探析现代商人习惯法的法律性质与地位 论文

论商人登记之法律性质(一)摘要：关于商人登记法律性质为何在中国商法学界的认识颇不统一。

但从商人登记规则之私法属性、商人登记之内在结构与商人登记蕴含着商法的主要调整方法来看，商人登记则属私法行为-法律行为，从商人登记之规定性来看，其又是单方的、程序性质的商事法律行为。

关键词：商人人格、商人登记、商人登记规则、商事法律行为商人登记（在以往的教材、专着与学术论文中，通常使用“商业登记”或“商事登记”这一术语，但从商业或商事的内涵来看，其指以营利为目的的各种形式的事业。

这样，商业登记或商事登记这一概念表达的是关于财产以及与财产相关联的其他财产性因素的综合信息，导致了目的外在于手段，或者说使目的与手段在同一概念上发生了分离，出现了信息不完备。

而使用“商人登记”这一术语，既可以说明登记目的在于创制商人，又可说明通过登记的事项如何去创制商人，因此，商人登记乃为目的与手段的统一。

所以，在本文中，商人登记既包含了原来的商业登记或商事登记的内涵，又将目的意义包含其中。

）与商人之主体地位具有十分密切的关系：一方面，商人登记直接决定着商人主体地位之有无；另一方面，商人因登记而成立，商人登记所反映出来的各种信息也影响着商人之行为的法律效果。

在这一层面上，如果能够对商人登记的法律性质准确定性，就能够比较清晰地将商人登记的目的与功能区分开来，就能够在法律与事实层面解释与说明真正的商人从何而来这一重要问题。

同时，在法律规定与现实商事生活层面，商人登记与权力（介入）之间存在着难解难分的关联状态，这样就使商人登记的法律性质显得扑朔迷离。

在这样的情形下，准确地揭示出商人登记之法律性质，其现实意义更为重大。

基于此，我们从四个方面来分析商人登记的法律性质以及它的意义，期望在商法研究层面将关于商人登记的研究向前推进一步。

一、关于商人登记法律性质的观点评析在中国商法学界，关于商人登记的法律性质的界定主要有三种观点：其一，公法行为说。

该种观点认为，从本质上说，商事登记是国家利用公权干预商事活动的行为，是一种公法上的行为；是作为私法的商法的公法性最为集中的体现。

民商论⽂范⽂3篇民商法论⽂1民商法的主要内容与要求在法律意义上认为，价值多数情况下是指主体在正当利益包括相互问个⼈利益和个⼈和公共利益之问的协调。

如此之下，民商法主要是约束⼈与⼈在对等，合法交易的情况下保证了双发的利益并且协调双⽅由于其他原因产⽣的冲突，来调解关系。

⾃然，这对于维护社会的安定有着重要的作⽤，⼈是⼀种群居动物，⼈不可能脱离于社会存在。

当然，⼈与⼈之间的协议交易，是⼈类历史上分⼯合作的⽀柱，⾃然这个交易就要求双发都要满⾜公平合理，民商法为这样的交易提供了⼀种有利的⽀柱，从另外的⾓度上说，民商法旨在维护社会的安定与公正，保证公民的合法权益。

2民商法存在的重要性与合理性在社会不断进步的今天，从改⾰开放开始经济飞速发展的今天，计划经济早已不再是主流的经济类型。

市场经济越来越占有⼤的份额，⽽随着市场经济的快速发展，⾃然也紧跟着市场经济的交易的复杂化。

从古⾄今，⼈的⾏为总是被各种各样的规矩所约束，古时，我们姑且认为是道德理念，我们“良⼼”认为很多事情该做，或者不该做。

但是，在如今复杂的社会上，贫富差距的扩⼤化早已使得道德不能约束⼈的⾏为了，⽽且舆论的谴责也不能起到实质性的作⽤。

所以在这种情况下，民商法的存在为建⽴⼀个合法公正的交易平台有了⼤作⽤。

在市场经济的⼤前提下，我们认为商户与个⼈之间应该存在⼀个合理合格的交易的平台，如果不在这个平台上提供⼀种规则，否则会出现店⼤欺客或者商户之间相互勾结⽽哄抬价格，这样会使得整个交易不再合法合理。

这样，从交易开始的混乱会导致到整个社会的混乱，⼈类社会的发展从另外的⾓度认为是⼀个合理分配，分⼯劳作的过程。

如果其中⼀个环节出现了问题，会使得整个社会出现动摇。

⾃然，市场经济需要按照市场所需要的供求关系那样长久的运⾏下去，那样，民商法的存在⾃然具有了合理性。

3民商法的作为法律存在的意义民商法是以维护整个社会的公平与正义这个意义普遍存在的，它对于整个社会有着不可或缺的作⽤。

第1篇一、引言商人，作为市场经济的重要组成部分，其行为直接关系到市场经济秩序的稳定和社会公共利益。

商人在经营活动中，由于法律知识的缺乏、道德观念的淡薄、利益驱动等原因，往往会产生一系列的法律后果。

本文将从商人的法律后果的角度，探讨商人在经营活动中可能面临的法律风险和责任。

二、商人的法律后果概述商人的法律后果主要包括以下几种：1. 违约责任：商人在合同履行过程中，未按照合同约定履行义务，应当承担违约责任。

2. 损害赔偿责任：商人在经营活动中，因过错给他人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。

3. 违法责任：商人在经营活动中，违反法律法规，应当承担相应的法律责任。

4. 罚款、没收违法所得等行政处罚：商人在经营活动中，违反相关法律法规，应当受到罚款、没收违法所得等行政处罚。

5. 民事责任：商人在经营活动中，侵犯他人合法权益的，应当承担民事责任。

6. 刑事责任：商人在经营活动中，触犯刑法，应当承担刑事责任。

三、商人的法律后果具体分析1. 违约责任商人在签订合同时，应严格遵守合同约定，履行合同义务。

若因自身原因未能履行合同，应承担违约责任。

违约责任主要包括以下几种：（1）支付违约金：商人在合同中约定违约金条款的，应当按照约定支付违约金。

（2）赔偿损失：商人在违约给对方造成损失的情况下，应当赔偿损失。

2. 损害赔偿责任商人在经营活动中，因过错给他人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。

损害赔偿责任主要包括以下几种：（1）直接损失：商人在经营活动中，因过错给他人造成的直接经济损失，应当承担赔偿责任。

（2）间接损失：商人在经营活动中，因过错给他人造成的间接经济损失，应当承担赔偿责任。

3. 违法责任商人在经营活动中，违反法律法规，应当承担相应的法律责任。

法律责任主要包括以下几种：（1）行政责任：商人在经营活动中，违反相关法律法规，应当受到罚款、没收违法所得等行政处罚。

（2）刑事责任：商人在经营活动中，触犯刑法，应当承担刑事责任。

浅析民俗习惯之民商法法律渊源地位一、民俗习惯定位：法律规范、法律渊源法律渊源的两种形式：第一，形式渊源。

即法律自身的表现形式，实践中对法律形式的研究，其主要目的在于确定其效力等级。

简单的说，就是法律之所以能够实施，其效力来源于哪种等级的法律规范。

对于该形式的法律渊源而言，其概念中将法律、立法权以及立法体制之间的关系联系起来，目的是主要体现此种渊源形式的立法中心主义立场。

第二，实质渊源，也称为法律来源。

它属于对法律本身之渊源的考察，而非讨论法律的效力来源及其等级。

这种法律渊源概念关注从哪里寻找法律根据，并据以作出判断，主要体现研究者的司法中心主义立场。

基于此，笔者认为法律规范应当与法律渊源区分开来，法律规范是人们必须遵循的具有约束力的行为规则，而法律渊源则是这些作为法院判决依据的法律规范的效力渊源，它说明这种法律规范的来源，以及效力范围。

法律的渊源不仅仅是来源于制定法中的法律规范，其中还应该共存法理、习惯以及判例等一些效力不等的非正式渊源，或者准法源。

基于对民俗习惯的性质分析可知，不能将其直接定性为法律规范的一种形式，而是应当作为法律渊源的一种。

这样我们即可将民俗习惯与民商法法律渊源之间的问题解释得更清楚一些，即如果法律渊源的有效界定范围是“约束力的法律依据”，那么就会与法律规范相混淆，这样的话，民俗习惯不属于民商法的渊源；如果法律渊源与法律规范二者之间能够有效区分，而且不存在有效约束力的法律依据这种说法，但是严格要求其具有有效说服力的论据，那么民俗习惯就可以界定为一种法律渊源。

二、民俗习惯作为民商法法律渊源的法理依据实践中可以看到，人们常常以礼俗对日常生产生活进行调节和规范，使得这种民俗习惯本身也具有一种非成文式的法律规范的特征，即被默认、不可违反之特性。

它属于习惯法的范畴，并非统治者的口谕，同时也不是形成于某个政府部门，它是由数代人从生活经验中总结出来的生活秩序与生存准则，只能在其形成过程中得以有效实现。

浅谈习惯法在民法中的应用的论文•相关推荐浅谈习惯法在民法中的应用的论文近年来，随着我国法律制度的不断完善，习惯法也逐渐被应用在社会日常管理中，习惯法作为法外之法在整个社会管理中占有十分重要的作用，起到了一定的约束作用。

本文针对习惯法在民法中应用的实际情况进行分析，只有这样才能健全我国民法体系。

习惯法是法律起源的重要来源，随着我国法治社会的逐渐健全和完善，习惯法已经退居于之后。

由于人们的理性是由有限性和无限性两方面构成的，因此国家制定的法律不可能面面俱到，因此除了民法中规定的法律之外，还需要用习惯法来管理社会生活的方方面面。

习惯法存在有其重要性和必要性，它不仅是弥补法律缺陷的重要组成方法，同时也是调节法律法规的重要工具，因此只有充分发挥习惯法在民法中的应用，才能加快构建法治社会。

一、习惯法的概述关于习惯法的概述主要从以下几个方面进行阐述：(一)秩序方面著名的法律学家梁治平先生曾经明确指出：“习惯法是从民间在长期的生活中和劳动中渐渐成型的，它主要是用来调节人们之间的权利、利益、义务等方面的内容，习惯法是与国家法不同的一种法律文化。

”(二)立法方面习惯法又被称作是国家认可法，一般认为习惯法主要是指经过国家认可或者国家默许的习惯性法律，它同时也是法律起源的原因之一。

著名的`法律研究学家孙国华曾经指出：“所谓习惯法就是指在国家已经认可的范围之内，由国家来确保其能够正常运行的一种方法和手段，但是原始习惯是不具备任何法律效率的。

”(三)其他方面以田成有教授为代表的一些人认为：“人们总是将习惯法进行曲解，根据自己所想，想当然就对其进行加冕，随意的贴上各种标签，这种想法是及其错误的，长此以往法律无处不在，人们的各种行为都会受到约束，法律从而也失去了其价值。

”二、习惯法的构成部分(一)习惯和习惯法习惯属于一种十分规范的体系，但是这种体系并不是由某一个人或者是某些单位制定的，它并不是一蹴而就的，而是随着社会的不断发展和变迁逐步形成的，是在实践中逐渐养成的，它的形成也不是带有目的性的，恰恰相反的是习惯的形成是自发的也是不自觉的。

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摘要：现代商人习惯法是为适应和满足当代国际经济贸易发展需要而产生的。

国际贸易法统一化运动的蓬勃发展．国际商事仲裁的广泛采用．为商事习惯法的形成与发展开辟了广阔的道路。

它是法律规范，其效力来源于国家认可与当事人的选择。

它对国内法与国际条约起到补缺的作用，它的效力高于其他法律渊源。

关键词：现代商人习惯法法律性质法律地位第二次世界大战以后，国际商事贸易关系得到了蓬勃的发展。

并国际商事法律领域的历史性变革。

这一变革不仅表现为以世界贸易组织为核心，以关税与贸易总协定为载体的世界多边贸易法律体制或法律框架的创立，更表现为商人习惯法的复兴与发展。

国际商事法律领域的这一重大发展——“旧”商人习惯法的复苏和“新”商人习惯法的产生即现代商人习惯法，在我国也有着积极的回应。

一、商人习惯法的含义现代商人习惯法的概念和理论是借鉴了中世纪商人习惯法的概念提出的，因此有必要首先考察一下商人习惯法的历史源流。

就拉丁语LexMercatorial，英文的对应词为LawMerchant形成而言，它是一个具有历史性的、地域性的概念。

我国国际贸易法的权威人士沈达明和冯大同教授撰写的《国际贸易法新论》(法律出版社1989年版)一书，则把它称为“商人习惯法”(该书第2页)。

赵秀文在翻译《施米托夫国际贸易法文选》(中国大百科全书出版社1993年版)时，将这一拉丁文译为“商人习惯法”。

因此本文采“商人习惯法”的译法。

我们认为，商人习惯法产生于中世纪商人阶层的国际商事活动，是调整他们之间商事交易关系的习惯和法律。

二、现代商人习惯法的沿革商人习惯法产生于中世纪的欧洲。

到12—13世纪，商人习惯法逐渐从地方性的法律发展成为世界性的法律，并开始成为调整跨国性商事交易关系的支柱力量。

当历史的车轮驶人16世纪的时候，商人习惯法的发展又进人了另一个阶段。

自16世纪开始，延展至并主要是在18和19世纪，发生了商人习惯法的国内化的倾向。

民商法学浅谈论文远在中国古代,并没有民商法学这一学科。

随着中国快速发展,近代中国逐渐引进了民法,从而使民商法学在中国有了进一步的发展。

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民商法学浅谈论文篇一一、民法与商法的关系探究(一)民法和商法的内在联系在法学理论界，民法与商法间的关系一直存在争论，从本质上来说是民法与商法关系究竟是民商合一还是民商分立的分歧。

从学术角度来讲，民商合一是指商法为单独形成法律部门，作为民法的特别法出现;民商分立是指民法和商法相互独立、自成独立体系的法律部门。

广义的商法包含保险法、海商法、公司法等商事交易活动的法律以及对商行为、商主体进行规范的商法典，狭义商法只是指商法典和附属制度。

民法与商法共同调整着商品经济的关系，所以二者联系密切，如商法大量采用了民法的部分规范、制度和原则，而商法的规范和制度以不断被民法吸收利用。

但是各国的商品经济的发展不断产生变化，尤其是当中国涌入大量的跨国公司以及交易所等一系列较为发达的经济现象时，简单的商品经济中的民法进行调整则出现瓶颈，必须用商法对其调整，换言之，商法调整的是高度发达商品经济的要求以及规律。

19世纪出现了经济生活普遍商化的错误认识，德国里赛尔学者等人提出了“民法商法化”为中心的民商合一论，而法国学者费尔南·布罗代尔将存在于相同经济形态之下的简单商品与发达商品经济现象比喻为“低级齿轮”以及“高级齿轮”，说明民法与商法各有准则和规律，显然里塞尔的“合一论”是不可取的。

(二)民法与商法的区别从历史的角度出发，商法是为摆脱现有的法律知识对商业活动过度控制而产生发展的，在历史上商法的发展即是一种自主的发展，有其深刻的政治和经济原因，显然这一自主发展模式与民法的发展模式存在区别。

与传统的民法比较，商法具有独特的性质特征：其一，商法具有营利性质。

常见的私法行为是为了实现个别的营利，但是企业本质是进行连续稳定的营利活动，商法范围内，企业活动是有偿的，追求高于一般水平的利益报酬，如日本的商法中有这样规定：在一定经营范围内商人为他人做出某一行为有权享有报酬权，在范围内商人还想有为他人垫付款项而获得的利息权利，其中商行为规定的是6分的年利率，日本民法中规定的是5分的法定年利率。

小议商事习惯适用规则立法关键词：商事习惯适用规则内容摘要：本文阐述了商事习惯国内适用的法理和法律依据，同时借鉴国际性文件和各国立法例，建议通过立法构建国内商事习惯的适用规则体系，以弥补制定法的不足，进一步促进我国市场经济的发展。

商事习惯是商主体在一定区域内的长期商事交易中重复采用从而对商主体具有约束力的交易实践。

随着世界市场的日益融合，商法世界统一化进程加速实现，我国已在立法上确立了国际商事惯例的地位，但对国内商事习惯的研究和论述甚少，在立法领域也缺乏系统具体的法律规范。

我国研究和立法主要集中于国际商事领域的习惯，而对国内商事习惯的司法适用缺乏具体的法律规则。

国内立法在内容上只对交易习惯的适用予以肯定，但商事习惯除此之外还包括行业规范、行业习惯、商业长期关系（关系契约）等；在法院实践中缺乏商事习惯的司法适用程序，导致具体案件中适用商事习惯时的不规范、不统一，损害了司法权威。

我国商事习惯适用的法理依据商事习惯，也有学者称为商事惯例等，在国外又称为tradeusage，tradecustom，commercialcustom，courseofdealing等。

目前有些学者对于习惯和惯例是否属于同一法律概念仍然存有疑虑，但是据《元照英美法词典》解释，“custom”和“usage”往往很难准确区别，因此英美法国家和国际条约中通常将二者混同使用，不做严格区分。

故本文也不区分前述概念而统称为商事习惯。

（一）现代商法规范起源于商事交易习惯从商法的历史演进来考察，商法以商业交易为前提，以意思自治为基础，以商人习惯法和商事习惯为主要内容。

商人法的产生得益于贸易习惯的形成，长期以来，以地中海为中心，沿海诸国通商频繁，并逐渐形成了一系列行之有效的商业贸易习惯规则。

其中，像诚信原则、商业合伙、流通票据、海上保险、交易自由、对善意第三人的保护等制度就是从交易习惯中发展起来的规则。

（二）商事制定法具有局限性由于制定法由国家立法机关依据一定程序依法制定，立法成本较高，且立法机关的预见能力是有限的，使制定法在一定程度上滞后于现实纠纷，不利于实际生活中对受害人的司法救济。

商人在法律概念方面的研究作者：王丽娜来源：《法制与社会》2016年第06期摘要商人为商业基础单位，也是我国商业法律的基本行使人。

在当今法律体系中，我国针对商人的法律概念尚且存在模糊问题，很多时候不能正确区分商人与商业主体，文章便是基于此种原因展开的，在法律概念方面研究了商人的具体概念，希望带来借鉴。

关键词商人法律概念商业主体作者简介：王丽娜，海南大学法学院，博士，讲师，研究方向：商法学。

中图分类号：D913.99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-021-02在我国当今法律概念中，通常将商人认作商事主体，商人的整体概念通常伴随经济的发展变化而演变，同样体现了社会商品经济的基本程度。

商人作为我国商业活动最主要的参与者，属于管理重点，进而在法律概念上有效区分商人与商事主体的区别，完善我国的法律体系，使得商业日常管理趋向完善。

一、古代环境中的商人定义探讨古代环境中的商人定义，首先应该明确商人作为经济体系中的一部分，其首先需要适应传统环境，各类环境都会影响到商人的具体概念，因此首先应该了解古代中影响到商人定义的各类环境：（一）经济环境法律体系需要受到经济条件的制约，很多时候，法律体系需要跟随当时的经济条件转换进而转换，进而才能真正的产生基本服务特性。

因此，探讨古代商人定义时，首先应该明确古代的基本经济形势，传统中国为小农经济，实现基本意义上的自给自足，商业活动较少，而且当时的封建统治同样不利于商业展开，使得整体商业比较萧条，因此整体商人比较匮乏。

在漫长的封建统治中，商人群体从未形成自我的独立阶层，自身的基本商事能力从未形成。

虽然在清朝末年，商人活动得到了进一步发展，不过整体而言，比较萧条。

（二）思想文化环境我国的传统文化中，商人概念已经比较久远，其中所蕴含的思想文化含义同样比较重要，蕴含了传统文化的结晶。

而传统思想中，儒家思想比较重要，在儒家主要思想的干预下，我国的商人体系并不像西方国家一样，形成了商人专有的契约精神等。

商事习惯司法适用特殊性问题的体系阐释与因应商事习惯司法适用特殊性问题的体系阐释与因应商事习惯司法适用特殊性问题是商业领域中一种重要的法律问题，涉及到商业合同、商业行为等诸多方面。

商事习惯司法适用特殊性问题独特的法律性质和复杂性，使得当事人在商业交易中要不断地去适应和解决这些问题。

本文将从以下三个方面来探讨商事习惯司法适用特殊性问题的体系阐释与因应。

一、商事习惯司法适用特殊性问题的体系阐释1.商事习惯司法适用性的原则法律商业活动中，由于各行各业的不同特点以及不同国家或地区的不同历史、文化和法律制度等因素，商业习惯形成了相对稳定和普遍适用的规范。

商事习惯司法适用性的原则法律是《民法总则》的第九条：“民事活动适用商业习惯，但不得违反法律、行政法规的规定。

”商业习惯的适用可以丰富民事法律规则的内容和意义，也便于当事人达成一致意见，减少纠纷。

2.商事习惯司法适用的适用范围商事习惯适用的范围和内容是相对的，其适用范围主要依据《关于适用商事领域中涉外民事案件法律若干问题的规定》的第一条规定：“涉外民事案件，适用中华人民共和国民法通则、合同法、侵权责任法、担保法、物权法、海商法等法律规定，并参照国际贸易惯例、使用行业惯例和商业习惯。

”3.商事习惯司法适用的标准商事习惯的适用标准是要能够获得习惯的认可和信任、能够反映市场经济的需求、能够体现同类商事交易的普遍规律、与法律、道德规范等其他规范不冲突等。

商事习惯司法适用的标准包括行业化和地区化两个方面，其中，行业化是指商事习惯的适用要考虑各行业、各领域的不同情况；地区化则是指应当考虑和尊重不同地区的习惯规则，例如文化和习俗、历史传统等因素影响。

二、商事习惯司法适用特殊性问题的因应1.建立完善的法律体系商事习惯适用的特殊性问题主要表现在商业习惯和法律规定之间的矛盾和冲突。

因此，为了应对商事习惯司法适用特殊性问题，必须建立起完善的法律体系，做到对商事习惯的适用和法律规定的解释相辅相成，解决因商事习惯产生的纠纷，保障当事人的合法权益。

论小商人的法律地位和法律属性在我国，小商小贩是各大城市中普遍存在的群体。

由于城管频频将小商小贩与污染市容、扰乱交通等不良现象划上等号。

所以小商人在城管、工商执法面前毫无生存空间。

与此同时，在实际商品市场中，中国小商人又往往是大公司、大企业市场竞争的牺牲品，因此，本文作者认为有必要在此详细论述小商人在当代中国实然与应然的法律地位。

一、小商人的概念由来首先必须明确，我国法律上并无“小商人”一语，所谓小商人，按照通说，是指德国、日本、意大利等大陆法系国商法依据经营方式、经营种类为标准对商主体进行的划分而与“大商人或称完全商人”相对的概念，即从事商法规定的某些商行为的当事人，依商法登记法的特别规定登记而设立的商主体。

按照这些国家商法的规定，小商人所从事的主要是农牧业、修理业、服务业、手工业和零售业；小商人的营业规模通常比较小，地域商业登记中关于企业组织注册资金或营业条件的标准，在商业登记上仅仅使用特殊灵活的登记规定，小商人的形式通常为商个人、小型企业和小商号等形式。

这一制度的初衷在于保护小规模经营者，使其能获得商人的某些权利又不适用商法的某些特殊规定，正如有学者所言，“虽然小商人在经营规模、内容上不同于完全商人，但在法律地位上享有与完全商人基本相同的权利”。

而对应此概念，我国“小商人”应该理解以满足生活需要而从事商事活动，经营规模较小，通常没有固定经营场所甚至经营范围，主要集中在零售业、修理业、服务业、手工业领域，以摆摊设点、走街串巷等为主要形式从事经营活动，具有“准个体工商户”性质，但由于缺少一定条件无法或不愿进行商事登记的特殊商事主体，通俗名称为小商贩、游商、流动摊贩、走街串户的小商小贩等。

我国小商人应为受民事法律规范的民事法律主体，而由于其行为的特点又被冠以“商”字，那小商人究竟是否是商事主体？二、我国“小商人”——小商小贩的法律地位我国一直有着民商合一的传统，但是民商合一和民商分立却一直是学界争论的热点。

试论现代商人法的性质和地位,企业管理-试论现代商人法的性质和地位申维娜（河北经贸大学，河北石家庄050061）【摘要】随着现代经济全球化的不断增强，国际商事关系得到了迅猛的发展，与之相适应，大量的调整国际商事关系的跨国法律规范发生了历史性的变革，现代商人法就是该变革的产物之一。

现代商人法的产生和发展，使学术界面临着一个崭新的问题，引起了大家广泛的关注。

深入研究现代商人法制度，具有重大的理论意义和深远的现实意义。

【关键词】现代商人法；行政；地位一、现代商人法的界定和特征“现代商人法”的概念和理论是在中世纪商人法的基础上产生和发展起来的，最早由学者施米托夫和哥尔德斯坦于本世纪五、六十年代提出的，并进一步探讨、研究。

现代商人法的提出就引起了学术界的广泛讨论，学者们各对该概念有着不同的理解。

1．现代商人法的界定。

施米托夫认为：“商人习惯法是由国际商业界与各个主权国家无利害关系的领域（即国家允许私法自治———当事人意思自治的任意性规范领域）中发展起来的自治性的跨国法”。

戈尔德曼将商人习惯法定义为，国际经济关系中特有的法律，包括跨国性实体规则、习惯和惯例、合同、一般法律原则。

我国学者徐国建认为，商人习惯法是一种在国际贸易交往中逐渐自发形成的，到目前为止仍未完善的，以国际贸易惯例、一般法律原则和一般交易条件等形式体现出来的独立于国际公法与国内法的一种新的法律体系。

我国学者黄进、胡永庆认为，商人习惯法是调整国际商事关系的跨国法。

综观各个学者对现代商人法的概念，我们可以看出学者们虽然是从不同的角度进行阐述，但也可以总结出一些共同之处：（1）他们都承认现代商人法是在国际商事贸易实践中经由商人们自己创制或认可而发展起来的；（2）他们都承认现代商人法是独立于国内法体系的；（3）承认现代商人法是一个“任意性”和“自治性”的法律部门。

2．现代商人法的特征。

（1）现代商人法是在国际贸易实践需要的基础上产生的：商人法产生是出于实践需要，所以商人习惯法不可能像国内法律体系一样调整的范围极其广泛，面面俱到，而是在有需要的领域，商人们协商一致进行调整；因此，国际商事实践活动在发展变化，商人习惯法也随之发展变化，涉及的范围也在不断地扩张。

论国际商事仲裁中商事习惯法的法律适用随着国际贸易的发展，越来越多的商业争端需要通过国际商事仲裁的方式来解决。

在国际商事仲裁过程中，商事习惯法作为一种非正式的法律制度，具有重要的法律适用意义。

本文将就国际商事仲裁中商事习惯法的法律适用进行论述。

一、商事习惯法的概述商事习惯法是指一种非正式的法律制度，它是商业领域中经过一定时间形成的、被广泛应用的、反映经济活动特点的规则和惯例。

商事习惯法的主要特点是：没有明确的法定规定，它是以习惯形成的，通常是根据当地市场状况、行业风俗、国际惯例以及商业行为等因素形成的。

此外，商事习惯法还是一种实践性强的法律制度，它通常是通过商业交易中的实践得以形成和确定的。

二、商事习惯法在国际商事仲裁中的适用在国际商事仲裁中，商事习惯法作为一种非正式的法律制度，具有以下适用特点：1、商事习惯法在国际商事仲裁中居于重要地位在国际商事仲裁中，商事习惯法通常被认为是一种非正式的法律制度，但是在解决商业争端中，商事习惯法具有非常重要的地位。

在某些情况下，商事习惯法可以作为实际法来适用，并且在国际商事仲裁中，商事习惯法的地位有时甚至超过当地法律。

2、商事习惯法需要满足一定的条件才能适用虽然商事习惯法在国际商事仲裁中具有重要的地位，但是在适用商事习惯法时，也需要满足一定的条件。

首先，商事习惯法必须是广泛的、被商业界广泛认可的规则和惯例。

其次，商事习惯法必须是商业交易中经过长期的、稳定的实践得以形成和确定的。

最后，商事习惯法必须经过认证并被确认为合法的规则和惯例。

3、商事习惯法的适用具有方便性和快捷性商事习惯法在国际商事仲裁中的适用具有很多优势，其中最为明显的是方便性和快捷性。

由于商事习惯法是商业界广泛认可的规则和惯例，因此在国际商事仲裁中，仲裁员往往可以根据商事习惯法来裁决争议，这样可以更快更有效地解决商业争端。

4、商事习惯法在国际商事仲裁中的适用需要遵循相应的程序在国际商事仲裁中适用商事习惯法时，也需要遵循相应的程序。

[精编]小议商事习惯适用规则立法商事习惯是指形成于商业实践中并被商人广泛接受的行业惯例。

在商业活动中，商事习惯发挥着重要的作用，它们不仅约束商人的行为，还为商事争端的解决提供了有效的方法。

尽管商事习惯的力量很强，但法律上并没有明确规定其效力和适用范围，这在商业活动中往往会引发一些难以处理的问题。

因此，一些国家的立法机构已经开始考虑将商事习惯纳入法律体系，并为其立法。

如何将商事习惯纳入法律体系并进行立法呢？当前国际上普遍采取的做法是将商事习惯纳入适用规则，这些规则不是法律规则，而是某种形式的声明或公约，具有行业范围内的约束力。

比如，国际贸易惯例(Incoterm)、银行国际行为惯例(UCP)等，就是将习惯法概括和补充的修辞性条款标准文件。

在中国，商事习惯已经被广泛应用到商贸、投资等领域中，但是在法律层面上尚未得到明确规定。

大部分商事习惯可以在民事案件中作为证据使用，但是确立其效力和适用范围显得十分必要，这对于商业活动的规范和保障都是非常重要的。

因此，中国应该在这方面加强立法工作。

建设性地说，可以考虑参照国际惯例，成立由商家、律师、学者、公证员、仲裁员等各方共同组成的商事习惯适用规则委员会，由该委员会主持制定适用于各类商事活动中的商事习惯规则，并依法公布。

同时，应明确商事习惯的适用范围。

商事习惯的适用范围应包括以下几个方面：其一是明确商事习惯适用于哪些业务领域。

商事习惯的适用范围应包括商贸、投资、金融、物流等各个领域，以保证商业活动的正常进行。

其二是明确商事习惯适用于哪些类型的合同。

商事习惯适用于各类合同，如销售合同、物流合同、金融合同等。

其三是明确商事习惯的地域适用范围。

商事习惯一般具有业内范围，但是在一些涉及多个国家或地区的商业活动中，商事习惯也应具有跨国或跨地域适用范围。

其四是明确如何适用商事习惯。

商事习惯适用的原则应是协商一致、公平合理、诚实信用。

对于商事习惯的适用范围，应该根据具体情况进行调整。

浅论商人的界定一、各国法律对“商人”的界定商人在商法中处于极其重要的地位，并成为区别于民法的重要标志,在传统商法中尤其是在商事立法中一般将商主体称为商人。

法律上的“人”在不同的历史时期与不同的国家也往往具有不同的含义。

而“商人”的“人”也不是日常生活中的人的概念，这里的人是一个拟制的人。

因此商主体与商人是同一概念，在不同时期由于不同的经济发展状况在不断的丰富。

关于商人的界定，各国法律有不同的规定，《法国商法典》规定，“从事商活动并以其作为经常性职业者，为商人。

”《德国商法典》规定：“在本法典意义上，商人是指商事经营者。

”《日本商法典》规定：“本法所称之商人，是指以自己的名义，以从事商行为为业者”。

《韩国商法》第4条规定：“商人，是指自己以自己的名义从事商行为的人。

”《意大利民法典》认定：“凡以生产或交换商品、服务为目的，以组织经济活动为职业的人，（经登记者）为商人”[1]。

可见，各国对商人的定义并不是完全统一的。

中国很早以前就出现了“商”的概念，明朝时，晋商和徽商就盛行一时，那个时候因为民事的欠缺，并不同于今天“商人”的概念，甚至，在古代商人而言，其地位都很难得到尊重，中国古代有个词语叫“奸商”，，其地位可见一般了，直到清末，清政府才开始学习西方的立法，将刑、民分开，才有了真正的民事概念。

二、商人的认定标准在今天的中国，商人是一个法律上概念，现代“商人”在中国的认定必须具备一定的标准，主要有：其一、行为人必须实施商事行为行为人要获得商人身份，他们必须现实地实施某种商行为。

在这里，商行为仅仅指绝对商行为，诸如单独商行为、企业所为的商行为和公司所为的商行为，不包括附属性的商行为。

之所以商人的构成条件不包括商人实施的附属性商行为。

是因为根据商法的一般原理，附属性商行为原本在性质上属于民事法律，仅仅因为具有商人身份的人实施才被看成商行为，非商人实施这些行为并不被看作商行为。

其二、行为人必须以实施商行为作为习惯性职业所谓职业, 是指以此为业或赖以谋生的活动。

现代商人法的性质和归属新论建立在中世纪商人法基础上的现代商人法对国际商事交易的展开起到了促进作用,但现代商人法只是规范跨国商事交易行为的习惯性规则,除了被纳入国际商事条约以及各国法律所共同采用的一般法律原则外,现代商人法的其他渊源都要依照法律的规定产生约束力。

由于现代商人法的渊源不全是法律,它并不构成独立的法律部门。

此外,现代商人法的分类还割裂了强制性交易规范和任意性交易规范间的关联。

现代商人法完全由能为当事人选择或排除适用的任意性商事规范构成,并不包括强行性规范,以力图建立一个自治性的规范体系。

事实上,世界各国都十分注意对外贸活动进行管理、管制,即便在私法领域也出现了许多不容当事人选择或排除的强制性交易规范。

现代商人法无视各国制定的强制性交易规范的存在,势必会对跨国财产流转活动的展开产生不良影响。

(三)现代商人法不能摆脱国际法和国内法所构建的法秩序现代商人法的提出有助于推动各国私法一体化的进程,但它不是法律规制外的“世外桃源”,它的效力和发展都不能离开法制的基础,否则就成了“水中之月”。

中世纪商人法的最终衰落是在欧洲近代主权国家出现之后,国家统一的法制取代了封建时代分裂的立法状况,并将中世纪商人规则纳入其中,跨国的商事交易走向了由国内法调整的时代。

这种状态一直延续到现在,现代商人法也必须在国内法和国际法秩序之下才能存在。

即使是意思自由原则的效力也是来源于各国国内法的承认,它不能超越法律所许可的范围,不能违反强行性法律规定以及公序良俗原则,不然就会导致民事行为的自始无效。

在国际商事仲裁中适用的商人规则也是如此。

国际商事仲裁对现代商人法理论的发展意义重大,不仅在于仲裁裁决直接构成现代商人法的渊源,还在于仲裁采用的裁判依据也成为现代商人法构成法律部门观点的重要支持。

其实仲裁不需要严格适用国家制定的实体规则,正是法律赋予国际商事仲裁以自由空间。

如仲裁员在当事人没有选择准据法时,可以自行选择与争议密切联系的法律为准据法,有的仲裁规则还允许仲裁庭适用“他们认为适当的法律规则”⑧。

民商法的论文引言民商法是指民事法和商事法的总称，是我国现行法律体系中重要的一部分。

它对于维护公平正义、促进社会和经济的发展起着重要的作用。

本文将围绕民商法展开探讨，并分析其对社会经济发展的影响。

一、民商法的背景和概述1.民事法的起源和发展：民事法作为我国法律体系的重要组成部分，其形成和发展经历了漫长的历史进程。

从我国封建社会的封建法到民主社会的现代法律制度，民事法的发展经历了多个阶段。

2.商事法的起源和发展：商事法是指规范商业活动的法律法规体系。

在我国改革开放以前，商事法的发展相对较少关注，但近年来，在我国市场经济快速发展的背景下，商事法得到了更好的完善和发展。

3.民商法的概述：民商法是指民事法和商事法的总称，包括了婚姻家庭、财产权益、合同法、公司法等多个方面。

它涉及到人们的日常生活以及社会经济活动的各个领域，对于维护社会秩序和市场公平竞争具有重要意义。

二、民商法对经济发展的作用1.促进市场经济发展：民商法规定了市场主体的行为准则和权利义务，构建了公平、公正的市场竞争环境。

这为市场经济的发展提供了有力的法律保障，激发了市场主体的创新和活力。

2.保护经济利益：民商法保护了个人和企业的财产权益，规范了合同关系，防止了不正当竞争和经济犯罪的发生。

这为经济活动提供了可靠的法律保护，增强了市场主体的信心和积极性。

3.构建良好的商业环境：民商法规范了商业合作、公司治理等行为，建立了良好的商业信用体系。

这有利于提升国内外投资者对我国商业环境的信任度，吸引更多的投资和资源流入。

三、民商法面临的挑战和问题1.法律知识普及不足：我国民商法虽然完善，但是在实际操作过程中，普通公民和企业往往对其了解不足。

这导致了合同纠纷、公司治理不规范等问题的频发，给社会稳定和经济发展带来了一定困扰。

2.司法解释和执行不均衡：由于民商法适用范围广泛、情况复杂，司法解释和执行存在一定的难度和差异。

一些地方和部门对于民商法的理解和执行不够准确和统一，影响了法律的有效实施。

论商行为的法律性质摘要:商行为是商法的一个基础概念,对商行为的界定关系到商法基础理论的构建,对研究商法会起到基石的作用。

本文将从商行为的概念、构成要件及其性质三个方面进行分析,试图理清商行为的本质。

关键词:商行为概念构成要件性质一、商行为概念现代商法形成了两种不同的立法例,即商人主义和商行为主义。

前者以商人为核心,通过商人这一概念构建商法典,后者以商行为为核心,通过商行为这一概念构建商法典。

这就导致了对商行为概念的不同界定。

1. 以法国为代表的客观主义,主张按法律行为的客观内容来认定其行为是否属于商业性质。

如原《法国商法典》第632、633条对商行为作了详细的规定,认定判定法律行为是否属于商行为,应依据其内容和形式,而不去问其是否由商人实施。

①几经修订后的现行的《法国商法典》中已经找不到这一款了,但法国现在实践仍只以营利性作为商行为的实质性要素。

2. 以德国为代表的主观主义,主张只有商人双方或一方参加的法律行为才属于商行为。

《德国商法典》第343条规定:”商行为是指属于经营商人的营业的一切行为。

”德国学者认为,在认定商行为时必须考虑两个重要的构成要件:商人身份和有关行为属于经营商事营业。

②3. 以日本为代表的折中主义,主张采主观与客观双重标准。

商行为的概念既包括任何主体从事的营利性营业行为,即客观商行为;也包括商主体从事的任何营业活动,即主观商行为。

《日本商法典》第501、502条对此作了详细的列举式规定。

③在客观主义中,商法仅强调商行为的性质、内容,忽视商人的身份和资格,非商人的行为亦可成为商行为。

在客观主义中,商行为之所以为商行为并非其本身所包含的特殊内容,而是因其行为者的主观目的是基于营利。

这法律很难调整。

在主观主义中,认为商行为只能由商人所为,非商人不得为商行为。

主观主义单纯的以人划线,把内容和特点完全相同的法律行为机械得分割开,导致同样的行为商人为之成为商行为,而非商人为之成为非商行为,这使得商法的调整对象失去了客观的确定性,也有悖于法律的平等精神。