法律基础-导论、第一章(南京理工大学)
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法律基础第一章第一章法的基本理论第一节第二节第三节第一节法的一般原理重点:法的概念,法的起源,法的作用。
难点:法的概念,法的起源。
一、法的概念、特征及作用" 法"是什么?千百年来,中外学者在这个问题上,展开了广泛的思考和研究,但从未形成一致的观点。
这使得"法"这种社会现象,在人们的头脑中,显得更加扑朔迷离,错综复杂。
大多数西方学者认为,"法"有"自然法"和"实在法"(又称"人为法"、"制定法"、"人定法"、"人类法")之别;一些学者还认为,"神法"也是"法"的一种。
因此,要解释"法"的概念,就要看人们是在什么语境中使用"法"这个词。
如果是在"自然法"的意义上谈论"法",则"法"是指一种人类的普遍理性,它是先验的、永恒的,是公平、正义的体现,是"实在法"的渊源,它的效力高于"实在法"。
但少数学者如英国的功利主义法学派的代表人物边沁,历史法学派的代表人物梅因认为,"自然法"不过是人们头脑中的幻想,它是虚构的,现实社会中根本不存在。
而"实在法"意义上的"法",是指主权者的命令,是由国家主权者制定和颁布的法律,它反映了立法者的意志,具有强制性、拘束力,是规章、秩序的代名词。
"神法"来自上帝的意志,它是先于人类产生,并且是永世长存的最高的"法",是判断人类行为是非善恶的最后标准。
如《圣经》就是"神法"的具体体现。
中国古代的学者对"法"的认识,不存在"自然法"与"实在法"之别,但却有"圣人之法"或"先王之法"与"后王之法"的区别。
法律基础Ⅰ法学原理第一章绪论第一节法的词源分析一、法的西语词源由于语言文化和法律传统的的不同,在西文语系中,法的词源存在着两种脉络,即欧洲大陆各民族语言和英语。
首先,就欧洲大陆民族语言来说,拉丁语词汇中能够译作“法”的词非常之多,其中典型的有两个,即Jus 和Lex。
Jus的基本含义有两种:一种为法,另一种为权利。
此外Jus同时还有公平正义等富有道德意味的含义。
相比之下,Lex的含义较为简单,它的原义是指罗马王政时期,国王制定的法律和共和国时期个立法机构通过的法律。
一般来说,Lex 是具体而确定的规则,用于纯粹的司法领域,可以指任何一项立法,而Jus只具有抽象的性质。
由此可见,法在西文词源中的含义主要分为两个部分:一是指抽象的正义原则和道德律令,它们是永恒的和普遍有效的,其特点是抽象、含混、富有哲学意味;二是指国家制定并发布的具体规则,其特点是明确、具体、技术性强。
其次,“法”在英文中的词义。
从词源上分析,Law作为法来理解时,它并不含有权利的意思。
Law一词源自北欧,大约公元1000年传入英格兰,但我们同样清楚源自罗马法的私法精神与权利意识是它们共同的基础。
二、“法”的中文词源汉语中“法”的固体写法是“灋”,现在人们的一般理解有三:一是灋与刑这两个字在中国古代是相同的;二是灋的基本含义是公平、正义;三是惩罚之意。
通过对汉语中“法”的词源考察表明:1.灋自古音废,词源上其实具有禁止的含义。
2. 法与逼是双声,逼变为法,具有命令的意思。
3. 古音法、伐相近,法借为砍伐。
如此理解法的词源,我们不难发现中文里“法”的词源在文化上的独特性,从功能上讲它主要指禁止与命令,从实现这种功能的手段上讲它主要指刑罚。
中国古代文献中,刑、法与律可以互训,从时间顺序上来看,我们今天称为古代法的,在三代是刑,在春秋战国是法,秦汉以后则是律。
这三者之间的关系尽管并非并列而无偏重,但它们的核心语义是统一的,都是指刑罚的刑。
第一章法与法律一、法的基本定义法是人类社会发展的产物。
法是由国家制定或认可的,以权利和义务为主要内容的,由国家强制力保证实施的社会行为规范的总称,以及包含相应社会行为规范的规范性文件。
行为规范也可以称为行为规则。
法是行为规范,人的思想而非行为的领域并不是法所调整的对象和范围。
法是社会规范,是人在社会之中的规范。
法只调整人的具有社会性质或意义的行为。
二、法的表现形态法有不同的表现形态。
具体地说,法是以制度、观念和现实三种形态表现出来并存在着的。
也许可以将这三种法分别称为制度法、观念法和现实法。
制度法,作为制度形态的法,是法最基本的存在和表现形式。
法都是相对确定的,以制度的形态客观存在的。
它本身的状态就是一个客观的存在,并不以人的意志为转移,也不因人们的认识为改变。
观念法,作为观念形态的法,是人们思想意识中存在的法。
观念法可以分为两种,一种是应然的法,一种是认识的法。
现实的法,作为事实形态的法,它是存在于社会现实之中的。
现实法是制度法和观念法在社会实际中的运作情形,是法在社会中的现实图景,是最生动的,最富于变化的法。
(现实法存在于立法过程、政府行政、法院审判、检察公诉以及民众行为之中,存在于法律行为、法律文书乃至社会生活中。
)三、法与法律的区别广义上的法律,也就是法的含义,或者说法即广义上的法律。
而狭义上的法律则不同于法。
狭义上的法律特指拥有国家立法权的机关——国家立法机关——依照法定职权和程序制定的行为规范,以及相应规范性法律文件的总称。
规范性法律文件与非规范性法律文件相对应。
它针对的是一类的主体、一类的事而作出的规则,可以反复多次适用,如宪法、法律、行政法规、地方性法规、政府规章等。
非规范性法律文件是指针对具体的人、具体事项的,不可反复适用的法律文件,如判决书、裁定书以及毕业证书、结婚证等。
法的基本属性法的基本属性是法区别于其他社会规范之所在,其基本属性主要包括法的特殊规范性、国家意志性、明确公开性、国家强制性、普遍约束性。
前言为什么要学习《法律基础》?Eg1在电脑商店买回一台电脑,没有索要购物凭证,出现故障商家不予售后服务,甚至不予承认。
《消费者权益保护法》21条:“经营者提供商品或者服务,应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具购物凭证或者服务单据;消费者索要购物凭证或者服务单据的,经营者必须出具。
”Eg2受雇于某公司,在自行车道上发放宣传单,被撞伤。
《劳动法》(1)没有签定劳动合同,形成事实上的劳动关系,受劳动法保护。
(2)73条:“工伤。
由用人单位负担全部费用。
”工伤,在劳动过程中受伤。
适用无过错原则,只要在劳动中受伤,无论有无过错,也无须举证。
Eg3租房,预交三个月的房租后,房东在一个月后突然去世,房子由其子继承,要求当天搬出并退还两月房租。
《合同法》229条:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。
”Eg4夜晚掉入施工单位在路上挖的大坑内。
《民法通则》125条:“在公共场所,道旁或者通道上挖坑,修缮安装地下设施的,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担民事责任。
”Eg5夜晚遭遇少年犯罪团伙的抢劫。
《刑法》17条“已满16周岁的人犯罪,应当负刑事责任。
已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火爆炸、偷毒罪的,应当负刑事责任。
Eg6抢劫发生时恰有治安巡逻的民警经过,视而不见。
《行政诉讼法》11条第5款:“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的可以提起行政诉讼。
”被告公安局。
Eg7在银行取款100元,自动取款机吐出100元。
《民法通则》92条:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。
”如果将多得的900元捐给希望工程,涉及更复杂的民事法律关系。
银行——第二人——希望工程(善意第三人;金钱、有价证券,不予返还)如何学习《法律基础》——学以致用一、法学的研究对象及其分类(一)法学的研究对象(二)法学的分类二、法律基础课的性质、任务和内容(一)性质:普法性质的公共必修课——法学入门课程(二)任务:学法、懂法、守法、用法、护法(三)内容1法理2基本法律部门3国际公法和国际私法三、学习法律基础课的重要意义四、学习法律基础课的原则与方法第一章我国社会主义法的基本理论第一节法的本质和历史发展和作用引子:法的词源1古汉语:灋最早出现在西周金文,东汉许慎«说文解字»释义,可理解为:三点水,平之如水,法平如水;去:去处,去掉;廌,zhi«异物志»记载是一种形态似牛的独角神兽,生性悍直,能区分邪恶,很显然古代对法学的理解带有神明裁判的性质,用神学来解释什么是法。