行政裁量与不确定法律概念及其司法审查(一)摘要]行政裁量与不确定法律概念是德国行政法上关于行政机关适用法律的重要的制度设计，行政机关在适用法律时与立法相联系，法律约束也将行政同司法相联系。
司法应当是审查行政行为的合法性，查明行政机关是否遵守法律约束，已经得到普遍的认可。
不确定法律概念和行政裁量导致了法律约束的“松动”，“法律对行政的约束可能像所说的那样严格，也可能松动。
行政机关通过裁量授权活的活动空间，通过不确定法律的概念获得判断余地。
”1]德国行政法上的有关行政裁量和不确定法律概念存在“质的区别”的学说和“判断余地”理论，对我国行政诉讼中关于行政行为的司法审查有着极大的借鉴意义，也是改变传统行政权与司法权关系的切入之点。
关键词]行政裁量不确定法律概念判断余地司法审查一、行政裁量的产生与司法审查界限法律规范是包含条件的命令，在适用法律规范时，符合法律事实要件的行为便应当产生法律事先规定的法律后果。
一般可认为，法律适用即具体法律规范之运用到个案的过程。
这样的过程包括四个阶段是：调查确定案件事实、解释和确定法定事实要件的内容、涵摄、确定法律后果。
确定法律事实和解释法律事实要件的内容是运用科学的法律方法予以确定的过程，中间不存在裁量。
涵摄过程应当是将查明的案件事实应用至已经确定的法定事实要件的过程，也即将事实归位于法律规范的过程，是法律问题的判断而不容许自主的选择。
虽有如拉伦兹“将某生活事件归入某类型或须填补的标准之意义范围中，其并非涵摄，毋宁为评价性的归类”2]的批判，却并不能否认涵摄作为法律适用过程的客观性。
当上述三个过程完成后，法律规范适用的最终问题便是法律后果（法律效果）的确定。
依据对案件事实的查明，法律后果的确定涉及的便是最终案件的裁判，即运用裁量权自行确定法律后果。
裁量通常表现为两种情况：一是决定是否采取某个法定措施，可称作决定裁量；二是在各种不同的法定措施中，根据具体的案件情况选择哪一个，可谓之选择裁量。
由以上四个阶段可得，行政机关在适用法律的时候并不当然拥有行政裁量的权力，确定法律规范的适用包含了立法机关对行政机关自由裁量权的授予和限制，通过法律术语“应当”、“不得”在确定法律概念规范的设计，行政机关便有义务采取某种行为确定法律的后果，使得行政机关的裁量受到法律的羁束。
然而这种“应当式规范”在法律规范并不能涵盖一切规范，由立法机关预先规定所有行政裁量权的情况，一方面由于社会生活的复杂多变性，行政管理事务的专业繁复性，使得立法完全统制行政行为在法律制定和实施的现实中成为不可能，另一方面，为了保证行政的任务与目的得以充分实现，立法和司法必须对行政的自由裁量权予以保障和尊重。
法律只明确规定法律概念规范的事实要件，将法律要件成就时的法律后果（法律效果）——以在确定或者不确定法律概念中作出选择性规定甚至不作规定的方式，留给行政机关。
然而，行政裁量在行政法的意义上而言，并不在于行政机关如何拥有和怎样行使裁量权，以及正确行使裁量权所带来的现实效用。
“行政行为中的裁量，是指法院在审查行政行为时，能够在何种程度上进行审查的问题，即法院在何种程度上必须以作出行政行为的行政厅的判断为前提来审理问题。
”3]从另外的角度来看这个问题，就是是否存在法律作为行政权的判断专属事项委任的领域乃至范围的问题。
行政法上的裁量权是与司法的审查紧密相连的，这种审查的限度必须是给予行政机关自由裁量权的同时对行政裁量进行约束。
德国联邦行政程序法第40条及其相应的规范中作了明确的规定：行政机关应当（有义务）“根据授权目的行使裁量权，遵守法律规定的界限”。
行政机关不遵守这些有关行政裁量的约束，其活动就是“有裁量瑕疵的”，因而构成违法，司法机关有权监督裁量约束的遵守。
我国台湾地区行政诉讼法第201条规定：“行政机关依裁量权作为之行政处分，以其作为或不作为逾越权限或滥用权力者为限，行政法院得予撤销”。
德国和我国台湾地区行政法根据其行政裁量理论，发展出“裁量瑕疵”概念，行政机关行使裁量权，应公正合理、善意而且仅为正当目的的行使，并与法律授权裁量的精神及内容相符合，否则如果行政裁量存在恣意专横或者繁复无常，而显然欠缺合理性时，即有裁量瑕疵。
有关裁量权行使的瑕疵，可以分为下列四种类型：（1）裁量逾越。
行政机关没有选择裁量规范规定的法律后果（法律效果），即构成裁量逾越；（2）裁量怠情。
行政机关依法享有裁量权，但因故意过失或出于错误，而不行使裁量权，即为裁量怠情，又称裁量怠慢；（3）裁量滥用。
行政机关没有遵守裁量规范的目的或在具体案件上未充分权衡利益、考虑相关因素，或追求不正当目的，即构成裁量滥用，其活动具有瑕疵。
（4）违反基本权利和一般行政法原则。
宪法所保障的基本权利以及其所产生的宪法上的价值判断，如生存权、财产权以及规范行政行为的一般法律原则，如平等原则、比例原则等，均是裁量的客观界限，行政机关在行政裁量权进行衡量时，应加以遵守。
否则如有违反，其裁量决定即有瑕疵。
从行政裁量的产生和裁量瑕疵的出现可以看出，司法权在介入行政权的并非是完全的，确定法律规范的适用过程必须保障和容忍行政权力的运行，即由行政机关享有最终的行政裁量权，司法权介入行政裁量过程的不同情况决定了司法给予相对人权利救济的不同。
表现为行政救济中行政复议与行政诉讼受案范围的差异。
当行政裁量决定有不当时，受处分的行政相对人当然可向行政机关提起行政复议请求撤销变更原裁量决定，但不能提起行政诉讼请求。
只有在行政裁量决定有违法瑕疵的情形，司法审查始得介入行政裁量，由法院加以审查撤销处分。
我国行政诉讼法第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。
”在涉及行政机关裁量决定的时候，法院只能判行政机关依照判决的法律见解对原告作出决定，而不能判决命令行政机关作出特定内容的裁量处分，以免侵犯行政机关的自由裁量权。
我国行政诉讼法中规定的法院判决行政机关履行法定职责和对行政处罚显失公正直接判决变更的规定，均基于如上所述的，对行政裁量的解析。
二、不确定法律概念与判断余地（一）不确定法律概念的涵义与适用哈特认为，法律概念同语言一样，具有意思中心和开放结构。
概念的意思中心意指定义对象的主要特征，较容易予以区分，而法律概念的开放结构指概念边缘的模糊性地带，即导致概念适用时出现的不确定性。
“概念的不确定性实际上是语言得到多义性问题”4]。
一般将不确定法律概念区分为两种：即经验（或叙述）概念以及规范（或需要填补值的）概念。
经验概念乃涉及实际的标的、事件，亦即涉及可感觉的或其他可体验的客体（例如黎明、夜间、危险、干扰等）。
反之，规范概念则缺乏此种实际的关系，而必须经由评价态度始能阐明其意义，此种评价态度不可避免的含有主观因素。
5]不确定法律概念在其历史发展上，并非与行政裁量相伴而生。
在德国早期的行政法学理论中，并没有区分不确定法律概念与行政裁量。
不确定法律概念与行政裁量的区分，始于德国人罗伊斯1953年的《不确定法律概念》一文，作者在文中遵从概念法学的研究路径，将法律适用与价值选择严格区分，“对于所有的现实的生活事实，法律本身已设定好了一切答案。
即使是法律适用价值概念的时的情形，亦复如是。
盖在价值概念的情形，立法者其实系将客观上已存在于社会共同体的价值观作为概念内容的填补，因此法的适用只能去探求并依循这个既定的，已客观存在的价值作为其决定基础，他并不能以自己主观的价值作为判断的依据。
”6]当时的德国处于对概念法学的膜拜之下，加之凯尔森的纯粹法学理论将规范主义的分析方法推演到了极致。
罗伊斯文中的“价值概念”，指的就是含有主观价值判断因素的不确定法律概念。
对于不确定法律概念的适用，行政机关仅拥有一种判断立法者价值的认识过程，也就是对其概念意义内涵的探求，同其他法律解释过程一样，属于法律问题，不存在行政机关最终裁量的情形，因而要求行政法治至于法院完全的司法审查之下。
德国基本法第十九条要求法院对行政行为进行全面的法律审查和事实审查，不受行政程序中有关的确认和判断的拘束。
我国台湾学者认为基于宪法保障人民诉讼权的意旨，行政法院对于相对人权利保护的要求，在事实上和法律上，均必须有充分的审查权，并行使充分的裁判权，从而对人民权利遭受的侵害给予救济。
也就是说，早期德国和台湾地区的行政法学理论中，在不确定法律概念的使用上，原则上承认司法的完全审查权。
（二）判断余地的承认与提出随着科技的发展和行政经验形成高度专业性和高度属人性的行政任务，行政权也日益向风险领域管制领域的渗透，立法机关只能让出部分立法权限，因此，承认在例外的情况下的行政机关拥有最后决定权。
“判断余地”是由德国行政法学者巴霍夫（Bachof）1955年提出的，他将行政机关在适用不确定法律概念中享有的不受法院审查的涵摄自由称为“判断余地”。
行政法院必须接受在该领域内作出的行政决定，只能审查该领域的界限是否得到遵守。
“理论成立的前提应是承认法构成要件为司法审查之必然对象，但为尊重行政机关之专业判断，特别是近来科技立法之规定，在法构成要件上形成一行政自我领域，在此领域中行政机关所为之决定，法院仅能审查行政机关是否有逾越此领域范围，其余在此领域中所为之行政决定，法院必须尊重，不得为审查之。
”7]乌勒（Ule）主张的“适当性理论”，认为不确定法律概念必须由行政机关进行事实关系的价值判断，在可能出现模棱两可的“临界案型”中，不确定法律概念的适用可能出现多种结果，多种结果的评价应该归属与行政机关，而排除司法审查权的限制。
事实上，判断余地的范围首先在理论上的语义界定是模糊和抽象的，理论层面上仍存在争议，因此在司法实践中，判断余地也会随着具体情况而不断变化。
司法实践中，德国法院总结确立了具体的判断余地的情形8]：（1）考试决定（中学毕业考试、国家考试等）；（2）与考试类似的决定，特别是教育领域；。
