《民法总则》关于个体工商户的制度选择及其完善作者：王婧来源：《发展》2018年第10期个体工商户是民营经济的重要组成部分，改革开放以来个体工商户在我国获得了长足发展。
《民法总则》关于个体工商户法律制度的设计存在内涵界定不清、体系架构不足等问题，不合理的立法与制度设计偏离了个体工商户的实际发展情况和发展需求。
改革和完善个体工商户制度，首先应准确定位个体工商户制度的价值和功能范围，并明确个体工商户制度的立法方向以完善个体工商户制度。
一、个体工商户的概念和特点《民法总则》关于个体工商户的规定继承了《民法通则》对于个体工商户的规定，规定自然人在登记机关依法进行登记并从事工商业经营就构成了个体工商户，个体工商户虽然是由自然人注册成立的，但其可以起字号，以显示与作为其设立人的自然人的差别，但是个体工商户并非一类独立的民事主体，而是被包含在自然人这一民事主体中，其产生更多的是出于一种工商、税收等行政管理方便的需要，具有从事特定商业行为的资格。
个体工商户应当具有以下几个特点：一是个人独资经营且具有营利性；二是主体资格的特殊性。
个体工商户可以是公民个人经营，也可以是家庭成员共同经营；三是个体工商户不具有法律人格。
二、个体工商户在我国的产生与发展个体工商户在我国属于特殊的经济群体，在对个体工商户制度进行研究之前，首先要对这类经济群体的历史形成和发展变化进行分析，这样才能做出客观正确的评价。
（一）萌芽阶段我国的个体工商业是一种比较传统的经济形式。
据统计，解放初期全國就已存在大量的个体工商业者，当时的个体经济占据整个国民经济近90%。
1956年我国实行社会主义改造，个体工商业者的数量锐减，在改革开放中又得到重生。
1981年公布的《国务院关于城镇非农业个体经济若干政策性规定》中明确了个体工商户的内涵，1982年的《中华人民共和国宪法》明确指出要保护个体经济。
1986年的《民法通则》第26条真正明确了其定义，1987年国务院发布了《城乡个体工商户管理暂行条例》，1987年9月5日国务院工商行政管理总局公布了《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》。
1988年4月，宪法修正案第11条和2004年的宪法修正案都做出了规定（二）快速发展阶段2011年4月16日，国务院颁布《个体工商户条例》对个体工商户设置的部分限制性规定做出了修改，废止了实行20多年的《城乡个体工商户管理暂行条例》，标志着个体工商户的发展进入一个新的时期。
2017年《民法总则》中将个体工商户归于自然人一章。
在这一阶段，我国对个体工商户的规定可以归纳为以下四点：一是放开了个体经营人员的范围，规定具备从事个体工商业能力的公民，只需经登记就可成为个体工商户；二是放宽了经营范围，规定只要所从事的行业属于法律、法规允许进入的行业都可以从事个体经营；三是放开经营规模的限制，规定个体工商户可以根据经营规模的需要招用人员，没有了雇工人员上的限制，允许个体工商户扩大经营规模；四是支持有条件的个体工商户做大做强，规定规模较大、经营实力较强的个体工商户如符合法定条件，允许其申请转变为企业组织形式。
这些规定为个体工商户这一较为弱势的群体提供了更为宽松的环境，有利于个体工商户在激烈的竞争环境中更为健康稳定的发展。
三、我国现行个体工商户制度存在的主要问题（一）《民法总则》对个体工商户的内涵界定不明确对比《民法通则》第26条和《民法总则》对于个体工商户的规定，《民法总则》将个体工商户归于“自然人”一章，但是由于个体工商户形式仍有以家庭为单位，或是引入商号后的体系安排，其在“自然人”的章节中显得不那么恰如其分。
1.个体工商户诉讼主体的不确定性。
对于如何处理有商号的诉讼主体地位，在以往的司法实践中，最高人民法院在1988年颁布了《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》中第41条规定其在民事诉讼过程中的属性为自然人，这种观点的论断就是，个体工商户不以是否有字号作为区分标准，其民事诉讼的当事人应当是自然人。
但是，最高人民法院在2015年的《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》中似乎将这种观点做了转变。
依据该解释第59条，对于个体工商户，没有字号的以营业执照上登记的经营者为当事人；有字号的以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。
以此解释规定的条文来看，有无字号区分了个体工商户的两种形式，以此将诉讼主体也做了不同类型的划分，那么与此前的自然人属性论断似有了出入。
2.家庭经营的个体工商户相关规定的不确定。
在个体工商户是家庭经营的场合，数个家庭成员实质上是个体工商户的投资主体和利益主体，依然将个体工商户与某个自然人在投资与经营上的人格等同处理的做法就显得不适宜。
因为无法界定此时的个体工商户到底是组织还是个人，有学者主张，个体工商户若是家庭经营的应为合伙。
如果在特定场合将个体工商户认定为合伙，那么个体工商户这种法定的民事主体就可能同时存在特殊自然人与合伙组织两种主体身份。
从实质上讲，实际上，基于个体工商户的所有家庭的财产承担民事责任，如果将其理解为民事主体人格的根本变化，则意味着个体工商户在个体经营或家庭经营的不同场合下，其民事主体身份存在着一定的差异。
在市场上确实存在着将个体工商户三种形式实行区分的实践：如中国农业银行在1988年发表的《个体工商户、私营企业贷款管理暂行办法》，根据《劳动法》第2条的规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”，个体工商户成了单位，成了个体经济组织。
《劳动合同法》在第2条也认同此观点。
在劳动争议民事诉讼中，个体工商户的主体属性自然人转化为了组织。
个体工商户的属性在商号、个人经营还是家庭经营、劳动法三个因素的介入下，就不完全符合自然人的体系安排。
个体工商业经营的概念无疑指向了一种经济现象。
然而，代表经济现象的个体工商业，即使是作为这种特殊的民事主体，能否转变为一种独立的民事主体，仍值得怀疑。
（二）个体工商户体系架构选择的不足民法典的制定事实上选择了民商合一的体系。
在具体制度层面，我国《民法总则》对商事规则的设计与德国、日本、韩国相似，主要集中于主体制度方面。
个体工商户的制度需求主要涉及身份获取，包括特殊自然人身份属性、财产权益保护、内部外部财产关系配置等内容。
目前，《民法总则》在第二章“自然人”的第四节“个体工商户、农村承包经营户”中规定了身份获取、特殊自然人属性彰显、内部外部财产关系配置三个内容；关于财产权益保护的制度，由第9条“民事主体合法的人身、财产权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯”规定。
我国在《民法总则》中对个体工商户、农村承包经营户、营利性法人的规定，不只是局限于对这几类主体的法律概念进行界定，或是对其主体的法律地位进行承认，而是将与这几类主体相关的某些具体制度也纳入了《民法总则》的条文中。
就主体系统而言，《民法总则》基于一般的和抽象的，有关主体的规定只能规定一般规则，明确不同民事主体的法律概念和其民事主体资格，对于不同的差异的特殊规则的法律理念，价值取向等，应由法律特殊安排，因此，将直接涉及从事商业活动的主体纳入具体规定，是不合适的。
有学者认为，将个体户由个人独资企业吸收；或是针对个体工商户的义务规则由民法典和其他法律法规共同规定，民法典应当规定一般原则，诸如《民法总则》第11条“其他法律对民事关系另有特别规定的，依照其规定”。
四、我国个体工商户法律制度的完善建议（一）准确定位个体工商户制度的价值取向和功能范围法律对经济和社会的发展具有导向作用，因而，我国个体工商户制度之所以存在诸多问题，与立法的价值导向是具有关联性的。
目前我国没有统一的商法典，但从一些单行法仍可看出，立法者对个体工商户制度做出的规制价值取向是“维护社会经济秩序”。
事实上，这只属于促进个体工商户发展的一种手段，而不应成为个体工商户制度存在的价值取向。
个体工商户的本质属于商人，因而就会具有“商”的属性活动，实现资本价值增值的目的而进行的营利是商人最根本的追求。
因而只有那些既能够体现出个体工商户“商”属性质，又能实现立法上维护社会经济秩序目的和价值的才属于个体工商户制度的价值取向。
将个体工商户制度的价值取向认为是营利性，其目的在于使个体工商户得到作为商主体应有的尊重，也给经济发展和社会进步建立一个稳定有序的环境。
明确个体工商户制度的功能与目的才能更好地实现与其交易的第三人的利益，从而会得到有效协调和保护。
（二）明确个体工商户制度的立法方向个体工商户的立法方向应朝以下两方面进行：一方面，国家应不断增加扶持和鼓励政策，不断促进个体工商户的发展；另一方面，能够有效区分个体工商户和个人独资企业以及实现小商贩身份合法化。
1.個体工商户的规范与整合。
在现行法律的规制下，采取地方政策刺激的方式实现个体工商户向个人独资企业的迈进和小商贩向个体工商户的靠拢，但是受到个体工商户这一商主体自身发展状况和地方政府的政策环境这两方面因素制约。
个体工商户自身发展状况难以掌控，要顺利完成第一步发展战略，只能从地方政府这一方面入手。
通过地方规定进行积极引导，尽可能地使个体工商户迈入个人独资企业行列。
因此，在个体工商户立法的第一步，通过地方法规的规制，一方面实现规模较大的个体工商户向个人独资企业的“前进”，另一方面将小商贩纳入个体工商户的行列。
2.明确界定个体工商户和个人独资企业立法规制范围。
完成第一步发展战略后，对个体工商户和个人独资企业立法上的完善要本着“分层管理”的原则进行，具体的完善方向有以下两方面：一是对于个人独资企业立法来说，要对传统的大规模的个人独资企业和新纳入的规模较小的个人独资企业进行分层管理，不同环节要区分适用不同的制度。
二是对于个体工商户立法来说，一方面，要提升个体工商户立法的层次，作为调整我国数量庞大的个体工商户的法律法规，一直是以条例的形式设立，立法层次太低；另一方面，大规模的个体工商户纳入个人独资企业后，个体工商户应适当降低准入门槛，减少对小商贩进入个体工商户经营和管理体系的限制性规定，并对不同规模的个体工商户进行不同的规制。
3.个体工商户规定于《商法通则》的可行性。
近年来，在民商事的立法模式已经有持续的辩论，主要包括三种类型：一是民商事一体化的模式，倡导商事关系、主体、商事行为和适用规则应该作为民法的补充；第二，民法总则与商事单行法相结合的模式，应以一般条款为依据加以引证和控制，明确和细化商事主体法的具体内容；第三，除民法典外，确立独立的商法典或商法通则，目前我国制定独立的《商法通则》不仅具有理论依据和技术可行性，也是完善社会主义市场经济体制的需要。
从学术研究的趋势来看，第三种模型应该更可行。
个体工商户在当代市场经济条件下具有显著的商业主体性质，个体工商户主体性质越来越明显。
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