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《析理:孟德斯鸠迷惑了中国》阅读随笔目录一、内容概括 (1)1.1 研究背景与意义 (2)1.2 孟德斯鸠及其影响简介 (3)二、孟德斯鸠的生平与思想 (4)2.1 生平历程 (6)2.2 主要著作与思想体系 (7)三、孟德斯鸠与中国 (8)3.1 《论法的精神》在中国的传播 (9)3.2 对中国政治制度的影响 (10)3.3 对中国法律思想的影响 (12)四、质疑与反思 (13)4.1 对孟德斯鸠观点的质疑 (14)4.2 对孟德斯鸠理论的反思 (15)五、结论 (16)5.1 研究成果总结 (17)5.2 对未来研究的展望 (18)一、内容概括孟德斯鸠思想的简介及其在西方的历史背景:文章首先介绍了孟德斯鸠的政治思想体系,特别是其强调的权力分立与平衡理论。
也介绍了孟德斯鸠思想在西方政治思想史上的地位和影响。
孟德斯鸠思想在中国的传播历程:文章梳理了孟德斯鸠思想在中国传播的历史脉络,包括早期传教士的翻译与介绍,以及近代以来中国学者对其思想的接受与解读。
孟德斯鸠思想在中国的接受与误读:文章分析了中国学者在接受孟德斯鸠思想的过程中,由于文化差异和政治背景的差异,产生的误解和偏差。
特别关注了如何将西方的政治理论与中国的实际情况相结合的问题。
孟德斯鸠思想对中国政治文化的影响:文章探讨了孟德斯鸠思想对中国政治文化产生的深远影响,包括对中国现代化进程中的政治体制改革、法治建设等方面的影响。
对孟德斯鸠思想的反思与批判:文章最后对孟德斯鸠思想进行了反思与批判,指出其在中国传播过程中存在的问题和局限性,以及需要警惕的误区。
也提出了对中国政治文化建设的启示和建议。
1.1 研究背景与意义法国启蒙时代的杰出思想家、法学家,其著作《论法的精神》对后世影响深远,尤其是对于中国近代的政治变革产生了重要影响。
近年来,一些学者开始质疑孟德斯鸠对中国的影响是否真的如普遍认为的那样深刻和准确。
本文旨在通过深入分析《析理:孟德斯鸠迷惑了中国》探讨孟德斯鸠的中国观及其对中国历史与现实的影响,揭示其中的误解与偏见,并提出重新评价孟德斯鸠对中国影响的必要性与可能性。
宪法中的“中国”——对民族国家与人民共和国意象的解读作者:翟志勇来源:《文化纵横》 2010年第6期翟志勇1982年宪法序言13个段落1648字,“中国”一词共出现26次,但含义却不尽相同,时而作为中华人民共和国的简称,时而涵盖中华民国甚至晚清政府,时而又意指时间上无远弗届的作为整体的中国。
为什么中华人民共和国的宪法呈现出如此之多的中国意象?这些中国意象之间又具有怎样的关联?如此的写作又具有怎样的政法蕴含?厘清这些问题需要建立一个坐标体系。
宪法序言中界分出四种中国意象,即“封建的中国”、“半殖民地半封建的中国”、中华民国以及中华人民共和国。
所有这些具体的中国意象首尾相连,构成了作为整体的在时间上向前向后均无限延展的中国,勾画出中国的“家谱”。
这便是作为横轴的历史维度。
而坐标系的纵轴则是现代国家的谱系:晚清以来的中国国家与社会转型,基本上是在回应现代国家普遍具有的两种叙事模式,即民族国家叙事和共和国叙事,近代以来中国人民的抗争,目的就是为了建立自己的民族国家与共和国。
因此,纵轴的一端是民族国家,即“统一的多民族国家”,另一端是共和国,即“人民民主专政的社会主义国家”。
本文以宪法序言作为分析文本,梳理其中呈现出来的诸种中国意象,具体化为作为历史文化(伦理)共同体的“文化中国”,和作为政治法律(道德)共同体的“政治中国”,以及政治中国在当下所呈现出来的民族国家和共和国意象。
并通过对民族、人民、阶级等关键词的分析,揭示“人民民主专政的社会主义国家”(共和国意象)是如何落实“统一的多民族国家”(民族国家意象)的。
一、文化中国宪法序言第一段用两句话勾画了作为整体的中国:第一句是“中国是世界上历史最悠久的国家之一”,这句话至少表达了两层含义:首先,中国不再是天下秩序中的“中央之国”,而是世界体系中的诸国“之一”,这是中国晚清以来宇宙观转变后的自我定位:我们只是这个地球上的一个民族国家而已;其次,在这个国家体系中,我们引以为豪的特征,乃是悠久的历史。
关于清末宪政语境中“司法独立”的内涵阐释下宪政神话下的“司法专官论”以自身特性极大地影响当时司法独立制度的架构以及其后的运作,而它与“制度崇拜”的司法独立相比较,表现出以下显著不同的态度与特点。
1.具有强烈的问题针对性,不是空泛地谈论救亡。
“制度崇拜”是一种特殊的“文化误读”,急切的心态是其特征之一。
在急切心态下清末官员强烈地感受到救亡的紧迫性,如同“热锅上的蚂蚁”,总在锅上团团转,但找不着一条具体的出路。
而“司法专官论”强烈地针对“司法无专官之弊”这一具体问题,他们提倡司法独立,“首先被看作是解决几千年中国传统的司法行政合一体制下效率低下、司法腐败的一剂良方”。
(52)正是这种明确的问题意识,意味着清末官员对司法独立的认识从直观感受迈向了理性思索,也只有这样才可能说服当权者,赢得民众赞同。
2.着眼制度改革与建设,政治参与性强。
“制度崇拜”作为一种感性的体认,其言论的功能与效果往往只是一种情绪的抒发,至多体现一种行动决心的释放。
在司法独立的言论中,真正产生政治参与功效的还是“司法专官论”。
在“强调权限划分”中,我们已看出,这些清末官员正在进行一种“如何司法独立”的讨论,他们着眼的是制度的改革与建设,超出了一种单单证成司法独立的讨论范围,因此,“司法专官论”对清末司法独立的实践起着主导作用。
3.注重于切实可行,试图以中西皆用缓和文化冲突。
在驳斥反对“司法独立”的言论中,“司法专官论”明显地体现了对切实可行性的注重。
当然,这也是由上述两种态度所产生的必然结果。
同时,宪政神话下的“司法专官论”蕴涵有中西皆用的倾向。
它不同于“文化误读”中所出现的“中西混(淆)用”,因为除了运用宪政神话的说服威力之外,它往往还体现出警惕中西差异并试图缓和文化冲突的倾向。
例如,沈家本说:“顾古今中外风俗不尽同,裁判之事即不能尽同。
不同者而必欲强之使同,其势必有所阂,由阻力生焉”。
(53)又说:“中国今者方议改裁判之制,而礼教风俗不与欧美同。
近现代文学记忆口诀近现代史记忆口诀一八四零到建国,一半殖民一半封;英美两国售鸦片,巧取豪夺赚白银;缉拿烟贩写保证,林氏虎门销毒品;二十多天硝烟尽,挽救民族出火坑;一八四零六月份,英军到粤来挑衅;攻陷定海逼天津,查办林氏方撤兵;四一占港四二签,南京条约不平等,通商口岸达五处,纳税还得协商定;(注:1840-1842年,中英鸦片战争,中国战败,签订《南京条约》)反抗封建反入侵,金田起义太平军;半壁江山对清廷,天朝田亩搞平均;坚持斗争十四年,势力发展十八省;英法美李都惧恐,农民战争最高峰;(注:1851-1864年太平天国运动)一八五六十月整,鸦片二次起战争;攻陷广州占天津,圆明古园化灰烬;瑷珲北京签条约,通商赔款不平等;割地一百五十万,丧权失地殖民深;(注:1856-1860年第二次鸦片战争,签订《北京条约、《瑷珲条约》》)洋务运动学先进,奕曾李左张之洞;垂帘听政在同治,半个世纪女人统;(注:19世纪60年代到90年代,洋务运动)法舰开进马尾港,法军孤拔是司令;镇南关占内阁倒,不败而败留骂名;(注:1883-1885年中法战争,中国不败而败,法国不胜而胜。
)一八九四甲午战,黄海战役邓公殉;中日战争刚打完,资本主义初发展;(注:1894-1895年甲午中日战争,签订《马关条约》) 资本输出设银行,美国要求开门户;公车上书有康梁,维新变法揭序幕;(注:1899年美国“门户开放”,1895年公车上书,揭开维新变法序幕。
)光绪年间戊戌变,抛洒鲜血谭嗣同;贫苦农民义和团,共同抗击八国军;(注:1898年戊戌变法、义和团运动;1900-1901年八国联军侵华。
)东京成立同盟会,三民主义孙文提;孙文宣布北解职,军阀统治才开始;(注:1905年同盟会成立,三民主义成为辛亥革命的指导思想。
)复辟帝制袁世凯,八十三天帝梦败;青年杂志新文化,反对军阀不复古;(注:1915年新文化运动,1916年袁世凯改元洪宪元年。
) 巴黎和会外交困,爆发五四大运动;反帝反封转新民,从前牛马现做人;(注:1919年五四运动爆发,标志着新民主主义革命的开端。
重要转折:奴隶制夏商周封建战国后——清唐是重点,唐以后看与唐的区别近代晚清——中华民国社会主义新民主主义时期第一章夏商周第一节中国法制文明的起源一、中国法制文明的起源(了解)1,关于中国古代法制文明的起源问题,中国历史上的一些思想家、政治家基于各自不同的思想,观念、学说、主张,分别提出过各种不同的认识或看法。
①神权法思想认为,法律起源于“天意”或者“神道”。
②道家学派认为,法律起源于自然界的客观法则。
③宋代理学家认为,法律起源于“理”,大体相当于所谓“宇宙绝对精神”。
④主张“人性恶”者认为,法律起源于惩恶扬善的社会需要。
⑤法家学派认为,法律起源于定分止争的社会需要2、中国古代法制文明起源的具体途径而言,有两种观点影响比较深远,亦即刑“始于兵”和“礼源于祭祀”之说(理解)①所谓刑“始于兵”之说,表明中国古代的刑法以及刑法为基本内容的法律,最初起源于战争或军事行动的某些需要。
中国最早的法,脱胎于战争或军事行动中产生的军法。
②(重点)所谓“礼源于祭祀”之说,表明中国古代作为一种社会规范的“礼”,最初起源于祭祀活动中形成的礼仪规则。
二、中国法制文明起源的比较(重点)与古希腊、古罗马等西方古代国家相比,不同的特点:①中国古代法制文明的起源表现在“刑始于兵”和“礼源于祭祀”两条基本途径②中国古代早期法制兼有国法和宗法的双重性质,同时适用于家族、宗族内部和整个国家。
西方是建立在“按地区来划分它得国民”的地域组织之上的,原始社会的氏族组织及其血缘亲属关系业已解体,个体家庭成为社会基本单位,宗法伦理关系不占主导地位③中国突出强调的是社会成员的服从义务,而西方是在原始社会后期的家族公社解体、个体农民出现以后产生的,因而私有制观念以及私有权制度的形成比较早第二节夏商法制概况一、主要法律渊源(包含礼与刑两方面)二、刑事法律内容(一)刑罚体系(重点——五刑:墨、劓、剕、宫、大辟)(二)主要罪名(不孝,弗用命、昏、墨、贼)(三)刑罚适用制度三、司法制度特色两个时代特色:1、夏商两代的司法体制及其职能,尚未从行政、军事体制及其职能中分离出来,他们基本是合而为一的。
高等学校法学核心课程教材系列《中国法制史》课后思考题参考答案第一章夏商西周的法律制度一、关键词解释以德配天:周族推翻商王朝定都镐京后提出的政治思想。
简言之,即认为“天”不是一个部族的专有祖先,所谓“皇天无亲,惟德是辅”,哪个部族有“德”,哪个部族就能获得“天”的佑护,强调不能仅仅对“天”负责,更要关注人世民心,这一政治思想鲜明的体现了西周时期由“重神”到“重人”的转变历程。
明德慎罚:“明德慎罚”是“以德配天”政治思想的自然延伸,“以德配天”主张“民之所欲,天必从之”,也就是说“民心”即“天意”。
“明德”就是提倡“德治”,注重教化的作用;“慎罚”就是指立法、司法、刑罚处罚要宽缓、慎重。
此思想奠定了中国古代法律思想中的“重德”、“仁政”传统。
出礼入刑:礼与刑是夏商西周三代法律体系的两个基本方面,其本质是相同的,所谓“礼之所去,刑之所取”。
“出礼入刑”正指出了“礼”、“刑”评价标准相同这一特点,对于人们的行为,凡是“礼”所允许的,“刑”也不加以禁止,而凡是“刑”所禁止的,那么“礼”肯定也对此予以否定。
五刑:指夏商西周时期常用的刑法体系,即三代的主要刑罚。
包括“墨、劓、膑、宫、大辟”五种刑罚。
“墨”又称为“黥”,是指在脸上刺字;“劓”指割去鼻子;“膑”又称“刖”,指砍脚、砍腿或剜去膝盖;“宫”指破坏罪犯的生殖器官,男子去势,女子闭幽;“大辟”指死刑,执行方式有斩、杀、焚、磬、埋、弃市等。
傅别:指西周时期民事法律制度中的借贷契约。
具体来讲即将债劵剖为两半,合劵称为“傅”,分劵称为“别”,债权人执右劵,债务人执左劵。
质剂:指西周时期民事法律制度中的买卖契约。
具体来讲即将买卖贸易分为大小两类,大型买卖例如奴隶、牛羊等用长,即“质”;小型买卖如兵器、珍奇用短劵,即“剂”。
六礼:指西周时期婚姻缔结程序。
西周时期婚姻关系的合法成立除了遵循婚姻缔结的各种条件外,还必须以一定程序形式完成,这一程序即简称“六礼”。
包括“纳彩、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎”六个步骤:“纳彩”即男方托媒人向女方提亲;“问名”即男方请媒人问女方的生辰、姓名、生父母的姓氏;“纳吉”即男方占卜得吉兆后将结果告知女方,决定结婚;“纳征”又称“纳币”,即由媒人代男方向女方缴纳聘金,此后婚约成立;“亲迎”即男方新郎亲自到女方家迎娶新娘。
中国法律思想史复习资料不党父兄、不偏富贵:这是春秋战国时期墨家学派的思想命题。
墨家反对儒家的宗法制和礼治。
表现为用人上反对任人唯亲,主任人唯贤。
该命题是反对以父兄为党,以富贵为偏,对儒家“亲亲〞、“尊尊〞给予了彻底否认。
原心论罪:是指在审理案件中,要根据犯罪者的动机来酌定刑罚。
只要有动机、不管是否已经作出了行为,都要加以惩罚;如果没有犯罪动机,即使有犯罪行为,也应当从轻发落。
“原心论罪〞实际上是一种动机论,着重行为者的动机而不是效果。
它是西汉时期董仲舒的司法主,有“本其事〞的一面,但因过于强调“原心论罪〞,对司法实践的指导有一定弊端,容易导致执法者主观定罪,徇情枉法。
“三权之体皆莞于君主〞:这是近代资产阶级改进派代表人物梁启超的思想命题。
梁启超借用西方“三权分立〞原那么,创造了他自已的“三权分立〞说,即由国会行使立法权、由国务大臣行使行政权、由独立审判厅行使司法权。
他把统一“三权〞的统治权称为“体〞,“体〞是不可分的。
国会、国务大臣、独立审判厅分别行使的三权,是“用〞,“用〞可分。
用君主的统治权来统一“三权〞,这就是梁启超的“三权之体皆莞于君主〞。
嫡长继承制:我国古代实行的一种继承制度,它是宗法等级制的一项核心容。
我国古代社会实行一夫多妻制,其中正妻为嫡,正妻所生的长子称为嫡长子。
我国从商朝末年就开场确立了嫡长子继承制,即正妻所生的长子为王位继承人。
西周一开场就确立了这种制度,与宗法制相结合稳固西周奴隶主贵族的统治。
这种制度为后世封建统治者所继承,并长期沿用。
学校议政:是黄宗羲提出的思想命题。
他认为,学校不仅仅应该是“养士〞(即培养官吏)的场所,同时也应成为“治天下之具〞,即反映民意,决定政策,监视行政的机关。
这可说是近代议会政治的雏形。
?仁学?:是谭嗣同的代表作。
书中猛烈地抨击了封建君主专制制度和纲常名教,提出了“冲决一场封建网罗〞的口号,表达了对资产阶级自由、平等的向往,标志着他从扬“中学〞到扬“西学〞的转变。
第一部分笔记和课后习题详解第一章夏商的法律制度1.1复习笔记【知识框架】关于国家与法的起源的一般理论中国法的起源中国国家和法的起源及其依据中国古代关于法律起源的几种观点中国古代“刑”、“法”、“律”字的演变及其含义“天讨”、“天罚”的神权法思想夏代的法律制度夏代的《禹刑》文献记载所见中国古代最早的军法夏代的监狱商代法律思想的发展《汤刑》及商代的主要法律形式商代的法律制度主要罪名及刑名商代的民事、婚姻、继承制度商代的司法制度【重点难点归纳】夏商的法律制度一、中国法的起源1.关于国家与法的起源的一般理论马克思主义法学理论认为,法律不是从来就有的,也不是永恒存在的。
它和其他社会现象一样,也有其产生、发展直到最后消亡的客观历史过程。
马克思主义法学理论认为,法律产生的共同规律在于:(1)法律是社会生产发展到一定阶段上,随着私有制、阶级和国家的出现而产生的;(2)法律的产生过程有一个从氏族习惯到习惯法,再从习惯法到成文法的演变和发展过程;(3)法律产生的过程受宗教、道德的极大影响,因此刚刚产生的法律几乎总是带有浓厚的宗教色彩和道德痕迹。
2.中国国家和法的起源及其依据中国国家和法起源于文献记载中的夏代。
从夏代的开创者“启”开始,中国便正式进入文明社会,出现了第一个奴隶制王朝——夏,同时也产生了中国古代最早的法律。
以马克思主义法学理论为指导,我们可以在中国古代的部分文献记载中找到可靠的依据。
可见,夏代是中国历史上文献记载中的第一个奴隶制国家。
3.中国古代关于法律起源的几种观点从传世文献记载看,关于法律起源的观点主要有以下几种:(1)起源于黄帝时代说(2)起源于尧舜时代说(3)起源于夏代说(4)“刑起于兵”、“兵刑合一”说4.中国古代“刑”、“法”、“律”字的演变及其含义(1)“刑”字的演变及其含义迄今为止,商代甲骨文中还未发现有“刑”字,但已有表示刑罚之字。
后世所谓“五刑”在甲骨文中均能找到。
在西周铜器铭文中,已发现有“刑”字。
1在宪法学界,尽管对宪法学的研究对象还未进行过广泛而深入地探讨,但各种上观念仍然异彩纷呈,众所纷纭,归纳起来有以下几种:1、宪法学的研究对象是宪法。
2、宪法学以宪法现象作为研究对象。
3、宪法学是以宪法和宪法现象及其发展规律为研究对象的法律科学。
4、法学研究的对象是宪法关系。
5、宪法学是以宪法和宪政作为研究对象的一门法律科学。
6、宪法学是以宪法规范为主要研究对象的一门法律科学。
7、宪法学是研究国家制度和社会制度的法律科学。
8、宪法学的研究对象是宪法理论和宪法的基本内容。
我们认为,第三种观点更为合理、更为全面,即认为宪法学是以宪法和宪法现象及其发展规律为研究对象的法律科学。
宪法学的研究对象有三:第一,宪法。
宪法学应该研究宪法,但并不限于宪法典。
除宪法典外,还包括国家机关的组织法,代表机关的选举法以及其他的宪法性法律等等。
第二,宪法现象。
所谓宪法现象是指由宪法引起的各种社会关系和社会现象,包括与宪法有关的人的心理和观念,通过宪法的规范作用所建立的机关和制度,以及这些机关,制度等根据宪法规定予以运行的状况等等。
第三,宪法和宪法现象的发展规律。
本来,发展规律应该是研究的目的。
也就是说,通过对宪法和宪法现象的研究,指导出其产生和发展的规律性。
宪法学研究的范围指宪法学研究对象赖以存在的法律形式,即宪法学的研究范围是指具体的宪法形式,它既包括现在的宪法,也包括过去的宪法;既包括本国的宪法,也包括外国的宪法;既包括名义的宪法,也包括现实的宪法;既包括宪法典本身,也包括宪法性法律,宪法惯例和宪法判例等等。
并且以下三个方面是其中心环节:(1)宪法的基本理论,任何学2科都是建立在一定的理论原则之上,宪法学也不例外。
宪法的基本理论是宪法学最基本的理论原则,是中外宪法学家从宪法规范,宪政实践中抽象出来的一般结论;(2)宪法的基本规范,宪法的基本规范是指采用民主制度形式进行统治的国家;通过立宪活动,将统治阶级管理国家和社会的意志以根本法的形式确认下来的主要的行为规范;(3)宪法的实施,与其它法律一样,宪法也应当贯彻实施。
100美眉·教研与美育 2022.05教学研究历代诗文作家留下的文学作品中,时常用到一种重要的表达方式——用典。
他们用典故抒发自身情怀,有时不需多加解释就能收到言简意赅的效果。
但由于古今语法词汇发生重大变化,加之科举制度废除和现代文明充斥,学生不需皓首穷经地钻研各类典故,对其来源了解得少之又少。
因此用典教学成为中学语文教育和学习的难题之一,尤其在边疆地区更甚。
针对此类情况,有必要对前人用典现象做详细解说,以对比高中古诗文用典情况并为其存在问题提出解决策略。
一、何谓“用典”用典作为一种连接叙述者与接受者的桥梁的叙述方式,自春秋时期已经出现,之后各朝各代将其传递下去,成为古代文人墨客抒情达意的一种重要创作技巧。
但它不仅仅作为一种创作技巧而存在,究其本质而言,用典贯穿于整个中国文学史,是不同时空情感交流的媒介,其传递的意义和作用又使古今产生心灵共通的火花。
因此,要想对高中古诗文用典情况有清晰、明确的把握,就必须厘清前人对用典的概念界定。
最早给“用典”下定义的是南朝梁文学理论批评家刘勰。
他在《文心雕龙》中将用典归结为事类,并指出“事类者,盖文章之外,据事以类义,援古以证今也”。
此后,学者们纷纷对“用典”问题提出自己的看法,但称呼却不尽统一:萧绎称为“引事”,钟嵘称为“用事”,颜之推称为“事义”,王国维则称为“隶事”。
尽管名称各异,它们都表示引用古代故事和词语的一种修辞方法。
到了近代,“用典”研究得到进一步发展。
吴礼权先生在上世纪九十年代提出,“‘用典’,是一种运用古代历史故事或有出处的词语来说写的修辞手法”。
进入21世纪,他又在另一篇著作《修辞心理学》中对“用典”问题进行修正补充。
后来武汉大学罗积勇教授《用典研究》对用典做这样的划定:“为了一定的修辞目的,在自己的言语作品中明引或暗引古代故事或有来历的现成话,这种修辞手法就是用典。
”一般而言,学者大多数认同罗积勇教授对“用典”概念的界定,即“用典”是一种引用历史人物的活动或者别人的话,以达到一定表达目的的修辞手法。
第十章 清代的法律制度10.1 复习笔记【知识框架】 清入关以前的法律概况清代立法思想——“参汉酌金”与“详译明律,参以国制”清代立法概况 《大清律集解附例》 清代主要立法 《大清律例》 《大清会典》 用于少数民族聚居区的民族法规行政立法:进一步强化对国家机构的管理 清律的主要发展变化 刑事立法:继续强化以皇权为中心的中央集权专制制度 民事经济立法的发展旗人特权的法律化清代的司法诉讼制度 清代的司法机关清代会审制度的发展【重点难点归纳】一、清代立法概况1.清入关以前的法律概况(1)在清太祖努尔哈赤建立后金政权前后一段时间,满族社会内部主要是依靠世代相清代的法律制度传的民族习惯法来调节各种社会关系。
这些习惯法极富民族特色,但内容却零散,不成体系。
(2)在1616年到1644年不到三十年的时间里,满族在法律制度上完成了由习惯法向杂糅了满、汉民族精神的成文法的过渡。
为遏止军民中的散逃现象,努尔哈赤发布了《禁单身行路谕》。
这是满族法制由不成文法向成文法过渡的一个明显标志。
(3)清太宗皇太极统治期间,受汉文化影响越来越大,满族明显加快了社会进化的进程。
此时,虽然大汗、皇帝的谕令仍然是最重要的法律渊源,但是,以成文的形式公布的法令比重逐渐增大。
在太宗朝的中后期,成文法逐渐取代了不成文的习惯法,法律逐渐整齐划一。
2.清代立法思想与主要立法(1)“参汉酌金”与“详译明律,参以国制”的指导思想从后金时代起,统治者就以“参汉酌金”作为自己法制建设的指导方针,即借鉴参考汉族、明朝的法律文化、法律制度,同时根据本民族的实际需要来建立自己的法律体制。
顺治时期颁行了清朝第一部律典《大清律集解附例》,在“御制序文”中,顺治重申以“详译明律,参以国制”作为立法的指导方针。
“详译明律”,是要对明律仔细参详、认真研究领会。
“参以国制”则是要求在立法时结合清朝自己的实际情况,考虑当时的实际要求。
这样使法律既可以与先进法律文化接轨,同时又能不脱离清朝自己的实际需要。
宪法大义*严复按宪法二字连用,古所无有。
以吾国训诂言仲尼宪章文武、注家云宪章者近守具法。
可知宪即是法,二字连用,于辞为赘。
今日新名词,由日本稗贩而来者,每多此病。
如立宪,其立名较为无疵,质而解之,即同立法。
吾国近年以来,朝野之间,知与不知,皆谈立宪。
立宪既同立法,则自五帝三王至于今日,骤听其说,一若从无有法,必待往欧美考察而归,然后为有法度也者,此虽五尺之童,皆知其言之谬妄矣。
是知立宪、宪法诸名词,其所谓法者,别有所指。
新学家之意,其法乃吾国所旧无,而为西人道国之制,吾今学步取而立之。
然究竟此法,吾国旧日为无为有,或古用而今废,或名异而实同,凡此皆待讨论思辨而后可决。
故其名为立宪,而不能再加分别者,以词穷也。
宪法西文曰constitution,此为悬意名物字,由云谓字cons—titute而来。
其义本为建立合成之事,故不独国家可以言之,即一切动植物体,乃至局社官司,凡有体段形干可言者,皆有constitution。
今译文宪法二字,可用于国家之法制,至于官司局社尚可用之,独至人身草木,言其形干,必不能犹称宪法。
以此推勘,即见原译此名,不为精审。
译事之难,即在此等。
但其名自输入以来,流传已广,且屡见朝廷诏书,殆无由改,只得沿而用之。
异日于他处遇此等字,再行别译新名而已。
以上所言,乃推敲宪法二字名义。
今将论宪法实事,自不得不从原头说起。
案西国分析治制之书,最古者莫如雅理斯多德。
其分世界治体,约举三科:一曰独治;二曰贤政;二曰民主。
至孟德斯鸠《法意》出,则又分为三:一曰民主;二曰独治;三曰专制。
而置贤政,不为另立。
雅理氏之为分,专以操治权之人数立别,自系无关要旨,是以后贤多弃其说。
孟氏之分,不嫥嫥于人数,而兼察精神形制之殊,较雅理氏为得理。
其二三两制,皆以一君托于国民之上,其形制固同,而精神大异。
盖专制自孟氏之意言之,直是国无常法,惟元首所欲为,一切凭其喜怒;至于独治,乃有一王之法,不得悉由己意。
此在吾国约略分之,则为无道有道。
诸国宪法中“种族”涵义的探析下(二)“种族”在诸国的历史背景囿于笔力的限制,笔者只将对法国、德国、美国、南非、中国五个相对典型的国家进行“种族”的历史背景分析。
1.德国基于种族与民族之间千丝万缕的内在联系,分析德国的种族历史背景当然不能忽略德国的民族史。
宪法规范背后通常有着国家对于所规范内容从观念到制度的一系列支撑,甚至是有了后者才被逐渐反映到前者的宪法中来,其是一缓慢的进程。
德国“种族平等”条款的入宪更是以有色人种的无比惨痛经历为代价,经历了曲折而漫长的道路,宛如事物的抛物线发展规律,劣势不运转到极端,便不会有足够的反弹去峰回路转。
德意志民族国家的形成经历了曲折的道路,其不是至上而下的人民革命建立的,而是容克贵族和资产阶级至上而下靠武力征服而成。
因此德国的民族主义不是同像西欧启蒙运动那样的立宪民主相联系,而是与文化民族主义相联系(分裂割据的德国面对外来文化的入侵,知识分子自觉抵制,通过挖掘古日耳曼的光荣来寻觅维系民族感情的血脉,促成了文化民族主义的成长),因此,德国的民族认同侧重于本民族的文化、血统,后因德国的武力统一而进一步带上了强烈的军国主义色彩,很快演变为极端民族主义,为后来德国纳粹主义的种族优越论埋下了隐患。
意味着文化血统共同体的volk一词在德国历来被当着英语nation的同义词。
在纳粹期间,volk一词的种族主义色彩浓的无以复加。
[4]希特勒在《我的奋斗》中主张民族应在人种上纯一,国家主要是维护种族完整、促使优秀民族获胜和迫使劣等民族屈服的工具。
其最终酿成了二战时期对大量犹太人的种族灭绝。
二战是德意日极端民族主义与种族主义思潮下的产物,其酿成了一场世界性的灾难。
痛定思痛,德国政府反省魏玛宪法对本种族的过分看重排斥异族公民,于是在1949年基本法中规定“任何人都不得因性别、门第、种族、语言、籍贯、血统、信仰、宗教或政治观点而受歧视或优待”,以宪法的高度规定了种族间平等、反种族歧视条款。
鉴于德国历史上种族歧视的范围总是包括犹太人,但犹太人肤色、发色与欧洲人难以区分,可见其“种族”的内涵已越过了传统的生物学三分法。
毕竟,“种族”的界限,在日常中混淆较多,法律上所要求区别“种族”的场合,实际上并不是按照严格的人类学标准,而是按照其他社会标志加以区分的居多,如犹太人是以其父母为犹太教教徒为标准进行区分。
因此,从德国关于“种族”的历史背景来看,德国基本法中“种族”的涵义应为广义上的种族,即为韦氏词典上的第四义。
2.美国美国民族国家形成的历史轨迹与欧陆迥然不同,但却沿袭了英法自由主义传统,建构了最完备的现代民族国家。
北美大陆的原著民是印地安人,至哥伦布发现这片新大陆以来,英国人、法国人、荷兰人、瑞典人先后在北美建立居民点。
“五月花”号船上102位受宗教迫害的清教徒签订约法,宣称要建立基督教理想社会,组成民治政府。
随着欧洲移民的陆续到达,宗教与语言的一致使不同血统、文化背景的殖民者逐渐融合为一种以英国新教文化为主体的白人新教徒社会,民族意识日渐成熟。
1781年北美人民取得脱离殖民宗主国的独立战争胜利,战争期间1776年《独立宣言》发表,标志着美利坚合众国的诞生,美国民族国家的形成。
然而,一方面是自由平等民主的美利坚民族孕育、形成的历史,一方面却是数百年殖民过程中对印地安人的杀戮灭绝、对非洲裔黑人奴役隔离歧视的历史。
光辉的《独立宣言》宣称:“人人生而平等”,但为迁就南部奴隶主的利益,黑人被暗地里排斥在“人人”之外,继续着被奴役的生涯。
1787年联邦宪法至今仍是美国政治运行的圣经,但却笼罩着种族主义的幽灵。
宪法第一条第二款规定,在按人数分配众议院名额时,黑人按3/5计算,而未被课税的印地安人则不计算在内。
显然他们未被看成美国公民,不能享受宪法所规定的公民权利;宪法第一条第九款规定:“对于现有任何一州所认为的应准其移民或入境的人,在1808年前,国会不得加以禁止”,这实际是允许奴隶贸易在美国延续至1808年;宪法第四条第二款规定:“凡根据一州之法律应在该州服役或服劳役者,逃进另一州时,不得因另一州之任何法律或条例,解除其服役或劳役,而应依照有权要求该项服务或劳役之当事一方的要求,把人交出。
”这实成为所有逃奴缉捕法的宪法根据。
[5]联邦宪法上述条款的背景在于联邦政府对殖民历史形成的南方奴隶制的认可和偏袒,然而残酷压迫黑人的奴隶制毕竟是侵害美国民主制度与社会肌体的恶性肿瘤,其激起了越来越多有识之士和下层民众的深恶痛绝,废奴运动高涨,并最终导致了1861年南北内战,战争以联邦政府的胜利,奴隶制的废除而结束。
在美国土地上存在了2个多世纪并受法律保护的奴隶制度终于在人民大众的谴责声中和战火的洗礼中宣告废除,强制性的奴隶劳动从法律上被取缔。
在战后重建时期,1870年联邦国会通过的第15条宪法修正案:“联邦和州政府不得因种族、肤色、或以前曾服劳役而拒绝给予或剥夺合众国公民的选举权。
”此是美国宪法第一次以保障有色人种(黑人、印地安人、亚裔人等)平等的选举权为宗旨而制定的专门宪法修正案,其也第一次在宪法文本中明确使用“种族”字眼成为笔者今天考证其在“种族”涵义的直接依据。
显然,鉴于美国这样一个以近代移民为主体、种族关系复杂的国度,种族一词的涵义无疑来自于美国民众对现实生活中种族关系的体会与理解,那依然是一种肤色意识,一种白种人优于有色人种的白人优越论。
因此从历史背景看,美国宪法中“种族”涵义应取韦氏词典第一义。
3.法国法国民族的形成属于原生型民族主义。
中世纪的西欧是一片分崩离析的土地,罗马教廷是凌驾于各领地上的一统权威。
资本主义的发展,催生了一个新兴的人群-市民社会,市民阶层与王权联合,打败已成历史桎梏的教廷和贵族势力,建立起君主专制的统一国家。
以往割裂的各地区人民开始团结在一个共同的权威-王权之下,要求民族统一、培植民族文化、增进民族感情的思潮压倒了地方主义与宗教的普世主义,从而形成了近代民族主义的雏形。
但是随着生产力的发展,绝对君权成为资本主义发展的障碍,他们选择了另一个号召和团结全民族的中心-“祖国”,即民族国家。
他们认为,民族国家是全体民族成员通过社会契约结成的共同体,民族共同意志是国家权力的最终来源,国家主权属于全体人民,国家行为的最高准则是民族利益,是追求全体成员的自由和福趾,此即“人民主权”。
于是法国大革命爆发使启蒙思想成为法兰西民族的精神,对民族的崇拜代替了对上帝的崇拜。
大革命完成了法兰西民族的构建。
可见法兰西民族国家(包括英国民族国家)的构成是民族情感与民主主义的结合,其基础不仅是民族的共同心理、情感,而且有共同的政治文化,即对自由、民主、人权等观念的认同。
在此基础上,法国的《人权宣言》的颁布,宪法的出台,入宪的“种族”条款必带有民主主义、人民主权的精神气质,即一切公民在法律面前平等,当然不论为何种族,其皆平等,也即是法国的宪法是以公民身份对待国家成员,其必然内含有对平等权的尊重。
再加法国民族长期以来为相对单一的民族,有色人种较少,因此宪法中“种族”一词相较德国、美国、法国少了实在的冲突和血腥,更多的是平等理念的表达,而其意义应是韦氏词典中的广义吧。
4.南非西方殖民帝国的全部历史,就是一部血腥的种族主义的历史,而这一历史在非洲大陆最南端的南非土地上则更以完备、极端的形态表现出来。
17世纪前,这片土地的主人是一些松散的黑人氏族与部落,他们过着游动的狩猎、采集生活,无民族、国家却享受着原始的宁静和谐。
然而17世纪末期,荷兰、英国殖民者带着现代文明、现代武器发现了这片土地便开始了常达300年的殖民征服与人口的灭绝屠杀。
1910年这群白人殖民者及其后代建立了统一国家-南非联邦。
然而面对黑人占67.3%,白人占21.4%的国家人口比例,白人殖民者始终处于黑人汪洋大海的包围之中,时时刻刻感受到来自黑人的威胁。
他们惧怕在种族和民族特征上同化于非洲人,更惧怕丧失政治权力及对社会财富的垄断地位。
[6]于是,他们鼓吹“白人种族优越,白种人必须做南非的主人”,并分别通过1909年《南非法》、1961年南非共和国宪法、1983年南非宪法,以宪法规范确保南非联邦能实行有效的种族主义统治,如规定只有白种人才有选举权、单一制的由白人集权的中央政府、英语荷兰语为官方语言(从而剥夺广大土著人民语言的应有地位)。
当局在宪法的授权、保障下,制定了种类繁多的种族主义法律,从政治权利、居住地方、行动、居留、职业、婚姻、教育等各个方面,构成一套完整的、严密的种族主义制度。
其以国家政权、国家法律形式推动种族主义制度的建立,在全球也仅此一例。
南非的特定历史与特定国情决定了该国肤色意识重于民族意识,种族关系制约民族关系,因此该国政治运行的主线便是种族压迫与种族反抗的循环反复。
南非广大黑人为了反抗政府的种族隔离制度进行了不懈的斗争,和平请愿、武装斗争、工人运动、群众抗暴斗争等相结合,群众的发动和组织程度相当高,终于激起了90年代南非政局的急剧变革,政府不得不解除了非国大党等黑人解放组织的禁令,并释放了黑人领袖曼德拉等政治犯,执政的南非国民党与非国大党经过反复的较量与妥协,最终议定以和平谈判方式制定出一部确保南非是“统一、民主和非种族主义国家”的宪法。
于是新南非的临时宪法与正式宪法分别于1993年、1996年相继诞生了,其在公民基本权利章第1节中明确规定:“法律面前人人平等,任何人不得因种族、性别、民族、或社会出身、肤色、年龄、宗教、信仰、文化、语言、残疾等而直接或间接地受到歧视。
”并在宪法序言中明确指出:“规定和保障各族人民的基本权利是作为种族平等和民主的新南非宪法的最重要的内容和特色”。
在简述了南非“种族”关系的历史背景及新宪法的制宪背景后,其宪法中“种族”一词,无疑每个经历过种族隔离时代的南非人都有直观的感受与公共的理解,其同样是肤色的代名词,即韦氏词典中“种族”的第一义。
5.中国以中国为分析对象,固然因其为母国,同时也因其是西方民族主义、种族主义浪潮扩展至东亚地区从而被迫反应式建立现代国家的典型之一,并且中国作为欧洲种族论者歧视对象的-“黄种人”国度,其宪法规范中引入“种族”,此“种族”所具备的涵义为何呢?中国的儒家文化是世界上唯一一种延续下来未被中断的文化,至黄帝以来,历史上的种种民族起伏皆以儒家文化/华夏文明同化、融合周边异族文化而告终,实有大国之底蕴与傲气。
然而随着西方现代文明的强势入侵,历史上以儒家文化为认同依归的自在民族-“华夏族”便彻底失去了话语优势,在西方民族主义激化下,其自在民族也逐渐转化为西方意义上的现代自觉民族,并高举“救国保种”的旗帜,民族情绪高涨。
然而这种受到西方侵略避害反应式的民族主义,其目标复杂而激烈,包括民族独立、文化传统保留、政治和经济上的强大等,其核心仍在维持原有的社会结构与文化伦理,以增强民族尊严,减轻由西方白人统治所造成的自卑感。