浅谈民族自治地方法律变通

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·区域治理法治现代化浅谈民族自治地方法律变通曹瀚哲西南民族大学法学院，四川 成都 610000摘要：从法律变通的效果考察，由于对法律变通的依据、对象及其适用范围的理解与立法的原意存在偏差（比如将“民族融合”片面地理解为一昧地顺应少数族群的诉求而不考虑其合理性与可行性，事实上，“民族融合”的真谛是让少数族群能够和多数族群的发展实现协调），导致针对少数民族的一些立法和司法变通背离了公民权利平等保护的宪法要求，因此有必要在理论上对之进行重构，而这就需要大量的实证研究作为支撑，这就意味着要赋予法官（特别是基层法官）一定的自由裁量权，从而使司法机关对国家立法在民族自治地方进行变通时，获得充分的自主权。此外，相应的信息反馈机制也必须建立并完善，使司法机关的诉求能够及时为立法者所获悉，从而方便立法者对制定法做出合理的修改。这就要求预备立法制度、立法听证制度等配套制度也需要完善。关键词：自由裁量权；建构性阐释理论；法律商谈理论；组织力；动员力一、法律变通概述1立法变通1.1概述广义上的法律变通，包括了立法变通和司法变通。我国民族自治地方的法律变通权采立法变通权，是我国法律赋予民族自治地方和经济特区特有的权力。《立法法》第 66条第 2款规定：“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定做出变通规定，但不得违背法律或者行政 法规的基本原则，不得对《宪法》和《民族区域自治法》的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定做出变通规定。”宋方青教授认为，立法变通权由特定国家机关所行使、按照国家的意志在法定职权范围内进行的选择，因此立法变通权是立法权力体系中的一项权力，而不是一种权利；立法变通权，决定特定区域内的特殊需要和特殊问题，立法变通权必然内涵着自主性的属性，因此立法变通权具有自主性，是一种自主型的立法权；立法变通权旨在使国家的法律能在特定的区域内得到有效的实施，因此立法变通权是一种地方立法权[1]。1.2现行立法变通制度存在的问题一是法律规定存在缺陷。《宪法》、《民族区域自治法》以及有关授予经济特区授权立法权的授权法对于民族自治地方和经济特区的立法变通权并未作出明示的规定。在《立法法》公布实施前，我国立法变通权的法律规定主要散见于原《民法通则》、《刑法》、《婚姻法》等规范性法律文件中的授权性法条之中，且只有关于民族自治地方立法变通权的规定。也就是说，人们仅是从这些法律的规定中推定民族自治地方立法主体和经济特区授权立法主体享有立法变通权。正是因为如此，理论界与实际部门对于经济特区授权 立法主体是否享有立法变通权曾有一番争议。可以说，在我国《立法法》公布实施前我国有关立法变通权的规定最明显的缺陷是，有关立法变通权及其权限范围的规定相当的不明确。二是法律行使过程中存在问题。这些问题主要包括：第一，对上位法的突破超过了法律的限度。这里所说的法律的限度是指法律所规定的禁止突破的规定。如我国《立法法》第七十五条第2款所规定的民族自治地方权力机关制定的“自治条例和单行条例不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定”；我国有关授予经济特区授权立法权的授权法中所规定的“不相违背原则”的规定。第二，重复立法的现象较为严重。民族自治地方立法主体和经济特区授权立法主体在行使立法变通权由于追求形式上的完美，对上位法照搬和照抄，进行不必要的重复，结果虽然达到形式上的相对完美，但却使其立法失去了意义。第三，对立法程序重视不够。这主要表现为征求意见的程度有限。在行使立法变通权过程中，为使法案能充分地反映民意和民情，立法主体可以采取多种的方式，广泛征求意见。但有些地方往往对此不太重视，征求意 见的程度还是有限[2]。1.3立法变通利弊谈立法变通的弊端，一是效率低，尤其在地广人多的大型政治共同体（包括国家和地区），信息的收集和汇总本身就是个需要耗费大量时间的工程，而社会快节奏的变动又会使即将完成或已经完成的法律面临过时的尴尬；二是容易导致“多数人的暴政”，立法变通根植于代议制，强调少数服从多数原则，但问题是，即使是少数民族地区，少数民族往往也是少数群体，因此又使得少数民族自治沦为一句空话。但立法变通也并非一无是处。相较于司法变通，立法变通更具有理论上的合法性。作为现代民族国家治理工具的法律是在民主的基础上通过合法程序制定的，因而被认为是民族国家内部绝大多数社会成员意志的体现，而体现绝大多数社会成员意志的法律制度才会被认为是正当的。2司法变通2.1概述司法变通权行使的目的是为了对立法机关无上的权威进行适度的限制以便克服由于多数权威的无限行使所可能导致的多数人暴政这一民主制度的缺陷。2.2现行司法变通制度存在的问题在理论上，司法机关作为民族国家的一种建制，它并不是民意的表达机关，按照民族国家的建制它仅仅是以合法的法律制度对组成民族国家成员的行为进行评判，因此它无权对作为民意表达的法律规范进行变通。如果允许变通有可能导致一种后果，就是允许以少数人的任性、专断影响多数人的意志。由于民族国家法律制度的合法性来自于被民主政治承认的程序规则，因此，现代民主理论坚持认为，司法机关仅仅是法律（人民意志）的执行机关，它只能严格执行立法机关制定的法律而不能对立法机关制定的法律进行变通。即使在执行法律的过程中发现立法机关制定的法律有漏洞或缺陷，或与社会现实有差距时，为了适用的便利也只能按照立法机关的原意对法律作出解释。在实践中，我国的民法、刑法、婚姻家庭法等也授权民族自治地方的自治机关对于上述法律条文中不适合民族自治地方实际情况的可以结合民族自治地方的实际· 260

·区域治理法治现代化情况制定变通规定和补充规定。但问题是，民族自治地方的自治机关仅限于自治地方人大，司法机关并未被纳入自治机关的范畴。因此，承认民族自治地方司法机关拥有法律变通权，无疑是对我国宪政制度的巨大挑战。2.3司法变通利弊谈司法变通的弊端，一是法律适用的统一性。由于我国地广人多，又是多民族国家，并且少数民族和汉族呈交叉、混合的状态分布，再加上不同区域发展不均衡，必然会导致不同地区的司法机关针对相似的案例做出不同的判决，由此必然会导致法律适用的不统一性。二是合法性存在疑问。由上所述，司法机关作为民族国家的一种建制，它并不是民意的表达机关，按照民族国家的建制它仅仅是以合法的法律制度对组成民族国家成员的行为进行评判，因此在某种意义上说，司法机关无权对作为民意表达的法律规范进行变通。司法变通的优势在于，一是顺应了预防“多数人暴政”，弥补立法变通之缺陷。司法变通权行使的目的是为了对立法机关无上的权威进行适度的限制以便克服由于多数权威的无限行使所可能导致的多数人暴政这一民主制度的缺陷。二是效率更高。这一优势正对应了立法变通的劣势，如上文所述，信息的收集和汇总需要耗费大量时间，而社会快节奏的变动又会使即将完成或已经完成的法律面临过时，但在司法变通的规制下，司法机关身处一线，关于现行立法的缺陷、国家立法与民族习惯存在哪些冲突，能够获得第一手资料并及时反馈于立法机关，有利于制定法的完善；此外，做出合理的变通有利于法律在少数民族地区的贯彻实施，对于法治文明建设无疑是帮助极大的。二、合理的选择从法律变通的效果考察，由于对法律变通的依据、对象及其适用范围的理解与立法的原意存在偏差（比如将“民族融合”片面地理解为一昧地顺应少数族群的诉求而不考虑其合理性与可行性，事实上，“民族融合”的真谛是让少数族群能够和多数族群的发展实现协调），导致针对少数民族的一些立法和司法变通背离了公民权利平等保护的宪法要求，因此有必要在理论上对之进行重构，而这就需要大量的实证研究作为支撑，这就意味着要赋予法官（特别是基层法官）一定的自由裁量权，从而使司法机关对国家立法在民族自治地方进行变通时，获得充分的自主权。此外，相应的信息反馈机制也必须建立并完善，使司法机关的诉求能够及时为立法者所获悉，从而方便立法者对制定法做出合理的修改。这就要求预备立法制度、立法听证制度等配套制度也需要完善。既然要选择司法变通制度，那么司法变通制度的固有缺陷就是个必须面对的问题。对此，德沃金提出的“建构性阐释理论”和哈贝马斯提出的“法律商谈理论”很值得借鉴。1建构性阐释理论建构性阐释理论将法律解释成是一个由规则、政策原则构成的法律体系，司法判决过程并非像法律实在论者所宣示的那样充满了不确定性，也并非像法律实证主义者那样为了满足确定性需求将判决的正确性建立在符合现行有效的法律规定基础上的形式意义上的合法律性，而是一个受法律理论指导的建构性的诠释过程。司法判决过程并非像法律实在论者所宣示的那样充满了不确定性，也并非像法律实证主义者那样为了满足确定性需求将判决的正确性建立在符合现行有效的法律规定基础上的形式意义上的合法律性，而是一个受法律理论指导的建构性的诠释过程，在司法判决的过程中，法官通过建构性的诠释使得其判决具有符合原则的唯一正确性。但是，建构性诠释的法律理论所认定的判决的正确性，既不是符合客观真实的真实性，也不是符合人们正义感的真诚性，而是一种融贯性。因此，建构性法律阐释理论克服了法律实在论和法律实证主义在解释内在于法律有效性之中的确定性与正确性之间张力方面存在的缺陷，阐释了在司法实践中法律适用者是如何通过建构性诠释实现法律的确定性要求和合理可接受性之间的统一的。2法律商谈理论然而，哈贝马斯认为，建构性诠释理论对法律适用者，即法官提出了较高的要求，即法官的智慧必须像赫拉克勒斯所具有的力量那样强大，然而这一条件事实上很难满足，所以德沃金的理论注定只能是一种理想。哈贝马斯指出，要想使德沃金的建构性阐释理论成为可能，应当对这种建构性阐释过程进行一种程序主义的理解，这种理解把对于建构性阐释形成指导的理论提出的理想化要求转移到法律商谈之必要的语用预设的理想化内容上去。这样哈贝马斯以一种建立交往行动合理性基础之上的法律商谈理论为司法机关如何解决司法领域出现的法院判决的正确性与自洽性之间的张力的合理性提供了恰当的解释。因此，哈贝马斯提出的法律商谈理论为司法机关的实践行为提供了一种思路。这种思路要求，法律以组织规范的形式运用于自身，其目的不仅是为了创造一种司法权能，而且是为了建立作为法庭程序之组成部分的法律商谈。涉及到具体的制度运作，哈贝马斯提出，在法律商谈过程中，正式的法律制度和非正式的法律制度在一种由特别程序支配下进行了充分的论辩。在这一论辩的过程中，程序规则并不对规范性商谈本身进行实质上的调节，而只是在时间维度、社会维度和实质维度上为受运用性商谈逻辑支配的自由交往过程所需的制度框架。三、结语综上所述，在哈贝马斯看来，现代社会中法律的合法性与法律的实证性之间的冲突是现代以来由于理性的分化所导致的事实与规范之间的内在张力在法律领域的具体体现。要解决这一冲突单纯从法律的视角考虑难以找出恰当的方法。因此，从社会学的角度出发建构的交往行动理性的概念在弥合由于理性的分裂造成的现代性的危机所具有的效果同样可以应用到法律领域。在法律领域以交往行动理性概念为基础形成的理论被称为法的商谈理论。法的商谈理论对于司法机关在司法实践中如何协调法律的自洽性和法律的正确性提供了合理的解释和说明。法的商谈理论是在法的商谈论视角下提出的一种超越了资产阶级形式法和福利国家实质法的第三种法律范式。这种法律范式主张对福利国家的实质法从程序主义的角度加以理解。截至目前，法的商谈理论是现代民主法治国家司法最具说服力的合理性的基础[3]。参考文献：[1]蒋永松,孙晓咏,姜卫东,等.浅析民族自治地方立法中的“变通”问题[J].楚天主人,1995(6):28-29.[2]代弋.浅析民族自治地方的立法变通[J].商品与质量,2010(40X):36-36.[3]田志远.我国民族自治地方立法变通权的实践研究[D].广西大学,2012.