强烈竞争性等特点,不仅能给广告受众传递一般的商品信息,而且能传递与竞争者的比较信息,并以此来凸显自己优势而具有更醒目的宣传效果,所以倍受青睐。
但由于比较广告控制起来比较棘手,故在一些国家和地区明令禁止,有人称之为“悬崖边上的舞蹈”,就是一个形象的比喻。
一、我国比较广告的法律规范没有规矩,不成方圆。
任何一种活动都必须要遵循一定的规矩,比较广告也不例外,任何不负责任的比较,都会不公平地伤害竞争者。
由于比较广告容易歪曲事实或通过明示或暗示的方法,损害竞争对象的产品,所以必须对其慎重使用。
因为即使在西方明确可以使用比较广告的国家,他们也禁止不正当的比较广告,也不准比较广告进行不真实的攻击,更有一些国家明令禁止比较广告。
在我们国家,比较广告也多存争议,但国家并没一棒子打死。
我国法律对比较广告的态度原则上采取了原则允许、例外禁止的制度,允许正当的比较广告,但对贬低他人,以及虚假、引人误解的比较广告持禁止态度。
也就是说,法律并不禁止对竞争对手的产品或者服务进行客观、科学和公正的评价,但一定要确保内容的客观性和所依据事实的可证明性。
《广告法规与管理_》法学基础知识一、内容简述首先广告法规是规范广告行为的基本准则,这意味着广告发布者需要按照法律规定来制作和发布广告,确保广告内容真实、合法,不误导消费者。
同时广告法规也是保护消费者权益的重要工具,比如防止虚假宣传、保护个人隐私等。
接着在广告管理方面,主要是对广告活动的监督和管理。
这包括对广告内容的审查,确保不违反法律法规;对违法广告的处罚,维护市场秩序;以及对广告行业的指导,促进其健康发展。
1. 简述广告法规与管理的重要性在当今社会,广告无处不在,它已经成为我们日常生活中不可或缺的一部分。
然而广告法规与管理的重要性,也常常被我们忽视。
事实上广告法规就像是给广告行业的“安全带”,保证我们免受不规范广告行为的侵害。
首先广告法规确保了广告的合法性,没有法规的约束,广告可能会变得杂乱无章,甚至误导消费者。
法规的存在,让广告发布者必须遵循一定的规则和标准,不夸大宣传,不欺骗消费者。
其次广告法规有助于维护公平竞争的市场环境,在广告的战场上,如果没有统一的规则,一些企业可能会采取不正当的手段进行竞争,比如虚假宣传、恶意攻击竞争对手等。
而广告法规就像是一个公正的裁判,确保每个企业都在公平的竞技场中竞争。
再者广告法规也有助于保护消费者的权益,有时候一些不良广告可能会损害消费者的利益,比如诱导消费者购买不合格的产品。
有了广告法规,消费者的权益就能得到更好的保障,让消费者在享受广告带来的便利的同时,也能得到真正的实惠。
广告法规与管理的重要性不言而喻,它不仅保障了广告的合法性,维护了公平竞争的市场环境,还保护了消费者的权益。
我们每个人都应该重视广告法规,让它成为我们生活的“守护神”。
接下来我们将更深入地探讨广告法规的具体内容和它在现实生活中的实际应用。
2. 阐述广告法规在法治社会中的作用广告法规在法治社会中扮演着非常重要的角色,首先广告法规能够保护消费者的权益。
有了广告法规的规定,我们能够在各种广告宣传中更准确地辨别产品的真实信息和功能,防止虚假广告误导我们。
广告法1. 概述广告是商业活动中的重要一环,通过各种媒介向公众传递产品或服务的信息,以促进销售和推广品牌形象。
然而,广告也可能存在虚假宣传、误导消费者等问题,因此需要有相应的法律法规对广告行为进行监管和规范。
在中国,广告法是主要的法律法规,旨在保护消费者的合法权益,维护市场秩序和公平竞争。
2. 广告法的立法背景和目的广告法是中国国家人民代表大会常务委员会于1994年颁布的,经过多次修订和完善,最新版本于2015年生效。
广告法的立法背景主要包括以下几个方面:•经济发展:中国经济的快速发展导致广告行业蓬勃发展,但也出现了一些不良的广告行为,损害了消费者权益和市场秩序。
•消费者权益保护:广告作为一种商业宣传手段,对消费者产生了重要影响。
为了保护消费者的合法权益,需要制定相应的法律法规进行监管。
•公平竞争:广告行为直接关系到市场竞争的公平性。
为了维护市场秩序和公平竞争,需要对广告行为进行规范和监管。
广告法的目的主要包括以下几个方面:•保护消费者权益:广告法规定了广告的真实性、合法性和诚信性要求,禁止虚假宣传、误导消费者等不良行为,保护消费者的合法权益。
•规范广告行为:广告法对广告的发布、内容、方式等进行了规范,要求广告必须明确标识广告属性并符合道德和社会公共利益的要求。
•维护市场秩序和公平竞争:广告法禁止虚假或者引人误解的广告,保护市场竞争的公平性,防止不正当竞争行为。
3. 广告法的主要内容和规定广告法主要涉及广告的发布、内容、方式、监管等方面,具体规定包括以下几个方面:3.1 广告发布•广告发布者应当具备相应的资质,并按照规定进行备案或者审查。
•广告发布者应当对广告的真实性、合法性和诚信性负责,不得虚假宣传、误导消费者。
•广告发布者应当明确标识广告属性,以免误导消费者。
3.2 广告内容•广告不得含有违法、虚假、误导性信息,不得侮辱、诽谤他人。
•广告不得损害社会公共利益,不得违背社会公德和道德风尚。
•广告不得使用依赖科学、权威认证等手段虚假宣传。
中华人民共和国广告法解读第一条为了规范广告活动,促进广告业的健康发展,保护消费者的合法权益,维护社会经济秩序,发挥广告在社会主义市场经济中的积极作用,制定本法。
〔释义〕本条是关于立法宗旨的规定。
(一)广告是商品经济发展的产物,广告业的发展水平,在一定程度上反映了一个国家商品经济发展的水平。
我国广告业的发展是与我国的改革开放政策紧密相联的。
建国后直至党的十一届三中全会以前,由于受产品经济思想的影响和集中统一的计划经济体制的束缚,我国的广告业发展十分缓慢,没有形成一个行业。
在“文化大革命”的十年动乱期间,广告被彻底否定。
1979年以前,全国经营广告业务的专业企业不到10家,报刊、杂志、广播、电视等新闻单位基本不经营广告业务。
1979年后,我国实行改革开放政策,企业从过去全部依靠计划组织生产经营逐步转向主要依靠市场组织生产经营,消费者的消费观念也发生了重大的变化,这些情况为我国广告业的生存和发展提供了有利的条件。
(二)从1981年至1994年,我国的广告业取得了长足的进步,主要表现于以下几个方面:第一,行业规模初步形成。
1979年以后,我国的广告业迅速发展起来,从1981年到1990年的十年间,全国广告营业额从1.18亿元增加到25亿多元,平均每年递增40%;广告从业人员从1.6万人增加到13万多人,平均每年递增26%;广告经营单位从2200家发展到1.1万多家,平均每年递增20%。
到1990年底,全国共有广告公司1076家,经营广告业务的报社1298家、广播电台563家、电视台747家、杂志社2197家,广告制作厂家859家。
到1993年底,全国广告营业额已达134亿元,广告从业人员31万多人。
目前,我国已经初步形成了具有一定规模、服务门类和媒介种类比较齐全、能够为社会提供系列化信息服务的广告产业。
第二,广告服务质量明显提高。
十余年来,我国的广告服务质量有了明显的提高,广告设计从简单化、公式化、雷同化的模式向力求以完善的艺术形式表现广告主题的方向发展;广告制作向采用国际先进技术装备转变;以广告公司为代表的行业服务水平,朝着以创意为中心、以全面策划为主导、提供优质服务的方向发展;广告中更多地采用广告新技术和新材料;等等。
《广告法律法规》第一章广告法的概述【第一节:广告法的概念和调整对象】★广告法的概念:狭义上的广告法,即是指全国人大制定和通过的《中华人民共和国广告法》,它是国家为了规范广告活动的,促进广告业的健康发展,保护消费者的合法权益,维护社会经济秩序,发挥广告在社会主义时常中的积极作用而制定的,有关调整广告管理、广告审查、广告经营发布活动处理广告纠纷的法律规范的总合。
广义上的广告法则是指以《广告法》为基本法,相关广告法律规定、行政法规、地方法规为补充的法律体系。
★广告法的特征:(1)兼有私法属性的公法。
现代法学通常认为,涉及公共权益、公共关系的法为公法。
而属于个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法为私法。
(2)兼有程序法内容的实体法。
实体法是指以规定、确认权利和义务或职权和职责为主的法律。
如宪法、民法、刑法、行政法等属于典型的实体法。
程序法是指保证权利和义务得以实施或职权和职责得以履行的有关程序为主的法律。
如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等。
(3)发展性和变动性。
★广告法的调整对象所谓法律的调整对象是指某部法律所调整的特定社会关系或所规范法律行为。
第一,广告监督管理机关在依法监督、检查、管理各种广告活动中发生的广告监督管理关系。
第二,广告审查机关在依法审查各种商业广告中发生的广告审查关系第三,广告活动主体之间的广告经营法律关系。
第四,广告的违法行为的处罚与法律救济。
在广告活动中,行政之间和市场主体之间因行政监督和法律救济而产生的法律关系同样需要广告法来调整。
★广告法的作用(1)有利于广泛广告活动,促进广告业的健康发展(2)有利于切实维护消费者的合法权益(3)有利于促进社会主义市场经济的发展,是市场经济的催化剂(4)有利于促进社会主义市场文明建设★广告法的效力范围(1)广告法的对象效力范围,指广告法的适用对象,包括三个方面:一是广告活动主体;二是行政执法主题;三是其他相关主体,如在广告中推荐产品的单位、社会团体、产品认证机构等。
新《⼴告法》⼴告代⾔⼈规则深度解读孟洁腾讯公司法律顾问、腾讯研究院⾼级研究员 ⼗⼆届全国⼈⼤常委会第⼗四次会议表决通过了新修订的《中华⼈民共和国⼴告法》,并于2015年9⽉1⽇起正式施⾏。
此次修订是⾃1995年2⽉1⽇规制我国⼴告的根本⼤法《中华⼈民共和国⼴告法》实⾏近20年以来的第⼀次修订。
1995年《⼴告法》实⾏的时候,家庭电脑在我国还没有普及,第⼀⽀⽹络⼴告还没有出现,⽽在这⼆⼗年中,中国⼴告市场经历了巨变。
根据中国产业信息⽹发布的报告(引注1),⽬前中国是全球第三⼤⼴告市场,并预计到2018年将进⼀步增加⾄1,277亿美元。
现⾏的⼴告监管体制存在着⾼层级⽴法严重滞后,底层级⽴法琐碎、不全⾯、针对性不强等诸多问题,我们在新《⼴告法》中很欣喜地看到了诸多在实践中遇到的问题将有法可依、有据可寻。
号称“史上最严⼴告法”的新⼴告法可谓今年最“⽕”的⼀部法律,实施当天即引起了轩然⼤波,吸引众多媒体纷纷解读,许多品牌掀起了病毒营销式的跟风、戏说。
有⼈测算,⽬前电视⼴告有30%受新⼴告法影响,电台⼴播和报纸有90%受新⼴告法影响,⽹络媒体有60%受新⼴告法影响。
新⼴告法为何这么“⽕”?想来有以下⼏个原因: ⼀、较之旧《⼴告法》,新《⼴告法》涉及的主体众多,包括⼴告主、⼴告经营者、⼴告发布者、⼴告代⾔⼈、互联⽹信息服务提供者、公共场所管理者、电信业务经营者等; ⼆、新增或者进⼀步完善的特殊商品或服务的⼴告准则涉及的⾏业众多,包括药品、医疗器械、农药、兽药、烟草、保健⾷品、医疗、教育、培训、房地产等; 三、上述利益关系主体有些在⽴法阶段并未深⼊参与,新法实施之后才惊觉对⾃⾝发展前景、经济利益会造成重⼤影响; 四、我们也可以看到有不少媒体、⽹友并未认真研读法条便进⾏误读,造成了错误的⼤众舆论; 五、法律责任加重,可操作性增强,违法成本⼤⼤提⾼; 六、对于旧法未规定的内容(⽐如⼴告代⾔⼈、互联⽹⼴告)以及进⼀步细致规定的内容(⽐如虚假⼴告)虽有很⼤⽴法进步,但对实践中的各种情况缺乏⼀定的针对性和可操作性,成为了业务共同关注的难点问题。
《广告法》第十一条第一款的思考近日,有人问《广告法》第十一条第一款为何无罚则?笔者通过认真思考和仔细琢磨,觉得《广告法》第十一条规定不设定相应的行政违法责任,这种设置是有深意的,也是符合现行法律和政策要求的。
鉴于准确理解法条有利于依法处理实践中出现的相关情况,现将笔者对《广告法》第十一条第一款的思考与大家分享,以求共同探讨。
《广告法》第十一条规定“广告内容涉及的事项需要取得行政许可的,应当与许可的内容相符合。
广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的,应当真实、准确,并表明出处。
引证内容有适用范围和有效期限的,应当明确表示”。
《广告法》五十九条规定:“有下列行为之一的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,对广告主处十万元以下的罚款:(二)广告引证内容违反本法第十一条规定的”。
1、读懂法条的内涵按照全国人大法工委《立法技术规范(试行)(一)》规定:“应当”与“必须”的含义没有实质区别。
法律在表述义务性规范时,一般用“应当”,不用“必须”。
那么广告内容涉及的事项需要取得行政许可的,与许可的内容相符合是广告主的法定义务,不相符的就是违反《广告法》的违法行为。
《广告法》对违反第十一条第一款的行为没有设定处罚,也没有对为该款广告设计、制作、代理服务的广告经营者和发布者设定处罚条款(包括广告代言人),仅对违反该条第二款引证内容违法行为设定处罚。
按照行政处罚的处罚法定原则,违反该款的违法行为依法不应当处罚,宜采用行政指导的方式规劝企业改正违法行为。
2、与法条有关的几种情形从《广告法》第十一条第一款的法条表述来看,与之相关的情形有四种。
一是,广告涉及的事项为无需取得许可的一般经营项目的,也就是广告未涉及行政许可的,仅仅与登记的经营范围不符的,《广告法》未设置相应的法律规范,当然这种广告行为不属于违法行为,也符合包容监管原则的体现;二是,广告内容涉及的事项需要取得行政许可的,与许可的内容不相符合的,违反该款法条描述情形的,认定违反《广告法》的规定,但是依法不予处罚;三是,广告内容涉及的事项需要取得行政许可的,与许可的内容相符合的,与法律规范要求一致,是合法的广告行为;四是,广告内容涉及的事项需要取得行政许可的,与许可的内容相符,但涉及到广告审查,按照相关单行条例、规章的规定依法处理。
华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 摘要比较广告是一种颇具争议的广告表现形式也可以沦为不正当竞争的帮凶近年来在我国悄露头角比较广告并没有引起我国业界及学者的相当重视本文便是以此为契机经济因素尤其是政策法规对于比较广告发展的影响为比较广告在中国的健康发展提出符合中国国情的建议介绍前人研究成果和不足包括比较广告的定义定量研究以及经典案例解析等方法对比较广告在中美两国的发展历史和使用现状进行比较分析中美文化差异着重对影响比较广告发展最为直接的中美两国的政策法规进行详尽的比较分析并在前文比较和借鉴的基础上比较广告比较研究法规管理华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 AbstractMy dissertation is a comparative study of comparative advertising in China and the USA and tries to deal with the differences on the using and managing of this marketing instrument in a detailed and profound way.After defining the term “comparative advertising” and indicating the different types of the approach, I devote the next section to questions associated with the historical development and practical use of comparative advertising in the two countries as well as attempt to outline answers to the questions: To what extent do cultural and economic components affect the use of comparative advertising? What must one take into account when planning comparative advertising? The answering of these questions are coupled with a quantitative study under investigation as well as in-depth analysis dealing with the well-known COLA comparative advertising campaign in the United States. This section is followed by a description of the legal situation of comparative advertising in the respective countries that enabled me to both work out existing similarities and differences. Special attention is paid to the amendment of the Chinese Law Against Unfair Competition in 1993 as well as the US Federal Trade Commission and the self-regulatory scope and procedures. The last section is reserved for conclusions and recommendations for future research. Some American advertising regulations related to the study had been attached to the end of the thesis as appendix.Key words:comparison advertising comparative study legal situation独创性声明本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果本人完全意识到邓雄鹰日期使用学位论文的规定允许论文被查阅和借阅可以采用影印请在以上方框内打学位论文作者签名2005年5 月12 日日期华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 绪论1.1 研究的缘起ÑîÔªÇìÑÏÀ÷Åê»÷»ÝÆÕ¹ã¸æÐÄÐé称对方已不堪为师及联想正宗美国货这个广告明显有违商业道德正宗美国货不是富人我很痛心但现在看来[1] 惠普的这两则广告让联想这个中国前50强的公司在应对时颇有点这种广告形式便是比较广告中的强比广告引发不正当竞争事物的发展不是以人的意志为转移的美国所有广告中至40ÔÚÓ¢¹ú±È½Ï¹ã¸æÒ²ÔËÓù㷺°ÙÊ¿ÉÀÖµÄÖøÃûÃÉÑÛÆ·³¢±È½Ï¹ã¸æÒѾ-¿ÉÒÔÔڵ¹úýÌåÉÏͶ·Å¶ø±È½Ï¹ã¸æÒ²ÒÑÇÄÈ»¿çÔ½¹ú½ç¶¼ÏòÎÒÃÇÕ¹ÏÖ×Å±È½Ï¹ã¸æµÄ÷ÈÁ¦华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 但是在中国ÊÀ½ç¾ø´ó¶àÊý¹ú¼Ò¾ù¶ÔÆäÓèÒÔÈϿɲ¢Öƶ¨ÁËרÃŵķ¨Âɹ淶ÎÒ¹ú¹ã¸æ·¨³ýÁ˶ÔÒ©Æ·¹ã¸æ·¨¹ã¸æÉó²é±ê×¼µÄÔ-ÔòÐÔÌõ¿î2ҲʹÎÒ¹ú¹ã¸æÊг¡È±ÉÙÁËÒ»°Ñ¿ËµÐÖÆÊ¤µÄÀûÆ÷ÑZ±áÈË随着中国与世界经济文化的联系越来越多元和紧密进入系统的监管范畴的可能性也越来越大在研究对象越来越细化比较广告这种重要而且行之有效的广告表现方式却没有引起我国业界及学者的相当重视本文便是以此为契机1.2 文献综述比较广告在欧美国家已经是一个热门的研究领域相关研究非常少沈志军在华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 状况分为两类德国比较性广告属不实广告相近似特点及客观上可展示的特征为依据法国在民法典中规定的损害行为中国台湾台湾比较广告必须指出比较商品之名称及品牌比较广告既能鼓励竞争但同时也明确规定我国只允许做模糊的比较广告1.2.2 欧美比较广告研究 欧美国家的一些研究者通过大量的学术研究和行业调查来研究比较广告的效果Pechmann和他的同行们认为比较广告能够起到一般广告起不到的效果提高品牌价值另一方面GoldenSwinyard等人却持相反态度比较广告可能会引起争议为了融合业界关于比较广告效果的认识并对其有更系统的了解在什么条件下广告讯息的设置和产品类型相关Cho采用了路径分析Cho通过研究认为增强忆起率华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 渡到态度变化以及购买阶段或使用两面理宣传信息与受众相关度高不仅是最重要的注意力激发剂两面理诉求有更高的可信度而忽视了品牌内部的比较广告往往用于区分一个延伸品牌与其原始品牌对并通过实证研究考察了特性相关的影响跨品牌比较广告易使人们对广告品牌产生不信任而在品牌知名度和认知联想度高的情况下形象认知度高的品牌其他品牌进行比较能获得更大的好处品牌内部比较广告比起跨品牌比较广告更容易得到消费者的认同在规避可能的法律风险比较广告也吸引了大批研究者从消费者认知信息获取也就是说为了对比较广告影响消费者决策有更一步的了解NedungadiÒ²ÓÐÁíÍâһЩÑо¿·¢ÏÖ华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 异性的认知Luebbehusen通过对广告形式低或高辛辛那提大学文学博士Kleiser开展了一项研究该研究提出在决策过程中比较广告扮演了多重角色联合比较广告战略能加强宣传品牌的知名度虽然但这种注重差异化诉求的比较广告战略能减弱消费者对竞争品牌的选择倾向当然也有一些研究者认识到了在跨文化背景下考察比较广告说服力的重要性我国的比较广告研究则呈现出另外的状态比较广告还是一个新兴事物但是一个有趣的现象却是如论比较广告制度的完善论我国比较广告的法律调整比较广告的法律规制论我国比较广告法律制度的建立和完善等2003Ò»ÎÄÖжÔÖÐÍâ±È½Ï¹ã¸æ´Ó˾·¨ÄÚÈݵ½Ë¾·¨Êµ¼ù½øÐÐÁË̽Ë÷ÐÔµÄÑо¿ÎÒ¹úĿǰ¶ÔÓÚ±È½Ï¹ã¸æµÄÑо¿ÒòΪȱÉÙ¶Ô±È½Ï¹ã¸æÊµ¼ÊÔËÓõÄÑÐ华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 究和观察1.3 前人的不足和本研究的逻辑起点对照中外学者关于比较广告的研究而在中国本研究注重理论与实践结合本文以比较的视角跨文化学等多学科深入和全面的分析研究还归纳比较当前中美比较广告的运用和管理现状本研究对比较广告在中国的发展和法规管理提出了建设性意见笔者在对中美两国比较广告进行比较研究时使用了比较研究法本研究希望通过借鉴比较广告发展比较成熟的美国管理经验也对比较广告中国化的进程中可能出现的问题提出具有创见性的对策和建议华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 比较广告概述2.1 比较广告定义对于比较广告的定义FTCÖÐ×÷ÁËÃ÷È·½ç¶¨±È½Ï¹ã¸æµÄ¶¨ÒåÊÇÃèÊö»òÆäËûÇø±ðÐÔÐÅÏ¢½ÒʾËù±È¶ÔÏóFTC明确表示支持比较广告指名道姓地进行比较FTC认为并且[3]虽然我国现行的法律规章中没有直接对比较广告进行界定中华人民共和国广告法中华人民共和国商标法Ò²¾ÍÊÇ˵µØ½øÐбȽÏÄÇôҲֻÊÇÔÊÐí¼ä½Ó±È½Ï¹ã¸æµÄ´æÔÚ²»ÄÜËã×÷±È½Ï¹ã¸æµÄ·¶³ëÃ÷ʾÐÔµÄ¹ã¸æ²¢²»ÉÙ¼ûÁÖºÓ¾ÆÍ³Ò»ºìÉÕÅ£ÈâÃæ¹ã¸æÊ¦¸µÇØ³Ø¹Å¾Æ¹ã¸æµ«ÊÇÒªºÈÇØ³ØÈÏΪ·º·º¶øÌ¸ºÁÎÞÒâÒå¹ã¸æ·¨华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 ¶ø±È½Ï¹ã¸æÕýºÃ¾ßÓÐÕâÖÖ¹¦ÄÜÒý·¢¶ñÐÔ¹ã¸æ¾ºÕùÃÀ¹ú·¨¹æ¶ÔÓÚ±È½Ï¹ã¸æµÄ̬¶ÈÊǺܿíÈݵĶøÖйú¶ÔÓÚ±È½Ï¹ã¸æµÄ̬¶ÈÔòÊǺ¬ºý²»Ã÷ÊÀ½ç¸÷¹úµÄÈÏʶҲ²»¾¡Ïàͬ欧洲联盟理事会关于误导广告和比较广告的指令2其认定的明示性广告只能算作比较广告的一种类型也是一种重要的广告表现形式就是比较广告比较广告是广告主以直接或暗示的方式将自己与竞争对手大致有以下四种分法可分为直接比较和间接比较指名道姓是比较广告的典型方式中国的XO但公众可以辨别出被比较的竞争对手的暗比式比较广告目的是为了突出新产品区别于老华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 产品的特性与优点例如自比广告由于不涉及竞争对手或称批评性比较和攀附性比较在前一种情况下或者不如对方我们是老二强比的比较广告声称自己的产品强于对方一对一比较例如多年来百事可乐和可口可乐的比较广告之争劳斯莱斯对世人宣称2.3 比较广告的合法性探讨比较广告这一概念最早来自美国曾以将克莱斯勒汽车与大众汽车此后但是一般来说该说认为与一般商业广告相比1美国1994年的一份研究表明[7]´ÓÏû·ÑÕߵĽǶȽ²Ïû·ÑÕß¿ÉÒÔ华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 获得更多的信息价格等重要信息ÓÐÀûÓÚ´òÆÆÂ¢¶ÏºÍ´Ù½ø¾ºÕù½ø¶øÒ²»á´Ù½øÉÌÆ·»ò·þÎñ¾-ÓªÕßÖ®¼äµÄÓÅʤÁÓÌ-Ö§³Ö±È½Ï¹ã¸æÈ¡µÃºÏ·¨µØÎ»ÉùÒôÔ½À´Ô½Ç¿4Èô¶Ô±È½Ï¹ã¸æ¼ÓÒÔÏÞÖÆÓëÔ¼Êø[8]2Éæ¼°±»±È½ÏÆóÒµµÄÃûÓþ»òΣ¼°ËûÈË3ËäÈ»±È½Ï¹ã¸æÓÅÊÆºÍ×÷Óò»¿ÉºöÊÓ我国目前对于比较广告的合法性没有明确规定比较广告作为一种逐渐被各国认可的广告表现方式比较广告事实上已经存在于我们的生活之中美国的比较广告已经发展了近半个世纪中国要如何借鉴美国的成功经验华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 中美比较广告的实际运用优秀的比较广告对于广告主而言具有克敌制胜的奇效借力用力商业谈判中比较广告正是利用比较的精髓现在有当时通用电器公司马自达灯具广告的形象广告中将通用灯泡与太阳进行对比他唯一的对手西尔斯连锁店的广告也宣称[10]1934年美国克莱斯勒汽车广告的平面广告跑车和克莱斯勒汽车排放在一起突出其虽然70年前人们就接触到了比较广告20世纪70年代以前媒体还是政府提及竞争对手的名字只会使他们更出名[11]比较广告真正成为美国业界的一种促销利器而被大范围的使用却是从20世纪70年代开始广告业得到了显著发展但是广告需要最快最强势地抓住顾客的心比较广告法是最好的一种产品定位方法于是FTC命令美国广播公司CBS华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 只有美国全国广播公司FTC似乎准许广告主明确提及竞争对手的产品或者服务[13]1979年8月13日关于比较广告的政策声明电视诸如百事可乐对可口可乐19%的电视广告是比较广告1960年比较广告只有6.3%1990年格雷克对大量广告分析后发现根据经济合作和发展组织的调查中美早期比较广告3.1.2 比较广告在中国 3.1.2.1 中国早期的比较广告中国广告很早也就有比较的概念无敌牌金刚石狮子牌天虚我生发明华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 可[14] 1922年上海化学工业社三星牙膏广告牌子最老时值五卅反帝爱国运动爆发要吸香烟他们还在分发的每件纪念品中印上一只大乌龟注明一行字这些都是比较广告在中国的早期形式朴素有余这些直白比较语言的存在与当时国内混乱的情势不无关系文化大革命时期由于中外经济交流的频繁但我国通过一系列的广告法规对比较广告进行了严格管制的状态中国比较广告投放趋势定量研究笔者进行了一项实证调查研究设计Content AnalysisÄÚÈÝ·ÖÎöÄܹ»Õë¶ÔÑо¿¶ÔÏó½øÐÐÒ»¸öʱÆÚÄÚµÄÇ÷ÊÆÑо¿±ÊÕߴ˴ηÖÎöµÄ¶ÔÏóΪµçÊÓ¹ã¸æÄÚÈÝѡȡÁËÖйú3个电视频道的广告来进行内容分析主要原因是更有利于短时间内收集大量广告进行阶段性分析华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 以及地方娱乐台ΪÁ˱ÜÃâ¶à´Î³éµ½ÐÇÆÚÁùºÍÐÇÆÚÈÕµÈÌØ±ðÈÕÆÚÿÈýÌìΪ¼ä¸ôÑù±¾³éȡʱ¼ä¾ùΪÔçÉÏ10点至12点此外还收集了涵盖贵州电视台重庆卫视台包括背背佳±ÊÕßÉ趨ÁË3个主要的量化指标即比较广告在我国广告市场上所占的比重使用类别本人将指标设定为如医院其他即比较广告使用时采取的比较方法和特点直接比较和间接比较以及一对一的比较和一对众的比较内容分析¹²ÓÐ32个含有比较性的内容还从非中央级的地方电视台中收集到电视直销广告18个地使用了比较诉求但从中也可反映出比较广告深受商家欢迎2占据50%的份额具体的比较广告应用的产品类别分布如下华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 ÖйúÔÚʵ¼ÊÔËÓÃ±È½Ï¹ã¸æÊ±ÖÁÉÙÓÐÏÂÃæ¼¸´óÌØµãÖлªÈËÃñ¹²ºÍ¹ú¹ã¸æ·¨¾ÞÄܸÆ×ª¶øÊ¹ÓÃÕùÒé½ÏСµÄ×Ô±È¹ã¸æÈ«Ò»¶ÔÖÚ华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 新飘柔全新唇膏不掉色价格而是强调新的产品比原产品更好的地方比较典型的有不论是海报还是电视广告中都频频出现的奥妙洗衣粉借用比较广告的方法功不可没出油率可以降低96%玉兰油碧浪不能直中取这表明在我国中国的强比广告则往往会使用冲击性不强的表述或泛泛而谈的语言两朵花在太阳照射下一个娇艳欲滴再如立白洗衣粉广告中舒肤佳久用不衰的细菌斑对比广告都更加明显地针对了竞争产品因此贬抑性的强比广告和依附性强的弱比广告都很难播出多过在本次研究中一对众如笔者认为中国不是没有比较广告往往采取了更加隐讳的方式来避免直接与竞争对手站在同一层面进行比较华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 3.2 经典案例双方的软饮料广告大战尤其引人注目从而对美国的比较广告有更清晰的认识较之晚问世12年的百事可乐但遭到可口可乐的拒绝百事可乐充分利用比较广告1刚好够一个人一次喝完没有消费者愿意出冤枉钱一样代价并在一首的流行歌曲中唱出也是5分钱属于你的饮料逐渐被百事可乐所吸引可口可乐一样呼应等词语的变换出现因为他们不可能改变瓶装量也不能降低售价1953年可口可乐的销售量下降3%ÒòΪ°ÙÊ¿ÉÀֵļ۸ñ±È½Ï»õÕæ¼Ûʵ´Ù½øÁË¿ÉÀÖÒûÁÏÐԼ۱ȵÄÌá¸ß2华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 俗话说常用的一招就是试验证明稍有不慎便会触犯从飞机上抛手表博取消费者信任的广告而我国相关法规规定从1985年5月开始让他们凭口味选择他们喜欢的饮料截至6月底此后英国在24万个品尝者中于是之类的广告大量出现在电视百事可乐又成功地吸引了更多的消费者3岂料该产品上市后3个月后恢复配方后的产品被取了新的名字——ÊÔͼÒÔ´ËÀ´Íì»Ø¿É¿Ú¿ÉÀÖÐÎÏóÉÏÆäÖÐÓÐÒ»ÔòµÄ±êÌâÂä¾®ÏÂʯµØËµµÀпÉÀÖËüÊÇÐÂÒ»´úµÄÑ¡ÔñÔÚÖÚ¶àµçÊÓÍøÂç·´¸´²¥·ÅÒ»¸öÔÂÒ»¸öÑÛÉñ¼±ÇеĹÃÄﶢמµÍ·ËµËûÃÇΪʲôҪ¸ÄÅ䷽Ĩ华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 头突然转变因为他们变了紧接着百事可乐抓住对方的失误在中国毫无疑问会被禁止比较的尺度也越来越夸张ÃÀ¹úÉç»áÕþÖÎÆøºòµÄ±ä»¯ÒýÆðÁËÈËÃÇÐÄÀí״̬µÄ±ä»¯ºó³É³¤ÆðÀ´µÄеÄÒ»´úÃÀ¹úÇàÄê¶ÔÀúÊ·Ó봫ͳÃÈÉúÁËÇ¿ÁÒµÄÅÑÄæÐÄÀíÔÚ¹ã¸æÐû´«ÖвÉÓõÄËßÇóµãÕë¶ÔÐÔ²»Ç¿½¡¿µÁªÏµÆðÀ´µÄÀÏÌ×Ì×ÉÏÈ·¶¨ÁËµÄ¹ã¸æÖ÷Ìâ¶ÔÓÚÄÇЩ×ÔÈÏΪÄêÇáµÄÏû·ÑÕßÀ´Ëµ·ÜÆð°É²¢ÒÔ¸èÇúÐÎʽͨ¹ýµç̨°ÙÊ¿ÉÀÖÏÖ´úµÄÏÖÔÚÆðÀ´°ÉÕâÔò¹ã¸æÓ-ºÏÁËÇàÄêÒ»´ú³ä·ÖÏÔʾ×Ô¼º¸»ÓÚÇà´º»îÁ¦¶ø½«Æä¾ºÕù¶ÔÊֿɿڿÉÀÖ·´³ÄΪ³Â¾ÉÔÚÒ»×ùÒÑÍÚ¾ò³öµÄŵØÅÔ¶ÑÂúÁËÄê´úÒѾõĹÅÎïÒ»°Ñ°¹ÔàµÄ¼ªËû±äÐεIJ£Á§Æ¿华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 易辨可口可乐他的助手摇摇头回答这时百事此时剧情结束就在新可乐刚上市两个月之后新一代只是在这段时期为了配合新配方可乐的推出暗喻可口可乐的过时笔者认为这种调侃讽刺是毫无道理的但是这则广告最后得到了西方评委的认可小结瓶真是谈何容易终于成为称雄百年的可口可乐最强劲的竞争对手百事可乐向可口可乐发起的战争中既有价格也有服务理念的比较而追根究底确立了在质量上使之优于新加入本行业的众多饮料竞争者也是其比较广告屡试不爽的根本原因华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 3.3 中美比较广告使用特征比较3.3.1 比较创意的不同 中国的比较广告创意同质性很高自比一对众其余主要是产品的配方在改进前后的差异不知为谁王婆卖瓜在目前的中国市场上因为从根本上讲这类貌似谦虚的对比手法实际是在贬低自己品牌原有的忠诚消费者的判断力从指名道姓的弱比只要有足够的证据支撑看看下面两则广告可是所谓的比较因为没能明确表明比较的对象或提供合理证据而缺少实质信息量的传递一节更比六节强六节指的是哪种品牌的电池不仅这则容易被竞争对手告上法庭不能说美国的广告没有一望即知的推销意味不论是百事可乐明确的更低价格华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 念的定位真正能体会到比较的含义和广告传达的有用信息如百事可乐经过消费者喜好程度的测试各国对待比较广告的态度是不一样的虽然明令禁止了直接比较广告雷区美国的政策宽松当然比较广告主可能会面临倾家荡产自然环境他们进行信息解读的方式也不一样但它却时时渗透于传播的各个过程之中中美两国的受众处理冲突的方式明显不同退缩解决问题式的这实质上反映了中美两国存在思维方式的差异123¶ÔÁ¢Ò²Í¬ÑùÓ°ÏìÁË¹ã¸æ¹«Ë¾¶ÔÐÅÏ¢µÄåàÑ¡华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 作为一种针锋相对的竞争形式然后通过群众证言整个比较广告创意完成的过程就是逻辑和分析思维高速运转的过程中国人一向尊崇自古就有虽然有不少人提出但是反对张扬但要得到消费者认同已属不易招徕消费者巧工匠心不正当竞争违法广告层出不穷虽然中美两国都认识到比较广告在推销产品中可能展现的优势观赏性也明显不如文化的因素渗透到传播者的思维以及对于买方市场的预期中通过前文分析第一阶段20世纪初——20世纪40年代都出现一个问题就是很少厂家出示自己产品比别家好的证据美国早期的比较广告已经开始有策划的意味而中国的比较广告更直接宣称自己是最好的这一时期中美比较广告都处于无序的发展时期华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 第二阶段20世纪40年代——70年代而此时中国的比较广告发展却难觅踪影比较广告发展的机遇期世界上很多国家已经立法承认了比较广告的合法性市场管制的宽松造就了大量的优秀比较广告比较广告开始显现出优势并得到广告主的喜爱2004年上海市工商局公布的十大违法广告案件中就有两项涉及贬低竞争对手情之间 广告公司在选择比较广告信息时会过滤掉一些敏感或者没有冲击力的信息的相关信息理法情理法中国的广告公司在创意中会把过多的关注点放因此我们不难看到等以中国人追求自然同时式运作专业水平低奥美但毕竟积习难改事实上华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 用品的头把交椅只有想不到的由于美国法律对于比较广告的宽容时的信息年轻一代的选择让观众亲自见证比较的结果尚待商榷华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 中美比较广告的法规管理广告作为一种重要的商业促销手段其潜在破坏力更是引起了各个国家的重视中美两国有着不同的态度关于比较广告的法规分散于药品管理办法等行政法规和广告管理条例第八条第四款1992±È½Ï°üÀ¨Ö±½Ó国家工商行政管理总局1993广告审查标准12±ØÐëÓпÆÑ§µÄÒÀ¾ÝºÍÖ¤Ã÷比较广告中使用的数据或调查结果比较之处应当具有可比性比较广告使用的语言并且能使消费者理解安全或劳保用品除外华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 1994×î¼ÑµÈÓÃÓï¹ã¸æ²»µÃ±áµÍÆäËûÉú²ú¾-ÓªÕßµÄÉÌÆ·»òÕß·þÎñµÈ×ÖÑùµÈÓÃÓﺬÒåÏàͬ[27]由上述这些法律条文可以得出对于普通商品广告只是禁止贬低性的直接比较广告审查标准并没有借鉴其中关于比较广告的内容广告法中华人民共和国商标法以及1993¸Ã·¨µÚ2条第2款规定是指经营者违反本法的规定在比较广告的管制实践中反不正当竞争法关于比较广告的政策声明1应该明示或暗示比较的属性[28]这是美国对于比较广告最为明确的规定联邦贸易委员会法案FTC法案韦勒-李修正案的相关法规华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 4.2 中美关于比较广告三种侵权行为的不同认定比较广告的特点就是通过与竞争对手商品或服务的对比来显现差异和自身优势就中美两国反不正当竞争法等相关规定来说比较广告往往会在夸张过度详尽的比较分析或许能给我们一个明确的答案新闻晚报时如果不能做到对于这一点广告法关于立即停止发布含有通知第一品牌同一类商品有两个以上此类广告宣传是与无论其称号以何种形式最高级顶级损害了他人商品的信誉青岛科苑经济技术开发有限公司有过惨痛的教训青岛晚报上为其达克防近视眼罩各刊登了一次广告治疗近视诉称这两句广告语严重损害了其产品贬低了该产品济南市中区人民法院经过审华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 理判决原告东方公司胜诉刘东理疗镜间接或暗示该产品治疗近视效果不佳上诉于济南市中级人民法院作家文摘向济南东方公司公开承认错误[31]这则案例表明我国对于绝对比较广告是禁止态度广告呈现一种无序的状态等毫无根据的宣传大量见诸各大媒体中华人民共和国广告法最佳唯有但是否造成了对比较广告造成的危害完全由法官凭借自己的理解来判定哈佛大学广告学教授尼尔·伯顿说总要让自己的产品看起来具有吸引力夸张在什么程度之内才不会成为不实广告之类的词语克莱斯勒宣称自己是价格是可以衡量的而一般都是相对的因此对于营销经理来说时即使是不能让受众产生一种与华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 真实不符的不安全感美国天然气协会艾迪生电器协会它们都有一定程度的夸张最后判决爱子糖果广告不是欺骗性广告法庭认为极好的奇异的绝妙的美国在此方面持宽松的态度并能够提供客观依据的有关表述应予以认可就是广告主在其经营的商品或提供的服务作虚假宣传的广告实践中与比较广告极易混淆4.2.2.1 中国对于虚假比较广告的认定Î¥±³³ÏÐÅÔ-Ôò¼°¹«ÈϵÄÉÌÒµµÀµÂÐÔÄÜÓÐЧÆÚÏÞÖлªÈËÃñ¹²ºÍ¹úÏû·ÑÕßÈ¨Òæ±£»¤·¨2华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 加框放大就有虚假广告的嫌疑北京巨能钙在广告中作了如下叙述巨能钙生产的巨能钙新产品是以粮食中的VC为基本原料贝壳在吸收过程中其结果会影响到胃肠消化吸收食物的功能消费者则大可不必担心此实验尚有异议警示或告诉广大消费者只有我厂一家新产品无任何副作用[35]4.2.2.2 美国对于虚假比较广告的认定美国将虚假广告界定为服务的实质性特点[36]比较广告则应该遵从一般广告的发布原则否则视同虚假广告联邦贸易委员会法案FTC法案商务中的不公平竞争视为非法韦勒对商务中的不公平竞争和欺骗性行为视为非法FTC法案兰汉姆商标法12²»Í¬µÄ¶ÔÏóÔÚºÏÀíµÄÅжϱê×¼ÉÏ»áÓÐËù²»Í¬广告华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 中虚伪的部分应属于广告向消费者表述的重点耐用度如果一则广告内容虚假夸张[38]Batra等人在其(1) 夸大小差异(2) 虚假的产品示范(3) 暗示一种并不存在或只是部分存在的利益以至最后通用电器公司不得不告诉消费者FTC还是因为能左右人们行为的米尔斯对此解释道或者买的商品价值低于所花的钱那么我们就说它损害了公众的利益可能影响产品销售的模型和道具禁止在广告中使用那么即使它们有歪曲的成分存在中美两国对于虚假比较广告的认定基本相同4.2.3 中美对于比较广告商标侵权的认定 众所周知他人不能擅自使用该注华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 册商标也是美国商标法中的一条基本原则不仅有可能因为贬低竞争对手构成法律上的侵权什么状况构成商标侵权中华人民共和国商标法商标专用权具有独占性独占性是指注册商标只在授予国产生注册效力[42]那么其他人在广告中对竞争对手商标的使用是否造成了商标专有权的侵害第29条第2款规定包括将商标用于商品展览以及其他业务活动广告法依法承担民事责任显然包含在广告法的这项规定内因此对他人的商誉进行诽谤更是在我国法律中被严令禁止中华人民共和国反不正当竞争法损害竞争对手的商业信誉比较广告的商标侵权会造成驰名商标淡化现象损害商标法缺乏对商标淡化行为进行规制比较广告主利用竞争对手商标的合法空间很小。
关于比较广告的立法,我国的起步较晚。最早的法规是1987年10月26日国务院发布的《广告管理条理》,其中第8条规定,“广告有下列内容之一的,不得刊播、设置、张贴:……(六)贬低同类产品的。”接着国家工商总局、卫生部于1992年6月联合发布了《药品广告管理办法》,规定药品广告不得含有贬低同类产品、与其他药品进行功效和安全性对比评价的内容和表现形式。在国家工商总局、国家医药管理局于1992年8月联合发布的《医药器械广告管理办法》中也规定医疗器械广告不得出现有与同类产品功效、性能进行比较的言论、画面、形象等内容。国家工商总局发布的《化妆品广告管理办法》规定化妆品广告禁止出现有贬低同类产品的内容。1993年7月15日国家工商局颁布的《广告审查标准》(试行)中第四章对比较广告做了专章规定,内容包括比较广告的原则、形式、范围和内容等,具体如禁止采用直接比较方法,必须符合公平、正当竞争原则,禁止药品、农药、医疗器械、化妆品等广告的对比等,这是我国唯一较详细涉及比较广告的法律规定。1994年10月27日通过的《广告法》并没有直接使用比较广告这个概念,但其中有3个条款与比较广告有关:第12条规定,广告不得贬低其他生产经营者的商品或服务;第14条规定,药物、医疗器械广告不得就功效、安全性进行比较;第47条规定贬低其他生产经营者商品或服务的,依法承担民事责任。由此看来,我国《广告法》并没有完全吸收《广告审查标准》(试行)关于比较广告的立法规定。 由上可知,我国对比较广告采取的是“原则允许,例外禁止”的立法方式——没有一概否定比较广告,但明确禁止直接比较广告和贬比竞争对手的批评性广告。 在我国法律体系中,除了《广告法》针对比较广告的直接规定外,我国的《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等也对其进行了更为宏观的规制:如《反不正当竞争法》第9条规定,经营者不得利用广告或其他手段对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有限期限、产地等作引人误解的虚假宣传;第14条规定,经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业商品信誉。 通过以上对相关法律规范的考察,不难看出,我国关于比较广告的立法缺陷是十分明显的,尤其是随着现实中比较广告的发展和边缘性比较广告的大量出现,相关法律出现了严重的滞后:(1)法律条款简单,法律层次不高,法律效力低下。作为规范广告业的基本法律,《广告法》仅有三条对比较广告做了规定;虽然《广告审查标准》(试行)对比较广告作了专章规定,但条文太简单,且至今仍处试行状态,作为部门规章,其法律效力更是相对有限。(2)规范不明确,可操作性差。如没有对比较广告作出明确、全面的界定;没有规定比较广告的合法性标准,致使司法实践中区分比较广告与不正当竞争行为困难;对比较广告常用的测试手法,没有进行规范;《广告法》对比较广告的责任承担没有作出具体规定,致使审判实践中《广告法》、《反不正当竞争法》、《民法通则》等在适用上产生模糊,而法律规范的模糊又增加了法官的自由裁量权,衍生了随意操作。 五、完善我国比较广告法律规制的立法态度与制度设计 (一) 比较广告的立法体例 (二)在比较广告的立法原则上承认直接比较广告存在的合理性 (三) 对比较广告的概念做出明确的法律界定 (四)明确比较广告的合法性判断标准 (五) 对比较广告的全面监管予以明确规定 (六)健全比较广告的法律责任 (一) 《广告法》 我国《广告法》在第38条明确规定:“违反本法规定,发布虚假广告,欺骗和误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实姓名、地址的,应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任。” 这一条文成为我国虚假广告受害人追究民事责任的基本条款,也成为明星出演者逃避广告民事责任的隐形条款。《广告法》明确了哪些主体在虚假广告中要承担民事责任,什么情况下承担以及承担什么样的民事责任,那么,在《广告法》中没有明确规定的主体,比如广告节目的出演人,包括明星、专家、名人,不管其在虚假广告活动中扮演了什么角色,起了什么作用,都不需要承担民事法律责任。甚至多对自己的不适当的行为承担道德的、伦理的责任。 (二) 《食品安全法》 2009年6月1日实施的《食品安全法》则填补了这一空白,该法第55条规定:“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任”。 根据该法规定,社会团体或者其他组织、个人向消费推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,可能承担连带责任。具体到个案,明星代言行为是否承担连带责任,关键是看明星向消费者推荐食品的广告是否为虚假广告,如果是虚假广告,才承担连带责任,不是虚假广告就无需承担连带责任。因此,是否为虚假广告,成为了明星代言是否承担连带责任的前提条件。 (三) 《民法》 在《民法通则》中则规定了明星代言行为可能承担的法律责任。 《民法通则》第二条规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、 公民和法人之间的财产关系和人身关系。”很显然,明星代言行为在该法的调整范围之内。 《民法通则》第一百零六条规定:“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。” 《民法通则》第一百三十条规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。” 根据《民法通则》的上述规定,明星代言人在违反合同、不履行义务应当承担责任;明星代言人由于过错侵害国家、集体、他人的财产和他人人身的应当承担责任;明星代言人与他人共同侵权造成损害的,应当承担连带责任。 根据民法理论,民事责任的构成要件包括:1、主观过错;2、侵害事实;3、因果关系。 二、明星代言承担何种法律责任 十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议上,《中华人民共和国食品安全法》以158票赞成、3票反对、4票弃权获高票通过。该法第五十五条明确规定:“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。”这一条确立了在食品领域虚假广告代言人的连带责任。但是,《食品安全法》毕竟是特殊法,适用的范围也更加有限,除此之外,我国关于明星代言的法律规定几乎属于空白。 :首先,明星代言食品、药品等广告出现问题,毋庸置疑,应该承担相应的法律责任。2009年,全国人民代表大会常务委员会颁布了《中华人民共和国食品安全法》。该法第55条规定:“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。”根据该规定,社会团体或者其他组织、个人向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,可能承担连带责任。具体到个案,明星代言行为是否承担连带责任,关键是看明星向消费者推荐食品的广告是否为虚假广告,是虚假广告才承担连带责任,不是虚假广告就无需承担连带责任。 其次,在除食品、药品外的其他领域,《中华人民共和国民法通则》第2条规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”很显然,明星代言行为在该法的调整范围之内。根据该法第106条“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任”之规定,以及该法第130条“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任”之规定,明星代言人在违反合同、不履行义务时,应当承担责任;由于过错侵害国家、集体、他人的财产和他人人身的,应当承担责任;与他人共同侵权造成损害的,应当承担连带责任。 最后,值得注意的是,已经实施的新《消费者权益保护法》不但对“霸王条款”、“三包制度”、“召回制度”等方面都有了更完善的规定,针对明星代言虚假广告及问题产品的法律责任方面也完善了相关规定。“新消法”第45条第三款明确规定:“社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务,造成消费者损害的,应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。”第55条明确规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的,为五百元。法律另有规定的,依照其规定。”据此,如果消费者因购买、使用虚假广告的产品而造成损害,其不但可以追究生产者、销售者等经营者的责任,还可以依据“新消法”的以上规定要求该商品广告代言人承担相关责任。 明星们的社会责任 记者:明星作为公众人物,代言广告应注意哪些问题?明星应当肩负怎样的社会责任?我国立法机关以及行政部门针对明星代言广告行为应当如何加强规制? 李宁律师:首先说明星代言广告的注意义务和社会责任。权利与义务应当是对等的。明星们既然享有广告代言并获取报酬的权利,就应该负有对其所代言的产品质量进行监督甚至承担责任的义务,其中包括法律义务和社会责任。明星的公众身份和影响力,决定了他们应该是引领文明风尚、倡导主流价值的“社会示范人”,以及投身公共事务、报效社会的“公益人”。代言公益广告,传播公益理念,表达人文关怀,则会增加社会的和谐度和进取力。相反,对于那些见利忘义、夸大其词,置消费者利益于不顾的明星代言,由于具有波及面广、传播速度快的特点,其对社会造成的权益侵害现象会比一般广告更加严重。因此,明星在代言广告时一定要有风险意识、道德关怀和责任担当,从而避免让自己的影响力成为伤害公众的利器。 其次,立法、行政多方加强明星代言广告行为的管理。在立法方面,我国的《广告法》、《食品安全法》等法律法规在追究明星代言虚假广告责任方面还是空白,因此,立法部门应本着保护消费者合法权益、规范明星代言行为和广告市场秩序的立法初衷,可以借鉴美国以及欧洲一些国家关于明星代言的法律制度:对广告代言进行统一立法,制定“广告代言管理条例”式的行政法规,从而明确广告代言人的法律责任;落实代言行为的民事、行政甚至刑事法律责任。例如,在欧洲,明星大多是为公益广告做代言,而对商业广告分外谨慎,如果其代言的商品出现问题,不仅要承担相关民事责任,甚至要承担刑事责任;建立健全和规范明星广告行为的各种监督管理制度,从而进一步完善相关法律制度,规范明星代言行为。 需要指出的是,有学者认为,新《消费者权益保护法》中的第45条和第55条是否可以理解为我国在广告代言人责任上引入了惩罚性赔偿制度,以及实践中如何落实和运用,还需要高院今后出台相关司法解释予以释明。