案例一：
关键词：非法转包，解除合同，最高院
【审理法院】最高人民法院
【案件字号】（2006）民一终42号
【审理日期】2008.04.17
【案件分类】建设工程施工合同纠纷
【全文】
上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆新世纪成功房地产开发有限公司。
上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛建设集团公司。
原审被告：中国建设银行青岛分行。
原审被告：南通四建集团有限公司。
一、新疆维吾尔自治区高级人民法院一审查明的事实
2000年8月28日，成功公司与青建集团签订《建设工程施工合同》和《补充条款》，约定成功公司为成功广场综合楼工程的建设方，青建集团为施工方，建设成功广场综合楼。合同约定工程暂估价款为5800万元，并约定了双方的权利和义务。2001年4月24日，青岛建行向新疆成功科贸有限公司出具了《承包保函》，该函中青岛建行明确表示愿为青建集团履约提供担保，并对保证范围、保证数额、保证期限、索赔方式、保证责任作了承诺。青建集团与成功公司签订《建设工程施工合同》后，于2000年9月18日与南通四建签订《建设工程施工合同》、《补充条款》、《工程质量保修书》，将成功广场综合楼工程转包给南通四建施工，合同约定工程价款暂估为4500万元。合同签订后，南通四建于2000年9月20日开工，至2002年7月25日停工。成功广场综合楼工程总建筑面积89，085．57平方米，由裙楼、住宅、公寓三部分组成。所有施工项目已经建设、监理、勘察、设计、施工五方验收，工程质量均达优良。施工期间，成功公司于2002年7月书面通知青建集团解除合同，后双方就工程交接事宜予以交涉，成功公司接收了建设工程，并于2002年9月14日开业。
二、当事人一审请求与答辩
成功公司提起诉讼称：成功公司与青建集团签订了《建设工程施工合同》后，青建集团将其承包的工程全部非法转包给南通四建，故青建集团违反合同约定，给成功公司造成损失。因此请求：1．解除《建设工程施工合同》；2．青建集团返还未用于工程的1600万元工程款；3．青建集团赔偿损失75，358，939．25元；4．青岛建行承担1000万元担保责任；5．南通四建赔偿返工费68万元；6．青建集团返还施工资料、报建审批手续；7．扣除5％的保修费585万元。
青建集团辩称：青建集团承包成功广场项目后，即组建了专门的项目管理班子，其承担起了作为总包的技术和经济责任，全程参加了工程的各项各阶段工作，因此不存在非法转包行为。成功公司的已付款对于已完工程量只有不足，根本不存在返还问题，且1600万元系要求青建集团返还资质取费差价款，不是成功公司诉求的未用于工程的剩余款。工程未能继续进行的真正原因在于成功公司拖欠青建集团巨额工程进度款，回迁户住宅楼无法按时完工和成功广场不能按时开业
的原因在于成功公司。尽管本案工程未全部最终竣工并进行综合验收，但成功公司已先行将裙房商场、部分住宅楼投入了使用，依据有关规定，绝大部分工程部位已过保修期，青建集团对尚在保修期内部分对应的工程造价，依法进行保修金的扣除，成功公司不作客观分类诉求全部保修金是错误的。成功公司先行使用工程，已失去了对质量问题的主张权，也不能证明其主张的质量问题系青建集团施工原因造成的，且工程是否存在质量问题与是否转包无必然因果关系。故请求：驳回成功公司全部诉讼请求。
青岛建行辩称：1．成功公司起诉青岛建行没有依据，保函受益人为新疆成功科贸有限公司，成功公司不是受益人，无权向保证人主张权利；2．成功公司的请求不在青岛建行的担保范围。青岛建行只对“工程达不到省级优良质量标准和承包方原因不能按约定的工期交工”两种违约情况各承担500万元的保证责任，成功公司未提供证据证实青建集团存在工程质量和工期违约的证据，要求担保人承担担保责任没有合法依据。
南通四建辩称：1．成功公司对青建集团、南通四建、青岛建行的诉不属同一类的诉，不应合并审理，请求裁定驳回成功公司对南通四建的诉讼请求；2．南通四建与青建集团间是劳务合作关系，与成功公司无任何合同关系，南通四建仅对青建集团承担施工质量责任，无义务直接向成功公司承担责任；3．成功公司主张返工费用所依据的鉴定报告系成功公司单方委托作出，此鉴定报告未送达过南通四建，也未征求过南通四建的意见，南通四建不认可。南通四建按照青建集团的要求组织施工，所完成的劳务项目的质量均得到了青建集团的认可，不存在质量问题。
青建集团反诉称：2000年8月28日，青建集团与成功公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同履行中，青建集团依约履行了自己的义务，成功公司违约欠付月进度工程款截至2002年7月合计40，936，076．97元，审计工程造价后的欠付工程款39，270，774．99元，违约利息6，210，836．27元（2001年4月1日至2004年12月16日）。施工期间，成功公司还将大量工程自行分包给他人，由于成功公司过错致青建集团多次停工、窝工造成损失8，001，150．42元。故请求：1．成功公司向青建集团支付相应配合费829，248．12元；2．成功公司向青建集团支付工程款39，270，774．99元，损失8，001，150．42元，利息6，210，836．27元（2001年4月1日至2004年12月16日）；3．确认青建集团对工程价款享有优先受偿权。
成功公司对青建集团的反诉答辩称：青建集团的行为构成非法转包。因青建集团非法转包工程，成功公司依法解除合同符合合同约定。本案成功公司发现青建集团非法转包合同后，于2002年7月18日通知青建集团解除2000年8月28日双方签订的《建设工程施工合同》。但青建集团拒不退出施工现场，造成成功公司巨大损失，青建集团应给予赔偿。青建集团非法转包造成工程质量不合格，理当进行赔偿。青岛建行为青建集团提供了履约担保，应承担其保函中承诺1000万元的连带责任。所谓成功公司拖欠工程款构成违约之说不能成立。成功公司的付款高达1．13亿元，远远地超过了合同约定90％的比例。造成停工的原因，在青建集团付款不到位等。所谓由于成功公司的原因导致工期拖延的理由不能成立。青建集团诉请配合费的理由不能成立。青建集团非法转包施工工程，已经丧失了主张施工权益的民事权利的资格，因此青建集团的所有主张的权益均是非法的，不应受到法律的保护。
三、新疆维吾尔自治区高级人民法院一审审理与判决
一审诉讼期间，一审法院委托新疆国信有限责任会计师事务所（以下简称国信会计师事务所）对成功广场综合楼工程造价进行了鉴定。该鉴定书表明：工程开工日期为2000年9月20日，停工日期为2002年7月25日。国信会计师事务所依照一审法院要求对青建集团公司施工部分已完工程的造价进行鉴定。鉴定结论为：成功广场综合楼依据双方签订的建设工程施工合同及补充合同，按照全民一级类取费标准计取相关费用，并按照合同约定总价（不含税金）下浮5％，该工程总价为117，327，734．93元。该鉴定报告中还对工程总造价中不应计入的内容进行了特别说明。一审法院经对鉴定报告进行质证时，成功公司提出：（1）工程合同是否有效应予明确，如非法转包应按实际结算；（2）消防水池系不合格项目，不应列入造价审计范围；（3）按市场价进入造价的材料应提供合格产品的发票；（4）未按施工图及有关规定审计的项目15项等意见。但未提供消防水池系不合格项目、鉴定机构未按施工图及有关规定审计的证据。青建集团提出安装工程甲方供材是否计入鉴定报告不明确。经国信会计师事务所审核后于2004年12月20日书面答复：采暖、给排水及空调、电气安装部分的工程材料未进入鉴定报告。国信会计师事务所的鉴定结论为：该工程直接工程费用为108，520，818．6元，直接工程费用税金为3，697，637．41元，合计为112，218，456元。青建集团认为，尚有1，687，401元应计入总造价而未计入，工程总造价应为119，015，135．93元，减去成功公司已付进度款及甲方供材共计79，744，360．94元，成功公司尚欠付工程款39，270，774．99元。
一审法院经审理，确定了以下事实：
（一）当事人之间的法律关系。1．成功公司与青建集团的工程系承发包关系。成功公司与青建集团于2000年8月28日签订的《建设工程施工合同》和《补充条款》明确约定了成功公司作为成功广场综合楼工程的建设方、青建集团作为施工方，并约定了双方的权利和义务，确定了成功公司与青建集团的建设工程承发包的法律关系。2．成功公司与青建集团、青岛建行的担保关系。青岛建行2001年4月24日向新疆成功科贸有限公司出具的《承包保函》明确表示愿为青建集团履约提供担保，并对保证范围、保证数额、保证期限、索赔方式、保证责任作了承诺。《承包保函》确定了青岛建行为保证人、青建集团为被保证人、成功公司为担保权人的法律关系。3．青建集团与南通四建的非法转包关系。青建集团与成功公司签订《建设工程施工合同》后即于2000年9月18日与南通四建签订《建设工程施工合同》、《补充条款》、《工程质量保修书》，将该工程低价转包给南通四建施工，南通四建于2000年9月20日开工，至2002年7月25日停工。
（二）已完工程量为：地下两层、裙楼、住宅、公寓，其中裙楼八层、住宅二十二层、公寓二十五层（局部二十七层）。所有施工项目已经建设、监理、勘察、设计、施工五方验收，工程质量均达优良。施工期间，成功公司于2002年7月书面通知青建集团解除合同，后双方就工程交接事宜予以交涉，成功公司接收后于2002年9月14日开业。
（三）施工期间，因成功公司未依约定的时间提供基础施工条件，施工期间又发生设计变更、延期提供图纸、扩大建设规模、增加工程量、未按时支付进度款等，造成工期延误，发生停窝工事实。其中，综合楼延误工期共计54天＋12天=66天；住宅楼延误工期共计87天＋23天=110天；裙楼和公寓楼延误工期73天。有甲方签证的停窝工损失计4，223，517．25元。
（四）成功公司2002年6月29日新世成字（2001）016号文确定：工程的
室内装修（包括地面、墙面、吊顶）和室外装修（包括外墙、立面、立柱、网架及对应的屋面、涂料等）由业主另行发包。各专业分包单位施工使用的水电费、工程配合费由总承包单位按规定收取。成功公司与新疆建筑技术开发公司等20家单位的分包合同总价值9，819，553元，包括室内外安装。
（五）造价和已付工程款。1．国信会计师事务所依照青建集团全民一级资质取费标准确定的工程造价为117，327，734．93元。不包括应由青建集团计取管理费和配合费用的成功公司方单独分包的工程。经一审法院征询国信会计师事务所意见，该工程的直接工程费用为108，520，818．6元，直接工程费用税金为3，697，637．41元，两项合计为112，218，456元。2．已付款为81，552，452．94元。成功公司主张已付款为77，617，746．86元，青建集团主张成功公司自2001年1月11日至2002年5月20日支付青建集团工程进度款及供材共计79，744，360．94元。庭审中，成功公司对青建集团主张的付款数额予以认可。2000年10月30日、2000年12月8日，成功公司向乌鲁木齐地区建筑企业劳保费用行业统筹管理站交纳劳保统筹费共计1，808，092元。以上成功公司共计支付工程款81，552，452．94元。
（六）返工损失。成功公司依据新疆建设工程质量安全检测中心对成功广场综合楼作出的（2003）新建质检字第410号工程质量检测报告，证明工程质量存在问题，请求南通四建承担返工费用68万元。该报告系成功公司自行委托，也未向南通四建送达。成功公司也未提供其他证据证实返工损失的数额。
（七）施工资料。庭审中，青建集团认可尚有部分施工资料、报建审批手续未向成功公司交付。
（八）优先受偿权。青建集团于2002年9月向人民法院起诉时即请求享有工程价款的优先受偿权。双方合同约定的竣工时间为：A段商场2001年11月28日、B段住宅楼2002年2月10日、C段公寓2002年10月31日。该工程系未完工工程。
一审法院认为：（一）关于合同效力和工程转包问题。1．成功公司与青建集团于2000年8月28日签订的《建设工程施工合同》和《补充条款》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合同双方主体符合法定条件，故该合同为有效合同，双方应严格履行。成功公司作为工程发包人应依约及时履行办理建设手续、提供施工图纸、拨付工程款等义务；青建集团作为工程承包人应履行组织施工、按质按量完成进度、保证施工安全等义务。2．青建集团与南通四建签订的《建设工程施工合同》无效。《中华人民共和国建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。”本案中，青建集团与成功公司签订《建设工程施工合同》后即于2000年9月18日与南通四建签订了《建设工程施工合同》、《补充条款》、《工程质量保修书》，将承揽的全部工程以低价承包给南通四建，该行为未经发包方成功公司同意，属非法转包。该转包合同的工程名称、地点、工程项目及开竣工时间、质量保证范围等均与青建集团和成功公司签订的《建设工程施工合同》、《补充条款》、《工程质量保修书》内容一致，且转包价为4500万元远远低于承包价5800万元，虽然转包合同未明确约定管理费，但转包价低于承包价的部分应视为管理费，且系整体转包。庭审期间，青建集团未向法院提供其为该项工程实际施工人的证据，青建集团非法转包成立，青建集团与南通四建的合同无效。青建集团辩称该合同系复印件不应认定的理由没有法律依据。青建集团与南通四建签订的《建设工程施工合同》虽系复印件，但依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条“有证据证明一方当事人
持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，青建集团作为转包合同的当事人应当持有转包合同的原件，但拒绝提供，应承担不利的后果，故成功公司关于青建集团非法转包的主张成立。另，根据南通四建出具的“2000年基础施工总结汇报”、2001年9月6日的“2001年成功广场工程主体施工情况汇报”等证据也可证实成功广场综合楼工程的实际施工人为南通四建，故对青建集团非法转包的事实本院予以认定。基于青建集团转包工程、工程实际施工单位为南通四建的事实，该工程应据实结算，承包人青建集团不应再参与工程取费，应依据该工程造价的直接费用收取工程款。
（二）关于工程款和利息、配合费问题。该工程经委托有关机构对工程造价予以鉴定，证实该工程依据青建集团全民一级资质取费标准的总造价为117，327，734．93元。其中，直接工程费用为108，520，818．6元，直接工程费用税金为3，697，637．41元，直接工程费用和直接工程费用税金共计112，218，456元，该部分工程直接费用成功公司应予以支付。成功公司已支付青建集团工程进度款及供材共计79，744，360．94元，交纳劳保统筹费共计1，808，092元，以上成功公司共计支付工程款81，552，452．94元，尚欠付工程款30，666，003．06元，并应支付工程交付后的利息即2002年9月14日至今的银行同期贷款利息。成功公司认为除已支付青建集团工程进度款及供材共计79，744，360．94元，其向第三方支付的水费、电费、电话费、工地拉土运费等770，230．38元、购高强螺栓等材料款6，389，719．79元、购双新公司配电设备款等13，713，269．22元、青建集团未缴付的保证金1000万元等应计入已付款，成功公司实际已付款为1．13亿元。此理由不能成立。以上费用系成功公司向第三方支付，青建集团并未收取。青建集团未交付的保证金1000万元并非成功公司实际支付，不应计人已付款。关于成功公司土建部分的供材，成功公司在庭审中未提供供材的品种、数量、规格、价格等证据证实供材数量及价格，也未提供施工方收取供材的证据，仅凭成功公司与第三方的购材协议无法证实甲方供材已用于工程的事实。故成功公司的已付款1．13亿元的理由没有事实依据，不能成立。关于配合费，依据合同及建设工程计价管理办法的规定，建设方应予以支付。该工程中，依据成功公司与新疆建筑技术开发公司、新疆天山塑业有限公司、中国建筑装饰工程公司等二十家单位的工程分包合同，发生了工程分包的事实，即应向承包方支付工程配合费。青建集团认为，除分包合同以外的成功公司与第三方的购销设备合同也应计取配合费，该理由不能成立。成功公司与第三方的购销设备合同仅能证明发生了购销的事实，而不能证明工程分包的事实，故青建集团依据成功公司与第三方的购销设备合同主张工程配合费无事实依据。关于工程配合费的计取，施工中因发生工程分包的事实，成功公司应当支付工程配合费，该费用应以成功公司与第三方的分包合同为计取基数，成功公司与第三方的分包合同价总计为12，044，860．73元。依据新疆维吾尔自治区定额中关于配合费计取比例的规定，青建集团请求按3％计取配合费具有事实依据，但配合费数额应为361，345．82元，成功公司应予给付，青建集团提供的成功公司与第三方的购销合同来证实配合费无事实依据，购销合同不能证实工程分包关系，故对青建集团的配合费请求予以部分支持。
（三）关于工程价款优先受偿权问题。双方合同约定：A段商场竣工时间为2001年11月28日、B段住宅楼竣工时间为2002年2月10日、C段公寓竣工时间为2002年10月31日。该项工程系未完工工程。依据最高人民法院2002年6
月27日《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程约定的竣工之日起计算。”第5条规定：“第四条自公布之日起六个月后施行。”青建集团于2002年9月向人民法院起诉主张工程价款优先权未超出法定期限，符合主张工程款优先权的条件，予以支持。
（四）关于青建集团的损失问题。施工期间，因成功公司未依约定的时间提供基础施工条件，施工期间又发生设计变更、延期提供图纸、扩大建设规模、增加工程量、未按时支付进度款等情况，造成工期延误，发生停窝工等事实，依据双方合同的约定及合同法的规定，发包方应赔偿由此造成的损失。青建集团就停窝工损失向成功公司和监理单位提出书面索赔，成功公司予以签证。其中，综合楼延误工期共计54天＋12天=66天；住宅楼延误工期共计87天＋23天=110天；裙楼和公寓楼延误工期73天。经成功公司签证确认的停窝工损失计4，223，517．25元。青建集团提出的2001年1月17日窝工损失3，003，340元的索赔报告未经建设方和监理方确认，不予支持；2001年6月14日，业主、施工、监理三方会议纪要确认的“人工窝工损失、机械停滞、周转料具闲置损失，应按实际发生另列清单进行经济签证”，因该部分损失青建集团未提供证据证实损失数额，不予支持。依据合同通用条款第36条“工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该索赔已认可”的索赔条款的约定，成功公司签收索赔报告和有关资料后28天内未予答复，即应视为认可。依据《中华人民共和国合同法》第284条的规定，对青建集团的停窝工损失4，223，517．25元，成功公司应予以赔偿。
（五）关于成功公司是否多支付工程款及青建集团应否返还1600万元问题。成功公司认为青建集团将工程转包给南通四建施工，应按南通四建的施工资质支付工程款，现成功公司已按青建集团的全民一级施工资质支付了工程款，多支付工程款1600万元，青建集团应予返还，此理由没有事实依据。经查，该工程经青建集团非法转包，青建集团不应参与取费，只应计取直接工程费用及税金，该部分数额合计为112，218，456元，成功公司应予以支付，而成功公司仅支付了81，552，452．94元，尚欠付工程款，并未多支付1600万元。故成功公司的此诉讼请求没有事实依据，不能成立。
（六）关于青建集团应否承担经济损失问题。包括业主退摊首付款、支付按揭款及利息、法院判决的回迁违约金和过渡费、防水工程款及违约金、业主退摊的可得利益、乌市体委损失。成功公司认为，因青建集团非法转包、不按期交工、不及时退出施工现场，致使预售的摊位业主退摊，成功公司退回业主已缴纳的摊位首付款本金19，847，362．68元，退按揭款本金686，938．61元，利息207，247．93元，公证费26，859．70元，合计20，768，408．92元；向银行垫付摊位按揭本金款4，118，298．69元，罚金232，667．36元，累计还息3，479，795．67元，合计7，830，761．72元；银行要求回购款36，774，701．31元，逾期利息1，239，622．55元，逾期本金3，085，491．72元，罚息1，759，342．96元，共计42，859，158．54元；法院判令赔偿搬迁户逾期回迁违约金和过渡费3，058，582．40元；代垫防水工程款及违约金1，420，927．67元；逾期回迁给乌鲁木齐市体委补偿金70万元等应由青建集团赔偿。一审法院认为，青建集团未按期交工的原因是成功公司未按合同约定按时交付施工现场、边设计边施工致使工程设计变更频繁且延迟、扩大建设规模、不及时拨付工程款、供料迟延等原因造成，依据合同约定和签证，工期应予以顺延，故未按期交工的责任
在成功公司，逾期交工责任不应由青建集团承担；依据成功公司提供的证据证实业主退摊的情况自2001年2月19日施工期间即已发生，在约定的交工日期前，而施工合同约定的交工日期为2001年11月28日，成功公司的证据不能证实业主退摊的原因是青建集团延期交工造成，成功公司也未提供向银行垫付摊位按揭款及利息的证据。成功公司认为代青建集团垫付防水工程款及违约金1，420，927．67元没有事实和法律依据，该款项是经已生效的新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2003）天民一初字第3753号民事判决书、新疆维吾尔自治区高级人民法院（2002）新民一终字第150号民事判决书判令成功公司应向防水工程施工单位承担的违约金410，970元和支付拖欠的工程款978，500．76元，该项债务已经生效判决确认系成功公司的债务，并非青建集团的债务，成功公司代青建集团垫付的理由没有事实和法律依据。成功公司认为逾期回迁给新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市体委补偿金70万元等应由青建集团赔偿的理由没有事实依据，该笔补偿金系因成功公司欠付新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市体委拆迁费550万元，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市体委起诉后双方达成协议，成功公司同意补偿新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市体委的费用，事由是欠付第三方的拆迁费，与青建集团无关。以上，成功公司要求青建集团承担经济损失75，358，939．25元无事实及法律依据，不予支持。
（七）关于青建集团应否交付施工资料问题。因该工程为未完工工程，青建集团撤离工地后应当向建设方交付有关的施工原始资料和报建手续。双方合同对此虽未明确约定，但依据《中华人民共和国合同法》有关附随义务的规定，青建集团应予交付。
（八）关于青岛建行应否承担担保责任问题。2001年4月24日，青岛建行给新疆成功科贸有限公司出具的《承包保函》为连带责任的最高额保证合同。约定的保证最高额为1000万元，保证方式为连带责任保证，保证事项为青建集团违约，保证期间自2001年4月24日至2002年10月30日。该《承包保函》系保证人青岛建行的真实意思表示，保证人符合《中华人民共和国担保法》规定的担保人的主体资格，为有效保证。成功公司认为青建集团非法转包，存在违约事实，要求保证人青岛建行承担最高额保证责任的理由成立。青建集团非法转包构成违约，应承担违约责任，但成功公司未向青建集团主张1000万元的违约责任，仅请求担保人青岛建行承担1000万元的担保责任，故成功公司的此项诉讼请求予以支持。青岛建行辩称的担保权人为新疆成功科贸有限公司，成功公司无权主张的理由没有事实和法律依据，成功公司系新疆成功科贸有限公司经工商行政管理机关变更登记设立，变更前的公司债权债务依法应由变更后的公司承继和承担，故青岛建行的辩称理由不能成立，不予支持。
（九）关于南通四建应否承担返工费用问题。成功公司依据自行委托的检测报告认为工程质量存在问题，返工费用为68万元，要求南通四建承担的理由无事实和法律依据。首先，该检测报告系成功公司自行委托，南通四建不予认可，同时，也不能证明返工费用为68万元的事实；其次，南通四建与成功公司无合同关系，要求南通四建承担返工费用无事实依据；再次，成功公司与青建集团的合同有效，即便存在工程质量问题，该工程的质量责任亦应由青建集团承担。南通四建辩称不承担返工费用的理由成立，予以支持。
（十）关于保修金问题。依照《补充条款》和《工程质量保修书》的约定，工程质量保修金为工程总价的5％，现该工程发生的直接费用（含税金）为112，218，456元，工程造价应以此为依据，依据此造价及约定的保修金比例，该工
程保修金数额应为5，610，922．80元。因该工程双方并未依保修项目分项约定保修金数额，而仅约定了保修金的比例和期限，现该工程约定的保修项目的最后保修期尚未届满，故保修金应予以扣除。青建集团的该项辩称理由不能成立，不予支持。
（十一）关于合同是否解除问题。依照《建设工程施工合同》第44．4条“因一方违约致使合同无法履行，发承包人可以解除合同的约定”，青建集团非法转包工程已构成违约，符合合同约定及法律规定的解除条件。依据《中华人民共和国合同法》“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”、“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”、“当事人可以约定解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，成功公司于2002年7月向青建集团发出书面通知，明确提出要求解除合同；成功公司欠付工程进度款，经青建集团催告后仍未履行，符合《中华人民共和国合同法》规定的解除合同的情形，故成功公司要求解除合同的请求具有法律依据，予以支持。
新疆维吾尔自治区高级人民法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第九十三、九十四条第一款第（三）、（四）项、第二百八十三、二百八十四、二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条的规定，判决：（一）解除成功公司与青建集团于2000年8月28日签订的《建设工程施工合同》及《补充条款》；（二）成功公司偿付青建集团工程欠款25，055，080．26元（已扣除工程保修金5，610，922．80元）及利息（自2002年9月14日至给付之日，以银行同期贷款利率计）；（三）成功公司偿付配合费361，345．82元，赔偿青建集团停窝工损失4，223，517．25元；（四）青建集团对工程欠款25，055，080．26元、配合费361，345．82元享有优先受偿权；（五）青建集团于判决生效之日30天内向成功公司交付施工资料、报建手续；（六）驳回成功公司对青建集团的其他诉讼请求；（七）青岛建行承担1000万元的担保责任；（八）驳回成功公司对南通四建的诉讼请求。以上款项于判决生效之日起30日内给付。案件受理费：本诉案件受理费549，454．70元，按请求标的与给付标的的比例，由成功公司负担90％，即494，509．23元，青建集团负担10％，即54，945．47元；反诉案件受理费281，570．05元，按请求标的与给付标的的比例，由成功公司负担62％，即174，573．43元，青建集团负担38％即106，996．62元；保全费50元由青建集团负担；鉴定费50万元，青建集团、成功公司各承担25万元。
四、当事人的上诉请求与答辩情况
成功公司与青建集团不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。
成功公司上诉请求，撤销一审判决第（三）、（四）、（六）、（八）项，驳回青建集团的反诉请求；改判一审判决第二项，判令青建集团承担成功公司的损失29，637，265．86元；判令南通四建承担返修费68万元；由青建集团承担二审诉讼费。主要理由：1．因青建集团非法转包，成功公司应按照南通四建已完工程造价向青建集团支付工程款；2．青建集团应向成功公司返还没有用于工程的剩余工程款1600万元；3．青建集团应当承担逾期交工、逾期回迁所造成的各项损失，共计29，637，265．86元；4．南通四建应当承担68万元的工程返修赔偿责任；5．一审不应当判决成功公司支付直接费、工程款利息、配合费、税金；
6．青建集团没有整体履行义务没有资格享受工程价款优先受偿权；7．涉案工程造价审计报告存在诸多错误不能作为定案依据。
青建集团答辩称：1．青建集团依约履行施工义务，不存在非法转包的行为，成功公司应依约足额支付工程款及利息；2．讼争工程工期不存在延误，青建集团不应承担任何逾期责任，成功公司所主张的逾期交工、逾期回迁各项损失与青建集团无关，不应由青建集团承担；3．青建集团享有工程价款优先受偿权，成功公司对青建集团负有优先清偿义务；4．成功公司主张南通四建承担68万元返修费，不符合法律规定。
青建集团上诉请求，青建集团非法转包行为不成立；成功公司向青建集团支付拖欠工程款39，270，774．99元及利息、损失赔偿款8，001，150．42元、工程配合费829，248．12元、拖欠的工程进度款利息；成功公司应返还青建集团工程造价总额5％的保修金及利息；青岛建行不承担担保责任；由成功公司承担一、二审诉讼费用。主要理由：1．一审判决认定青建集团对讼争工程进行了非法转包没有事实和法律依据。青建集团与南通四建之间的法律关系为劳务分包，一审判决认定为非法转包错误。2．一审判决对成功公司应向青建集团支付的拖欠工程款数额计算错误，成功公司实际应向青建集团支付拖欠工程款39，270，774．99元。3．一审判决成功公司应向青建集团支付的损失赔偿数额错误，成功公司实际应支付损失总额为8，001，150．42元。4．一审判决成功公司支付配合费361，345．82元不符合事实情况，成功公司与第三方签订的《购销设备合同》实为工程分包的项目也应支付配合费。5．建设工程已过保修期限，不应再扣除保修金。6．成功公司应向青建集团支付拖欠的进度工程款的利息。7．本案不存在因青建集团违约而由青岛建行承担保证责任的情形。
成功公司答辩称：1．青建集团主张其与南通四建为劳务分包关系不能成立。2．青建集团主张成功公司支付工程款39，270，774．99元及利息的理由不能成立。青建集团不是本案讼争工程的实际施工者，未履行承建工程的施工义务，其无权要求支付工程价款的权利，且其主张不符合据实结算的原则。3．一审判决对青建集团四项索赔中的3，003，340元的费用请求以未经建设方和监理方确认为由不予支持正确，但支持另三项4，223，517．25元索赔请求错误。4．一审判决在认定青建集团非法转包的同时又支持了青建集团关于配合费的请求于法不符。5．青建集团不是实际施工人，无资格主张所谓形象进度利息。成功公司所采取的审查行为属于正常的不安抗辩，没有任何过错，不应承担拖欠利息的责任。6．成功公司向青岛建行主张债权符合法律规定。
五、最高人民法院二审认定与处理
二审期间，最高人民法院委托国信会计师事务所对工程造价作了《补充鉴定》，鉴定结论为：成功广场综合楼按集体三级资质取费的工程总造价（含税金）为104，724，957．78元。2008年1月15日，对鉴定机构作出的《补充鉴定》，二审法院组织双方当事人进行了质证，鉴定机构派员参加了质证。质证中鉴定人员对双方当事人提出的异议进行了答疑。
二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
二审法院经审理认为，综合当事人上诉请求，本案争议焦点为：（一）青建集团与南通四建法律关系的认定。（二）建设工程的工程款应如何结算。（三）配合费如何计取。（四）保修金应否扣除。（五）青建集团的停窝工损失、拖欠进度款利息应否给付。（六）青建集团应否承担逾期交工、逾期回迁的损失等费用。
（七）工程价款优先受偿权问题。（八）南通四建是否承担返修费用。
（一）关于青建集团与南通四建法律关系的认定问题。二审法院审理认为，根据成功公司与青建集团在本案所提出的诉讼请求，该案为建设工程施工合同纠纷。双方当事人诉讼的目的是请求人民法院处理双方因建设施工合同所发生的纠纷。本案中南通四建未参与成功公司与青建集团的合同签订，不是该建设施工合同纠纷的当事人。青建集团与成功公司签订合同后，虽与南通四建签订合同将建设工程转包予南通四建，但因成功公司未向南通四建提起侵权诉讼，因此，在本案的诉讼中成功公司无权主张青建集团与南通四建签订的建设工程施工合同无效。另，成功公司主张南通四建承担返修费用亦不能支持。青建集团与成功公司签订的建设工程施工合同虽为有效合同，但青建集团在签订合同后，即将建设工程进行了转包，其转包行为严重违反了国家法律强制性规定及双方当事人的合同约定。对此，青建集团依据双方合同约定结算工程款的请求，人民法院不应予以支持。成功公司与青建集团应以建设工程实际施工人的资质据实结算工程款。
（二）关于成功公司与青建集团工程款结算及工程款利息问题。青建集团虽将工程进行了转包，但是工程建设经过验收为合格工程，成功公司也接收了该建筑物。对此，成功公司应支付该建筑物的工程款。对如何结算工程款，成功公司认为，应依照实际施工人南通四建三级资质据实结算；青建集团认为，应依照成功公司与青建集团签订的合同约定进行结算。二审法院审理认为，青建集团在与成功公司签订合同后，未进行工程施工，其提出依照合同约定按青建集团一级资质结算工程款无事实依据，不予支持。双方当事人争议的建设工程是由三级资质的建设单位完成的，因此，应依照实际施工人资质等级据实结算工程款。本案一审法院委托鉴定机构以青建集团一级资质进行鉴定不妥，应予纠正。二审期间，经二审法院委托国信会计师事务所对讼争工程造价作了《补充鉴定》，鉴定结论为：成功广场综合楼按集体三级资质取费的工程总造价（含税金）为104，724，957．78元。《补充鉴定》作出后，成功公司提出工程量及材料价款亦应重新进行鉴定问题。二审法院审理认为，《补充鉴定》仅是将原鉴定的取费标准由一级取费变更为集体三级取费，在此次鉴定中不涉及对工程量及材料价款重新核定问题。成功公司提出的工程量及材料价款问题，在原鉴定结论作出后一审法院已进行过答疑质证，并根据双方提出的异议，由鉴定机构作出了相应的调整。在成功公司未提供新证据的情况下，其请求重新核对工程量及材料价款，不予支持。关于成功公司提出应由南通四建提供鉴定资料进行鉴定问题。二审法院审理认为，本案是成功公司与青建集团的工程结算纠纷，虽然本案是按照实际施工人的资质进行鉴定确定工程款数额，但是不能由此认为本案是成功公司与南通四建之间的工程结算。成功公司与南通四建之间没有法律关系，成功公司无权要求南通四建参与工程结算。因此，成功公司此项请求依据不足，不能支持。
关于青建集团提出未将全部工程转包给南通四建的问题。本院认为，青建集团虽将讼争工程转包给南通四建施工建设，但是整个建设工程均是以青建集团名义施工的，从青建集团提供的相关证据中分辨不出青建集团实际施工建设的部分。因此，青建集团的该项请求事实依据不足，不予支持。
关于青建集团提出在讼争工程的建设中青建集团实施了管理工作，成功公司应给付管理费用问题。二审法院审理认为，青建集团将建设工程予以转包，已严重违反了法律的强制性规定，对此请求管理费用无法律依据，且青建集团所主张的管理费用系其单方计算的，成功公司不予认可，青建集团的该项请求不予支持。
成功公司已支付工程进度款、材料款、劳保统筹费用共计81，552，452．94元，成功公司尚欠青建集团工程款为23，172，504．84元，利息属于法定孳息，成功公司应支付工程交付后的工程款利息，即2002年9月14日至付款之日的中国人民银行同期贷款利息。成功公司提出不应支付利息的主张不予支持，予以驳回。
（三）关于配合费问题。成功公司认为，青建集团系非法转包建设工程，其主张的工程配合费用不应给予支持。青建集团认为其工程配合费应为829，248．12元，一审判决认定配合费数额为361，345．82元与事实不符。二审法院审理认为，在工程施工过程中，无论由谁施工，只要工程发生了分包的事实，就会产生配合费用。根据本案查明的事实，在工程建设施工过程中，成功公司确实将有些工程进行了分包，对此成功公司是认可的。经鉴定机构鉴定，实际发生的配合费用为361，345．82元，对此，成功公司应予给付。对于青建集团主张的829，248．12元工程配合费费用问题，由于缺乏证据支持，不予认可。
（四）关于保修金问题。成功公司认为，青建集团没有对建设工程进行施工又未履行维修义务，所以，不能主张保修金。青建集团提出，青建集团施工范围内的工程保修期已经届满，一审判决扣除5，610，922．8元保修金是错误的。二审法院认为，因双方对该工程未依保修项目分项约定保修金数额，仅约定了保修金的比例和期限，现该工程约定的保修项目的最后保修期尚未届满，故一审判决对保修金予以扣除并无不妥。工程发生的费用（含税金）为104，724，957．78元，依据此造价及约定的保修金比例，该工程保修金数额应为5，236，247．8元。青建集团的该项上诉理由不成立，不予支持。
（五）关于青建集团的停窝工损失问题。二审法院认为，在工程施工中青建集团就停窝工损失，向成功公司和监理单位提出书面索赔，成功公司予以签证确认。一审法院对成功公司予以签证认可的停窝工损失4，223，517．25元判决成功公司给付青建集团是正确的，应予维持。青建集团提出的2001年1月17日窝工损失3，003，340元，因未经成功公司和监理方确认，不予支持。
（六）关于青建集团应否承担经济损失问题。成功公司认为，因青建集团非法转包、不按期交工、不及时退出施工现场，造成成功公司的损失是：搬迁户逾期回迁违约金和过渡费3，058，582．40元；退业主摊位费首付款19，847，362．68元；公证费26，859．7元；垫付摊位按揭利息4，118，298．69元；承担逾期交纳按揭罚金232，667．36元；给予乌鲁木齐市体委逾期违约赔偿金70万元；垫付防水工程款及违约金1，420，927．67元，以上共计29，637，265．86元。请求法院判令青建集团赔偿上述款项。二审法院认为，成功公司提出的上述请求事项，一审法院在逐项进行审核后，予以驳回，其认定事实清楚，理由充分。二审期间成功公司未提出新的事实和理由。据此，成功公司的该项请求，不予支持。
（七）关于工程款优先受偿权问题。二审法院认为，成功公司所欠付的工程款，实际上是施工人的劳动报酬等。我国法律规定工程价款优先受偿权的主要目的是保护施工人的合法权益，使其尽快得到劳动报酬，解决拖欠施工工人的工资问题。对此，一审判决青建集团对工程款享有优先受偿权并无不妥，应予维持。
综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，最高人民法院于2008年4月17日作出（2006）民一终42号民事判决：一、维持新疆维吾尔自治区高级人民法院（2002）新民一初字第11号民事判决第（一）、（三）、（五）、（六）、（七）、（八）项；二、变更新疆维吾尔自治区高级人民法院（2002）新民一初字第11号民事判决第（二）项为：新疆新世纪
成功房地产开发有限公司支付青岛建设集团公司工程欠款17，936，257．04元（已扣除工程保修金5，236，247．8元），利息自2002年9月14日起至给付之日止，以中国人民银行同期贷款利率计算；三、变更新疆维吾尔自治区高级人民法院（2002）新民一初字第11号民事判决第（四）项为：青岛建设集团公司对工程款17，936，257．04元、配合费361，345．82元享有优先受偿权。一审案件受理费、反诉费、保全费、鉴定费按一审判决执行；二审案件受理费831，024．75元，由青岛建设集团公司负担638，715．6元，新疆新世纪成功房地产开发有限公司负担192，309．15元；鉴定费50，000元，由青岛建设集团公司负担25，000元，新疆新世纪成功房地产开发有限公司负担25，000元。以上款项于本判决生效之日起30日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案例二：
关键词：非法转包，解除合同，广东省
【审理法院】中山市第一人民法院
【案件字号】（2014）中一法民一初字第80号
【审理日期】2014.06.11
【案件分类】建设工程施工合同纠纷
【全文】
原告：孙胜华、彭浩文
被告：中山市捷晟市政公用工程有限公司、中山市捷晟市政公用工程有限公司第一分公司、梁丽明
一、审理经过
原告（反诉被告）孙胜华、彭浩文诉被告（反诉原告）中山市捷晟市政公用工程有限公司（以下简称捷晟公司）、中山市捷晟市政公用工程有限公司第一分公司（以下简称捷晟一分公司）、被告梁丽明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月25日受理后，依法由代理审判员林佩坚独任审判，于2014年2月20日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）孙胜华、彭浩文的共同委托代理人石立华，被告（反诉原告）捷晟公司、捷晟一分公司、被告梁丽明的共同委托代理人罗圣安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
二、原告诉称
原告孙胜华、彭浩文诉称：2013年3月28日，两原告与被告捷晟公司签订一份《自建房工程承包施工合同》，约定两原告将位于中山市火炬开发区濠头上陂头濠东翠苑＊＊＊号住宅建设工程土建施工交由被告捷晟公司总承包施工；施工期自2013年4月15日起至2013年12月15日止；工程总造价为51万元；付款方式按具体施工进度节点支付。原告与被告捷晟一分公司代表梁丽明订立上述合同后，于2013年4月7日依约交付了被告订金3万元。此后，被告捷晟公司迟迟未开工。2013年9月21日，两原告与被告捷晟一分公司负责人梁丽明订
立了一份《自建工程承包施工合同补充条款》，补充条款第六条明确约定乙方不得将本工程以任何形式发包、转包给第三方，第九条约定签订本补充条款后，乙方立即开工，乙方在一个月内未开工，或开工后停工一个月的，经甲方催促仍不开工的，视为乙方违约，自动退出本合同工程。乙方不得讨要工程尾款并支付甲方总工程款的20%作为违约金，还要承担由此造成的其他一切损失。补充条款订立后被告拖延施工，现今两原告宅基地仍然杂草丛生，未有实质施工。2013年11月初，两原告发现被告梁丽明未经两原告同意，私自将原合同约定的建设施工工程低于总承包价7.14万元转包给麦某某、郑某某，梁丽明以个人名义另行与第三人麦某某、郑某某订立了《自建房工程承包施工合同》、《自建房工程承包施工合同补充条款》。鉴于被告延迟施工及转包构成根本性违约，两原告遂要求解除合同及补充协议，要求被告承担违约责任，立即返还订金3万元及返还两原告相关工程资料，但被告找各种理由拒绝。两原告遂具状至本院，请求判令：1.解除原、被告订立的《自建房工程承包施工合同》及《自建房工程承包施工合同补充条款》；2.三被告返还原告施工订金3万元；3.三被告返还原告工程施工材料，包括：施工许可证原件（证号：44200020111114-0123HJ4＊＊＊）、规划许可证原件、人防易地建设核准手续原件、质监表原件、加盖规划章的图纸一份、规划图纸3份、施工图纸6份）；4.三被告承担本案诉讼费用。诉讼中，两原告撤回第3项诉讼请求。原告孙胜华、彭浩文对其主张的事实和诉讼请求在举证期限内提交的证据有：1.土地使用权证、两原告与三被告签订的《自建房工程承包施工合同》、《自建房工程承包施工合同补充条款》；2.收据、个人转帐汇款业务受理回单、资料接收收据；3.梁丽明与麦某某、郑某某签订的《自建房工程承包施工合同》、《自建房工程承包施工合同补充条款》；4.见证书、照片。
三、被告辩称
被告捷晟公司、捷晟一分公司、梁丽明共同辩称：1.2013年3月28日、同年9月21日，两原告与被告捷晟公司、捷晟一分公司签订《自建房工程承包施工合同》、《自建房工程承包施工合同补充条款》，合同签订后，捷晟公司、捷晟一分公司按约定进行前期施工和一切施工准备工作，因两原告原因多次变更图纸，迟迟未办理相应的规划备案手续，到2013年11月初，两原告才将相应的规划备案手续和图纸交付捷晟公司、捷晟一分公司，正当捷晟公司、捷晟一分公司准备开工时，两原告通知解除合同，并无理起诉。2.《自建房工程承包施工合同》、《自建房工程承包施工合同补充条款》合法有效，现阶段也具备相应的履行条件，应当继续履行，两原告要求解除上述合同，不符合法律规定和双方约定的条件。3.被告梁丽明作为捷晟公司的员工以及捷晟一分公司的负责人，受公司的指派与两原告发生业务往来，其签署的文件资料以及履行工作行为由捷晟一分公司承担责任，其个人不承担责任。综上，两原告诉讼请求没有任何事实和法律依据，请求法院予以驳回。被告捷晟公司、捷晟一分公司并提起反诉称：因反诉被告孙胜华、彭浩文原因多次变更图纸，迟迟未办理相应的规划备案手续，到2013年11月初，反诉被告才将相应规划备案手续和图纸交付反诉原告，工程被迫停工，而正当反诉原告准备开工时，反诉被告通知解除合同，并无理起诉。据此，请求判令：1.两反诉被告向两反诉原告支付工程款42097元、图纸费用240元，合计42337元；2.两反诉被告承担本案全部诉讼费用。被告（反诉原告）捷晟公司、捷晟一分公司就其辩解及反诉诉求，被告梁丽明就其辩解，在举证期限内提交的证据有：1.工程造价预算单、预算资料；2.捷晟一分公司自行编制的孙胜华工程结算明细；
3.收据两份、存折一本；
4.建筑物外边线验线批复书、图纸22份；
5.律师函。反
诉被告孙胜华、彭浩文共同辩称：1.反诉被告认可并同意承担图纸费用240元；
2.反诉原告要求反诉被告支付工程款42097元没有事实和法律依据。反诉被告孙胜华、彭浩文就其辩解在举证期限内提交的证据与本诉一致。
四、本院查明
经审理查明：捷晟公司是从事市政公用工程、园林绿化工程、填沙填土石方工程等各类施工工程的有限责任公司，捷晟一分公司是其无独立法人资格的分支机构，梁丽明系其员工也是捷晟一分公司的负责人。座落于中山火炬开发区濠头“上陂头”的土地面积为360平方米，土地使用权人为孙胜华、彭浩文，土地证号：中府国用（2007）第易1534＊＊号。2013年3月28日，孙胜华、彭浩文作为发包方（甲方）与捷晟公司作为承包方（乙方）签订《自建房工程承包施工合同》，约定：乙方以大包干方式承接甲方位于中山火炬开发区濠头上陂头濠东翠苑＊＊号住宅建设工程土建施工；本工程为三层钢筋砼框架结构，总建筑面积385㎡（含夹层及加建车库，正式报建拿证面积为347.2㎡；工程总造价为51万元，自双方签订合同5日内，由甲方向乙方预付3万元作为施工订金，其余工程款按工程进度分段支付；本工程工期为240天，大概自2013年4月15日起至2013年12月15日止，以甲方开工令开始计算工期，甲方签字验收为截止时间；乙方确认所涉工程款的支付方式：甲方通过银行转帐到乙方代表梁丽明本人开设的中国工商银行帐号622208201100002＊＊＊＊；合同还约定了其他事项。合同签订之后，孙胜华于同年4月7日转帐支付工程订金3万元到梁丽明上述帐号，并由梁丽明出具收据交孙胜华收执。由于捷晟公司原因迟迟未开工，同年9月21日，孙胜华与捷晟一分公司签订《自建房工程承包施工合同补充条款》，约定：因甲方图纸略有改动，报建面积更改为352.3㎡，但实际施工量并未增加，故本工程总价不增加，乙方按新图纸资料施工及办理房产证等相关手续；乙方不得将本工程以任何形式发包、转包给第三方；原合同有关工期的约定，因乙方原因导致未按期开工，经商议，甲方同意将合同工期顺延至2014年5月15日；签订本补充条款之后，乙方应立即开工，乙方在一个月内未开工，或开工后停工一个月的，经甲方催促仍不开工的，视为乙方违约，自动退出本合同工程，乙方不得讨要工程尾款，并支付甲方总工程款的20%作为违约金，还要承担由此造成的其他一切损失；补充条款还作了其他约定。2013年7月12日，梁丽明作为发包方（甲方）与麦某某、郑某某作为承包方（乙方）签订《自建房工程承包施工合同》《自建房工程承包施工合同补充条款》，除工程造价约定为43.86万元、工期从2013年8月15日至2014年4月15日外，该两份合同条款与前述两份合同基本一致。孙胜华、彭浩文认为，梁丽明无视双方约定将涉案工程进行转包，构成根本违约，于2013年11月15日向捷晟公司发出律师函，告知解除双方合同关系，并要求退还押金3万元，后于2013年12月25日诉至本院，主张前述实体权利；捷晟公司、捷晟一分公司认为，孙胜华、彭浩文亦存在违约，其解除合同无理，遂主张其反诉实体权利。
五、本院认为
本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。孙胜华、彭浩文与捷晟公司签订的《自建房工程承包施工合同》，以及与捷晟一分公司签订的《自建房工程承包施工合同补充条款》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，合同合法有效，双方应当遵循诚实信用原则按照约定履行自己的义务。本案争议焦点为：一是涉案合同是否具备解除条件；二是本案的债务承担及责任主体问题。关于焦点一。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷
案件适用法律问题的解释〉》第八条第（四）项规定：承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的，发包人请求解除建设工程合同的，应予支持。本案中，梁丽明未经孙胜华、彭浩文同意将涉案工程非法转包给麦某某、郑某某，违反前引法律规定以及双方约定。捷晟公司、捷晟一分公司辩解麦某某、郑某某系其司员工属于履行职务行为，但未出示劳动合同、社保记录等证据证明，本院不予采信。退一步说，即使捷晟公司、捷晟一分公司将涉案工程转包给内部员工亦违反前引法律规定及双方约定。孙胜华、彭浩文有关解除合同的诉讼请求，理据充分，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，孙胜华、彭浩文已于2013年11月15日直接向捷晟公司送达律师函，通知解除双方签订的合同。捷晟公司、捷晟一分公司确认收到该律师函，但辩称孙胜华、彭浩文是以邮寄方式送达，无出示相关证据证明，视为其于当日收到该律师函。故本院认定孙胜华、彭浩文已履行通知义务，双方签订的《自建房工程承包施工合同》《自建房工程承包施工合同补充条款》已于2013年11月15日解除。关于焦点二。基于本院已认定捷晟公司、捷晟一分公司存在非法转包行为，违反双方约定及法律规定，构成违约，孙胜华、彭浩文请求捷晟公司、捷晟一分公司返还工程订金3万元，理据充分，本院予以支持。捷晟公司、捷晟一分公司主张孙胜华、彭浩文多次变更图纸、迟迟不办理相应的规划备案手续，因孙胜华、彭浩文否认，捷晟公司、捷晟一分公司亦未完成举证，本院不予采信。故捷晟公司、捷晟一分公司请求孙胜华、彭浩文返还工程款42097元，理据不足，本院不予支持。孙胜华、彭浩文同意返还图纸费240元给捷晟公司、捷晟一分公司，本院予以确认。比对后，捷晟公司、捷晟一分公司应向孙胜华、彭浩文返还工程订金29760元（30000元-240元）。捷晟公司、捷晟一分公司是涉案合同的当事人，应对本案债务承担连带清偿责任；梁丽明系捷晟公司的员工也是捷晟一分公司的负责人，其在相关合同上签名的行为，是代表捷晟公司、捷晟一分公司履行职务行为，其行为后果依法由捷晟公司、捷晟一分公司承担。综上，原告孙胜华、彭浩文诉求合理部分，本院予以支持；反诉原告捷晟公司、捷晟一分公司反诉请求合理部分，本院亦予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第八条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
六、裁判结果
（一）确认原告孙胜华、彭浩文与被告中山市捷晟市政公用工程有限公司于2013年3月28日签订的《自建房工程承包施工合同》，以及与被告中山市捷晟市政公用工程有限公司第一分公司于2013年9月21日签订的《自建房工程承包施工合同补充条款》已于2013年11月15日解除；（二）被告中山市捷晟市政公用工程有限公司、中山市捷晟市政公用工程有限公司第一分公司于本判决发生法律效力之日起五日内连带向原告孙胜华、彭浩文返还工程订金29760元；（三）驳回原告孙胜华、彭浩文的其他诉讼请求；（四）驳回反诉原告中山市捷晟市政公用工程有限公司、中山市捷晟市政公用工程有限公司第一分公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，减半收取为275元（原告已预交），由被告中山市捷晟市政公用工程有限公司、中山市捷晟市政公用工程有限公司第一分公司负担（两被告于本判决发生法律效力之日起7日内向本院交纳）；反诉案件受理费429元（反
诉原告已预交），由反诉原告中山市捷晟市政公用工程有限公司、中山市捷晟市政公用工程有限公司第一分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
工程施工转包合同范本 建筑工程施工行业从古至今都是安全事故高发的高风险行业,那么签订工程施工转包合同时需要注意什么呢?以下是在为大家整理的工程施工转包合同范文，感谢您的阅读。 工程施工转包合同范文1 甲方： 乙方(实际施工方)： 一、工程内容 内蒙古鄂尔多斯市成峰石化宿舍楼外墙保温及氟碳漆的施工 二、施工地点：内蒙古鄂尔多斯市乌审旗纳林河乡 三、乙方及其施工人员必须严格遵守、执行甲方制定的各项规章制度及有关条例。如有违反且情节严重、严重影响甲方及公司声誉，甲方可责令乙方清场并另行安排其他施工队伍组织施工，剩余工程之进度款将不再支付。同时乙方应对由此给甲方造成之损失予以赔偿，由此产生之一切法律后果均由乙方自行负责。 四、该工程完工并移交甲方前，乙方应保障甲方不承担任何因人身伤亡或财产损失所发生一切责任，保障甲方不承担任何属于乙方及其施工人员引起之诉讼、控告、索赔责任及可能发生之相关费用。 五、工程质量及验收标准：
工程质量应符合国家现行施工验收规范以及业主、监理单位和甲方的要求。必须达到国家或专业质量检验评定的等级。因乙方盲目蛮干、只求速度不按操作规程施工，造成工程质量不符合设计要求、质量不合格，甲方可要求乙方停工或返工，返工费用由乙方承担，由此造成之材料浪费及经济损失全部由乙方负责赔偿，工期不予顺延。 六、工期： 乙方必须严格按照甲方现场所安排的月、周施工计划所要求的时间或期限，如期按时或提前完成所有本项目的施工任务，若拖延工期，每延期一日，按结算总价10%向甲方支付罚金。 八、其它： 1)若乙方无正当理由单方终止本协议书，除承担由此给甲方造成的经济损失外，还应向甲方支付工程总造价30%的违约金。 2)若乙方违反本协议书之上述有关约定，不按工期竣工、质量达不到设计规范或要求、存在较大安全隐患或发生安全事故以及发生其他导致本协议书无法履行的行为，甲方有权单方解除本协议书并要求乙方清场，乙方对该行为给甲方造成的经济损失应当予以赔偿。 九、甲方对本协议书上述各条款具有解释权。 十、本协议书一式两份，甲、乙方执一份，具有同
编号：_______________本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载 建设工程施工合同纠纷典型案例分解 甲方：___________________ 乙方：___________________ 日期：___________________
〈〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》案例分解第一节工程施工合同效力一、施工合同无效?案例一 于萍、吕禹昕、吕家麒、吕坤、冯聪、吕飒与沈阳市大东区人民政府建设工程施工合同纠纷 案 来源：沈阳市中级人民法院网，依据判决书整理（本案案号[2001]沈民初字第54号） 原告：于萍吕禹昕吕家麒吕坤冯聪吕飒被告：沈阳市大东区人民政府 原告诉称，吕洪杰（系于萍的丈夫，吕禹昕、吕家麒、吕坤、冯聪、吕飒的父亲，于2002年5月8日病故）与被告所属的沈阳市大东区建民小区联建办公室于1994年3月订立一份 口头协议，约定由吕洪杰承建沈阳市大东区东祥小区综合办公楼工程，包括住宅、网点及办 公楼三部分，总面积为15,090平方米，按二级取费标准计算。按约定吕洪杰组织人员进行了施工， 至1996年末工程完工。按沈阳市建筑工程预算审查中心对双方争议的工程造价进行鉴定，工程总造价为11,191,823元，建民小区联建办公室实际拨付工程款为7,815,100元，尚欠工程款3,376,823元至今未付。因建民小区联建办公室是被告于1992年4月12 日以沈大东政办发（1992） 22号文件批准成立的，又于1995年9月22日以沈大东政办发（1995）45号文件撤销，因而该欠款应由被告承担，故请求判令被告支付尚欠的工程款并赔偿利息损失。被告沈阳市大东区人民政府未予答辩。一审法院经审理认为，吕洪杰为原建民小区联建办承建综合楼的事实存在，但吕洪杰作为无 建设工程施工的企业法人营业执照及相应资质的自然人，承建该项工程，双方行为违反了法 律、行政法规的强制性规定，应确认为无效，造成本案纠纷，双方均有责任。鉴于该工程已实际建成，双方业已对工程造价经核算确定为9,635,988元，应按此金额结算。对于建民小 区联建办已付工程款、材料款，原告已自认无争议部分为7,815,249.60 元，但对建民小区 联建办已经支付的税金32,400元，水费2万元，电费415,437.28元，以房屋及车折款50 万元，原 告虽不予认可，但税金、水、电费系属实际发生，理应由原告承担的款项，而以房屋及车折款50万 元原告已承认系折抵其先行垫付的工程款，应视为建民小区联建办的投入， 故以上款项合计为8,783,086.88 元应为建民小区联建办已付工程款的金额。综上，原建民小区联建 办尚欠原告工程款852,901.12元应给付原告，并赔偿原告利息损失。因原建民小 区联建办系被告开办并已撤销的不具备法人资格的临时机构，故对该笔债务应由被告承担。吕洪杰因病死亡后，应由其第一顺序法定继承人即六原告继承。?案例二 兰太公司与鑫蓝公司建设工程施工合同纠纷案2004年5月6日，兰太实业有限责任公司（以下简称兰太公司）与鑫蓝建筑公司（以下简称鑫蓝公司）签订了建设工程施工合同。由鑫蓝公司承建兰太公司名下的多功能酒店式公寓。为确保工程质量优良，兰太公司与大意监理公司（以下简称大意公司）签订了建设工程监理 合同。合同签订后，鑫蓝公司如期开工。但开工仅几天，大意公司监理工程师就发现施 工现场管理混乱，遂当即要求鑫蓝公司改正。一个多月后，大意公司监理工程师和兰太公司 派驻工地代表又发现工程质量存在严重问题。大意公司监理工程师当即要求鑫蓝公司停工。 令兰太公司不解的是，鑫蓝公司明明是当地最具实力的建筑企业，所承建的工程多数质量优 良，却为何在这项施工中出现上述问题？经过认真、细致地调查，兰太公司和大意公司终于 弄清了事实真相。原来，兰太公司虽然是与鑫蓝公司签订的建设工程合同，但实际施工人是 当地的一支没有资质的农民施工队（以下简称施工队）。施工队为了承揽建筑工程，挂靠于 有资质的鑫蓝公司。为了规避相关法律、法规关于禁止挂靠的规定，该施工队与鑫蓝公司签订了所谓的联营协议。协议约定，施工队可以借用鑫蓝公司的营业执照和公章，以鑫蓝公司 的名义对外签订建设工程合同；合同签订后，由施工队负责施工，鑫蓝公司对工程不进行任 何管理，不承担任何责任，只提取工程价款5%勺管理费。兰太公司签施工合同时，见对方 （实际是施工队的负责人）持有鑫蓝公司的营业执照和公章，便深信不疑，因而导致了上述
关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答
浙江省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年） 2012-4-7 20:30:19 为统一裁判尺度，依法妥善审理建设工程施工合同纠纷案件，省高院民一庭在深入调研、召开省高院咨询专家专题论证会的基础上，于日前制定下发了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，就23个突出问题作出解答。主要内容包括：一是规定了内部承包合同的认定标准和效力。明确承包人将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或在册职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同，合同有效。二是明确项目经理、项目部负责人签证的效力。规定除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。三是明确“黑白合同”处理办法。规定当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。四是规定了特殊情形下发包人的质量抗辩权。对于发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格的情形，如果查明确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。《解答》还对建设工程施工合同效力认定、鉴定程序启动、证据认定、建设工程价款优先受偿权等问题，做了解答。 浙江高院出台关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答新闻发布会发言稿 浙江省高级人民法院民事审判第一庭负责人蒋卫宇 （2012年4月5日） 各位记者，朋友们： 大家好！ 为指导全省法院依法妥善审理建设工程施工合同纠纷案件，我院制定了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称《解答》），并于日前正式下发全省各级法院。现在，我向各位介绍一下《解答》的有关情况和主要内容。 一、制定下发《解答》的背景 近些年来，伴随着我国城市化进程的不断推进、公用基础设施的大力投入和房地产市场的迅猛发展，我省建筑业也不断发展壮大，各项主要经济技术指标在全国居领先地位，在全国建筑业市场占有相当份额。2011年，我省建筑业总产值14686亿元，其中在省外完成产值7339亿元；实现利税总额865亿元，实现利润415亿元；房屋建筑施工面积145488万平方米；建筑业总产值超百亿元的企业有15家。浙江省作为建筑大省、建筑强省的地位进一步巩固，“浙江建设”的品牌效应进一步凸显。与此同时，从全国范围看，国内建筑业市场尚不规范，存在监督管理不到位、内部混乱等薄弱环节，加之竞争激烈，违规开发项目、围标串标、低于成本价报价、超资质无资质承包、违法分包、转包、挂靠等现象时有发生；为追求利益最大化，一些施工者降低工程成本、偷工减料、以次充好，导致工程质量不高，“豆腐渣工程”、“楼脆脆”、“楼歪歪”、
最高法院：审理建设工程合同纠纷16个疑难问题裁判规则 徐忠兴2015-12-05 收藏 阅读提示：建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。最高人民法院针对审理建设工程合同纠纷案件的裁判观则主要分布于《最高人民法院公报》、《民事审判指导与参考》、《人民司法·案例》、《商事审判指导》等公开出版物以及公布的指导性案例中。本文汲取于《最高人民法院公报》、《人民司法·案例》刊载的典型案例，梳理、总结出16个相关疑难问题，并以“要旨”、“解析”、“链接”的编排体例，阐释其裁判思路，供您在处理相关纠纷时参考。本文为小儿生日所作，是为念。 问题1.当事人已经约定了建设工程价款结算，审计机关对此所做的审计报告能否影响双方结算协议的效力？ 〔要旨〕在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关做出的审计报告不影响双方结算协议的效力。 〔解析〕根据《审计法》的规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与民事合同当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，无论案涉工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能认为，国家审计机关的审计结论，可以成为确定民事合同双方当事人之间结算的当然依据，对案涉工程的结算依据问题，应当按照双方当事人的约定与履行等情况确定。在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。根据《合同法》第七十七条第一款的规定，双方当事人签订结算协议并实际履行的，可视为对合同约定的原结算方式的变更，该变更对双方当事人具有法律拘束力。在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关做出的审计报告，不影响双方结算协议的效力。 〔链接〕最高人民法院（2012）民提字第205号民事判决书（审判长：辛正郁，代理审判员：司伟、沈丹丹，2013年3月20日），见《重庆建工集团股份有限公司与中铁十九局集团有限公司建设工程合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》2014年第4期（总第210期）“裁判文书选登”。
建筑工程转包合同范本 篇一：建筑工程转包合同范本 甲方：（以下简称“甲方”） 乙方：身份证号： (以下简称“乙方”) 甲乙双方为了发挥各自优势，提高社会效益和双方的经济效益。经友好协商，在平等自愿、互惠互利的基础上，对创业城二期续建九标段三栋（11区 -3#.4#.7#.8#.9#.10#.11#.12#.13#.32#.33#.34#.35#号楼）工程进行合作，为明确双方的权利、义务，达成如下协议。工程内容： 1、工程名称：创业城二期续建工程 2、工程地点：乘风庄_ 3、工程十三栋楼总造价 15200万元(即人民币元，最后以实际结算价为准)。 协议内容： 甲方将“创业城二期续建九标段十三栋楼（11区 3#.4#.7#.8#.9#.10#.11#.12#.32#.33#.34#.35# 楼）”项目交给乙方按本协议约定的内容独立完成。 一、甲方聘请乙方为上述项目的负责人(直接责任人)，聘请期限自该项目开工之日起至该项目竣工移交给建设单位之日止。乙方承诺按甲方与建设单位签订的合同内容执行。 二、双方的权利与责任 1、由乙方负责组织、安排施工以及处理与此工程相关的全部事宜。 2、由乙方负责购进施工所涉及的各种材料及辅助材料。 3、由乙方负责组织上述工程项目施工所需全部资金。 4、乙方要严格按图纸施工，做好现场签证及完善增加工程的一切确认手续。若所更改内容和增加的工程项目未得到建设方认可的，一切后果及经济责任全部由乙方承担，与甲方无关。 5、乙方向大庆油田房屋开发公司交付合同履约金(1000万元)人民币。招标代理费按照规定支付。 6、乙方负责与建设单位方进行协调，保证工程顺利地进行。
建设工程施工合同纠纷----如何应对工期、质量反诉 发表时间：2008年10月25日关键字：建设工程施工合同纠纷工期质量反诉阅读次数：2132 案件简述: 施工单位在以诉讼手段清理拖欠工程款的过程中，往往会遭遇建设单位的工期或者质量反诉。在诉讼过程中，如不能对建设单位反诉的法律风险有充分认识，由此导致施工单位倒赔钱的案例屡见不鲜。在该案例诉讼过程中，建设单位亦采用一切可能的诉讼手段提出工期、质量反诉，企图达到拒付工程款之目的。本律师通过本案的成功代理，充分维护了施工企业的合法权益。现将此案例介绍给大家，期望能为施工单位预防工期、质量反诉提供参考。 ——如何应对工期、质量反诉 浙江长川律师事务所王金发律师 【案情简介】 浙江杭州某施工单位（以下简称施工单位）于2004年10月28日与浙江台州某建设单位（以下简称建设单位）签订《建筑工程施工承包合同》（以下简称合同），合同约定由施工单位承包建设单位冲压厂房等钢结构工程，合同总价为5950000元。工程于2004年12月8日开工建设，2005年3月20日工程完工并通过竣工验收。但是，建设单位拖欠工程竣工款及质保金1190000元未付，并且提出工期违约及工程质量问题要求扣款。双方一直就工程欠款、工期和质量问题协商未果，从而导致纠纷。 本律师接受施工单位委托，进行充分的证据收集等准备工作之后，于2006年9月提起诉讼，要求被告建设单位支付原告施工单位工程款共计1190000元及违约金。2006年10月18日，被告向原告提起反诉要求支付工期逾期违约金16.2万元及工程维修费用30万元，并且向法院提出委托鉴定机构进行质量鉴定的申请。审理过程中，法院委托鉴定机构对屋面漏水及行车梁螺丝松动等工程质量缺陷及维修所需费用进行鉴定。 本案经过两次开庭审理，于2007年12月作出一审判决支持原告一审全部诉讼请求，驳回反诉人的全部反诉请求。这是一起建设单位同时提出工期、质量反诉的，比较典型的建设工程施工合同案例。现就本案的主要争议焦点及代理意见作一简要的阐述。希望对建设工程施工合同纠纷如何应对的工期、质量反诉能提供一些参考。 【代理意见】 由于合同采用固定合同价，双方对欠款数额并不存在争议，所以本案争议焦点主要集中在反诉人所提出的工期与质量的反诉请求方面。针对本案的争议焦点，本律师提出了以下代理意见： 一、关于工期违约问题
( 合同范本大全) 姓名：____________________ 单位：____________________ 日期：____________________ 编号：YB-BH-014452 工程转包合同简洁范本(合同示Brief model of project subcontract
工程转包合同简洁范本(合同示范文 本) 工程转包合同简洁范本(一) 甲方：_____ 乙方：_____ 经友好协商，就甲方承揽工程转包给乙方施工的相关事宜，根据《劳动法》、《建筑法》、《合同法》及公平、公正原则，签订本施工协议： 一、甲方承揽_____市_____乡____建设配套工程。 二、甲方承揽工程内容、造价、工程施工期：____修建，包括：_____。具体内容按建设方设计图纸，工程总造价_____元，施工期_____年，转包给乙方_____万元，详细内容于甲方与建设单位已签合同后再按图纸《_____省_____年施工定额》预算确定。 三、在工程施工中，建设单位和施工单位的责任义务约定事宜服从甲方与建设单位的正签合同，甲方不得增减。 四、甲方与建设单位正签合同的期限为_____年_____月_____日前，_____月_____日前甲方再与乙方正签转包合同。
五、甲方将此工程转包给乙方，由乙方按转包工程造价的_____%向甲方支付转让费，费用结算于建设方向乙方结算工程款时支付。 六、此协议签订后_____日内，由乙方向甲方支付_____万元的转让预约定金，如到期甲方未按约定将该工程转让给乙方，由甲方如数退还乙方定金，并按_____%加赔。 七、协议生效办法：本协议由双方签字，并由乙方向甲方交付定金日起生效。 八、未尽事宜由双方另行协商。 九、本协议一式两份，甲、乙双方各持一份。 甲方代表：_____ 乙方代表：_____ _____年_____月_____日 工程转包合同简洁范本(二) 甲方：_____乙方(实际施工方)：_____ 甲方承建之工程，现委托乙方采取包工、料、机械、设备、安全生产及安全设施等大包干方式进行施工。为了明确工程内容及双方责任，特商定如下条款，共同遵守执行： 一、工程内容按施工图纸设计方案单项工程项目的工作内容，具体为工程。 二、方式甲方根据乙方负责施工之上述工程最终与业主、审计中心的结算价对乙方进行结，但乙方需向甲方缴纳该结算总价的___%为施工责任管理费，各类税、费均由乙方另行缴纳。 三、组织领导 1)乙方必须服从甲方的统一指挥、调配、指导及管理，遵守甲方现场的各项
工程合同管理案例分析 一、案例一 背景： 工承包商与业主签订一建设工程施工合同。双方签字盖章并在公证处进行了公证。合同约定工期为12个月，合同固定总价为1500万元。2006年2月1日开工，工程进行才3个月，监理工程师于2006年5月2日自主决定，要求承包商于2006年11月1日竣工，承包商不予理睬，至2006年5月21日仍不作出书面答复。2006年5月31日，业主以承包商的工程质量不可靠和工程不能如期竣工为由发文通知该施工企业：“本公司决定解除原施工合同，望贵公司予以谅解和支持。”同时限期承包商拆除脚手架，致使承包方无法继续履行原合同义务，承包商由此损失工程款工程器材费及其他损失费609万元，该承包商于2006年6月25日向人民法院提起诉讼，要求业主承担违约责任。 注：经法院委托专业权威单位调查鉴定，确认承包商有能力按合同的约定保证施工质量，如期竣工。 问题： 1.合同的效力方面 （1）判断：该合同属有效经济合同。（） （2）选择：合同的有效条件为（） A.主体资格合格 B.内容合法 C.订立合同的形式合法 D.合同草案必须送建设行政主管部门或其授权机构审查 E.订立合同的程序合法 2.合同的履行方面 判断： （1）监理工程师是建设施工合同的当事人。（） （2）未经业主授权，监理单位不得擅自变更与承建单位签订的承包合同。（） 3.合同违约方面 （1）判断：发包方应承担违约责任。（） （2）选择：承担违约责任的形式有（） A.违约金 B.赔偿金 C.继续履约 D.没收抵押物 E.变卖留置物 4.合同解除方面 选择：单方提出变更，解除合同的法律条件是（） A.由于不可抗力致使合同的全部义务不能履行 B.由于一方在合同约定的期限没有履行义务 C.由于承包人的保证人失去民事权利能力和民事行为能力 D.由于承包人的保证人的法人地位被取消 E.由于承包人的法人代表已经更换 5.诉讼方面 判断： （1）承包人可向被告住所地或合同履行地的人民法院上诉，方可能被立案处理。（）（2）此施工合同纠纷案件的经济诉讼当事人包括业主、承包商、监理工程师。（） 6.诉讼时效方面 （1）选择：国内经济合同纠纷的申请仲裁或上诉的诉讼时效为（） A.1年 B.2年 C.3年 D.4年 （2）判断：凡超过诉讼时效的经济纠诉案件，法院一般不予受理。（） 二、案例二 背景： 某建设单位(甲方)拟建造一栋职工住宅，采用招标方式由某施工单位(乙方)承建。甲乙双方签订的施工合同摘要如下： 1、协议书中的部分条款 (1)工程概况 工程名称：职工住宅楼 工程地点：市区 m的砖混结构住宅楼 工程内容：建筑面积为32002 (2)工程承包范围 承包范围：某建筑设计院设计的施工图所包括的土建、装饰、水暖电工程。 (3)合同工期 开工日期：2002年3月12日 竣工日期：2002年9月21日 合同工期总日历天数：190天(扣除5月1-3 日五一节放假)
建设工程施工合同纠纷典型案例分解 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》案例分解第一节工程施工合同效力 一、施工合同无效 ◆案例一 于萍、吕禹昕、吕家麒、吕坤、冯聪、吕飒与沈阳市大东区人民政府建设工程施工合同纠纷案 来源：沈阳市中级人民法院网，依据判决书整理（本案案号[2001]沈民初字第54号） 原告：于萍吕禹昕吕家麒吕坤冯聪吕飒 被告：沈阳市大东区人民政府 原告诉称，吕洪杰（系于萍的丈夫，吕禹昕、吕家麒、吕坤、冯聪、吕飒的父亲，于2002年5月8日病故）与被告所属的沈阳市大东区建民小区联建办公室于1994年3月订立一份口头协议，约定由吕洪杰承建沈阳市大东区东祥小区综合办公楼工程，包括住宅、网点及办公楼三部分，总面积为15,090平方米，按二级取费标准计算。按约定吕洪杰组织人员进行了施工，至1996年末工程完工。按沈阳市建筑工程预算审查中心对双方争议的工程造价进行鉴定，工程总造价为11,191,823元，建民小区联建办公室实际拨付工程款为7,815,100元，尚欠工程款3,376,823元至今未付。因建民小区联建办公室是被告于1992年4月12日以沈大东政办发（1992）22号文件批准成立的，又于1995年9月22日以沈大东政办发（1995）45号文件撤销，因而该欠款应由被告承担，故请求判令被告支付尚欠的工程款并赔偿利息损失。 被告沈阳市大东区人民政府未予答辩。 一审法院经审理认为，吕洪杰为原建民小区联建办承建综合楼的事实存在，但吕洪杰作为无建设工程施工的企业法人营业执照及相应资质的自然人，承建该项工程，双方行为违反了法律、行政法规的强制性规定，应确认为无效，造成本案纠纷，双方均有责任。鉴于该工程已实际建成，双方业已对工程造价经核算确定为9,635,988元，应按此金额结算。对于建民小区联建办已付工程款、材料款，原告已自认无争议部分为7,815,249.60元，但对建民小区联建办已经支付的税金32,400元，水费2万元，电费415,437.28元，以房屋及车折款50万元，原告虽不予认可，但税金、水、电费系属实际发生，理应由原告承担的款项，而以房屋及车折款50万元原告已承认系折抵其先行垫付的工程款，应视为建民小区联建办的投入，故以上款项合计为8,783,086.88元应为建民小区联建办已付工程款的金额。综上，原建民小区联建办尚欠原告工程款852,901.12元应给付原告，并赔偿原告利息损失。因原建民小区联建办系被告开办并已撤销的不具备法人资格的临时机构，故对该笔债务应由被告承担。吕洪杰因病死亡后，应由其第一顺序法定继承人即六原告继承。 ◆案例二 兰太公司与鑫蓝公司建设工程施工合同纠纷案 2004年5月6日，兰太实业有限责任公司（以下简称兰太公司）与鑫蓝建筑公司（以下简称鑫蓝公司）签订了建设工程施工合同。由鑫蓝公司承建兰太公司名下的多功能酒店式公寓。为确保工程质量优良，兰太公司与天意监理公司（以下简称天意公司）签订了建设工程监理合同。合同签订后，鑫蓝公司如期开工。但开工仅几天，天意公司监理工程师就发现施工现场管理混乱，遂当即要求鑫蓝公司改正。一个多月后，天意公司监理工程师和兰太公司派驻工地代表又发现工程质量存在严重问题。天意公司监理工程师当即要求鑫蓝公司停工。令兰太公司不解的是，鑫蓝公司明明是当地最具实力的建筑企业，所承建的工程多数质量优良，却为何在这项施工中出现上述问题？经过认真、细致地调查，兰太公司和天意公司终于
建设施工合同矛盾纠纷案例 一、未完工工程承包人是否可以主张优先受偿工程款？ 案情简介： 2006年5月28日，长城公司与宏伟公司签订《建设工程施工合同》，约定长城公司承建宏伟公司开发的宏伟大厦综合楼项目，合同总价款为3000万元，长城公司先行垫付1000万元，此后，宏伟公司按照工程进度支付工程款。合同签订后，长城公司开始进场施工，并按照约定进行垫资，但直至主体结构完工，宏伟公司未向长城公司支付工程款。由于长城公司无力垫资继续施工，工程于2007年5月4日停工。长城公司向法院提起诉讼，请求解除双方签订的《建设工程施工合同》，由宏伟公司支付工程款并承担违约责任，同时提出工程款的优先受偿权。庭审期间，宏伟公司反诉提出已完工程存在质量问题，要求长城公司承担质量不合格的违约责任。经法院委托鉴定部门对已完工程质量进行鉴定，鉴定结论为：工程存在质量通病，经适当整改后可以达到质量要求，并可以继续进行后期施工建设。 最高院民一庭审理意见： 《合同法》第286条的规定是法律赋予承包人工程款优先受偿的权利。从合同法规定的条文表述分析，没有要求承包人优先受偿工程款以工程完工并经竣工验收为先决条件。在合同解除的情况下，承包人为未完工工程亦享有优先受偿的权利。 涉案工程停工的责任在于宏伟公司，致使长城公司因资金不足而被迫停工；另外，建设工程施工合同中，存在一般性的质量瑕疵，是该类合同履行经常遇到的情况，通常经适当整改后可以继续施工建设，不会对工程的结构安全构成威胁。因此，不能以质量不合格为由，限制长城公司工程款优先受偿的权利。 《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以
【引导案例】建设工程施工合同有关工程款结算、逾期竣工及工程质量等问题的纠纷2000年10月30日，甲公司与乙公司签订了建设工程施工合同，约定甲公司承包乙公司发包的锦州道商住楼工程，工期为2000年11月5日至2001年12月31日，工程质量标准为优良，合同价款为元。专用条款第23.2条约定合同价款采用固定价格合同，工程造价为1080元/㎡，按实际面积结算（高架平台按实际施工图另定）。 2001年2月2日双方签订协议书，约定了拨款方式和工期。工程于2001年3月15日开工，2001年12月25日竣工，遇特殊情况双方协商顺延。 甲公司于2001年2月24日开工。2001年8月13日监理公司因三、四层28天抗压强度出现偏差，向甲公司下达停工令。经某市建筑工程质量检测中心对三、四层混凝土构件强度进行检验，并委托某建工设计院依据检验结果对该工程进行复核验算，结论为满足设计要求。2001年9月12日甲公司复工。 2002年10月25日及27日双方对水表及电表进行交接。2002年11月乙公司进住了锦州道商住楼。2003年3月28日甲公司向乙公司报送结算文件：工程总价款是11911.944㎡×1080元/㎡=元，工程增、减项相抵后减项是385831元，甲供材料折款是1149164.65元，甲方已付款是5818000元，甲方尚应付工程款是5511904.35元。乙公司在收到结算文件后在合同规定期限内未提出任何异议。甲公司承认在结算文件之外乙公司代甲公司垫付混凝土检验费28410元、水费16431.67元。 2003年6月10日乙公司向甲公司发出通知，要求甲公司对工程申报验收并移交相关文件。2003年6月30日某建工设计院、某电力工程建设监理公司及乙公司对该工程进行评验，结论是该工程质量等级合格。但此时，双方却就签订的协议是否合法有效、尚欠工程款的数额、逾期竣工、工程质量等问题产生纠纷。 ［思考题］ 1.甲乙双方所签订的合同是否有效，为什么？ 2.甲乙双方对尚欠工程款数额产生纠纷，乙公司收到竣工结算报告后多少天呢应该进行核实，且乙公司实际应欠甲公司工程款多少元？ 3.甲公司是否逾期竣工，为什么？ 4.该工程未经验收，乙公司即接受使用，若发生质量问题应如何划分责任？ 5.工程竣工验收使用后，建筑各部分相应的保修期时间？
第七条劳务分包与工程转包 [司法解释原文] 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。 [条文主旨] 根据《合同法》及《建筑法》的有关规定，转包或者违法分包建设工程的应当认定为无效；将建设工程肢解后进行分包的亦应认定合同无效；分包单位将其承包的工程再行分包的也应认定为无效。而在实践中常常会出现总承包人或者分包人将承包工程的劳务作业部分分包给具有相应资质的企业或者其他单位。在这种情况下，不能认为是总承包人或者分包人将建设工程转包或者二次分包，当事人以此为由主张劳务作业分包合同无效的，不应支持。 劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动。因此，总承包人与劳务作业发包人及分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系。劳务作业承包人对其承担的劳务作业向劳务作业发包人负责；承包人向发包人就建设工程进行负责，但其中劳务作业部分由劳务作业承包人与承包人共同向发包人负责。 [理解与适用] 一、关于劳务分包的基本问题
1、劳务分包的概念。劳务分包，又称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业 发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。依据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》(以下简称办法)第五条规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业 分包。其中： 专业工程分包是指，施工总承包企业将其所承包工程的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业即专业分包工程承包人完成的活动。依照建设部《专业承包企业资质等级标准》的规定，专业分包包括：地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程、消防设施工程、建筑防水工程、送变电工程等60种方式的专业承包。每种专业承包对承包人都有相应资质标准的要求。 劳务作业分包人既可以是总承包人，也可以是专业分包的承包人。工程的劳务作业分包无需经过发包人或者总承包人的同意，但根据《办法》第九条规定，专业分包工程除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位即工程发包人的认可。劳务作业分包与专业分包的共同点是，两者承包人都必须自行完成承包的工程或者任务。同时，建设单位不得直接指定分包工程承包人及劳务作业承包人。 建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。（1）获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非
工程合同管理案例分析 7.1 案例一 背景： 工承包商与业主签订一建设工程施工合同。双方签字盖章并在公证处进行了公证。合同约定工期为12个月，合同固定总价为1500万元。2006年2月1日开工，工程进行才3个月，建立工程师于2006年5月2日自主决定，要求承包商于2006年11月1日竣工，承包商不予理睬，至2006年5月21日仍不作出书面答复。2006年5月31日，业主以承包商以承包商的工程质量不可靠和工程不能如期竣工为由发文通知该施工企业：“本公司决定解除原施工合同，望贵公司予以谅解和支持。”同时限期承包商拆除脚手架，致使承包方无法继续履行原合同义务，承包商由此损失工程款工程器材费及其他损失费609万元，该承包商于2006年6月25日向人民法院提起诉讼，要求业主承担违约责任。 注：经法院委托专业权威单位调查鉴定，确认承包商有能力按合同的约定保证施工质量，如期竣工。 问题： 1.合同的效力方面 （1）判断：该合同属有效经济合同。（） （2）选择：合同的有效条件为（） A.主体资格合格 B.内容合法 C.订立合同的形式合法 D.合同草案必须送建设行政主管部门或其授权机构审查 E.订立合同的程序合法 2.合同的履行方面 判断： （1）监理工程师是建设施工合同的当事人。（） （2）未经业主授权，监理单位不得擅自变更与承建单位签订的承包合同。（） 3.合同违约方面
（1）判断：发包方应承担违约责任。（） （2）选择：承担违约责任的形式有（） A.违约金 B.赔偿金 C.继续履约 D.没收抵押物 E.变卖留置物 4.合同解除方面 选择：单方提出变更，解除合同的法律条件是（） A.由于不可抗力致使合同的全部义务不能履行 B.由于一方在合同约定的期限没有履行义务 C.由于承包人的保证人失去民事权利能力和民事行为能力 D.由于承包人的保证人的法人地位被取消 E.由于承包人的法人代表已经更换 5.诉讼方面 判断： （1）承包人可向被告住所地或合同履行地的人民法院上诉，方可能被立案处理。（） （2）此施工合同纠纷案件的经济诉讼当事人包括业主、承包商、监理工程师。（） 6.诉讼时效方面 （1）选择：国内经济合同纠纷的申请仲裁或上诉的诉讼时效为（） A.1年 B.2年 C.3年 D.4年 （2）判断：凡超过诉讼时效的经济纠诉案件，法院一般不予受理。（）答案： 1.（1）正确；（2）A、B、C、E 2.（1）错误；（2）正确 3.（1）正确；（2）A、B 4.A、B 5.（1）正确；（2）错误 6.（1）A；（2）正确
建筑工程施工合同纠纷的一个案例分析 来源：作者：刘义日期：10-01-07 2005年6月10日，上海某房地产开发有限公司（简称A公司）与浙江某建筑工程公司(B公司)签订《建设工程施工合同》，合同中约定:由B公司作为施工总承包单位由A公司投资开发的某宾馆工程项目，承包范围是地下二层和地上24层的土建、采暖、给排水等工程项目，其中，玻璃幕墙专业工程由A公司直接发包，工期自2005年6月26日至2006年12月30日，工程款按工程进度支付。同时约定，由B公司履行对玻璃幕墙专业工程项目的施工配合义务，由A公司按玻璃幕墙专业工程项目竣工结算价款的3%向B公司支付总包管理费。 原告台兴公司诉称，2005年3月4日中侨公司发布了施工招标文件一套，对其开发的 “新天地、中侨绿城”项目Ⅲ期工程进行招标。台兴公司按照要求，参与了公开招标，并提 交了投标文件一套。经中侨公司和评标委员会评标后，于2005年4月22日向台兴公司发出 中标通知书，确认台兴公司为“新天地、中侨绿城”项目Ⅲ期Ⅲ标段中标人，承包范围为“新 天地、中侨绿城”项目Ⅲ期Ⅲ标段施工图范围内的土建、水电安装等内容，中标工期为394 日历天，承包方式为中标费率加变更签证，中标造价为土建中标费率28.59%、安装中标费 率160.37%。台兴公司中标后，中侨公司以在招标以前已经签订合同为由没有与台兴公司按 照中标通知书、投标文件、施工招标文件确定的内容签订书面合同。此后，台兴公司按照中 侨公司的要求按期完成了工程施工内容，并经中侨公司验收后交付使用。工程验收后，台兴 公司即以中标通知书、投标文件和施工招标文件确定的合同内容以及施工签证等工程资料要 求中侨公司进行决算，中侨公司提出应当按照2005年3月1日和2005年4月5日签订的建 设工程承包合同书进行决算。台兴公司认为，建设工程承包合同书是不符合法律规定的无效 合同，不能作为确定工程价款的依据。同时台兴公司按照中标通知书、投标文件和施工招标 文件确定的内容以及施工变更、签证和工程资料进行了工程价款决算，并向中侨公司提交了 决算书，但中侨公司置之不理，一直不按要求支付剩余工程款。截止2006年6月5日，中 侨公司仅支付部分工程款，另以两辆汽车抵工程款8万元，剩余工程款至今分文未付。为此 诉至法院，要求：1、依法确认原、被告双方2005年3月1日签订的“新天地、中侨绿城”39 号、42号、47号《建设工程承包合同书》无效;2、依法确认原、被告双方2005年3月1 日签订的“新天地、中侨绿城”52号、53号楼《建设工程承包合同书》无效;3、依法确认 原、被告双方2005年4月5日签订的“新天地、中侨绿城”66号楼《建设工程承包合同书》 无效;4、依法判令被告按照《中标通知书》、《投标文件》和《施工招标文件》确定的合同 内容及施工变更、签证和工程资料进行工程价款决算;5、依法判令被告支付剩余工程款296 万元(暂估价，最终以鉴定结论为准);6、本案诉讼费、鉴定费等全部费用由被告承担。 被告中侨公司辩称，1、台兴公司诉状中所称三份施工合同，是在双方没有进行招投标 以前所签订的，在施工过程中，双方办理了招投标手续，双方没有根据中标通知书签订备案 合同，所签这份合同是双方唯一的工程施工合同，双方的决算应当以这三份合同为依据。2、 按照合同，中侨公司已经和台兴公司进行了结算、决算，并支付了全部的工程款。3、66号
建设工程施工合同纠纷案例汇编 二00八年二月 案例1: 某大厦幕墙施工合同纠纷工程造价司法鉴定 一,工程基本情况 该工程为一栋高层商业大厦的幕墙外装饰工程,原告为承包商,被告为发包方.原,被告双方于1997年经公开招标后签订了单价施工合同,中标单价为合同单价,结算工程量按实计,合同工期120天.原告与该大厦主体施工单位签订了工程配合协议,约定配合费为工程总造价的3%.工程竣工验收后,原告以工程结算价款争议为由,向法院提起诉讼. 委托鉴定内容及鉴定资料 法院委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定.送鉴定资料:委托书,施工合同,招标文件,投标书,起诉状,答辩状,施工图,开竣工报告,工程竣工验收证明书,设计变更,现场签证等资料. 双方计价争议焦点 原,被告对配合费的支付,幕墙铝材品牌与招标文件要求不符等产生争议. 四,鉴定说明 (一)工程量计算:依据送资料按实计算. (二)计价:按合同约定的单价计算.被告称代原告支付总包单位的配合费,因原告未提供相关证明材料,鉴定造价中未扣除,由法院庭审调查后按相关合同约定裁定.原,被告均未提供幕墙铝材品牌的证据材料,鉴定造价未调整铝材材料单价,鉴定人给出被告提供的两种率材价差和铝材用量,供法院裁定时参考. 五,案例评述 (一)计价争议产生的原因 工程款的支付应按合同条款履行,施工过程中发现施工材料与合同约定不符,应及时通知原告作出修改. (二)评述 1,原,被告签订的施工合同合同价含配合费,但未对施工配合费及其支付进行约定,原告与第三方签订的施工配合费协议对配合费及其支付进行了约定,从合同关系上讲,施工配合费应由原告支付.被告直接支付第三方的配合费应征得原告同意并须签订三方配合费支付的协议,若无相关证据,被告提出鉴定造价应扣除施工配合费的请求往往不予支持. 2,本工程的招标文件及合同对铝材材质,品牌进行了约定,原告对合同约定材料的更改应征得被告同意及批准,被告能提供原告擅自更改约定材料的证据,合同约定单价应调整. 案例3: 某住宅小区市政管网工程施工合同纠纷工程造价鉴定 工程基本情况 该工程申请人为承包商,被申请人为发包方.双方于2000年3月签订了施工合同,合同约定了承包范围:市政管网,中庭广场施工图内全部工程,合同价暂定为145万元(合同约定按实结算),合同工期120天.申请人于2000年3月开工,于2000年10月竣工验收.申请人于2003年以被申请人一直未办理结算为由,向仲裁委员会申请仲裁. 委托鉴定内容及鉴定资料
工程转包合同 甲方（发包人）： 乙方（承包人）： 依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、 《建设工程勘察设计市场管理规定》及其他有关法律、行政法规、遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工项协商一致，订立本合同。 一、工程概况 工程名称： 工程地点： 工程内容：乙方承担本工程项目如下内容的施工（具体详见施工图）： 1、____ 建筑面积_____ 平方米，_______ 结构。 2、面积平方米，结构。 3、地上及地下附属基础建筑。 二、合同工期 1.依照国家颁布的工期定额，经双方商定，本工程合同项目施工 工期天。开工日期由甲、乙双方共同商定，并由监理公司共同 签证，竣工日期以乙方所承担的所有项目完工并经甲方、监理公司共 同预验收合格日为准。 2.本协议工程的质量保修期为：_______ 年。 三、质量标准 工程质量标准：一次性达到现行国家验收标准的合格等级。 四、H SE管理目标 无伤亡事故、无重大设备事故、无重大技术质量事故、无环境破坏事故、无重大工业污染事故。如在施工过程中产生以上事故，其产生的一切法律责任由乙方自行承担。 五、合同价款及付款方式 1.本合同_____ 工程总包价为：______ 元。 2.及地下、地上附属建筑总包价位： ______ 元。
乙方（盖章）： 法定代表人（签字） 委托代理人： 开户银行： 账号： 3. 以上总包价包括：设计图所注明的全部工程量、 施工单位人身 损害赔偿款、工程防护费及政府部门清查费等。 4. 本协议工程款采取乙方全部垫资方式，工程款待全部工程完工 经甲方验收合格一年后向乙方支付。 六、 甲、乙双方的权利义务 1. 甲方负责为该工程提供临水、临电及计量工作，为本工程甲方 用水、用电所产生的电缆、水管及配套设备的费用由乙方承担。水电 费用甲方可以据实从乙方工程款中扣除。 2. 乙方应严格按照本协议约定的工期完成工程施工， 如不能按期 完成施工，每拖延一天乙方须向甲方支付 元违约金，但如因不 可抗力原因延期的除外。 3. 乙方向甲方承诺按照合同约定进行设计、 施工、竣工并在质量 保修期内承担工程质量保修责任。 4. 甲方向乙方承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及 其他应当支付的款项。 七、 合同生效 合同订立时间： ______ 年—月—日 合同订立地点： 如甲乙双方发生争议，可以到 区人民法院起诉。 本合同双方约定，本合同自双方签订之日起生效。除保密条款外， 在保修期满乙方履行完保修义务后失效。 甲方（盖章）： 法定代表人（负责人）: 委托代理人： 开户银行： 账号：
建设工程施工合同纠纷案例汇编(经 典案例110例) 案例110 建设工程施工合同纠纷案例汇编二00八年二月 1 案例1：某大厦幕墙施工合同纠纷工程造价司法鉴定一、工程基本情况该工程为一栋高层商业大厦的幕墙外装饰工程，原告为承包商，被告为发包方。原、被告双方于1997年经公开招标后签订了单价施工合同，中标单价为合同单价，结算工程量按实计，合同工期120天。原告与该大厦主体施工单位签订了工程
配合协议，约定配合费为工程总造价的3%。工程竣工验收后，原告以工程结算价款争议为，向法院提起诉讼。二、委托鉴定容及鉴定资料法院委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定。送鉴定资料：委托书、施工合同、招标文件、投标书、起诉状、答辩状、施工图、开竣工报告、工程竣工验收证明书、设计变更、现场签证等资料。三、双方计价争议焦点原、被告对配合费的支付、幕墙铝材品牌与招标文件要求不符等产生争议。四、鉴定说明工程量计算：依据送资料按实计算。计价：按合同约定的单价计算。被告称代原告支付总包单位的配合费，因原告未
提供相关证明材料，鉴定造价中未扣除，法院庭审调查后按相关合同约定裁定。原、被告均未提供幕墙铝材品牌的证据材料，鉴定造价未调整铝材材料单价，鉴定人给出被告提供的两种率材价差和铝材用量，供法院裁定时参考。五、案例评述计价争议产生的原因工程款的支付应按合同条款履行，施工过程中发现施工材料与合同约定不符，应及时通知原告作出修改。评述1、原、被告签订的施工合同合同价含配合费，但未对施工配合费及其支付进行约定，原告与第三方签订的施工配合费协议对配合费及其支付进行了约定，从合同关系上讲，施工配合费应原告支付。