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2012年第24期总第326期前沿Forward Position No．242012Sum No．326中国涉外侵权法律适用评析———以《法律适用法》第44条为视角孙倩(暨南大学法学院，广东广州510632)［摘要］社会各界期盼已久的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）于2011年4月1日起施行。
该法第44条是对侵权冲突法领域的进一步完善，其在适当吸纳灵活性的同时呈现出鲜明的确定性和实用性特征，但一些缺憾之处毋庸讳言，需要进一步探讨并有待实践予以补充完善。
［关键词］侵权行为；法律适用法；完善［中图分类号］D92［文献标识码］A［文章编号］1009－8267（2012）24－0088－02［作者简介］孙倩（1988—），女，云南元阳人，硕士，暨南大学法学院，研究方向为国际私法。
伴随着国际私法的开拓与革新，侵权冲突法被认为是“迷宫”，“冲突法革命很大程度上就是侵权冲突法革命”。
《法律适用法》第44条与《民法通则》涉外侵权规定的条款相比，呈现出系统性和实用性；也是对《中国国际私法示范法》的简约推进；同时体现了对《关于非合同债权关系的法律适用条例》（以下简称《罗马Ⅱ》）的谨慎变革。
《法律适用法》第44条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。
侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。
”从条文现状来看，看似尽善尽美的侵权冲突规则的设计仍有四个细微之处需要引起关注：1．涉外侵权行为法律适用范围的问题。
“侵权责任，适用侵权行为地法律。
”该冲突规范的范围由《民法通则》第146条的“损害赔偿”革新为“侵权责任”的表述。
而与我国《侵权责任法》中的表述相对应，这对于法律的承继性和可操作性无疑非常重要。
但该条冲突规范对侵权构成要件和认定的法律适用规则均无明确规定，“侵权责任”这一范围除了包括涉外侵权行为所产生的损害赔偿责任，是否还包括与侵权责任效力有关的所有问题的法律适用？鉴于该规范的适用范围与行为地法律的公共秩序、强行性规则有一种自然的联系，明确界定适用范围才能处理实践中的具体问题。
中国法域外适用法律体系现状、问题与完善一、本文概述随着全球化的深入发展，中国在国际舞台上的影响力日益提升，其法域外适用法律体系的建设亦成为国际社会关注的焦点。
本文旨在全面梳理中国法域外适用法律体系的现状，深入剖析其存在的问题，并提出相应的完善建议。
文章首先界定了法域外适用法律体系的基本概念，阐述了其在国际法和国内法中的地位与作用。
接着，通过对中国法域外适用法律体系的历史演变进行回顾，揭示了其发展的脉络和趋势。
在此基础上，文章重点分析了中国法域外适用法律体系在立法、执法和司法实践中的具体表现，指出了其存在的问题，如法律制度的不足、执法力量的薄弱、司法实践的挑战等。
文章结合国际法和国内法的最新发展，提出了完善中国法域外适用法律体系的建议，包括加强立法创新、提升执法效能、优化司法资源配置等，以期为中国法域外适用法律体系的进一步发展提供有益参考。
二、中国法域外适用法律体系的现状近年来，随着中国日益增长的国际影响力，中国法域外适用法律体系的建设取得了显著进展。
这一体系以《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》为核心，辅以相关司法解释和配套法规，逐步形成了覆盖不同领域、多层次、相对完备的涉外法律体系。
在民事关系方面，中国法域外适用法律体系以“最密切联系原则”为基础，结合“意思自治原则”和“保护弱者原则”，确保涉外民事关系的法律适用更加合理和公正。
该体系还明确了涉外合同、物权、知识产权、婚姻家庭等领域的法律适用规则，为处理涉外民事纠纷提供了明确的法律依据。
在刑事司法领域，中国通过签订双边和多边条约，加强与其他国家的刑事司法合作，打击跨国犯罪。
同时，中国还积极参与国际刑事司法体系的改革和完善，推动构建更加公正、高效的国际刑事司法秩序。
在商事领域，中国法域外适用法律体系致力于维护公平竞争的市场环境，保护中外投资者的合法权益。
通过完善外商投资法、反不正当竞争法等法律法规，中国为国内外企业提供了更加透明、稳定的法治保障。
《涉外民事关系法律适用法》中意思自治原则的缺陷及完善《涉外民事关系法律适用法》是我国用来处理涉外民事关系中适用法律的法律。
在这部法律中，关于意思自治原则存在一些缺陷，需要进行完善。
本文将围绕这一主题展开讨论。
意思自治原则是指当事人在民事关系中可以依据自己的意愿选择适用的法律。
这一原则在国际私法中具有重要意义，可以有效保护当事人的自主权和合法权益。
在《涉外民事关系法律适用法》中，意思自治原则存在一些缺陷，主要体现在以下几个方面：法律适用的选择范围不够清晰。
《涉外民事关系法律适用法》规定了一些具体的选择适用法律的情形，如合同选择适用法律、侵权选择适用法律等。
但是在实际操作中，当事人可能面临更为复杂的情况，需要进一步明确选择适用法律的范围和条件。
目前法律对于这些情形的规定相对较少，导致当事人在选择适用法律时缺乏明确的指引，容易出现争议和纠纷。
对于选择适用法律的效力认定缺乏统一标准。
《涉外民事关系法律适用法》规定了一些选择适用法律的特定标准，如合同中有效选择适用法律的条件等。
然而在具体案例中，当事人的选择意愿可能因为各种原因而出现变化，此时法律对于这种变化的处理缺乏统一的标准。
这就容易导致在具体案例中，法律适用的效力认定出现争议，给司法实践带来一定的困扰。
对于国际私法中的特殊问题缺乏相应规定。
在国际私法中，涉外民事关系往往涉及到不同国家的法律制度和文化背景的差异，对于这些特殊的问题，目前的《涉外民事关系法律适用法》中缺乏相应的规定，导致在实际操作中容易出现一些困难和不确定性。
针对以上存在的缺陷，需要对《涉外民事关系法律适用法》中的意思自治原则进行完善。
可以进一步明确法律适用的选择范围和条件，对于更为复杂的选择适用法律的情形进行细化规定，为当事人在实际操作中提供明确的指引和依据。
应该建立统一的选择适用法律的效力认定标准，处理当事人选择意愿的变化情况，从而减少争议和纠纷的发生。
还需要针对国际私法中的特殊问题进行更加全面和细致的规定，为涉外民事关系中的特殊问题提供相应的解决框架。
《涉外民事关系法律适用法》第45条探讨[摘要]文章在肯定《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第45条进步的基础上，针对其不足，建议尽快出台司法解释设定排除被侵权人意思自治的标准，明确被侵权人意思自治的优先地位，折衷处理赔偿额度；在条件成熟时，适时修改法律，修正排除被告不可预见原则的判断标准，制定例外条款。
[关键词]涉外产品责任；法律适用；完善2010年《法律适用法》制定并颁布实施，其第45条规定：“产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。
”一、《法律适用法》第45条的先进性首先，司法、守法成本较低。
一般而言，冲突规范可以规则和标准来表现。
[1]本条“产品责任适用被侵权人经常居所地法律”是规则，“侵权行为适用与侵权案件有最密切联系的法律”是标准。
鉴于新法已生效，本文仅讨论司法、守法成本。
从司法成本上看，法官对规则拿来即用，而标准则需法官运用大量专业知识、审判经验去判断。
[2]而我国法官专业水平良莠不齐、自主决定权不大，运用“标准”不太现实的。
从守法成本上，规则能保障当事人的预见性，降低守法成本，而模糊的“标准”，则使人们对行为后果的预见产生困难。
综上，规则的成本相较而言较低。
该条吸收了最密切联系原则但未直接表述为“适用与侵权行为事件及当事人有最密切联系的国家的法律”，而是规定具体的连接点，以规则体现原则，可见，我国立法不是盲目借鉴西方，而是结合国情灵活运用。
其次，确定性强又不失灵活性。
各国的国际私法无一例外地需要处理好法律适用的确定性和灵活性之间的紧张关系。
[3]该条选取了被侵权人经常居所地、主要营业地和损害发生地为连接点，可见其支配理论仍是“法域选择规则”。
“法域选择规则”具有很强的可预见性。
这些连接点无疑增强了产品责任法律适用的确定性，同时为弥补灵活性不够的缺点，新法未采取规定原则、标准的方式，而是通过增加连接点、制定多重连接点的方式来实现目的。
《涉外民事关系法律适用法》第四十一条之评析胡雪容最密切联系原则是涉外民商事法律选择规则的重要原则之一，其赋予法官自由裁量权，具有灵活性的特点，但同时存在不确定性的缺陷，根据理论通说“特征性履行方法是最密切联系原则的具体化”，而《法律适用法》第四十一条却将两者规定为并列关系，似乎在立法逻辑上存在问题。
所以本文欲从《法律适用法》第四十一条出发，结合相关案例的分析，并在借鉴国内外法律的基础上提出完善该条款的建议。
1 问题的提出在合同法律适用法方面，根据我国的《民法通则》、《合同法》、《海商法》、《航空法》等规定：当事人双方可以协商确定选择案件适用某国的法律，当事人没有协议选择法律适用法时，就可以根据最密切联系原则进行法律选择。
可见，传统理论和司法实践都将最密切联系原则定位为继意思自治原则后的首要法律适用规则。
但是即使最密切联系原则以其灵活性著称也有其自身的缺陷所在：其灵活性的应用要配置以完备的法律选择规则以及法律赋予法官的自由裁量权的正确使用，否则就会出现在当事人双方没有选择法律适用的情况下，法官为了避免外国法查明的繁琐程序、因适用外国法进行审理该判决要在另一法域得到承认与执行等问题而“自由裁量”认定法律关系中的最密切联系地在本国，继而适用本国法的情况。
长此以往，这种做法会使外国当事人质疑我国司法审判的公正性问题，不利于国际交往。
司法实践中不乏法官滥用最密切联系原则的案件。
比如宝亚有限公司诉嘉凯城集团股份有限公司股权转让纠纷一案，这是一个涉港合同纠纷案件，宝亚公司与嘉凯城公司在《协议》第十四条第一款中明确约定有关合同的准据法适用中国内地法律。
双方当事人明确选择适用我国内地法律解决与《协议》有关的争议。
一审法院认为，参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条本案合同履行地与合同所涉土地均在海南省海口市，且嘉凯城公司的住所地在内地，内地为合同履行地和当事人经常居所地，内地可视为与合同有最密切联系，因此，本案应适用内地法律。
《涉外民事关系法律适用法》不足之探析
导读：本文《涉外民事关系法律适用法》不足之探析，仅供参考，如果觉得很不错，欢迎点评和分享。
《涉外民事关系法律适用法》不足之探析
何艳霞
（华南师范大学增城学院法律系，广东广州511363）
摘要：《涉外民事关系法律适用法》的出台，标志着我国国际私法立法进入了一个新时代。
作为我国第一部单行的调整涉外民事关系法律适用问题的单行法，其积极意义不言而喻。
但是，该法亦存在系统化不彻底、与其他相关部门法的关系尚未厘清、立法观念比较保守、连结点欠缺、缺乏可操作性等问题，需要在今后的立法中予以修改完善。
关键词：《涉外民事关系法律适用法》；法律适用；连结点；冲突规范
第11届全国人大常委会第17次会议于2010年10月28日审议通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》），并于2011年4月1日起施行，为选择适用涉外婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权等民事关系的准据法提供了较为系统完整的规范。
《法律适用法》作为一部专门规定涉外民事关系法律适用问题的单行法，它的出台结束了我国没有单行、统一的涉外民事关系法律适用法的局面，对中国特色社会主义法律体系的完善不可或
缺。
尤其是其广泛吸收当代国际私法先进理论、成功借鉴当今世界各国国际私法立法经验、充分总结我国三十多年来涉外民商事立法和司法实经验，有许多值得关注的亮点。
一是基本实现了我国冲突规范的系统化。
该法共有8章52条，既有代表总则性质的“一般规定”，又有对“民事主体”、“婚姻家庭”、“继承”、“债权”、“知识产权”等民事关系的法律适用问题的具体规定，必要的弹性规范与硬性规范相结合，既有一定的前瞻包容性，又有现实可操作性。
二是确立了最密切联系原则及当事人意思自治原则在整部法律中的总体地位，具有开创性。
三是以经常居所作为选择准据法的主要连结点具有新意。
四是体现了对于弱方当事人合法权益的保护，比如对消费者、劳动者及父母子女关系中处于弱势地位一方当事人的法律适用规定皆体现了对于弱者权益的保护，符合国际社会近年来对处于弱势地位一方当事人利益保护的做法。
五是其冲突规则全部采用开放式的双边冲突规则，表明立法者平等对待内外国法律的开放态度。
但是，笔者认为，该法还存在以下问题，需要在今后的立法或相关司法解释中加以修改完善。
一、系统化不彻底
《法律适用法》作为一部专门调整涉外民事关系法律适用的单行法，没有把诸如《海商法》、《票据法》等商事法律的有关规定及《民用航空法》吸纳进来，弱化了该法的系统性、完整性。
笔者认为，该法应整合目前我国已有的分散性的调整涉外民商事关系法律适用的法律，包括《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”、《合
同法》第126条、《票据法》第5章、《海商法》第14章、《民用航空法》第14章、《继承法》第36条等等。
《法律适用法》虽然对大多数涉外民事关系的法律适用进行了规定，但仍将某些问题留待《民法通则》、《海商法》、《票据法》及《民用航空法》等解决，这会给司法实践带来不便，也影响到了涉外民事关系法律适用法作为解决涉外民商事关系法律适用问题的单行法的统一性、系统性和完整性。
二、新法与其他相关部门法的关系尚未厘清
根据《法律适用法》第2条规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定，其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定”。
可以看出，关于海事关系、票据关系及民用航空领域的法律适用，依然适用《海商法》、《票据法》、《民用航空法》中的规定，但《法律适用法》并没有解决其与其他法律关于涉外民事关系法律适用规定的关系，给国内法中冲突规范的适用带来困惑。
比如《法律适用法》第51条规定，《民法通则》第146条、第147条，《继承法》第36条，与本法的规定不一致的，适用本法。
该规定仅就涉外侵权、涉外婚姻、涉外继承法律适用与新法中的相关规定何者优先适用的问题作出了规定，但对于《民法通则》第146、147条之外其他条款与《法律适用法》规定不一致时应如何适用法律的问题没有作出明确规定，亦为司法实践带来不少困惑。
又比如，依照《民法通则》第150条规定，依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。
而《法律适用法》第5条规定，外国法的适用将损害中华人民共和国公共利益的，适用中华人民共和
国法律。
二者的区别在于前者可以公共利益规则排除国际惯例的适用，但后者无此规定。
那么，《民法通则》的规定是否系本法的特别规定呢？《法律适用法》没作出规定。
再如，依照《民法通则》第145条，《合同法》第126条规定，在当事人没有协议选择法律时，适用与合同有最密切联系的国家的法律，而《法律适用法》第41条则规定，合同当事人没有选择所适用的法律时，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。
《法律适用法》第41条的规定是《民法通则》与《合同法》中规定的“最密切联系”原则的补充解释，还是在实践中根据新法优于旧法的原则，优先适用《法律适用法》中的特征性履行的规定，同样给司法实践带来困惑。
对于以上诸如此类模棱两可的规定有待明确。
三、立法观念比较保守
《法律适用法》在借鉴当今国际社会先进的国际私法理念进行立法的同时，其中有些规定也展现出其立法的保守性。
比如该法第9条规定，涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。
此条明确规定了我国对于反致制度的否定。
这与传统国际私法追求判决结果一致，以求案件公正合理解决的目的是背道而弛的。
对于同一案件，我们应该秉持无论由哪一个国家的法院受理，都将适用同一实体规范而得到同一判决结果的立场，因为认可反致，能扩大法律选择的范围，增加法律选择的灵活性，有利于比较出哪一国法律与案件有最密切联系，为保证国际民商事争议的合理解决创造了条件。
反之，
如果机械地依本国冲突规范去选择适用外国实体法，除了有时会出现所适用的法律与案件联系不大的情形以外，还可能造成武断地适用该外国在同样场合下也不愿或不能适用其本国法的状况，这显然有悖于外
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