法的渊源、形式和效..

第四章法的形式、效力与分类第一节法的形式与法的渊源一、法的形式（一）法的形式的概念法的形式：指法的内容的各种外在表现形态。

（二）法的形式的种类两大类：成文形式与不成文形式。

相应地，法就可以分为成文法与不成文法。

1．成文法：由国家制定的且以条文形式表现的法。

2．不成文法：由国家认可的不以条文形式表现的法。

（1）两者的区分：（1）法的创制方式不同：制定或认可；（2）法的表现形式不同：条文或非条文。

注意：不是文字与非文字。

（2）两者的种类：成文法与不成文法包含多种不同的具体形式，这些具体形式是因时因地而异的，可举例说明。

其中不成文法主要包含：习惯法与判例法。

习惯法：国家认可的习惯。

判例法：可以作为以后同类案件裁判依据的先例（以前的判决）。

（三）当代中国法的形式的种类注意：1）一国两制 2）成文法是主要形式对成文法的具体形式，理解上注意抓住两点：其一，制定机关；其二，效力等级对成文法的具体形式的一般定义模式：由某某制定机关制定的具有某某效力等级的规范性文件。

例如：宪法是由全国人大制定的具有最高法律效力的规范性法律文件。

就当代中国社会主义法而言，其成文法包括以下各种：种类制定机关效力等级1．宪法－－－－－全国人大——－－－－－－－－最高效力2．法律－－－－－全国人大及其常委会——－－－仅次于宪法3．行政法规－－－国务院——－－－－－－－－－低于法律4．部委规章－－－国务院所属部委——－－－－－低于行政法规5．地方性法规－－特定的地方人大及其常委会——低于行政法规6．地方性规章－－特定的地方人民政府——－－－低于地方性法规7．自治法规－－－民族自治地方的人大——－－－报其上一级人大常委会批准生效。

8．军事法规－－－中央军事委员会——－－－－－低于法律9．军事规章－－－军委所属机关——－－－－－－低于法规10．国际条约－－中国缔结或加入的国际条约－－效力11．其他：授权立法、经济特区法规。

注意：1．法律（1）含义：狭义的，不是广义的。

法律实证主义（Legal Positivism; Rechtspositivismus)，为与德国之法律实证主义(Gesetzspositivismus)区分，严格上称为法实证主义，或称法实证论、实证法学，是当代的一种法理学和法哲学流派，其主张法律是人定规则，在法律和道德之间，没有内在的和必然的联系。

法实证主义在很多方面和自然法理论针锋相对。

自然法认为在法律和公正之间存在着本质的关联性，而法实证主义则认为，法律的有效性和道德、公正无关。

在哈特的《法律的概念》问世之后，英美的法实证主义与牛津语言哲学紧密结合，其所依赖之“描述社会学”的方法，被认为源自奥斯汀与后期维特根斯坦的语言哲学理论，并与韦伯的社会学方法有耦合之处。

在新自然法学派代表人物德沃金的《认真对待权利》发表之后，法实证主义在回应德沃金“法律原则说”的过程中，分裂为以哈特、科尔曼为代表的包容的法实证主义(soft legal positivism)与以拉兹（Joseph Raz）为代表的排他的法实证主义(hard legal positivism)。

前者主张法律与道德可以有偶然的联系，后者则相反，认为法律与道德在概念上截然相分。

在欧陆方面，凯尔森亦被认为是法实证主义的代表，其纯粹法学理论被认为法律作为“规范”，是与事实及道德相分的第三领域。

法实证主义乃当今英美法律理论的主流理论，上述两派皆为有力说。

不过，法实证主义理论亦有诸多弱点，比如，无法完备解释法律之合法性-正统性来源，无论是哈特的“承认规则”还是凯尔森的“基础规范”皆是如此。

名词解释法学：是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。

法律社会学：它以注重研究法律与社会活动、法律角色、法律文化、法律运作、法律实效为其理论视角，以理论模型的设计与经验考察和实证分析的融汇为其方法论指向，以参与法治进程，推动法治和法律文化现代化为其价值目标。

法律素质：是法律人应当具备的职业素质（专业素质），其要素包括：法律思维能力，法律表达能力和对法律事实的探索能力。

简述法的形式和效力层级法的形式是指法律创制方式和外部表现形式。

在世界历史上存在过的法律形式主要有：习惯法、宗教法、判例、规范性法律文件、国际惯例、国际条约等。

我国法的形式是制定法形式，属于规范性法律文件，具体包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等几类。

一、法的形式法的形式，以往也被称为法的渊源，是指有权国家机关制定的各种规范性法律文件的表现形式。

当代中国形成了以成文法为主的法形式体系。

1.宪法。

宪法是全国人民大表大会经由特殊程序制定和修改的，综合性地规定国家、社会和公民生活的根本问题，具有最高的法律地位和法律效力，一切法律、法规都不得与宪法相抵触。

2.法律。

法律是由全国人民代表大会及其常务委员会制定、修改、补充、废止的。

全国人民代表大会有权制定刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。

全国人大常委会有权制定和修改非基本法律。

3.行政法规。

行政法规是国务院为执行法律或者出于行政管理的需要制定的规范性法律文件，是国家行政规范体系中效力最高的规范性文件。

此外，国务院可以根据全国人大及其常委会通过的特别授权决定，在某一尚未有法律规范的事项上制定行政法规，条件成熟后再进行国家立法。

4.地方性法规。

地方性法规，是指法定的地方国家权力机关依照法定的权限，在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，制定和颁布的在本行政区域范围内实施的规范性文件。

地方性法规可以为执行法律、行政法规的规定，也可以为解决地方性事务需要而制定。

根据《立法法》第63条的规定，地方性法规的立法主体包括两大类：一是省、自治区和直辖市人大及其常委会；二是较大市的人大及其常委会。

较大的市包括以下三种：①省、自治区的人民政府所在地的市，简称省会（首府）城市；②经国务院批准的较大的市；③经济特区所在地的市。

5.自治法规。

自治法规是民族区域自治地方，即自治区、自治州、自治县人民代表大会依据自治权制定的自治条例和单行条例。

自治条例是民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化特点制定的全面调整本自治地方事务的综合性规范性文件。

第四章法的形式、效力与分类第一节法的形式与法的渊源一、法的形式（一）法的形式的概念法的形式：指法的内容的各种外在表现形态。

（二）法的形式的种类两大类：成文形式与不成文形式。

相应地，法就可以分为成文法与不成文法。

1．成文法：由国家制定的且以条文形式表现的法。

2．不成文法：由国家认可的不以条文形式表现的法。

（1）两者的区分：（1）法的创制方式不同：制定或认可；（2）法的表现形式不同：条文或非条文。

注意：不是文字与非文字。

（2）两者的种类：成文法与不成文法包含多种不同的具体形式，这些具体形式是因时因地而异的，可举例说明。

其中不成文法主要包含：习惯法与判例法。

习惯法：国家认可的习惯。

判例法：可以作为以后同类案件裁判依据的先例（以前的判决）。

（三）当代中国法的形式的种类注意：1）一国两制2）成文法是主要形式对成文法的具体形式，理解上注意抓住两点：其一，制定机关；其二，效力等级对成文法的具体形式的一般定义模式：由某某制定机关制定的具有某某效力等级的规范性文件。

例如：宪法是由全国人大制定的具有最高法律效力的规范性法律文件。

就当代中国社会主义法而言，其成文法包括以下各种：种类制定机关效力等级1．宪法－－－－－全国人大——－－－－－－－－最高效力2．法律－－－－－全国人大及其常委会——－－－仅次于宪法3．行政法规－－－国务院——－－－－－－－－－低于法律4．部委规章－－－国务院所属部委——－－－－－低于行政法规5．地方性法规－－特定的地方人大及其常委会——低于行政法规6．地方性规章－－特定的地方人民政府——－－－低于地方性法规7．自治法规－－－民族自治地方的人大——－－－报其上一级人大常委会批准生效。

8．军事法规－－－中央军事委员会——－－－－－低于法律9．军事规章－－－军委所属机关——－－－－－－低于法规10．国际条约－－中国缔结或加入的国际条约－－效力11．其他：授权立法、经济特区法规。

注意：1．法律（1）含义：狭义的，不是广义的。

名词解释1.*法学：研究法、法的现象以及与法相关问题的专门学问，是关于法律问题的知识和理论体系。

2.*法理学：法理学是研究法这一社会现象及其一般规律的科学3.*法：是由国家制定或认可，并以国家强制力保证实施的，反映统治阶级意志的规范体系。

4.法律制定：指拥有立法权的国家机关根据法定权限，依照法定程序制定法的活动和结果。

5.法律认可：指拥有立法权的国家机关或拥有司法权的国家机关，承认和赋予社会上已有的某种风俗、习惯、判例、法理、政策等以法的效力，借以弥补法律规范的漏洞、空白，弥补、克服法律的局限性，使法律适应不断变化中的现实社会。

6.*法律：法律（Law）是国家制定或认可的，由国家强制力保证实施的，以规定当事人权利和义务为内容的具有普遍约束力的社会规范。

7.*广义的法：指法的整体，包括作为根本法的宪法、全国人大及其常务委员会制定的法律、国务院制定的行政法规、地方国家权力机关制定的地方性法规、国务院各部门制定的行政规章、省级人民政府制定的地方性规章等。

8.*狭义的法：仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。

9.*自然法：指宇宙秩序本身中作为一切指定法制基础的关于正义的基本和终极的原则的集合。

10.*法的规范论：法律或严格意义上的法律，是命令，是以制裁作为保障的一种命令。

11.*法的民族精神论：一个民族的法律制度是其文化的自然体现，是在民族内部力量推动下形成的，民族精神、民族意义才是实在法的真正创造者，每个民族的共同信念才是法律的真正渊源。

12.*法的要素：是指构成法这个系统的部分、元素、因素。

13.法的构成：指法有哪些要素以何种方式组成一个有机的整体14.*法律规则：具体规定权利和义务以及具体法律的后果的准则15.*法律原则：指法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的基础性规则16.*法律概念：是对各种法律现象进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴17.*法的作用：指法律对人们的行为和社会关系产生的影响，具有外在性18.*法的规范作用：从法律是一种社会规范出发，为人们提供行为的标准，为人们的行为提供了行为的模式，人们据此可以预测自己行为的后果。