2009年 第6期2009.06 145法学之窗的责任，想让两方跳过对自己责任的追究，寻求通过房管局协调来推卸自己的责任，这样一相情愿的想法是不现实的。
在这种情况下，房管局严格按照法律规定行事，同时顾及了抵押权人和消费者的利益，无疑是正确的。
被告答辩理由第三条，相关法律明确：抵押期间其抵押物主体不发生改变，主体改变必须经过相应的法律程序，因此现阶段房地产开发公司土地虽作抵押但土地的主体没有改变，鉴于此房管局现阶段为其办理地面建筑物（房产）的产权证也就不存在房产和土地主体不一致的问题。
开发公司是土地使用权抵押物的主体，办理产权的房产的主体是分散的消费者，房产和土地主体完全不同。
如果为自己办理房屋产权，应该办法抵押变更登记。
鉴于房产和地产的统一性，若不能解除土地使用权抵押，新的房屋产权也成为抵押物。
针对本案中的房屋，抵押权人既无权优先受偿（物权法200条），消费者又拿不到房产证合法的拥有房屋，那他到底属于谁？物权法第九条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
本案中的房产只是一个未设立的不动产物权，他没有经过房管局的登记，是不能流通的财产。
之所以不能流通，正是因为其土地权利的瑕疵。
抵押权人可以行使自己的权利，因为抵押权人对土地新增建筑物不享有优先受偿权，所以在解决了土地抵押权的问题后，消费者还是有可能拿到土地证和产权证。
消费者与开发商签定的合同有效成立且受法律保护，但房屋产权登记有效的本质没有改变，消费者要求房屋的主张是得不到保护的。
物权法第十五条：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
消费者可以根据合同向开发商提出赔偿。
在实际操作中，开发商都成了空壳（例如本案的被告方）。
他们既无能力向抵押权人解除土地抵押权，又无法给客户办理产权证，在这种情况下，合同不能抗衡抵押权人实现抵押权利，消费者遭受一定程度的损失几乎是无法避免的。
房地产是一种投入大、周期长、风险高的产业，为了尽快完成工程建设，开发商经常用在建工程（含国有土地使用权）作抵押向银行申请贷款，以解燃眉之急。
同时开发商为了及时回笼资金，尽快还贷，又将该在建工程进行商品房预售，这种交易，增加了交易的不确定性，存在着法律风险。
第一损害了抵押权人的利益，可能造成抵押权难以实现；第二也损害了购房者的权益，因为购房者获得的权利是不完整的，带有权利瑕疵的。
第三也为房地产行政主管部门的预售管理、权属登记带来很大隐患。
要加强房地产市场的管理，尽可能的回避风险，应该以下几点入手解决问题。
在商品房买卖合同中增加相应条款，向购房者如实告知所购房屋土地及在建工程抵押情况。
例如，讲明属于阶段性抵押，该种抵押可能产生的法律后果以及本项目的建设和销售前景等，消除购房者的后顾之忧。
同时加强房地产相关法规的宣传力度，普及相关的法律知识。
房管局在实施在建工程抵押的过程中，应多利用电子楼盘、商品房网上销售系统以及预售款监管等办法，对在建工程实施动态管理，以套为单位，要求开发企业每销售一套房屋前须先经抵押权人同意并解除该套房屋及该房屋占用范围内土地使用权的抵押，同时要求该项目个人按揭贷款必须与在建工程抵押为同一抵押权人，该抵押权人也同为预售款监管银行。
作者单位：西南交通大学一般认为，法律规避（evasion of law）是指当事人故意制造一种连结因素，以避开本应适用的准据法，而使对自己有利的法律得以适用的行为。
传统的观点以当事人所规避的是内国法还是外国法为基点来判定规避行为是否有效。
总的说来，这种传统的观点有三种：肯定规避外国法的效力；只否定规避内国法的效力；所有的法律规避行为均无效。
尽管在这方面有立法和司法实践的佐证，但笔者认为，这种观点过于简单，对实际生活中大量存在的法律规避行为缺乏具体而理性的分析。
因为法律规避涉及规避主体、规避行为、规避客体以及由此引起的法律关系，所以，不管规避的是内国法还是外国法的强制性或禁止性规范，都应从以下几个方面来分析其效力。
一、当事人所规避的法律规范是否足以保证其正当利益能够实现这涉及到所谓的良法恶法说。
当然，判定是否良法，要受到不同文化传统观念的影响。
但同样肯定的是，随着信息社会的来临和各国间包括文化层面交流的日益增多，判定良法恶法的标准有一个统一的道德底线，如平等、人权、人性化、以人为关于法律规避效力问题的分析文/姚志红摘 要：法律规避是否有效，不能简单地看所规避的是内国法或外国法的强制性或禁止性规范，还要看所规避的法律规范是否足以保证当事人的正当利益能够实现，当事人主观上是否存在恶意，其规避的事由是否正当或值得同情，其规避行为是否预示或促进法律的进步。
关键词：法律规避；效力中图分类号：DF 文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2009）06-0145-02本等观念。
现在的问题是，在此类法域内的法院是否可以根据上述理由不适用自己国家制定的法？其实，就法律规避而言，当事人都是利用了双边冲突规范的指引。
既然国家制定了这种作为本国整体法律一部分的冲突规范，从而被当事人所利用，这是国家制定这种冲突规范时所应想到的，而且制定出来就是为了让居民利用的，不能说这种利用违反了制定国的法律。
至于当事人最终规避了制定国的强制性或禁止性规范，而使对自己有利的准据法得以适用，这正是冲突规范指引的结果。
所以，制定国的法院以此认定和裁判，不能说没有适用自己国家的法律。
一国的法律体系是一个整体，若以当事人规避制定国实体法为由认定规避行为无效，那么，制定国的冲突规范本身是不是还要适用？还是不是法？这时就难以自圆其说了。
二、当事人主观上是否存在恶意一般地说，学者、立法及司法实践都反对“客观归罪”，体现在法律规避上，判定当事人的规避行为是否有效，也必须考虑到当事人的主观方面。
判定当事人主观上是否存在恶意，要看其规避当时是否想要摆脱良法善俗的规制并对其想要规避的法域的2009年 第6期146 2009.06法学之窗 公共秩序产生特别重大的不良影响，而不能仅仅看其追求对自己有利的法律适用。
趋利避害是人的本性和本能，而人是自然性与社会性的统一，绝不能只根据当事人的这一做法而否定法律规避的有效性。
当然，作为对立的双方，当事人追求对己有利的法律适用，一般地说，会对对方的利益造成不利或损害。
但是，在很多情况下，许多事情不能两全其美。
一方面要看对方的利益是否合法而不合乎现代社会共通的普遍的一般的道德观念，另一方面，还要看当事人当时在合法而不道德的情况下所受到的痛苦、不幸、损害和牺牲。
在这方面，比较典型的例子是1878年法国鲍富莱蒙（Bauffremont）妃子被迫改变国籍求得离婚的事情。
按今天的道德观点来看，法国法院当时的判决是很不人道的，而且这个判决没有考虑到人类社会和法律的进步因素和趋势，因而没有创意，只是个片面地固守法条的教条主义样本。
所以，当事人是否存在恶意，应该放在更广阔的时空、范围和领域内去考察，充分考虑哪一个利益更大、更代表了最新的合乎道德的发展趋势、更值得保护。
最糟糕的是，已经意识到这一点，还只顾暂时的所谓合法的利益而下判，从而犯了“历史性”错误。
三、当事人的规避行为是否预示或促进法律的进步不管当事人规避的是内国法还是外国法，关键是看其规避的行为是否预示着或将促进法律的进步。
只要能够充分地判定其所规避的法律是不正当的，就可以充分地肯定其规避法律的行为是正当的，而且也说明其所规避的法律有需要改进的地方，这就也同时说明当事人的规避行为预示着或将有可能促进所规避法律的进步。
这种情况在我国刚开始改革开放时甚至直到现在持续地发生。
我们对待这种规避法律行为的态度也比较经常地宽容大度，说明我国的司法实践与部分学者的简单武断的观点也不相符。
另一方面，平等不但是国家与国家、公民与公民之间的平等，还有各国法律之间的平等含义，因为各国的法律也是它们各自主权的象征。
这就要求每个国家的法院要平等地对待他国法律、尊重他国法律，只要他国法律是正当的。
笔者之所以坚持正当性标准，是因为各国在现代司法实践中多以这种标准来判定当事人的规避行为是否正当、合法。
这是有实践基础的。
部分学者认为当事人只能规避外国法，而不能规避本国法，这是人为地简单地看问题，不符合各国法律平等的现代国际法原则，是对他国法律的不尊重。
所以，无论内国法外国法，只要其不正当，当事人都有规避的理由和逻辑基础。
同样是法国法院的判决，1878年对鲍富莱蒙案和1922年对佛莱（Ferrai）案的判决就是这样不合情理、自相矛盾的判决，原因只是后者规避的是外国法（意大利法），而前者规避的是法国法。
今天看来，这种判决的理由不足为例。
另一个足以说明问题的事例是我国的有关规定和司法实践。
首先，我国法律没有规定法律规避的效力问题。
其次，1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194项规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力”。
这说明，我国对法律规避的态度是，不是凡规避我国法律的行为都无效，只是规避我国法律中强制性或者禁止性规范的行为才被认定为无效，而对于规避外国法根本就没有规定，其目的可能在于具体情况具体处理。
所以，我国的有关规定和司法实践在法律规避问题上也不是区分内国法外国法而简单地处理的。
四、对传统观点的批判有学者认为，当事人规避法律是一种不道德行为，是欺诈行为，而“诈欺使一切归于无效”（Fraus omnia corrumpit）。
他们在这里也是运用了道德、正当的概念，而且，他们在运用时的内涵和外延与笔者运用时没有迹象表明有什么不同。
那么，这一概念只用于当事人的行为而不用于其所规避的法律，不用同一概念去审视当事人所规避的法律是否正当，这种双重标准本身就是不公平、不正当、不道德的。
正如笔者上面分析的那样，世界上确实存在过而且现在也存在着不正当、不道德的法律，不分内国法外国法，那么，就不能只斥责或否定当事人的规避行为，而绝口不提其所规避的法律是否正当、是否道德。
这种片面的观点，起码极不利于法律的进步和发展，不但弊大于利，而且它本身也是不科学、不正当的。
另一方面，笼统地说当事人规避法律都是“欺诈行为”，企图一棍子打死，这种说法不但不科学、缺乏分析，而且也显得武断和专横。
在公权势力大于私权，而限制公权、保护私权成为现代社会各个国家一种趋势的情况下，这种观点也极不合时宜，显得落伍。
把“欺诈”简单地、不讲理地扣在规避当事人的头上，从而从容地运用“欺诈使一切归于无效”的法谚，这正是此种观点的阴险之处。
必要说明的是，冲突规范也是一个国家法律的组成部分，制定它就是为了让当事人遇到利益冲突时对法律有所选择。
