2018年司法考试四卷试题及答案三
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2018年司法考试四卷案例分析题及答案第八套【3】(三)1.对于肖某而言,他首先虚报保险标的价值、故意制造保险事故骗取保险金的行为,构成保险诈骗罪。
其次,他为了骗取保险金,唆使赵某放火烧车,构成放火罪共犯。
对于杨某而言,他明知肖某虚报保险标的的价值、故意制造保险事故骗取保险金而为其办理保险、出具虚假保险事故评估证明,构成保险诈骗罪共犯。
在审讯期间他如实交代从本公司骗领的5万元赔款,根据我国《刑法》第382条的规定:“国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。
与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。
”因此杨某还构成贪污罪。
对于赵某而言,他放火烧车的行为,危害了公共安全,根据我国《刑法》第114条的规定:“放火、决水、爆炸、以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。
”且赵某年满15周岁,放火罪属于已满14周岁不满16周岁的人承担的8种罪之一,因此赵某构成放火罪。
2.吴某的行为构成放火罪既遂,因为吴某和赵某构成放火罪的共犯,虽然在实施放火行为的时候吴某没有去,只有赵某一个人实施了放火行为。
且赵某的放火行为已造成具体危险,构成放火罪危险犯既遂。
按照共犯“一部行为全部责任”的原则,吴某虽然未直接参与犯罪实行,但他的退出没有防止危害结果的发生,所以随赵某放火罪既遂而既遂。
3.赵某、吴某犯罪时不满18周岁,根据《刑法》第17条的规定,应从轻或者减轻处罚;吴某在共同犯罪中起辅助作用,是放火罪的从犯,根据《刑法》第27条的规定,应当从轻、减轻或者免除处罚;杨某主动交代不同种罪行(贪污),成立自首,根据《刑法》第67条的规定,可以从轻或者减轻处罚。
2018年司法考试四卷练习题答案三【3】【案例五】案情:甲、乙、丙、丁、戊拟共同组建一有限责任性质的饮料公司,注册资本200万元,其中甲、乙各以货币60万元出资;丙以实物出资,经评估机构评估为 20万元;丁以其专利技术出资,作价50万元;戊以劳务出资,经全体出资人同意作价10万元。
公司拟不设董事会,由甲任执行董事;不设监事会,由丙担任公司的监事。
饮料公司成立后经营一直不景气,已欠A银行贷款100万元未还。
经股东会决议,决定把饮料公司惟一盈利的保健品车间分出去,另成立有独立法人资格的保健品厂。
后饮料公司增资扩股,乙将其股份转让给大北公司。
1年后,保健品厂也出现严重亏损,资不抵债,其中欠B公司货款达400 万元。
问题:1.饮料公司组建过程中,各股东的出资是否存在不符合公司法的规定之处?为什么?答案:戊不能以劳务出资。
解析:《公司法》第27条规定,股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。
法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。
全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。
根据上述规定,法律只是规定了全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十,只要满足这一条件,法律不对非货币财产出资额的具体分配进行限制。
因此专利技术出资比例在不超过有限责任公司注册资本的70%的范围内,可以由出资人自由协商决定。
本题中,饮料公司注册子恩200万元,货币出资120万元,达到60%,符合法律规定。
依照第27条的规定,用于出资的非货币财产必须满足可以用货币估价并可以依法转让的条件,劳务依附于人身不能依法转让,而且其价值也难以估计,因此不允许以劳务作为出资形式。
2.饮料公司的组织机构设置是否符合公司法的规定?为什么?答案:符合(1分)。
试卷四提示:本试卷为简答题、案例分析题、论述题。
请按题序在答题纸对应位置书写答案,勿在卷面上直接作答。
一、(本题22分)材料一:法律本来应该具有定分止争的功能,司法审判本来应该具有终局性的作用,如果司法不公、人心不服,这些功能就难以实现。
……我们提出要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义,所有司法机关都要紧紧围绕这个目标来改进工作,重点解决影响司法公正和制约司法能力的深层次问题。
(摘自:《第十八届中央政治局第四次集体学习时的讲话》)材料二:新华社2017年5月3日电:中共中央总书记、国家主席、中央军委主席3日上午来到中国政法大学考察。
指出,我们有我们的历史文化,有我们的体制机制,有我们的国情,我们的国家治理有其他国家不可比拟的特殊性和复杂性,也有我们自己长期积累的经验和优势。
问题:请根据材料一和材料二,结合自己对中华法文化中“天理、国法、人情”的理解,谈谈在现实社会的司法、执法实践中,一些影响性裁判、处罚决定公布后,有的深获广大公众认同,取得良好社会效果,有的则与社会公众较普遍的认识有相当距离,甚至截然相反判断的原因和看法。
答题要求:1.无观点或论述、照搬材料原文的不得分;2.观点正确,表述完整、准确;3.总字数不少于500字。
二、(本题22分)案情:甲生意上亏钱,乙欠下赌债,二人合谋干一件“靠谱”的事情以摆脱困境。
甲按分工找到丙,骗丙使其相信钱某欠债不还,丙答应控制钱某的小孩以逼钱某还债,否则不放人。
丙按照甲所给线索将钱某的小孩骗到自己的住处看管起来,电告甲控制了钱某的小孩,甲通知乙行动。
乙给钱某打:“你的儿子在我们手上,赶快交50万元赎人,否则撕票!”钱某看了一眼身旁的儿子,回了句:“骗子!”便挂断,不再理睬。
乙感觉异常,将情况告诉甲。
甲来到丙处发现这个孩子不是钱某的小孩而是某的小孩,但没有告诉丙,只是嘱咐丙看好小孩,并从小孩口中套出其父某的。
甲与乙商定转而勒索某的钱财。
第二天,小孩哭闹不止要离开,丙恐被人发觉,用手捂住小孩口、鼻,然后用胶带捆绑其双手并将嘴缠住,致其机械性窒息死亡。
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每题所设选项中至少有一个正确答案,多选、少选、错选或不选均不得分。
本部分含86—100题,每题2分,共30分。
(一)某小区五楼刘某家的抽油烟机发生故障,王某与李某上门检测后,决定拆下搬回维修站修理。
刘某同意。
王某与李某搬运抽油烟机至四楼时,王某发现其中藏有一包金饰,遂暗自将之塞入衣兜。
(事实一) 王某与李某将抽油烟机搬走后,刘某想起自己此前曾将金饰藏于其中,追赶前来,见王某神情可疑,便要其返还金饰。
王某为洗清嫌疑,乘乱将金饰转交李某,李某心领神会,接过金饰藏于裤兜中。
刘某确定王某身上没有金饰后,转身再找李某索要。
李某突然一拳击倒刘某,致其倒地重伤。
李某与王某随即逃走。
(事实二)后王某建议李某将金饰出售,得款二人平分,李某同意。
李某明知金饰价值1万元,却向亲戚郭某谎称金饰为朋友委托其出售的限量版,售价5万元。
郭某信以为真,花5万元买下金饰。
拿到钱后,李某心生贪念,对王某称金饰仅卖得1万元,分给王某5000元。
(事实三)请回答第86—88题。
86.关于事实一的分析,下列选项正确的是:A.王某从抽油烟机中窃走金饰,破除刘某对金饰的占有,构成盗窃罪B.王某未经李某同意,窃取李某与其共同占有的金饰,应构成盗窃罪C.刘某客观上已将抽油烟机及机内金饰交给王某代为保管,王某取走金饰的行为构成侵占罪D.刘某将金饰遗忘在抽油烟机内,王某将其据为己有,是非法侵占他人遗忘物,构成侵占罪87.关于事实二的分析,下列选项正确的是:A.李某接过金饰,协助王某拒不返还他人财物,构成侵占罪的帮助犯B.李某帮助王某转移犯罪所得的金饰,构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪C.李某为窝藏赃物将刘某打伤,属事后抢劫,构成抢劫(致人重伤)罪D.王某利用李某打伤刘某的行为顺利逃走,也属事后抢劫,构成抢劫罪88.关于事实三的分析,下列选项正确的是:A.李某对郭某进行欺骗,导致郭某以高价购买赃物,构成诈骗罪B.李某明知金饰是犯罪所得而出售,构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪C.李某欺骗王某放弃对剩余2万元销赃款的返还请求,构成诈骗罪D.李某虽将金饰卖得5万元,但王某所犯财产犯罪的数额为1万元(二)某地政府为村民发放扶贫补贴,由各村村委会主任审核本村申请材料并分发补贴款。
2018年国家司法考试四卷案例分析题三2018年国家司法考试四卷案例分析题三【案例一】2009年11月5日下午,“沃尔玛超市”雇用的外地民工沈某搬运货物时,不慎将顾客刘某的衣服碰脏,两人发生争吵。
刘某大声辱骂沈某,并将旁边垃圾桶的垃圾倒在沈某身上,引起群众围观,超市经理齐某劝说未果遂打电话报警。
派出所民警到现场后,让沈某先去回家清洗,第二天与刘某一起到派出所处理。
11月6日,沈某与刘某来到派出所,办案民警称沈某必须提供超市的监控录像,否则不能处理。
11月7日、8日、9日,沈某多次到派出所要求处理,民警均以工作忙为由推拖。
11月11日,在沈某的恳求下,齐某将超市案发当天的监控录像提供给派出所。
11月20日,民警受理案件后通知双方到派出所调解。
沈某不同意,民警称:“不同意调解也行,但赔偿费恐怕你一分也拿不到。
”沈某只好接受调解。
调解中,刘某否认辱骂沈某,不同意赔偿沈的损失。
经民警向齐某及围观群众调查,证实了刘某的违法行为,刘才同意赔偿沈某损失用共计1000元。
沈某认为误工费计算错误,办案民警称:“你一个外地民工,一天能挣几个钱?对方是国家干部,同意赔你钱就不错了!”12月5日,沈某与刘某签订了治安调解协议,收取了刘某的1000元赔偿金。
问题一:说明治安调解的条件,治安调解达成协议并已履行的法律后果。
问题二:简述不适用调解的情形。
问题三:指出公安机关处理本案时存在的问题,并说明理由。
问题四:沈某不服调解决定,能否申请行政复议?说明理由。
【答案】问题一:说明治安调解的条件,治安调解达成协议并已履行的法律后果。
答:根据《治安管理处罚法》和《公安机关执行有关问题的解释》的规定,对因民间纠纷引起的殴打他人、故意伤害、侮辱、诽谤、诬告陷害、侵犯隐私、损毁他人财物、非法侵入住宅等违反治安管理行为,情节较轻,适用调解更宜化解矛盾的,公安机关应当本着化解矛盾纠纷、维护社会稳定、构建和谐社会的要求,依法尽量予以调解处理。
2018司法考试卷四真题2018年司法考试卷四真题模拟试卷一、单项选择题(每题1分,共30分)1. 根据《中华人民共和国宪法》规定,国家的根本任务是:A. 维护社会稳定B. 保障人民民主C. 进行社会主义现代化建设D. 发展社会主义市场经济2. 下列哪项不属于《中华人民共和国刑法》规定的犯罪构成要件?A. 犯罪主体B. 犯罪客体C. 犯罪主观方面D. 犯罪客观方面3. 根据《中华人民共和国民法总则》,民事权利和义务的主体不包括:A. 自然人B. 法人C. 非法人组织D. 国家机关...(此处省略27题)二、多项选择题(每题2分,共20分)31. 根据《中华人民共和国合同法》,以下哪些情形下合同无效?A. 一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同B. 恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的合同C. 违反法律、行政法规的强制性规定的合同D. 以合法形式掩盖非法目的的合同32. 根据《中华人民共和国婚姻法》,以下哪些行为属于禁止结婚的情形?A. 直系血亲和三代以内的旁系血亲B. 患有医学上认为不应当结婚的疾病C. 未达到法定婚龄D. 重婚...(此处省略18题)三、案例分析题(每题10分,共30分)33. 张某与李某签订了一份房屋买卖合同,张某将房屋出售给李某,合同约定的交房日期为2018年5月1日。
然而,张某在2018年4月30日发现房屋存在严重质量问题,遂通知李某解除合同。
请问张某是否有权解除合同?为什么?34. 王某在一家公司工作,因工作失误给公司造成了损失。
公司要求王某赔偿损失。
王某认为自己只是轻微失误,不应承担全部责任。
请问王某是否需要承担赔偿责任?为什么?...(此处省略1题)四、论述题(每题20分,共20分)35. 论述我国刑法中关于正当防卫的法律规定及其适用条件。
五、综合分析题(每题30分,共30分)36. 某市发生一起重大交通事故,导致多人伤亡。
事故发生后,当地政府迅速启动应急预案,组织救援。
2018年司法考试试卷四提示:本试卷为分析、论述题。
请将各题答案书写在答题纸的对应位置上,勿在卷面上直接作答。
一、(本题16分)案情:王某与甲公司于2018年2月签订合同,约定王某以40万元向甲公司购买1辆客车,合同签订之日起1个月内支付30万元,余款在2018年2月底前付清,并约定在王某付清全款之前该车所有权仍属甲公司。
王某未经其妻同意,以自家住房(婚后购买,房产证登记所有人为王某)向乙银行抵押借款30万元,并办理了抵押登记。
王某将30万元借款支付给甲公司后购回客车。
王某请张某负责跟车经营,并商定张某按年终纯收入的5%提成,经营中发生的一切风险责任由王某承担。
2018年6月,该车营运途中和一货车相撞,车内乘客李某受重伤,经救治无效死亡。
客车因严重受损被送往丁厂修理,需付费3万元。
经有关部门认定,货车驾驶员唐某违章驾驶,应对该交通事故负全责。
后王某以事故责任在货车方为由拒付修理费,丁厂则拒绝交车。
2018年12月,因王某借款到期未还,乙银行申请法院对该客车采取财产保全措施,并请求对王某住房行使抵押权。
问题:1.王某和张某之间是否成立合伙关系?为什么?2.乙银行能否对王某住房行使抵押权?为什么?3.丁厂拒绝交车是否合法?为什么?4.王某应否对李某的继承人承担支付赔偿金的责任?为什么?5.法院对客车采取财产保全措施是否合法?为什么?6.唐某应否承担刑事责任?为什么?二、(本题20分)案情:甲公司签发金额为1000万元、到期日为2018年5月30日、付款人为大满公司的汇票一张,向乙公司购买A楼房。
甲乙双方同时约定:汇票承兑前,A楼房不过户。
其后,甲公司以A楼房作价1000万元、丙公司以现金1000万元出资共同设立丁有限公司。
某会计师事务所将未过户的A楼房作为甲公司对丁公司的出资予以验资。
丁公司成立后占有使用A楼房。
2018年9月,丙公司欲退出丁公司。
经甲公司、丙公司协商达成协议:丙公司从丁公司取得退款1000万元后退出丁公司;但顾及公司的稳定性,丙公司仍为丁公司名义上的股东,其原持有丁公司 50%的股份,名义上仍由丙公司持有40%,其余10%由丁公司总经理贾某持有,贾某暂付200万元给丙公司以获得上述10%的股权。
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【案例一】钱星是某制药厂工人,xx年7月5日晚与朋友在某饭馆吃饭时与邻桌的王强发生争执,王顺手抄起餐台上一把菜刀向钱星刺去,钱星反手一推将王强扎伤。
巡警110来人,将王强送往医院并将钱星带走。
后王强经鉴定为重伤,公安机关于7月6日决定对钱星予以拘留。
后于7月30日提请人民检察院对钱星批准逮捕。
人民检察院审查认为钱星的行为属正当防卫,于8月10日作出不批准逮捕的决定。
公安机关不服,向检察院复议,未被接受。
遂向上一级人民检察院申请复核。
在此期间,钱星一直被押,直到9月10日,上级检察机关作出不批准逮捕的决定,公安机关才将钱星释放。
问题:本案在程序上公安机关存在哪些错误,并说明理由。
答:本案中在强制措施的适用上存在以下错误:(1)公安机关提请批准逮捕超过了法定期限。
根据《刑事诉讼法》第六十九条第1、2款的规定,“公安机关对被拘留的人,认为需要逮捕的,应当在拘留后3日内,提请人民检察院审查批准。
在特殊情况下,提请审查批准的时间可以延长1日至4日。
对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子,提请审查批准的时间可以延长至30日。
”本案不属于可延长的情况,6日拘留,30日才报请批捕违法。
(2)公安机关认为人民检察院不批准逮捕决定错误时,要求复议但不释放钱星的做法错误。
根据《刑事诉讼法》第七十条的规定,公安机关可以要求复议,但必须将被拘留人立即释放。
可以变更为取保候审或者监视居住。
【案例二】某居民小区近期屡次发生入室盗窃案件,公安机关接到群众举报后,将几天来一直在某居民小区外徘徊、游荡的辛某带至派出所盘问。
辛某吞吞吐吐,顾左右而言其他,而且拒不讲明他的姓名、住址,后经公安机关多番作思想工作,辛某说他叫张强,住该小区外的一条小巷内。
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2018年司法考试四卷综合案例分析题三【案例1】对撤销律师事务所执业证书需要赔偿吗?某省甲、乙、丙三名律师决定出资合伙成立“新华夏律师事务所”,于是向该省司法厅提出口头申请成立律师事务所并提供了律师事务所章程、发起人名单、简历、身份证明、律师资格证书、能够专职从事律师业务的保证书、资金证明、办公场所的使用证明、合伙协议。
但被告知根据该省地方政府规章相关规定,设立合伙制律师事务所必须有一名以上律师具有硕士以上学位并且需要填写省司法厅专门设计的申请书格式文本。
刚好乙为法学博士,于是三人交了50元工本费后领取了专用申请书,带回补正。
次日,三人带了补正后的材料前来申请,工作人员A受理了申请,并出具了法律规定的书面凭证。
后司法厅指派工作人员B对申请材料进行审查,发现申请人提供的资金证明系伪造,但其碍于与甲三人是好朋友,隐瞒了真实情况,在法定期限内作出了准予设立律师事务所的决定并颁发了《律师事务所执业证书》。
1个月后,资金证明被司法厅发现系伪造,遂撤销了“新华夏律师事务所”的《律师事务所执业证书》。
此间,甲乙丙三人已付办公场所租金2万元,装修费3万元。
请结合《行政许可法》规定回答以下问题:(1)该省地方政府规章规定“设立合伙制律师事务所必须有一名以上律师具有硕士以上学位”的条件是否合法?为什么?(2)该省地方规章规定“设立律师事务所,需要填写省司法厅专门设计的申请书格式文本”是否合法?能否收取50元工本费?为什么?(3)司法厅对撤销“新华夏律师事务所”的《律师事务所执业证书》需要赔偿吗?为什么?【参考答案】(1)不合法。
根据行政许可法第14、15条规定,行政许可的设定应该用法律设定,尚未制定法律的,行政法规可以设定行政许可。
尚未制定法律、行政法规的,地方性法规才可以设定行政许可。
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2018年司法考试四卷案例分析题及答案三一、简答题1、简述眚、非眚和非终和惟终原则。
答:眚,过失;非眚,故意。
非终,偶犯;惟终,惯犯。
(4分)过失和偶犯处刑从轻,反之,从重。
(3分)2、简述废格诏书罪。
答:废格,指官吏不执行皇帝的诏令。
(4分)视为侵犯皇权的犯罪行为。
(3分)3、简述清末的《法院编制法》。
答:依照日本的《裁判所构成法》拟成,共16条。
(2分)规定各审判衙门独立执法。
(2分)实行审检合一,(2分)该法并未认真实行。
(1分)4、简述唐律《擅兴律》的主要内容。
答:规定严禁擅发兵,贻误和漏泄军机。
(2分)严禁未经批准随意兴造及征发徭役。
(3分) ) 举例说明。
(2分)5、简述秦朝立法指导思想?答:1法令由一统,全国实行统一的法律令,最高立法权属于皇帝。
2事皆决于法,凡事皆有法式。
3以刑杀为威,法网太密,严刑重罚。
6、简述唐代法律形式?答:共有律、令、格、式四种,律是刑事法规,相当于近代的刑法典,令是关于国家体制和基本制度的法规,格是国家机关各部门在日常工作中据以办事的行政法规,式是国家机关的公文程式。
7、简述《中华苏维埃宪法大纳》的历史意义?答:中国宪法史上第一部规定劳动人民当家作主、确保人民民主制度的根本大法,是中国共产党领导中国人民彻底反帝反封实行工农民主专政的纲领,它的推行极大地鼓舞了根据地人民的革命积极性,给全国人民带来了希望,为以后政权建设和制宪工作提供了历史经验,它是一部具有重大历史意义的法律文献。
8、简述宋朝的“重法地”法?答:宋朝为镇压农民起义,规定京城附近为“重法地”,在重法地内凡属犯劫盗罪者,本人处死,没其家产,妻子编置千里之外。
9、简述清末立法指导思想?答:反映在两道上谕里。
第一道上谕是光绪28年要求修订法律大臣“参照各国法律”。
2018年司法考试四卷试题及答案三
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2018年司法考试四卷试题及答案三
【案例一】
1995年3月,香港狄某从香港经深圳A区海关走私了价值50万元港币的照相器材。
深圳市A区公安分局经深圳市公安局批准,决定拘留狄某,因狄某逃回香港而未果。
1998年4月,狄某又从香港经福州市B县走私汽车,价值达500万港制,B县公安局经福州市检察院批准,拘留并逮捕了狄某。
为狄某走私一案的管辖。
深圳经有关部门协调,管辖问题终获解决,最后由C市C法院审理此案。
C 法院认为此案重大复杂,决定在案件开庭审判前,将案件分别报送C 市政府和上级法院审批。
C市政府批复,港商狄某在C市有巨额投资,应从轻判处,上级法院也对案件的处理提出了一些具体意见。
C法院审判委员会根据政府的批复和上级法院的意见,对狄某走私一案作出了判决意见,合议庭在审理过程中执行。
请问:
(1)对狄某走私一案,A区公安局和B县公安局谁有管辖权?其法律依据是什么?
(2)根据我国划分瑾管辖的基本原则,狄某走私案应由谁管辖?简要说明理由。
(3)在C法院审理该案的过程中,C法院的做法有哪些错误?这些错误违背了刑事诉讼的哪些基本制度?简要说明理由。
【参考答案】
(1)A区公安分局与B县公安局均有管辖权其法律依据是《刑事诉讼法》第24条规定:“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。
”
(2)我国划分刑事管辖的基本原则是,有利于准确及时地查明案件事实,审结案件。
该案的犯罪人和主要犯罪地均在B县,故应由B 县公安局管辖。
(3)C法院的错误有:
①C法院将案件报C市政府审批,这样做实际上变成了由政府部门审理决定案件,违背了人民法院依法独立审判的原则。
②C法院将案件报上级法院提出意见,这样做实际上使二审变成了一审,损害了被告人上诉的权利,违背了两审终审制。
③C法院审判委员会在合议庭开庭审判前讨论决定案件,这样做使合议庭开庭审理不能发挥作用,损害了《刑事诉讼法》开庭审理中的调查辩论制度。
【案例二】
A地甲公司与B地乙公司签订一份书面购销合同,甲公司向乙公司购买冰箱200台,每台价格是1500元。
双方约定由乙公司代办托运,甲公司在收到货物后的10日内付款,合同的违约金为合同价款的10%,并且约定了因合同发生纠纷由合同签订地C地的法院管辖。
但是,在合同签订后,乙公司因为资金不足,发生生产困难,没有能
够按照合同约定的时间交付货物。
甲公司要求乙公司支付违约金,乙公司拒绝,双方发生争议,甲公司提起诉讼。
(第1题1分,2-7题每题1.5分)
问:1、甲乙双方约定合同的签订地的法院为合同纠纷的管辖法院,该管辖协议是否有效?
2、如果双方当事人约定C地为合同的履行地,并且约定合同履行地的法院为合同纠纷的管辖法院,考|试/大请问此时就本案而言,C地的法院是否因此而取得管辖权?为什么?
3、本案件中,如果双方当事人没有约定管辖协议,那么,甲公司可以向哪个法院提起诉讼?
4、如果当事人双方在合同中仅仅约定了合同的履行地为C地,并没有约定管辖协议,此时甲公司应当向哪个法院提起诉讼?
5、如果双方当事人为了平等地保护双方的利益,在合同中约定因为合同发生纠纷,当事人可以向原告住所地或者被告住所地的法院提起诉讼,那么,此时甲公司可以向哪个法院提起诉讼?
6、如果乙公司已经交付了货物,合同的实际履行地是D地,但是,甲公司没有能够按时支付价款,双方发生争议,乙公司提起诉讼,此时,乙公司向D地的法院提起了诉讼,甲公司应诉答辩,没有提出异议,此时D 地的法院是否因此而享有管辖权?
7、如果双方当事人在合同中并没有约定合同纠纷的管辖法院,而是在合同发生纠纷后,才书面约定了合同签订地的法院为合同纠纷的管辖法院,此时的管辖协议是否有效?
【参考答案】
1、该管辖协议有效,因为是在书面合同中约定了合同签订地的法院为合同纠纷管辖法院,不违反专属管辖和级别管辖等特殊规定,具备了管辖协议生效的条件。
2、此时C地的法院取得管辖权,因为双方当事人约定C地的法院为合同纠纷的管辖法院并不违反法律的禁止规定,而且也符合管辖协议的生效条件,因此,C地的法院取得管辖权。
3、如果双方当事人没有约定管辖协议。
那么根据民事诉讼法的规定,合同纠纷应当由合同履行地或者被告住所地的人民法院管辖。
但是,根据最高人民法院《民事诉讼法意见》的规定,因为合同纠纷提起诉讼,如果合同没有实际履行,而且双方当事人的住所地又都不在合同约定的履行地的,应当由被告住所地的人民法院管辖。
因此,在当事人双方没有约定管辖协议的情况下,因为本案件中的合同没有实际履行,如果当事人双方在合同中没有约定合同履行地或者是合同中约定的合同履行地与原告住所地和被告住所地均不同,则原告只能向被告住所地的人民法院提起诉讼,也就是向B地的人民法院提起诉讼。
4、此时,甲公司应当向被告所在地D地的人民法院提起诉讼。
理由同上题答案。
5、此时双方当事人约定的管辖协议无效,甲公司只能按照法定管辖向被告住所地或者是合同履行地的法院提起诉讼。
同时,考虑到本案中的合同没有实际履行,因此,此时应当按照上述第三题的情况
处理。
因为最高人民法院的《民事诉讼法意见》规定,合同双方当事人选择的协议不明确或者选择了民事诉讼法规定的被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地或者是标的物所在地的人民法院中的两个以上法院管辖的,选择管辖的协议无效,此时依照民事诉讼法规定的法定管辖处理。
6、此时D地的人民法院取得管辖权。
虽然当事人双方在合同中约定了合同纠纷的管辖法院,但是原告没有向约定的管辖法院提起诉讼,被告在答辩期间没有提出管辖权异议,应当视为双方当事人放弃了管辖协议。
7、此时的管辖协议依然有效,因为管辖协议可以作为购销合同的一部分,也可以独立于购销合同。
只要当事人双方书面约定,符合合同生效的一般要件,并且不违反法律关于管辖协议的禁止性规定,管辖协议就具有法律效力。
【案例三】
一个住所在法国的法籍男子在19岁时与一个住所在英国年满25岁的英国籍女子结婚。
他们在英国按英国的方式举行了结婚仪式。
但是,该婚姻随后在一件由该男子提起诉讼中被法国法院宣告无效。
按照《法国民法典》第148条规定,年龄在21岁以下的人结婚,须得父母同意。
而且,法国法视父母同意为未成年人结婚的必要条件,应依当事人各自的属人法。
然而,英国法把父母对未成年人婚姻的同意作为婚姻形式问题,受婚姻举行地法调整。
1908年,此案在英国法院起诉。
【问题】
1.此案涉及国际私法上的哪一问题,依哪国法进行?
2.本案如何判决?
【解题思路】
由于各国的法律存在差异,同一事实在各国法律上的定性不同,这就要求法官在审理涉外案件时对有关的人、物、行为进行识别。
比如,是合同问题还是侵权问题,是实体法问题还是程序法问题,是结婚能力问题还是婚姻形式问题。
只有先明确这一点,才能恰当地援引冲突规范去选择准据法。
本案中英国法院把父母对未成年人婚姻的同意识别为婚姻形式问题。
这是援引有关婚姻形式冲突规范的前提。
关于这个问题的做法有三种:婚姻举行地法、当事人本国法和当事人住所地法。
本案中英国法院采用了婚姻举行地法(英国法)来决定婚姻形式,确认了当事人之间的婚姻。
【参考答案】
1.此案涉及国际私法上的识别问题,应依法院地法即英国法进行识别。
2.依英国法识别,父母对未成年人婚姻的同意为婚姻形式问题,依“场所支配行为”这一规则,应由婚姻举行地法调整即由英国法调整。
依英国法该婚姻是合法成立的,故判决确认诉讼当事人之间的婚姻。
1.甲、乙、丙均为经营长途客运业的专业户,三人商定合伙经营
跑运输,每人出资20万元入伙,同时甲提出其业务经理丁善于管理,可以由丁以其管理才能入伙,不须缴纳出资,乙、丙表示同意。
四人一致同意由丁作为日常业务负责人。
后甲因其他事项提出退伙,并放弃在合伙中的份额,乙、丙、丁表示同意。
3天后,丁在运输中撞伤他人,须支付赔偿费60万元,为此引起纠纷。
请回答下列问题:
(1)丁以其管理才能入伙是否有效? (2)赔偿费60万元应该如何承担?
(1)有效。
依照《民法通则》和《合伙企业法》的规定,普通合伙合伙人可以以劳务出资。
(2)由乙、丙、丁承担无限连带责任。
退伙人只对合伙期间的债务负担连带责任,因为本案中甲已经退伙,对退伙后产生的债务不承担责任。