第一次课法、理、学
在职法律硕士《法理学》
一、自我介绍
?韩立收
?——韩非子、李立三、史丰收
?河北省衡水地区故城县
?——冀县、董仲舒
?——窦建德、马中锡、节振国
?国防科大——军需大学——律师事务所——吉林大学——海南大学
1.当过兵，未打过仗；
2.是党员，未曾当官；
3.是律师，未挣到钱；
4.是北方人，并不高大；
5.是博士，知识并不广博；
6.研究法理学十多年，现在说不清法到底是什么？
二、约法三章
?教学要严
?“约法三章”的来历提问
?对自己：
?不请自来、来之能讲、讲之有理
?对同学：
?召之即来、来之能学、学之有思
三、大学
?（1）大楼：
?梅贻琦、孟子见齐宣王、林语堂在西南联大（物质条件）
?（2）大师：
?清华四大导师（人的因素）
?（3）大学校长：
?蔡元培（梁漱溟、辜鸿铭）、竺可桢三个条件（管理水平）
?（4）大学精神：
?校训、北大、清华、黄埔
?（升官发财，请往他处，贪生怕死，勿如斯门。横批：革命者来）?西点、抗日军政大学、海大（基础软件）
?（5）大学生：
?产品
四、学术（1）
研究生应该搞学术，应该明白何谓学术。
?学着提问
?解惑与使惑
?唯物主义——唯心主义（询问同学有无唯心主义者？）
?世界即吾心，吾心即宇宙
?重量即物体本身
?存在的就是合理的。
?唯心主义者的人数比例以及价值！
1.唯物主义——唯心主义（1/2）
2.辩证法——形而上学（举例）(1/4)
3.可知论——不可知论（反映论与反应论）(1/8)
4.进化论——退化论、循环论(1/16)
?只知其一不知其二，则人生价值的一半失去了！
学术（2）
1.学术不畏强权
2.学术不计功利
?举例：林彪入宪，批林批孔，五四运动，粮食产量提高的原因、?陈寅恪不任社科院中古史研究所所长
?王国维、陈寅恪：独立之人格，自由之精神！
?周扒皮是坏人？刘文彩？刘少奇是叛徒、内奸、工贼？
?为学术而学术
?少谈些问题，多谈些主义！（与胡适做对）
?除了我的思想，我是谁？！——胡适
学术（3）
?锻炼方法：
?批判、吵架、打破沙锅问到底、逆向思维
?没事找事、反思
?把简单的问题搞复杂了，把复杂的问题搞简单了！
?学术活动就是创造活动！
?历史人物都是创造大师！
?学术活动就是“不听话”，就是“蔑视权威”，就是“离经叛道”！
?创造是世界上最简单的事，不要强迫自己跟着别人走！
五、理（1）
?理论、理念、理性
?法学的生命在于逻辑，而不在于经验！
?理论未必与实践相结合！
?理论就是理论，实践就是实践，二者是两回事儿。
?正如艺术来源于生活，但并不是生活本身，而是高于生活。
?舞蹈并不就是喷农药！
?绕着地球转，不是理论，是常识。
?地球绕着太阳转，不是常识，是理论。
?人性本善，深刻；人性本恶，更深刻，人性不善不恶，肤浅！
?从概念到概念，务虚，就是在搞理论。
?实践证明不了理论，理论只有用理论证明。
?没有错误的理论，只有用错了的理论。
?理论的目的在于提高境界。
?片面而深刻，全面而肤浅（陈兴良，刑法的启蒙）
?甘愿做一个书呆子！
?传道，授业，解惑也！
?理就是形而上，不是形而下。
?有一本书题目是“返回法的形而下”，关键是对法理学来说，就是形而上的东西，形而下就不是法理学了，
?同时我们何时“形而上”过？！
理（2）
?培养方法：
?1、熟读名言警句
?2、一句话概括
?如:足兵、足食、民信之矣；
?仁者，爱人；
?夫子之道，忠恕而已矣；
?诗三百，一言以蔽之曰：思无邪。
?提问：自己的性格、海大印象
六、法
?1、法者，国之大事，生死之地，存亡之道，不可不察也！
?2、法者，国家基础平台软件也。
?3、法者，天下之程式，万世之仪表。
?4、法者，为天地立心，为生民立命，为往圣继绝学，为万世开太平。
?5、法学即人学。
?5、法学是社会管理学的一个分支。
?6、法律关系是第一生产关系。（科学不是第一生产力，技术是。）
?7、法学就是人际关系学！
法理学
?法学的基础理论？
?一般理论
?方法论
?古今中外、一切有关法律的现象的、形而上的思考
?关于法律的知识的知识，
?关于法律的思考
?法理学是法学的精华，是把握在思想中的法律时代
?关键是探讨为什么？
?法律应该是怎样的？
三法律的演进与发展
复习法的起源
?为什么要研究法的起源？
?原始社会的习惯
?氏族习惯于法律的区别
?法起源的规律
法与原始习惯的区别
?1、产生方式不同——自发形成与国家制定
?2、体现本质不同——共同意志与统治阶级意志
?3、适用范围不同——属人主义与属地主义
?4、调整内容不同——权利义务部分与分离
?5、实施方式不同——自觉舆论与强制
?6、历史使命不同——平等与政治色彩
探讨
?1、政治经济变化产生法，还是文化变化产生法？
?文字的产生对法产生有什么作用？
?2、阶级矛盾产生法，还是阶级矛盾调和产生法？
?3、私有制导致法产生，还是公与私的分离产生法？
?4、穷人与富人分离产生法，还是官与民分离产生法？
讲课内容
?为什么要研究法的演进和发展？
?第一节法律的演进和发展的历史规律
?第二节法律继承
?第三节法律移植
?第四节法律改革
?第五节中国当代的法律发展
第一节历史规律
?法律演进的内涵
?法律演进与法律发展
?法律演进与发展的基本规律
概念
?法律演进：时间顺序，变化，过去到现在
?法律发展：进步，由现在到未来
?模式上：建构论与进化论
?道路上：本土化与国际化
?动力来源：内源性与外源性
基本规律
1、社会发展引导和促进法律的变化
?生产力与生产关系矛盾
?社会革命引起
2、根本动力在于社会内部需求的增长、进化和发展
?个人的需求？（马斯洛理论：生存、安全、社交、自尊和自我实现）?社会的需求？（涂尔干理论：社会连带，机械连带和有机连带）
法律演化的动力：内在视角和外在视角
?内在：
?法律本身的矛盾
?法律的形式特征和实质特征之间的矛盾
?头脑中的法与书本上的法，以及现实中的法之间的矛盾
?外在：
?法与政治、经济、文化之间的矛盾关系
3、技术上看，
?体现为简单到复杂
?(古代的刑罚更发达)
?感性到理性
?（当代也重视感性，如亲亲容隐，实践理性与理论理性）
?注重实体到注重程序的过程
?（繁文缛节也是重视程序，扯皮、“踢皮球”也是重视程序，官本位与民本位）
4、义务本位到权利本位（权利和义务是不可分的，关键是对象是谁？）
5、封闭到融合（客观让融合，现实中是“被融合”）
6、体现为继承和移植
第二节法律继承
一、概念
?不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，
?一般表现为旧法律制度对新法律制度的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。
法的历史类型的概念：
?将人类历史上存在过的以及现实生活中存在的法，
?根据其经济基础和阶级本质
?做出的基本分类。
法的历史类型的更替规律
1、社会基本矛盾的运动是更替的根本原因
2、社会革命是法的历史类型更替的基本条件（英国光荣革命？）
二、法律继承的特点
?1、扬弃，既抛弃又保存2、有选择地继承
法的历史类型
?奴隶制社会的法、封建制社会的法、资本主义社会的法、社会主义社会的法（？）
?中国有无奴隶社会？
?中国有无封建社会，如果有，在什么时候？
封建社会法
?中西方明显差异
?1、伦理性——宗教性2、成文法、封闭性——分散、开放性3、君权至上——末期才如此?4、公法文化——私法文化5、行政司法不分——分化
法律的历史类型
1、马克思·韦伯：
?卡理斯玛型、传统型、法理型
2、庞德将法律发展划分为以下五个阶段：
?原始法阶段、严格法阶段、衡平法和自然法阶段、法律的成熟阶段和法律的社会化阶段，将来还要有一个世界法阶段。
?[美]庞德：《法理学》第一卷，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第372-469页。
3、昂格尔提出的法律类型分类包括
?互动习惯法、
?官僚管理法和
?法治体系法三种。
?[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第45-55页。
4、按照塞尔兹尼克和诺内特等人的看法，法律经过了（或包括）
?压制型法、
?自治型法以及
?回应型法三种类型。
?参见[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版。
此外按照我国教科书的说法，法律的发展是一个
?从秘密法到公开法，
?从不成文法到成文法，
?从注重公法到注重私法，
?从义务本位到权利本位，
?以及从身份到契约的过程。
我的观点
?上帝法（神法，原始法，客观法）
?皇帝法（官僚法，主观法）
?民主科学法（大众法，主客结合法）
三、法律继承的原因
?1、社会历史条件的历史延续性
?2、法律的相对独立性
?3、法律作为人类文明成果的共同性
?4、历史事实验证了法律的继承性（？）
四、法律继承的内容
?1、法律技术和概念
?2、反映商品-市场经济规律的法律原则和规范（计划经济，小农经济？）
?3、反映民主政治的法律原则和规范（不民主？）
?4、有关社会公共事务的组织与管理的法律规定（纯粹个人事务有无？）
第三节法律移植概念
?原因
?理论
?实践
一、法律移植的概念
?现成的可用来表征同时代的国家间的相互引进和吸收法律这种时间的术语
?横向的，
?往往是相同历史类型的法律制度之间的
?不同国家法律体系之间的
?引进和吸收
?古为今用与洋为中用
二、法律移植的理论
?法律移植肯定论法律移植否定论
三、法律移植的原因
?1、社会发展和法律发展的不平衡；2、市场经济的客观规律和基本特征决定
?3、法律方面的对外开放；4、法律移植还是法制现代化的必然需要
四、法律移植的实践
?1、发展水平相近国家之间的吸收；2、落后国家吸收先进国家3、区域性及世界性法律统一运动第四节法制改革
?一、法制改革的概念
?一个国家或社会在其社会的本质属性与基本的制度结构保持相对稳定、
?其现行法律制度的基本性质也没有根本变化的前提下，
?整体意义上的法律制度
?在法律的时代精神、法律的运作体制与框架、具体的法律制度等方面的
?自我创造、自我更新、自我完善和自我发展。
?其核心是法治观念确立和法律制度的创新和发展
?商鞅变法
?王安石变法
?张居正变法
?戊戌变法
?毛泽东变法
?邓小平变法
四、当代中国法制改革的基本内容
?1、政法体制改革：
?党与政的关系，立法、执法与司法的关系
?2、法律体系的重构
?公法与私法
?3、法律精神的转换
第五节当代中国的法律发展
?现实背景
?指导思想和观念基础
讨论
?当前的改革应如何改？
四、法律的局限性
复习法律的作用
?规范作用；告之、指引、评价、预测教育、强制；社会作用；阶级统治、社会公共事务管理
局限的含义解释
?1、局：会意。从口,从尺。“尺”示规矩法度。口易出错,故以尺相拘束。本义:局促。即狭窄，不开阔。
?2、限：形声。从阜,艮(gèn)声。阜,土山,与山势有关。本义:阻隔。
?3、局限：限制在狭小的范围内
局限
1、法律局限的基本含义：内在不可克服，由其本身所决定的，命中注定的。
2、局限与弊端的区别：内在与外在，抽象与具体
3、研究法律局限的重要性
有阳光的地方就有阴影，事物都是一分为二的
不了解局限，就不真正了解事物本身！
法律爆炸，诉讼爆炸！
反对法律万能论！
4、法律局限的研究分析方法
从现实中归纳的方法、从理论中推导的方法
书上的内容一
一、法只是许多社会调整方法的一种
?社会规范还包括政策、纪律、规章、道德、乡规民约、公约、教规等
?现代社会最正式、最权威，最主要的维护秩序的方法，但，并不是唯一的方法
?《秋菊打官司》、《被告三杠爷》
二、法律并不能有效地干预或解决所有的社会问题
?人们的思想、信仰领域——不是思想规范
?以及个人私生活领域
?清官难断家务事！
?法网恢恢，疏而“有漏”！
?违法必究？
书上的内容二
三、法律具有保守性、僵化性和限制性
?1、抽象、概括、定型，一般，无法具体问题具体分析
?2、法律具有稳定性，不能随时随地与时俱进
?3、强制和约束，可能僵化、限制人们的自由
书上内容三
四、法律的运作成本巨大
?最繁琐，最复杂的纠纷解决机制
?公共成本和个人成本
?赢了猫儿赔了牛！一元钱官司！
?有理没钱，进得来？
五、法律作用的充分发挥依赖于一系列的社会条件
?徒法不足以自行：实施不力无法治！
1、政治法律体制：
?法之不行，自上犯之。
?“法律是政治的婢女”！
?《葫芦僧判断葫芦案》！《卷席筒》！水浒传案件！
2、良好的法律和法律体系
3、高素质的法律职业群体
?法律职业共同体
4、良好的法律文化氛围
?文盲国家无法治！
?法不惩众
?法律是理性及文化高度发达的产物！
5、良好的物质条件：
?穷国无法治！
?法律是有产阶级的事业！
?“法律是一件奢侈品”！
?神明裁判
?o·J·辛普森杀前妻案
?我国当前控辩制之不可行！
?《窦娥冤》，不冤？
我的观点：
一、法的规范作用的局限
首先，从法的内部基本特征看其局限
1、法律的普遍性、统一性
?无法具体问题具体分析
2、法律具有层次性
?小事无用麻烦法官
3、法律具有稳定性
?紧急时无法律
其次，从法的外部特征看其局限
?从法律的概念入手
1、法律由国家制定或认可；
2、法律的主观意志特征；
3、法律的国家强制性
4、以权利义务为调整机制；
5、行为规范的一种
第二：法的社会作用的局限
1、人的因素的限制（道德）；
2、社会制度因素的限制（姓社姓资）
3、社会物质条件的限制（科技）；
4、文化因素的限制（中外）
法律的局限探讨
?法律是生活的简化、概括或浓缩、缩影
?一定程度、一定层次上、一定范围内对社会的反映及反应
?有时间、空间和事物及人上的限制（法律的三度论——吴经熊）
?道家及儒家、柏拉图对此有清醒的认识
?法令滋彰，盗贼多有
?道之以政，齐之以刑，民免而无耻
?法治是second best
?邓正来：法律是一种反自然的选择！
?走下神坛的法律！
第三：价值层面上进一步探讨
一、重正义、轻效率
?“法是一门善与正义的学问”
?迟来的正义，也是正义！
二、重稳定、轻发展
?稳定压倒一切！
?法虽不善，犹愈于无法
?秩序与正义的统一体
三、重求善、轻求真
?法定事实与客观事实！
四、重理性、轻感性
?法网无情！亲密“有间”！
?法律是最高的理性！
人类意识的局限：人的有能与无能！不能“理性狂妄”。
法律是人类所追求的价值的重要组成部分，但不是全部。
我们可以痛饮法律的美酒，可不要贪杯噢！
要求学生思考及回答的问题：
?如何理解“法律至上”？
?可否不用道德，而只是采用法律来治国？
?能否两个口号并提，（以）依法治国和以德治国？
?法律的最高价值与社会的最高价值区别？
讨论
?我国当代法律的局限？
?性工作者能否合法化？
?黄、赌、毒能否合法化？
?同性恋、婚姻合法化？
?换偶合法？
?安乐死合法化？
?死刑能否废除？
第五次课法的价值
在职法硕法理学
一、法的价值概说
1、法的价值含义
?价值的含义
?法这种客体对于主体的积极意义。
?主体性与客体性？
?价值三含义：
?法促进的价值、法本身的价值、法的评价标准
2、为什么要研究法的价值
?法与人的关系，法对人的意义，终极意义
?谁也说不清，但谁也想说两句！
?人的理性本能！
?抽象中之最抽象者！务虚的典型！
?如何研究法的价值？
?理性的思辨！
?从根本上，法如何实现这些价值？
?法的基本属性！
人的需求
1、生存；
2、安全；
3、社交；
4、自尊；
5、自我实现
?权力（60岁）、金钱（70岁）、男女（80岁）、生死（90岁）
?正义
?秩序
?自由
?平等
?人权
二、法的正义价值
?实现正义，哪怕天崩地裂！——格言
?正义有着一张普若透斯似的脸，变幻无常！——博登海默
?谁之正义，何种合理性？——麦金泰尔
?正义就是砰砰地拍桌子——罗斯
各种正义
?个人正义和城邦正义——柏拉图
?分配正义与矫正正义——亚里士多德
?社会正义论——罗尔斯
?形式正义论——佩雷尔曼
?程序正义论——自然公正观
?第三者正义，两人世界无正义！
法与正义的关系
?正义是衡量法律优劣的尺度
?法律是实现正义的有效手段
?Justice,judge
?司法、法官与正义是一回事！
獬豸
中国上古传说中的一种神兽，它似羊非羊，似鹿非鹿，头上长着一只角，故又俗称独角兽。
在中国古代的法律文化中，獬豸一向被视为公平正义的象征，
它怒目圆睁，能够辨善恶忠奸，
发现奸邪的官员，就用角把他触倒，然后吃下肚子。
当人们发生冲突或纠纷的时候，独角兽能用角指向无理的一方，甚至会将罪该处死的人用角抵死。
令犯法者不寒而栗。
自古以来被认为是驱害辟邪的吉祥瑞物。
正义女神
身穿白袍，蒙眼，左手提天平，右手持宝剑。
白袍，象征道德无瑕，刚正不阿；
蒙眼，因为司法纯靠理智，不靠误人的感官印象；
天平，比喻裁量公平，在正义面前人人皆得其所值；
宝剑，表示制裁严厉，决不姑息。
在古希腊神话里，正义女神的名字叫忒弥斯（Ｔｈｅｍｉｓ）
在古罗马神话里，正义女神的名字叫查斯逖娅（Jｕｓｔｉｔｉａ）
三、法的秩序价值
?秩序：
?一致性、协调性、连续性、稳定性、确定性、规律性
?与混乱、无规律相对
?宁做太平犬，不做乱世人！
?法虽不善，犹愈于无法。
?1、预防冲突；
?2、控制冲突；
?3、消除冲突
?定纷止争
?“一兔走街，百人追之；累兔积市，过而不顾”
秩序观
?1、等级结构秩序观；2、自由平等秩序观；3、社会本位秩序观；4、历史唯物主义秩序观?“稳定压倒一切”！？
?“秩序”与“好的秩序”关系？
四、法的自由价值
?自由，对必然的认识和对自然的改造
?积极自由free to do与
?消极自由free from
?主体的行为与法律规范的一致
?人生而自由，但无往不处于枷锁之中。——卢梭
?为了自由，我们做了法律的奴仆。——西塞罗
宪法是一张写着人民权利的纸——列宁
?不自由，毋宁死！——帕特里克·亨利
?若为自由故，二者皆可抛！——裴多菲
?哪里没有法律，哪里就没有自由！——洛克
?法律是自由意志的定在！——黑格尔
?自由啊，自由，多少罪恶假汝之名以行！——罗兰夫人
?小自由，反对自由主义——毛泽东
五、法的平等价值
?“等贵贱，均贫富”
?“王侯将相，宁有种乎？”
?无处不平均，无人不保暖
?自由、平等、博爱
?法律面前人人平等
?世界大同
?允许一部分人先富起来，带头致富——和谐社会
平等类别
1、绝对平等与相对平等；
2、机会平等与结果平等；
3、程序性平等与实体性平等；
4、表面平等与实际平等
?平等与相等
?仇富、仇官心理
平等：反对特权，反对歧视
?八议制度：
?议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾。
?“礼不下庶人，刑不上大夫”
?孔子与韩非子各强调反对其中一点！
?赎罪银制度、官当制度
?三纲五常
身份社会与契约社会
?户口、家庭出身，红五类，黑五类
?立法平等、执法平等、司法平等
?例子：
?1、企业家慎重批捕？原罪宽宥？
?2、大官犯罪，不要随意报道，公安先不介入，受理的法院级别高
?3、一些省份考生录取分数低
?4、高院招法官，北京籍
?5、招工女生不要
?6、考生残疾人不要
?7、乙肝病毒携带者不要
?8、学校里的快班和慢班
?积极歧视问题与“无、知、少、女”问题
法律上平等的限度
?如何理解平等？
?法律消除不平等，也制造和强化不平等！
?把人分为三六九等
?早有东汉史学家．文学家班固（公元32~92年）把古今人物归入其《汉书．古今人表》的“九品量表”之中，分为
?上（上智）．中（中人）．下（下愚）三等。
?在每个等级中又分为：上上．上中．上下，中上．中中．中下，以及下上．下中和下下三等。
?这也许就是后人分三六九等的来源吧。
?三六九等只是一种说法，也有说人分十等，意思是人分贵贱。过去的说法是：
?一官;二吏;三僧;四道;五医;六工;七匠;八娼;九儒;十丐
九流
?上“九流”是：
?一佛祖，二仙，三圣贤，四官，五公卿，六相，七僧，八道，九庄田。
?中九流是：
?一评书，二医，三卜筮（算命），四棋（棋师），五丹青（画匠），六仕（兵卒），七横（说客），八义（侠客），九打渔。
?下九流是：
?一高台（唱戏），二吹（吹鼓手），三马戏，四剃（剃头），五池子（开澡堂），六搓背，七修（修脚），八配（配种的）九娼妓。
?贫富悬殊（姚明与你的收入）
?存在资本家与工人、奴隶主与奴隶
?元朝：蒙古人、色目人、汉人、南蛮
?印度：婆罗门、刹帝利、吠舍、首陀罗
?种族隔离，南非华人的生活
补：人权
?人之所以为人的；不可缺少；不可剥夺；不可转让；平等的；最基本的；权利
举例
?妓女的被选举权
?罪犯的人权（强迫劳动？）
?私生子的权利，“黑人”的权利
?言论自由权（骂中央领导的权利，信仰邪教的权利）
?生育权（生育几个，黑人能否生育？）
?同性恋、同性婚姻、南京教授的换偶权？
六、价值冲突
1、言论自由与隐私权，与司法公正；
2、财产所有权与开发商的权利；
3、生育权与行政权
4、生活权与城管权；
5、信仰权与取缔邪教权；
6、游行权与管理权
7、知情权与保密权
七、价值的位阶1、哪个或那几个最高？2、为什么不讲效率、利益？3、还有无重要的其它价值类型需要考虑？4、各种价值之间的关系？
正义、秩序和自由！
思考：法律对这些价值的影响
?促进？还是破坏？
?如何定位？
?“法律的作用在于惩恶或防恶，而不是扬善或产生善，同时其避免的恶，也仅仅是法律本身所造成的恶！”
?——[英]拉兹
讨论
?我国法律的价值体现：
?三个代表：生产力、人民利益、先进文化
?顾全大局
?三个至上：党的事业至上、人民利益至上、宪法和法律至上
?效率优先，兼顾公平
?新三民主义：心为民所系、权为民所用、利为民所谋、
?八荣八耻与和谐社会
?富强、民主、文明社会
?物质文明、制度文明（政治文明）、精神文明
六法律职业与法律思维
法律硕士法理学第六次课韩立收
基本内容
?法律运行
?法律职业
?法律思维
法律运行
?讲解法律运行的各环节之间的关系及自己的看法
?理念——制度——现实秩序
?双向交流、反馈与法的量变变化
?“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，法社会学的领域
?“法的中心不在于立法、法学、法院的判决，而在于社会本身”
?法律运行的环节：立法、执法、司法、法律监督、守法等
?制定到实施的过程，效力到实效，再到实现的过程。
法的运行的理解
?1、法的运行是一个不断循环的、不断渐进发展变化的无限的过程；
?2、法的运行是一个双向交流、反馈的过程
?3、法的运行是一个各环节多维度相互交织作用影响的过程
运行含义
?4、法的运行是一个官与民、专业人士与大众共同参与相互作用的过程
?5、法的运行的各环节是没有绝对的界限的
?6、法的运行是法的社会化、人的社会化的过程
运行的动力
?7、法的运行的动力是应然与实然的对立，理想与现实的冲突
?8、法律运行的外部动力是法律与其他社会规范的冲突
本书的局限
?没有理解为一个循环过程
?没有理念形态的法的存在形态
?没有探讨法律各环节复杂的多维关系
?没有双向关系分析
前言
?职：形声。从耳,只(戠zhí)声。
?“职”是“记”的意思。
?段玉裁:“凡言职者,谓其善听也。”故从耳。
?本义:识;记。职为识之本字。还有“主管;任职”的含义。
徒法不足以自行
?法治即法律家之治。
?没有法律职业，就没有法治。
?科学技术是第一生产力，法律技术是第一生产关系。
?发展经济是硬道理，建设法治是软道理。但软道理胜硬道理。
?重视人才，尤其是法律人才。
第一节法律职业概述
?一、法律职业的概念和特征
?广义上,所有与法律有关的职业;
?狭义上,主要以法律技能维持生活的行业工作。主要包括律师、检察官、法官（法律教师）三种职业。
?理解：法律性与职业性
?非政治性、道德性、宗教性
?非一般行业性、工作性
?（一）技能性（实践性）
?系统的理论学习（学历）和专门的实践经验（工作经历）
职业特征
?职业伦理。
?职业习惯、行为方式、信仰。
?（三）自治性
?自主、自由、法律逻辑。（戴着镣铐跳舞的自由）
?（四）准入性（精英人物）
?限制性、垄断性（严格的考试门槛）
二、法律职业的形成
?业余到专业，开始一个职业，后来分化为集中职业。
?法律教育、法律程序
?（职业语言、职业知识、职业思维、职业技能）——才
?（职业信仰、职业伦理）——德
?才与德——道、术、用
第二节法律职业的技能
?一、语言技能
?法律术语与法学术语，交流与转化（格式化）
?未必是演讲家
?二、法律职业的思维
（一）程序性——非结果指向；（二）保守性——非激进；（三）理智性——非感性；（四）法律真实——客观真实；（五）非此即彼——非权衡
技能（续）
?三、法律职业的知识
?法律规定与法理知识，以及其他社会知识
?四、法律职业的技术
?法律推理、法律解释、法律程序、证据运用、
?法庭辩论、法律文书制作
第三节法律职业的伦理
?一、法律职业伦理概述良心原则、清官思想
?二、律师职业道德对当事人、对法官、对同行、其他。
?三、司法官职业道德
?四、法律职业信仰
第四节法律职业制度
?一、法律教育制度
?二、法律职业考试与培训制度
?三、法律职业任职制度
?四、法律职业待遇制度
?五、法律职业机构
法律思维
?研究的重要性；知识与方法；“thinking like a lawyer”
第一节法律方法概说
?法律方法与法学研究方法不同
?法律方法的概念
?一、专业性——业余性、大众性
?注：四川夹江某厂家盗用他人注册商标，被当地技术监督局给予行政处罚。
?从实体法上看，该厂家的行为属于“制假”行为和商标侵权行为，对其给予某种行政处罚是完全合理合法的。
?但是，按照法律的规定，对于商标侵权行为的行政处罚权，
?应由工商管理机关行使，其它机关不能行使。
?而该案中的行政处罚是由当地技术监督机关实施的，
?从程序上看，技术监督机关对商标侵权行为进行处罚属于越权行为，不具有程序合法性。
?于是，该厂家以行政行为越权无效为由提起行政诉讼。无论是按照法治原则，还是按照我国现行法律的具体规定，都应依法判决技术监督局败诉，撤销其行政行为。
?然而，在案件审理过程中，
?由于当地领导机关和全国性新闻媒体的介入，
?受案法院在强大的压力下却做出了维持该行政行为的判决，
?引起了国内外法律界一片哗然。
?二、法律性——政治性、道德性
?三、实践性——认识性、理论性
?法律方法的内容
?司法过程的方法：法律推理、法律发现、法律解释、法律论证
第二节法律推理
?法律推理的概念和研究意义——法律领域的应用
?1、形式推理：分析推理
?演绎推理、归纳推理
?类比推理：类推适用和比照适用（法律推定、法律拟制）
2、辨证推理：实质推理
?在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。
?1、法律没有规定；2、法律含义不明确；3、法律之间有矛盾；4、法律有规定但不合理。（四种）第三节法律解释
?一、法律解释的含义：对法律的内容和效力所做的说明。
?1、对象：对具有法律效力的规范性法律文件的说明；
?2、主体：享有法律解释权的人和组织（不同于学理解释、任意解释）
?二、法律解释的性质：创造性的活动，立法活动的继续
?在法的实施中进行的。
?法律解释的必要性
?1、法律是概括、抽象的。2、法律具有相对的稳定性。3、法律内部的缺陷。
法律解释原则
?我国法律解释权限的划分
?立法解释，行政解释，司法解释
?法律解释的原则
1、合法性原则；
2、合理性原则；
3、法制统一原则；
4、历史与现实相统一原则
法律解释的方法
?1、一般解释方法
?语法解释、逻辑解释、系统解释、历史解释、目的解释和当然解释（六种）
?2、特殊解释方法
?解释尺度不同，字面解释、扩充解释、限制解释；（重婚罪，婚内强奸，盗窃近亲属的财物）?解释自由度不同，狭义解释、广义解释。
第四节法律论证
?一、法律论证的概念
?1、通过一定的根据和理由来支持某种法律主张、法律陈述、法律判断的正确性。
?2、说理、论证与不说理、独断
?3、论证的复杂性
?明希豪森三重困境：无限倒退、循环论证、武断地终止论证
18世纪德国汉诺威有一乡绅
名叫明希豪森
?（Baron Münchhausen，1720—1797年），早年曾在俄罗斯、土耳其参与过战争。
?退役后为家乡父老讲述其当兵、狩猎和运动时的一些逸闻趣事，从而名噪一时。
?后出版一部故事集《明希豪森男爵的奇遇》。
?其中有一则故事讲到：他有一次行游时不幸掉进一个泥潭，四周旁无所依，
?于是其用力抓住自己的辫子把自己从泥潭中拉了出来。
这个故事被卡尔·波普尔（Karl Popper，1902—1994年）的门徒
?德国当代批判理性主义法哲学家
?汉斯·阿尔伯特（Hans Albert，1921—）藉用来批判启蒙时期的两个传统哲学，即理性主义和经验主义。
?在阿尔伯特看来，任何科学的命题都可能遇到“为什么”之无穷追问的挑战。
?也就是说，人们可能会就任何陈述或命题的理由、基础或根基提出疑问。
?比如，假如一个人支持自己结论的理由是另外一个或一套命题，那么这个命题或一套新的命题就相应地接受人们不断地发问。
三种结果
?这个过程将会一直进行下去，直到出现下面三种结果：
?第一，无穷地递归（无限倒退），以至无法确立任何论证的根基；
?第二，在相互支持的论点（论据）之间进行循环论证；
?第三，在某个主观选择的点上断然终止论证过程，例如通过宗教信条、政治意识形态或其他方式的“教义”来结束论证的链条。
“明希豪森-三重困境”
?这三种结果就被阿尔伯特称为（Münchhausen-Trilemma）
?人来源于哪里？小孩先有，还是大人先有？牛顿“第一推动力”（陪审制，不说理由）
二、法律论证理论的发展
?论证是为了说服他人
?事实与价值之间没有必然的联系——休谟
?法律不是一个完整、封闭的逻辑体系
三、法律论证的方法
?1、“正确”的标准——何谓正确？
?理论上：主观与客观一致
?人的认识能力的有限性以及客观事物的无限性、认识事物的迫切性
?操作上：民主的共识
?2、达致“正确”的方式
?形式逻辑不能保证推理的正确性
?实践理性、无限倒退——阿喀琉斯的脚踵！
（三）达致“正确”所需遵循的论证规则
?1、一般规则
?平等、发言、论证、主张、不自相矛盾、举证、不违背客观规律，等
?2、特殊规则
?司法论证规则：法官中立、客观、公正、独立、排除合理怀疑，等
?司法决定形成规则：平等、回避、独立，等
?真理与共识，主观与客观，证实与证伪，民主与真理
思考题
?法律职业的地位和作用如何？
?法律职业共同体的建立需要什么条件？
?四川蒋伦芳与“二奶”争夺丈夫遗产案件！
?继承法、合同法、公证法、民法通则
?道德与法律、法律原则与法律规则
?法律效果与社会效果
第七次课法治
参考资料：
?夏勇：《法治是什么——渊源、规诫与价值》，中国社会科学1999年第4期，第117-143页。内容
?第一节法治的概念
?第二节现代法治的基本内涵
?第三节建设社会主义法治国家
第一节法治的概念
?1、柏拉图理论：
?“法律绝不可能发布一种既约束所有人，
?同时又对每个人都真正最有利的命令。
?法律在任何时候都不可能，
?完全准确地给社会的每个成员作出何谓善德、何谓正当的规定。”
?“最佳的方法不是给与法律以最高权威，
?而是给与明晓统治艺术、
?具有大智大慧的人以最高权威。”
?——《政治篇》
2、亚里士多德的理论
?“法治优于一人之治”
?“应当由法律实行其统治，这就有如说，惟独神袛和理性应当行使统治；
?让一个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素，
?因为人的欲望中就有那样的特性。
?热诚也往往会使拥有职权者滥用其权力，尽管他们是芸芸众生之中的最优秀者。
?因此，法律……可以被定义为…不受任何感情因素影响的理性?。”
?——《政治篇》
亚里士多德理论
?法治包含两重意义：
?已成立的法律获得普遍的服从，
?而大家所服从的法律本身又应该是制定的良好的法律。
亚里士多德理论归纳三点：
?1、人的本性的有感情的，而感情用事会导致偏见和腐化。
?法律是理性的体现，没有情欲的因素。
?2、法律具有明确性和稳定性
?人是感情动物，容易感情用事，
?而感情则又是经常变动的，所以根本谈不上稳定。
亚里士多德的理论
?相反，法律一经制定便不得随便改动，
?轻率的变法不但不利于城邦的治理，
?而且会严重削弱法律在人们心中的威信。
?同时，法律因其须借助于文字形式来表达而具有的明确性，
?较之不具有明确外现形式的人治，更有利于城邦的发展。
亚里士多德的观点
?3、多人智慧高于一人智慧
?法律是经过众人的审慎考虑后制定的，更具有正确性。
?柏拉图与亚里士多德的对立
3、战国法家的理论
?韩非子：
?“释法术而任心治，尧舜不能正一国；
?去规矩而妄意度，奚仲不能成一轮；
?废尺寸而差长短，王尔不能半中”
奚仲
?奚姓、任姓、薛姓的祖先，也是薛国的祖先。
?奚仲因造车有功，被夏王禹封为“车服大夫”（亦称“车正”），
?过世后被百姓奉为车神，
?后人修建了奚公祠常年祭拜，以求出行平安。
?“祭拜奚仲，平安出行”的民谚流传至今。
?经考证，中国先秦史学会、中国文化产业促进会、中国汽车工程学会、中国汽车工业协会一致认定：
?夏“车正”奚仲是“造车鼻祖”，
?奚仲的故里，就在山东省枣庄市薛城区的奚村，古称奚邑。
法家法治与身治、仁治、心治
?1、法是工具，比没有工具强；2、循名责实；3、法律具有强制力
第二节现代法治的基本内涵
?The rule of law
?（法律的统治，与依法治国、以法治国都不同）
?三种含义：
?一、法治理论体系；二、法治制度体系；三、法治秩序状态
书本上法治
?以民主为前提和目标，
?以严格依法办事为核心，
?以制约权力为关键的社会管理机制、
?社会活动方式和社会秩序状态。
特点说明
1.民主是法治的前提；2、民主是法治的目标；3、法治的核心是严格依法办事；4、法治的关键在于制约权力；5、法治是一种社会管理机制；6、法治是一种社会活动方式；7、法治是一种社会秩序状态人治的含义
?人治是
?一种依靠领导人或统治者的意志来管理国家和社会，
?处理社会公共事务的治国方略、方式。
?特点是：
?1、人治的根据是领导人或统治者的意志。2、具有随意专横的性质。3、轻视法律
?4、法律服从领导人或统治者意志。5、人治缺乏自由、平等、人权等价值理念与准则。
?法大，还是权大？
法治与人治的区别：第一，领导者或统治者的地位不同；第二，法律的地位和作用不同；第三，权力是否受法律的约束不同；第四，是否具有民主、自由、平等和人权等价值观念不同；第五，各自所要求和所具有的政治基础不同；
关键时候谁说了算？是法律，还是最高官员？
我的观点：
人治是理想的，但也是幻想的
?人治的操作困境：
?1、世界上有无具有绝顶聪明、品德绝对高尚的的人？这个人有能力制定良法？
?人的能力及理性的有限性。
?2、能否找到？采用何种方法？
?技术措施以及成本？
?3、如何保证不变质？
?人的脆弱性及变化性，人的感性
?良法之治与良人之治！
人性假设的区别
?1、人治假设基础：
?人性善，（人之初，性本善，扬善）
?人的客观能力及品德有显著差别，（人生而不平等）
?人的理性思维能力及认识能力是无限的。（理性的高歌）
?2、法治假设基础：
?人性恶，（原罪，防恶）
?人的基本一致，（人人生而平等）
?人的理性及认识能力有限（人的动物性及局限）
哈特最低限度的自然法：
?人的脆弱性、
?人的大致平等、
?有限的资源、
?有限的利他主义、
?有限的理性和意志力
人治的不稳定性，与急剧变化的社会相适应，与信息不对称相适应
?1、人治是大起大落的治理方式，而法治是稳定的治理模式
?经济大起大落的国家是人治国家
?一个急剧变化的社会，无法治！
?“良性违宪论”
?“治大国，若烹小鲜！”
法治排斥了最坏的可能
?2、法治不是最好的，但绝不是最坏的！
?三个臭皮匠，合成一个诸葛亮！
?真理往往掌握在少数人手里！
?3、法治的结果是：谁都觉得不舒服，但谁都可以忍受。
?舒服：随意而为，犯错也不受处罚
?不可忍受：无错，却受到处罚
?法治下的“乱”是表面的、可控的，
?而人治下则往往表面上不乱，而实质上有很大的隐患，“乱”往往不可控！
人治的历史价值和意义
?1、人治是法治之母
?2、法治是人治的必然选择！
?3、认真对待人治！
法治与法制
?区别如下：
?第一，是否强调法律至上不同
?第二，产生和存在的时代不同
?第三，与权力之间的关系不同
?第四，具有的价值观念不同
?第五，与民主的关系不同
十六字决：
?有法可依，有法必依，
?执法必严，违法必究
?董必武——邓小平
?评价：时代变化，法制与法治
?“刀”制与“水”治——司法女神之宝剑和汉字法之平之如水，?理与力，一枚硬币的两面
新十六字决：
?民主立法，依法行政，公正司法，有效监督
?海南大学前校长、刑事诉讼法专家谭世贵教授
?评价：法治的关键？法治的环节？法治的宣传？
?法治：什么法？谁来治？治什么？（郭道晖）
第三节国外的法治观点
?形式法治与实质法治的分别
?美国法学家朗·富勒教授：八项法制原则
?一、法律的内在道德（程序自然法）
?1、一般性
?2、公布或公开
?3、可预期——不遡及既往
?4、明确
?5、无内在矛盾
?6、可遵循性——不要求不可能做到的事情
?7、稳定性
?8、同一性——官方行动和法律的一致性
?二、法律的外在道德（实体的自然法）
?民主、人权、正义、秩序、效益等
第四节法治的基础
?第一社会基础，市民社会（农民社会？）
?第二政治基础，民主政治（程度问题？）
?第三经济基础，市场经济（计划经济？）
?第四文化基础，理性文化（感性文化？）
?何谓基础？
?互为基础？
第五节建设社会主义法治国家
?一、法治国家是建构的，还是进化的？
?“法律是人之行动而非人之设计的结果”
?二、如何实现法治？
?自上而下，自下而上？
?三、实现怎样的法治？
?与道德的关系
问题讨论：
?1、法治与政策之治
?（黑头文件，红头文件，笔头，口头）
?中国领导“讲话”，大家学习；外国领导“讲事”，大家质问。
?2、法治与“仇和之治”
?（GDP，经济增长，以经济建设为核心）
3、法治与党治
（1）党在宪法与法律的范围之内活动；（2）党的组织地位；（3）党的运营经费；（4）“双规”；（5）军队的性质
4、法治与法律家之治
?法律家、专业化、职业化与大众化、市场化
5、法治与普法教育
?可以普及？为什么要普法？如何普法？
?守法最好的职业？
6、法治与依宪法治国？法治与法律信仰？
7、腐败之痛？实质？原因及解决？
第四部分本课程总结
?一、法、理、学
?——理论，与实践（道学）
?二、法律上的人
?——从人出发，人与异化（人学）
?三、法律的起源与发展
?——官民分离，与权力（权学）
?四、法律的局限性
?——理性的狂妄，与情感（理学）
?五、法律的价值
?——秩序与正义的结合（社会管理学）
?六、法律职业与法律思维
?——客观与主观（技术学）
?七、法治
?——不求最好，只求最不坏（艺术）
最后概括
?一句话：
?法律观和法律方法（法律思维）
?内容上，法理学研究法律本质的思想
?方法上：从人出发，人性，自身
?两句话：
?权利、义务（权力、职责）
?三句话：
?头脑中的法、纸面上的法、现实中的法
?四句话：
?法是什么？法是如何来的？法如何运行？法有什么用？
五句话总结(多了，不好记了！)
?1、法是理与力的结合，
?但以理为主
?2、法是独立的，
?但同时又“是没有自己的历史的”
?3、法是秩序与自由的统一，
?但以秩序为主
?4、法形式上是主观意志的体现，但同时又是客观规律的载体
?5、法是一个中立的调节器，但同时又是一个矢量
考试要求
?1、两个题目，都是考能力，每题50分。
?2、有真情实感。
?3、有实际的例子
?4、每题500字以上。
?5、开卷考试
?6、当场交卷,手写，不允许打印！
考试内容
?四道题中考两道题，时间两个小时。
?一、有人说“重庆打黑”是“重庆黑打”，谈一谈你的看法（50分）
?二、谈谈你对“效率优先，兼顾公平”及“建设和谐社会”的理解（50分）
?三、从法律理念的角度，谈谈你对“跳楼秀”这一词的看法？（50分）
?四、从法律理念的角度，你认为房屋拆迁问题的症结何在？（50分）
要求：
?（1）题目自拟；
?（2）应包括不同意见的争鸣；
?（3）应有自己的见解；
?（4）要有中国现实的例子；
?（5）要有摘要和关键词。
第六次课法律运行
?一、法律运行
?二、法律职业
?三、法律程序
第一部分法律运行
?“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，法社会学的领域
?“法的中心不在于立法、法学、法院的判决，而在于社会本身”
?法律运行的环节：立法、执法、司法、法律监督、守法等
?制定到实施的过程，效力到实效，再到实现的过程。
法的运行的理解
?1、法的运行是一个不断循环的、不断渐进发展变化的无限的过程；
?2、法的运行是一个双向交流、反馈的过程
?3、法的运行是一个各环节多维度相互交织作用影响的过程
运行含义
?4、法的运行是一个官与民、专业人士与大众共同参与相互作用的过程
?5、法的运行的各环节是没有绝对的界限的
?6、法的运行是法的社会化、人的社会化的过程
运行的动力
?7、法的运行的动力是应然与实然的对立，理想与现实的冲突
?8、法律运行的外部动力是法律与其他社会规范的冲突
本书的局限
?没有理解为一个循环过程
?没有理念形态的法的存在形态
?没有探讨法律各环节复杂的多维关系
?没有双向关系分析
第二部分法律职业
?职：形声。从耳,只(戠zhí)声。
?“职”是“记”的意思。
?段玉裁:“凡言职者,谓其善听也。”故从耳。
?本义:识;记。职为识之本字。还有“主管;任职”的含义。
徒法不足以自行
?法治即法律家之治。
?没有法律职业，就没有法治。
?科学技术是第一生产力，法律技术是第一生产关系。
?发展经济是硬道理，建设法治是软道理。但软道理胜硬道理。
?重视人才，尤其是法律人才。
第一节法律职业概述
?一、法律职业的概念和特征
广义上,所有与法律有关的职业;
狭义上,主要以法律技能维持生活的行业工作。主要包括律师、检察官、法官（法律教师）三种职业。
?理解：法律性与职业性
?1、非政治性、道德性、宗教性
?2、非一般行业性、工作性
法律职业的特征
?（一）技能性（实践性）
?1、系统的理论学习（学历）
?没有发达的法学教育就没有法律职业
?2、专门的实践经验（工作经历）
?(二）伦理性
?不同于大众伦理和其他职业伦理。
?职业习惯、行为方式、信仰。
?不能疾恶如仇！
职业特征
?（三）自治性自主、自由、法律逻辑。专业思维，人为理性（戴着镣铐跳舞的自由）?（四）准入性（精英人物）限制性、垄断性（严格的考试门槛）
二、法律职业的形成
?业余到专业，开始一个职业，后来分化为几种职业。
?法律教育、法律程序
?法律职业共同体
?1、（职业语言、职业知识、职业思维、职业技能）——才
?2、（职业信仰、职业伦理）——德
?才与德——道、术、用
第二节法律职业的技能
?一、法律职业的知识
?法律规则的知识、法律原理的知识
?二、法律职业的语言
?包括法律术语与法学术语两种
?法律语言的作用包括交流与转化（格式化）两个方面
?前者是同行之间，后者是社会问题和法律问题之间
?未必是演讲家
三、法律职业的思维
?（一）通过程序进行思考程序性——非结果指向?（二）遵循向过去看的习惯，表现得较为稳妥，甚至保守。保守性——非激进
?（三）注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感问题。理智性——非感性
?（四）法律思维中追求的“真”，不同于科学中的“真”。法律真实——客观真实?（五）判断结论都是非此即彼，不同于政治思维中的“权衡”特点。非此即彼——非权衡
第三部分法律程序
?法律程序，即从事法律行为作出某种决定的过程、方式和关系。
?过程是时间概念，方式和关系是空间概念。
?程序就是这样的时空三要素构成的一个统一体。
?其中最主要的是关系。
法律程序的三特点
?第一、法律程序是针对特定的行为而做出要求的。（针对行为，活动？）
?第二、由时间要求和空间要求所组成（物理特征）
?（1）时间：时限和时序；
?（2）空间：
?空间关系：行为主体及其行为的确定性和相关性
?行为方式：法律行为采取何种表现方式
第三、程序具有形式性
?针对内容而言，具有自己相对独立的意义：
?1、法律程序的合理性有其自身的评判标准
?2、在程序制度的发展史上，法律程序的不少方面能保持其相对的稳定性和延展性；
?3、程序传统还可以自成一派；
?4、程序还具有某种仪式性、象征性。
二、法律程序对法律行为的调整方式
?1、抑制
?克服和防止法律行为的随意性和随机性
?对恣意的限制和“作茧自缚”效应
?对象是官员、当事人以及所有相关人员！
2、导向
指引人们按照一定的指向和标准在时间上得以延续，在空间上得以进行。
一方面，程序为人们的个别而具体的行为提供了统一化、标准化模式，克服行为的个别化和非规范化。
法理学课后习题 一、绪论 1.什么是法学？什么是法理学？ 概念： 法学：法学又称法律科学，是一切专门以法律现实为研究对象的学科的总称。 法理学：法理学是我国法学体系中处于基础理论地位的理论学科，它是系统阐述马克思主义法律观，从总体上研究法和法律现实的一般规律，研究法的产生、本质、作用、发展等基本问题，研究法的创制和实施的一般理论，并着重研究我国社会主义法和法治的基本理论问题的理论学科。 性质： 法学：法学是社会科学中一门具有政治性、阶级性的科学，它总是体现着不同社会阶级、阶层以及不同社会集团的世界观、价值观以及它们经济的、政治的实际利益需要。 2.马克思主义法学的主要特点有哪些？ 马克思主义法学是以马克思主义为指导、研究法律现象的学科的总称，它的产生也是法学史上划时代的根本变革。 指导思想：马克思主义法学是以马克思主义的世界观、方法论即辩证唯物主义为指导的，历史唯物主义是马克思主义法学的理论基础； 阶级基础：马克思主义法学是工人阶级和广大人民权利与法律要
求的体现，它是为无产阶级和广大人民群众的根本利益服务的； 法的阶级性与科学性：马克思主义的阶级性与科学性是辩证统一的。党性是阶级性的集中表现，马克思主义的党性要求科学性，而科学性又是实现党性的保证； 法的概念和本质：马克思主义法学认为：法不是、也不可能是超阶级性的，而是由一定的社会结构决定的、在社会上居于统治地位即掌握国家政权的阶级意志的体现，是统治阶级实现其阶级统治的工具； 决定法的根本因素：社会存在决定社会意识，统治阶级一致的内容决定于统治阶级赖以生存的物质生活条件，归根结底决定于在该社会占统治地位的生产关系、经济条件； 法的历史发展规律：法与国家都是社会发展到一定历史阶段的产物，是社会出现了阶级分化、产生了生产资料私有制的产物，法与国家权力有着内在的联系，随着生产力的发展、社会的进步、阶级的消灭，国家与法都将消亡。 3.如何看待中国当代的法学、法理学？ 4.学习、研究法学、法理学应有什么样的基本态度和方法？ 基本态度：坚持马克思主义哲学为指导思想，运用辩证唯物主义与历史唯物主义的观点研究法学。 方法： 1.马克思主义的哲学方法（辩证唯物主义和历史唯物主义的方法， 是马克思主义法学研究方法论的核心和基础。） 2.一般的科学方法（社会调查的方法、历史考察的方法、分析比
目录 司法考试法理学名师讲义——法的效力 (1) 司法考试法理学名师讲义——法的分类 (3) 司法考试法理学名师讲义——法的渊源 (3) 司法考试法理学名师讲义——法的要素 (5) 司法考试法理学名师讲义——法的价值 (8) 司法考试法理学名师讲义——法的作用 (9) 司法考试法理学名师讲义——法的特征 (9) 司法考试法理学名师讲义——法的本质 (11) 司法考试法理学名师讲义——法律适用的一般原理 (12) 司法考试法理学名师讲义——法的实施 (13) 司法考试法理学名师讲义——立法 (15) 司法考试法理学名师讲义——法律关系 (20) 司法考试法理学名师讲义——法治 (21) 司法考试法理学名师讲义——法的现代化 (22) 司法考试法理学名师讲义——西方国家的两大法系 (23) 司法考试法理学名师讲义——法的传统 (24) 司法考试法理学名师讲义——法的移植 (25) 司法考试法理学名师讲义——法的继承 (25) 司法考试法理学名师讲义——法的历史发展 (26) 司法考试法理学名师讲义——法的起源 (26) 司法考试法理学名师讲义——法律推理 (28) 司法考试法理学名师讲义——法律解释 (30) 司法考试法理学名师讲义——法与宗教 (31) 司法考试法理学名师讲义——法与道德 (32) 司法考试法理学名师讲义——法与政治 (33) 司法考试法理学名师讲义——法与社会的一般理论 (34) 司法考试法理学讲义：法治理念 (35) 司法考试法理学名师讲义——法的效力 （一）法的效力概念 1.所谓法的效力，即法的约束力，指人们应当按照法律规定的行为模式来行为，必须予以服从的一种法律之力。一般而言，法的效力来自于制定它的合法程序和国家强制力。法律有效力，意味着人们应当遵守、执行和适用法律，不得违反。 2.法的效力分类 （1）规范性法律文件的效力，也叫狭义的法的效力，指法律的生效范围或适用范围，即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。这里所讲的法的效力，是狭义的法的效力。可以分为四种，或称四个效力范围：对人效力、对事效力、时间效力、空间效力。 （2）非规范性法律文件的效力，指判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等的法的效力。这些文件在经过法定程序之后也具有约束力，任何人不得违反。但是，非规范性法律文件是适用法律的结果而不是法律本身，因此不具有普遍约束力。 4.法律效力的根据： （1）出于习惯：因为人们从小接受这样的教育要尊重父母、知识、权威，同时也包括法律，因此守法成为了人们 1
法理学知识点总结之法与社会 导语：笔者对国家统一法律资格考试的八大部门法的重要知识点和经典例题进行了汇总，希望能够给小伙伴们提供一点帮助。由于内容太多，所以每篇文章只有一两个知识点，如有需要可以关注笔者系列文章。 一、法以社会为基础 二、法对社会的调整 【真题示例】 奥地利法学家埃利希在《法社会学原理》中指出："在当代以及任何其他的时代，法的发展
的重心既不在立法，也不在法学或司法判决，而在于社会本身。"关于这句话涵义的阐释，下列哪一选项是错误的？（2009/1/7，单选） A．法是社会的产物，也是时代的产物 B．国家的法以社会的法为基础 C．法的变迁受社会发展进程的影响 D．任何时代，法只要以社会为基础，就可以脱离立法、法学和司法判决而独立发展【分析】埃利希的这句话表明法律是要以社会为基础的，并随着社会变化而变化，社会物质生活条件在归根结底的意义上最终决定着法律的本质，法律是社会的产物。选项A、B、C 都是正确的。法只要以社会为基础，就可以脱离立法、法学和司法判决而独立发展的说法太过绝对。选项D错误。 二、法与经济的一般关系 二、法与科学技术
【真题示例】 生物科技和医疗技术的不断发展，使器官移植成为延续人的生命的一种手段。近年来，我国一些专家呼吁对器官移植进行立法，对器官捐献和移植进行规范。对此，下列哪种说法是正确的？（2006/1/6，单选） A．科技作为第一生产力，其发展、变化能够直接改变法律 B．法律的发展和变化也能够直接影响和改变科技的发展 C．法律既能促进科技发展，也能抑制科技发展所导致的不良后果 D．科技立法具有国际性和普适性，可以不考虑具体国家的伦理道德和风俗习惯 【分析】法律与科技相互作用、相互影响。一方面科技为立法提出了新问题，为司法提供了新技术，科技促进法律观念的更新，促使法律方法的进步，但是科技的发展变化并不能直接
法理学是法学的一般理论、基础理论、方法论和意识形态。 为什么说法理学是法学的方法论？ 第一：法理学的理论对法学研究具有方法论的价值。 第二：法学方法论是法理学的重要研究内容。 在中国，最早使用“法理学”一词大概要算梁启超先生的《中国法理学发达史论》 学习法理学的意义：学习法理学是学习法学其他学科的需要、是培养法律思维方式的需要、是培养法律理论素质的需要、是培养实际工作能力的需要。 法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。 法的特征：法事调整人的行为的社会规范、是出自国家的社会规范、是规定权利和义务的社会规范、是由国家保证实施的社会规范。 法的本质：法是统治阶级意志的体现。法的内容由统治阶级的物质生活条件决定。 法的作用：根据人们对法的作用的期待与法的实际效果之间的区别或差别可以把法的作用分为预期作用与实际作用。 按照法的作用是否对人与社会有益，法的作用可以分为积极作用和消极作用。 按照法作用于人们的行为和社会关系的形式与内容之间的区别，法的作用可以分为规范作用和社会作用。 法具有告示、指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。这方面的作用可以说是法本身的作用或法的专门作用。 法的形成过程总是基于某种动因和进路，选择和提炼一定的资源，以实现权力和权利的制度性配置的过程。这种使法得以形成的资源、进路和动因，就是法的渊源。 当代中国主要法的渊源：立法、国家机关的决策和决定、司法机关的司法判例和法律解释、国家和有关社会组织的政策、国际法、习惯、道德建设和正义观念、社团规章和民间合约、外国法、理论学说特别是法律学说。 法的形式，指法的具体的外部表现形式。它所指称得，主要是法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式。 当代中国主要法的形式：宪法、法律、行政法规、地方性法规、、自治法规、行政规章、国际条约和其他法的形式。 法的一般分类：国内法和国际法、成文法和不成文法、根本法和普通法、一般法和特别法、公法和私法、实体法和程序法 法的效力是指法对其所指向的人们的强制力或约束力，是法不可缺少的要素。 法的效力范围，通常指法对什么对象、在什么时间和空间有效。 法律概念是有法律意义的概念，是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。 法律概念具有三大功能：表达功能、认识功能和提高法律合理化程度的功能。 法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。 法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。 法律体系是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。 法律体系的特点：第一，法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体。第二，法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体。第三，法律体系的理想化要
法理学知识点1 一、名词解释 1.法学 法学是以法律这一特定的社会现象及其发展规律为研究对象的社会学科，包括理论法学、应用法学、法解释学、法社会学等。 2.法理学 法理学，是法学理论学科，它通过研究法律现象来探寻法的内在规律，它研究整体的法、一般的法、探讨法的一般原理和最高原理，讨论法学和法律实践中带有共同性、根本性的问题。 3.法律 广义的法律，指所有由国家制定的规范性法律文件，包括狭义的法律、行政法规、地方性法规、规章以及经国家认可的习惯法。 狭义的法律仅指由全国人民代表大会制定的基本法律和全国人民代表大会常委会制定的基本法律以外的法律。 4.法律的可诉性 法律作为一种规范人们外部行为的规则。可以被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用。 5.法的本质 法的本质是指法律这一事物自身的组成要素之间相对稳定的内在联系。 6.法律原则 法律原则是指能够作为法律规则基础或本源的原理或准则。 7.法律规则 法律规则是由国家制定或认可，由国家强制力保证实施的、以权利义务为内容的行为规则。 8.法律概念 1参见高其才：《法理学》，清华大学出版社2015年第3版。
法律概念是对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴，具有对内同质性和对外区隔性。 9.法律体系 法律体系也称部门法体系，是指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。 10.法律部门 法律部门，也叫部门法，是指根据一定的标准和原则所划分的调整同一类法律规范的总和。 11.规范性文件的规范化 规范性文件的规范化是指有权国家机关在制定规范性文件时，必须遵循有关要求，使规范性法律文件符合一定的规格和标准，从而使一个国家的规范性法律文件成为内部和谐、外部协调的整体。 12.法律渊源 在实质意义上，法律渊源指法律内容的来源，如法律来源于经济或经济关系。 在形式意义上，指一定国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法效力和地位法律的不同表现形式。 13.法律的非正式渊源 法律的非正式渊源，是指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在国家正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、公共政策、道德信念等。 14.法律的正式渊源 法律的正式渊源，是指那些可以体现于国的家制定的规范性文件中明确条文形式中得到的渊源，如宪法、法律法规等。 15.习惯法 习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。 16.制定法 制定法是指国家机关依照一定职权和程序创制的成文法。
第一讲何为法律 视频1、2 一、制定法 二、习惯法 三、法理与情理 四、自然法 五、权限内的裁量 六、定义之争 第二讲法律的功能及特点 视频3、4 一、功能 二、法律的功能 三、法律的特点 四、后果主义 第三讲法理学问题（法律起源于复仇）视频5、6 一、三种规则遵守方式 二、复仇 三、复仇的弱点？ 四、复仇弱点之校正 五、制度化的复仇 六、法律的发生
第四讲法律的起源（ 视频7、8 一、前提条件 1.劳动分工 2.剩余劳动 3.国家分工？ 二、新问题 1.代理问题 2.信息问题 3.意识形态问题 第五讲法系问题 视频9、10 一、法系作为法理学问题 二、英美法系与大陆法系特点 三、大陆法系的制度优点 四、英美法系的制度优点 五、中国在法系上的制度选择 第六讲自由主义（个体主义）视频11、12 一、基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由：消极与积极 五、自由的限度
第七讲自由主义（个体主义）视频13、14 一、基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由：消极与积极 五、自由的限 第八讲自由主义（个体主义）视频15、16 一、针对的问题（背景） 二、什么是社群 三、主要观点与主张 四、社群主义的理论困境 五、社群主义法学的实践难题 六、中国的社群主义问题 第九讲利维坦法理学 视频17、18 一、问题 二、被遗忘的利维坦 三、现代民族国家的利维坦问题 四、人治到法治 五、法理学 中国的经验
第十讲利维坦问题 视频19、20 三、民族国家建立过程中的利维坦问题 四、利维坦之后（从人治到法治） 魅力型政治 传统型政治 法理型政治 五、经验总结（利维坦法理学） 第十一讲职业主义法理学 视频21、22 一、职业 二、职业主义及其发生 三、核心主张 1.法律的治理 2.司法独立 3.法律形式主义 4.法律论证及推理 第十二讲法律与经济（以传统农业社会为例）视频23、24 一、概述 二、传统农业社会的经济与社会组织 三、制度需求 四、法律制度供给
第一章法学研究与法学教育 名词解释： 法学：法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。 法律社会学：法律社会学的诞生和发展是20世纪法学领域最伟大的成就之一。它以注重研究法律与社会活动、法律角色、法律文化、法律运作、法律实效为其理论视角，以理论模型的设计与经验考察和实证分析的融汇为其方法论指向，以参与法治进程，推动法治和法律文化现代化为其价值目标。 法律素质：法律素质是法律人应当具备的职业素质（专业素质），其要素包括：法律思维能力，法律表达能力和对法律事实的探索能力。在这三个方面的能力中，法律思维能力是法律素质的核心。 法律思维能力：法律思维能力包括以下几个方面的容：①准确掌握法律概念的能力；②正确建立和把握法律命题的能力；③法律推理的能力；④对即将做出的法律裁决或法律意见进行论证的能力。 法律角色的参照系：法律思维能力的形成集中表现为法律角色参照系的形成。法律角色的参照系是作为一个法律人在其所处的位置上对外观察和处理问题的方法、观点以及独特的推理、论证模式。我们知道，在社会中生活和工作的人们都担当一定角色，每一角色都必然有其独特的参照系。法律角色也有自己的参照系。每个参照系都有三个主要的方面。第一，每个参照系部都有许多概念，其中有些概念是关键性概念；第二，参照系在观察问题的围上是有取向的，法律角色的参照系总是指引人们敏锐地发现和关注事物的法律方面，即有法律意义的方面；第三，参照系规定了人们的推理、论证方法。法律角色的参照系有其独特的推理、论证方法。 探知法律事实：探知法律事实，即调查、搜集、制作、组合、分析、认证法律事实，是法律实践活动的重要环节。对法律事实的分析和认定，直接决定着适用法律的最后结果。探知法律事实也是法律实践活动相当复杂的环节，因为探知法律事实的过程，并非简单地调查搜集客观事实的过程，而是法律人运用法律去判断、分析、确认、选择事实的过程，是一个客观事实与法律事实对立统一的过程。这一过程需要法律人有较强的事实探知能力。 单项选择 1．法学是“是对神和人的事务的认识、关于正义和不正义的科学”，这一观点的提出者是（A）。 A．乌尔比安 B．亚里士多德 C．伊壁鸠鲁 D．托马斯·阿奎那 2．德国古典哲学大师黑格尔曾明确宣布“法学是哲学的一个部门”，直到（B）以后，法学才从哲学中分化出来，成为一门独立的学科。
1.马克思主义法学不同于其他法学的基本特色： 1)客观性。坚持唯物主义的观点，认为法所体现的是由物质社会生活所决定的。 2)历史性。坚持辩证发展的观点，认为法具有产生、发展和消亡的过程。 3)阶级性。坚持阶级分析的观点，认为法主要体现执政阶级的意志和利益。2.近代法学体系为什么由分支学科构成？ 1)社会关系复杂，所以调整社会关系的部门法不得不复杂，每一个重要的部门 法需要一个法学分支学科来研究，因而形成了众多的法学分支学科。 2)法学作为一门系统研究法律问题的学问，不仅需要不同的部门法，还要从不 同角度，运用不同的方法，综合地研究各种法律问题，于是出现了具有一般 理论特制或具有综合特质的法学分支学科。 3.西方法学派对法学研究对象的主要观点： 1)法学要以“应然法”或“理想法”为研究对象。 2)法学的研究对象因为国家制定和认可的、在实际生活中真实存在的法。 3)法学的研究对象应为法与社会的院系。 4)法学的研究对象应为法的价值、形式和事实，或法学的主要任务是注释各种 法律和法规。 5)法学应把如何以法治国和寻求治国之道作为研究对象。
4.法哲学的含义： 1)用来指称那些注重以哲学方法研究法的基本问题、一般问题和共通性问题的 专门学问，与法理学并行的一种学问。 2)作为法理学的同义语来理解和使用的法哲学，其内涵和法理学大致相同，是 法理学的另一种说法。 3)指称法理学中那些更注重理论抽象或更注重以哲学方法研究问题的法理学， 是较为纯粹的或更高层次的法理学。 5.近代法理学诞生的标识： 1)有了自己的研究对象与研究范围。 2)有了专门的学者和专门的着作。 3)本身已形成了理论体系。 4)既是法学整体中的一个组成部分，有同其他法学分支学科有明晰的界限。6.法理学在法学体系中的位置。 1)研究范围广阔，涉及法学体系中其他各门分支学科。 2)法理学所研究的是法学领域中重要的、基本的、根本的主题，它的成果对法 学的其他分支学科有重要的理论基础作用。 3)法理学还研究法、法的现象同其他种种社会现象的关系。通过研究这些关系
法学名家观点导读课程之法理学讲义 一、名家名著导读课程的缘由 1、司考是一门考试，考试必须有标准答案。而纷繁复杂的法 学，特别是理论法学中，几千年鲜有定论，如法律与道德 的关系问题就争论了三千多年。矛盾解决方案是法学名家 （出题人）的观点就是司法考试的标准答案。 2、名家名著的导读还有利于关注热点时事和法治趋势，能让 法律人真正做到“与时俱进”。 3、《法理学基本问题》（法律出版社）中的重要观点 法理学体系图：
一、法律是什么？ 1、法律的定义 “一般来说，近代以前的法在内容上与道德的重合程度极高，有时浑然一体。……近现代法在确认和体现道德时大多注意二者重合的限度，倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，注意明确法与道德的调整界限。”据此引文及相关法学知识，下列判断正确的是：（2010年卷一第91题） A．在历史上，法与道德之间要么是浑然一体的，要么是绝然分离的 B．道德义务和法律义务是可以转化的 C．古代立法者倾向于将法律标准和道德标准分开 D．近现代立法者均持“恶法亦法”的分析实证主义法学派立场 【万国答案】 B 2、法律的特征 （1）法是调整人们行为的社会规范。 （2）法是由公共权力机构通过制定、认可、解释形成的。 （3）法是以权利和义务为内容的调整机制。 3、法律的本质 （1）法律的意志本质：法所体现的国家意志是统治阶级的意志。 （2）法律的社会经济属性：法的物质制约性。 （3
二、法律有什么用？ 1、法的规范作用 （1）指引作用是指法对本人行为起到导向、引路的作用。指引作用对象是每个人自己的行为。 【2011年可能考点】根据法律规范的行为模式，分为确定的指引和有选择的指引。其中，义务模式对人们的行为的指引是确定的指引，而权利模式对人们行为的指引是有选择的指引即不确定的指引。 （2）评价作用是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。评价作用对象是他人的行为。 （3）预测作用是指人们根据法律可预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安排。预测作用对象是人们的相互行为。 （4）教育作用是指通过法律的实施，使法律对一般人的行为产生影响。教育作用对象是一般人的行为。 （5）强制作用是指法可以用来制裁、约束违法犯罪行为。法的强制作用是法律其他规范作用的保证。其作用对象是违法犯罪者的行为。 2、法的社会作用 （1）维护阶级统治的作用 （2）管理公共事务的作用 3、法的作用的局限性 （1）人的因素 ①从社会调整的手段上看，法律只是人的行为和社会关系的调整手段之一。 ②从调整的范围上看，法律作用的深度和广度是有限的。 ③法律是为人制定的，而法律也是由人来制定的，并且是通过人来实施的，因此，人的认识水平和相应的道德、文化素养等都会制约和影响法律作用的发挥。 （2）社会因素 ①法律以社会为基础，法律不可能超出社会需要去“创造”社会。在这个意义上，法律的创制形成依赖于客观经济关系以及相应的社会条件。 ②同样法律作为社会规范之一，它的运行必然受到其他社会规范以及相应的社会条件和环境的制约，在不同的社会条件和社会环境中，法律发挥作用的程度是不同的。 （3）法律的自身因素 合法而不合理。漏洞或“滞后性”。语言表达力的局限。 4、法律的价值 法的价值判断与事实判断（法的价值判断与事实判断在2008年大纲修订过程中已经被删除，但是由2010年真题进行了考察，2010年超纲考点。） （1）事实判断是一种描述性判断，是关于客体实际上是什么的判断，而价值判断是一种规范性判断，是关于客体应该是什么的判断。法律作为一种规范，它是立法者从自己的价
绪论 第一节法学研究对象、性质和职能 一、法学研究对象 法学又称法律科学，是一切专门以法律现象为研究对象的学科的总称。 二、法学的性质 社会科学；政治性；阶级性 三、法学的职能 理论认识职能；意识形态职能；实际应用职能 第二节法学的产生与发展 一、法学的产生与发展 1．法学的产生条件 首先，要有法律现象的材料的一定积累；其次，要有专门从事法律现象研究的法学家阶层。 2．中国法学的产生与发展 3．西方法学的产生与发展 二、马克思主义法学与剥削阶级法学的区别 1．指导思想不同 2．阶级基础不同 3．法学的阶级性与科学性的关系不同 4．一系列根本的理论观点有原则不同 法的概念与本质；法与经济得关系；法与国家的关系 三、邓小平理论、“三个代表”重要思想关于民主、法制的原理和论述 邓小平理论、“三个代表”重要思想关于民主、法制的原理和论述，其核心是要把坚持党的领导、人民当家作主与依法治国有机统一起来。其中党的领导是人民当家作主和依法治国的根本保证，人民当家作主是社会主义民主政治的本质要求，依法治国是党领导人民治理国家的基本方略。 第三节法学的体系与法理学 一、法学的体系 1．理论法学
2．法律史学 3．国内部门法学 4．外国法学 5．国际法学 6．法学边缘学科 二、法理学的概念与研究对象 1．法理学是我国法学体系中处于基础理论地位的理论学科，它是系统阐述马克思主义法律观，从总体上研究法和法律现实的一般规律，研究法的产生、本质、作用、发展等基本问题，研究法的创制和实施的一般理论，并着重研究我国社会主义法和法治的基本理论问题的理论学科。 2．法理学的研究对象是法和全部法律现象及其规律性，特别是社会主义法的基本问题。具体内容包括：第一，法哲学的基本问题；第二，法社会学的基本内容；第三，法发挥作用的机制的基本理论问题。 三、法理学在法学体系中的地位 法理学与部门法的关系是“一般”与“特殊”的关系。法理学与法制史、法律思想史的关系是“论”与“史”的关系。 第四节法学、法理学与其他学科的关系 一、法学、法理学与哲学的关系 法学、法理学与哲学的关系是特殊与一般的关系。 二、法学、法理学与经济学的关系 经济学阐明的是社会生活的物质的、经济的内容及其规律性。法学、法理学则要联系这些内容研究它的法律形式。 三、法学、法理学与政治学的关系 一方面世界上没有脱离政治的法律，也找不到脱离政治学的法学；另一方面，在现代国家中，很难找到与法制毫无联系的政治学，也很难找到与法学无关的政治学。 四、法学、法理学与社会学、伦理学、心理学的关系 五、法学、法理学与自然科学、技术科学的关系 第五节学习和研究法理学的意义和方法
论法理学在法学体系中的地位 主要内容：简单介绍了法理学和法学的概念，意义以及法学体系的构成，并从三个方面论证法理学在法学体系中的特殊地位。首先是法理学的研究范围广阔，涉及法学体系中的其他各个分支学科；其次是法理学研究的主题是重要的、基本的、根本的，它的成果对法学的其他分支学科都有重要的理论基础的作用；最后是法理学与法学中其他学科的关系，法理学对其他法学学科具有普遍指导意义。由此定义法理学对法学的深刻影响以及法理学在法学体系中的特殊地位。 关键词：法理学法学体系地位 作为一门重要的人文社会学科，法学拥有悠久的历史和厚重的理论积淀。什么是法学，在法学史上，不同时期，不同学派的法学家看法不同。在现代，尽管仍然存在一定的争议，但法学界一般均认同：所谓法学，即专门以法律现象及其规律为研究对象的知识和学科的总称。而法理学则是以整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学。简而言之，法理学就是告诉我们“法”是什么，是怎么产生的，本质是什么、应用了哪些基本原则和原理，有什么作用、是如何发展的，以后该如何发展的一门学科，它从总体上研究了法的一般规律。 法学体系是一个由各个互不相同但有联系的分支学科构成的知识体系。是以研究一切法律现象为对象的所有学科构成的一个体系。法理学是法学体系中的一个分支学科，但却不是一般的、普通的而是具有特别重要地位的一个分支学科。法理学作为从现实的和历史的各种法的现象中研究法的基本问题和一般规律的学科，在法学体系中，同法学的各个学科都有相当程度的关联，对法学的各个学科都有程度不同的影响。 法理学的研究范围非常广阔，它涉及法学体系中的其他各个分支学科。一方面，法理学研究法自身的各种问题。这里所说的法，从法的类别来说，既包括成文的、不成文的法，也包括国内的、国际的法；从法的表现形式来说，既包括宪法、法律，也包括行政法规、地方性法规和规章；从法的体系来说，则涉及宪法、行政法、民商法、刑法、经济法以及其他各种部门法。另一方面，法理学研究各种法制和法治现象，主要包括立法现象、执法现象、司法现象、
(法理学)教学大纲 一课程差不多信息 1、课程代码：Blaw2018 2、课程名称：法理学〔Jurisprudence〕 3、课程性质：专业必修课 4、课程适用层次：本科 5、课程适用对象：法学专业本科生 6、总学时：54周学时：3 7、学分：3 【二】课程概述 本课程的目的是使学生掌握法学的要紧概念、差不多原理和制度，从而让学生充分了解法的本质、特征、功能、价值、法的产生进展规律，法的实施与运行以及法与其他社会现象的联系等。该课程的任务不仅在于为学生提供法学的入门知识，更重要的是训练学生的法律思维方式和能力，关心学生塑造正确的法学世界观。 本课程要求学生了解和掌握法的基础理论，包括法的本质、法的演进、法的创制和法的实施等。这些一般理论的学习，不仅为学生对其他部门法的学习和以后的实践工作打下坚实的基础，而且能够提高学生的见识和境界，培养他们对人类法律生活的哲学态度。
【四】教学内容 第一章法学 教学目的和要求：通过本章的学习，掌握法学的研究对象及中外法学的历史，了解法学教育的目标和功能以及我国法学交易的现状。掌握研究法学的几种差不多的方法，包括阶级分析的方法、价值分析方法、实证研究方法。 教学学时：1学时 教学重点与难点：1、法学的概念；2、西方法学的历史；3、法学研究方法 教学内容 第一节法学的研究对象 【一】法学的概念 【二】法学的研究对象 第二节法学的历史 【一】西方法学历史 【二】中国法学历史 第三节法学与相邻学科 【一】法学与哲学的关系 【二】法学与政治学的关系 【三】法学与其他学科的关系 第四节法学研究方法 【一】阶级分析方法 【二】价值分析方法 【三】实证研究方法 第四节法学教育 【一】法学教育的目标和功能 【二】当代中国的法学教育 第二章法理学概述 教学目的和要求：通过本章的学习，掌握法理学的概念，法理学的进展历史及我国法理学的现状。 教学学时：2学时 教学重点与难点：1、法理学的概念；2、学习法理学的意义和方法。 教学内容 第一节法理学释义 【一】法理学的概念
入门须知： 1、什么是法理学？
2、法理学的研究对象。 3、学习法理学的意义。 4、学习法理学的方法。 一、与法理学相关的概念 （一）一级概念 概念研究对象法律中国西方 国家法，尤其是国家成文法。由国家机关制定与颁布的具体行为准则，即制 定法。 法中国西方
自然法、民间法（包括习惯法、宗教法）、国家法（包括成文法和判例法）国际法等等的集合。 永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理，即 自然法。（法律是法的真实或虚假的表现形式） 法理学 从整体上研究法的基本问题和一般原理以及法律现象的一般规律的理论学科 （共同的）法律现象 法学 一切专门以法律现象为研究对象的学科的总称 （所有的）法律现象 （二）二级概念 1、法律现象：人类行为和自然界的一切事物受法律调整而发生法律效果的一切现象。 法律的内容或要素：如法律规则、法律原则、法律概念 法律 规范部分 法律的起源和发展过程 法律制度 ： 立法制度、司法制度 、法律监督制度等 法律事实 法律行为、法律关系、法律事件 法律的表现形式：（如制定法、判例法和习惯法等） 法律现象
精神部分法律观念、法律思想、学说层次 法哲学的基本问题：法的产生及其发展规律、法的本质和特征等 共同法律现象法社会学的基本内容：法与政治、经济、国家、道德、科学文化等其他社会现象的关系法发挥作用的机制的基本理论问题：法的创制、实施及实现、法律规范和法律关系、违法与法律 + 责任等 2、法学体系：指由其所属的各个互不相同但又相互联系的法学分支学科构成的一个有机整体或法学知识系统，又称为法律科学体系或法学理论体系。目前较有实际意义的划分如下： 依据认识论分为理论法学和应用法学 法学体系 依据习惯分为法理学、法史学、宪法学、部门法学、国际法学、比较法学和外国法学、边缘法学 二、相关概念的联系 1、法律是种概念，法是属概念； 2、法理学是种概念，法学是属概念； 法理学是法学体系结构中的最高层次
xx 教学大纲《法理学》 第一讲何为法律视频 1、2 一、制定法 二、习惯法 三、法理与情理 四、自然法 五、权限内的裁量 六、定义之争第二讲法律的功能及特点视频 3、4 一、功能 二、法律的功能 三、法律的特点 四、后果主义 第三讲法理学问题（法律起源于复仇） 视频 5、6
一、三种规则遵守方式 二、复仇 三、复仇的弱点？ 四、复仇弱点之校正 五、制度化的复仇 六、法律的发生第四讲法律的起源（视频 7、8 一、前提条件 1. 劳动分工 2. 剩余劳动 3. 国家统一？ 二、新问题 1. 代理问题 2. 信息问题 3. 意识形态问题第五讲法系问题视频 9、10 一、法系作为法理学问题 二、英美法系与大陆法系特点 三、大陆法系的制度优点
四、英美法系的制度优点 五、xx 在法系上的制度选择第六讲自由主义（个体主义）视频 11、12 一、基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由： 消极与积极 五、自由的限度第七讲自由主义（个体主义）视频 13、14 六、自由的责任 七、个人主义 八、自由主义的发生九、自由主义对法律的贡献 十、自由主义的理论与实践难题第八讲社群主义法理学视频 15、16 一、针对的问题（背景）
二、什么是社群 三、主要观点与主张 四、社群主义的理论困境 五、社群主义法学的实践难题 六、xx 的社群主义问题第九讲xx 法理学视频 17、18 一、问题 二、被遗忘的xx 三、现代民族国家的xx 问题 四、人治到法治 五、法理学 xx 的经验第十讲xx 问题视频 19、20 一、民族国家建立过程中的 xx 问题二、xx 之后（从人治到法 治） 1. 魅力型政治（人治） 2. 传统型政治（法治） 3. 法理型政治（法治）
司考宋光明法理学讲义法 的概念的争议 Lele was written in 2021
司考宋光明法理学讲义：法的概念的争议宋光明讲义：法的概念的争议。法的概念的争议是法理学的重要考点，考生应当重点复习，小编将这一考点的主要内容进行了整理，希望能够对考生的复习有所帮助。 精彩链接： 三个基本要素：内容的正确性、权威性制定、法的实效 【例题·不定项】以下说法错误的有（）。 A.分析法学认为法律和道德没有什么联系，权威性制定是法的概念的唯一要素 B.传统自然法学认为制定法不是法律 C.在阿列克西看来，实证主义法的概念和传统自然法的概念都有问题 D.法的实效是法社会学和分析法学都认可的法的概念的定义要素 【正确答案】AB
【答案解析】选项A说法错误。分析法学的权威性制定是法的概念的首要要素，而非唯一。 选项B说法错误。传统的自然法学认为符合道德的法为法律，而制定法包括符合道德的法，也包括不符合道德的法。 【例题·不定项】关于实证主义法学和非实证主义法学，下列说法不正确的是（）。（2013-1-88） A.实证主义法学认为，在"实际上是怎样的法"与"应该是怎样的法"之间不存在概念上的必然联系 B.非实证主义法学在定义法的概念时并不必然排除社会实效性要素和权威性制定要素法律敎育网 C.所有的非实证主义法学都可以被看作是古典自然法学 D.仅根据社会实效性要素，并不能将实证主义法学派、非实证主义法学派和其他法学派（比如社会法学派）在法定义上的观点区别开来【正确答案】C 【答案解析】本题考核实证主义和非实证主义。法实证主义者以下列两个要素定义法的概念：权威性制定和社会实效。非实证主义与实证主义的法的概念的区分是，前者坚持在定义法的概念时除了权威性制定要素和社会实效性要素，必须要以内容正确性为定义要素。而对于实证主义来说，则不包括后者要求的内容正确性。非实证主义包括传统自然法学和第三条道路。 编辑整理，转载请注明出处。
一、法理学的定义和特征 ●法理学是一个运用哲学方法研究法律基本问题的学术门类，广义的法理学就是法哲 学，法哲学也就是法理学 法理学有下述三个特征： ●法理学研究的是一般性的法律问题 ●法理学的研究对象具有疑难性 ●法理学是哲学方法在法学领域中的运用 二、法理学的学科意义：科学、价值与批判 ●使法律认识价值化 ●对法律认识和法律实践的检视与批判 ●使法律认识体系具有客观性和科学性 三、法理学的主要流派 （一）自然法学派 ●古希腊：斯多葛学派、索福克勒斯的悲剧《安提戈涅》、《斯格拉底之死》。 ●古罗马：西塞罗对自然法理论的体系化。 ●中世纪：圣.奥古斯丁《上帝之城》、托马斯.阿奎那《神学大全》。 ●近代古典自然法学派 ●二战后的新自然法学派 （二）分析法学派 ●边沁和奥斯丁把法学研究限定在实在法，开创了分析法学的先河 ●凯尔森的纯粹法学，主张在法学研究中剔除一切价值判断 ●哈特为代表的新分析法学 ●拉兹、比克斯对分析法学的发展 （三）社会学法学 ●奥地利法学家埃利希的“活法论” ●美国的庞德对社会利益的推崇 ●美国的霍姆斯认为“法律的生命不在于逻辑而在于经验” ●美国的卢埃林和弗兰克把法律视为是对法官将要做什么的预测 （四）统一法学 ●统一法学，也称综合法学或一体化法学(Integrative Jurisprudence)，是美国法学家杰 罗姆.霍尔于20世纪40年代提出的，旨在推动各主要法学派“溶合”，建立“适当法理学”的法学运动。它是二十世纪影响较大的一个学派，其主要思想是对自然法学、分析法学、社会法学三大法学流派进行综合，倡导法哲学的一体化运动。 ●统一法学认为法律研究应当是对法的价值、形式和事实的研究，而以往的法学流派 只侧重其中一个方面的关注是不正确的，统一法学提倡的全面考察法律的方法是一个创新，但是统一法学忽视三大法学流派产生的社会根源，意图消除它们的界限对其进行统一的思想是不切合实际的。 （五）经济分析法学 ●经济分析法学家们把微观经济学的一些原理引入法学领域，试图以“成本——效益” 关系解释法律行为，并进而期望以效益极大化的思路改革传统的法律制度。 ●科斯的“科斯定理”是所有经济分析法学家进行经济分析的理论基础，他的“围栏理 论”表明了制度设计存在着成本问题。 ●70年代，波斯纳出版了他的著作《法律的经济分析》之后，人们开始用“法律的经 济分析”来表示这种新的法学派。波斯纳是公认的经济分析法学的代表人物。
1、论述当代中国法律监督的构成要素 2、如何理解法的本质。 3、法在维护统治阶级的阶级统治方面的作用主要体现在哪些方面 4、如何理解法决定于经济基础 5、阶级社会的法和原始社会的习惯的主要区别有哪些 6、论述资本主义两大法系的差别 7、法律效果与法律实效的概念及联系与区别 8、部门法的概念和有哪些特点 9、论述社会主义法制与社会主义民主的关系 10、如何实现法制的民主化和民主的法制化 11、论述影响法律实施的各种因素 12、论述我国法与共产党政策的区别 13、论述当代中国法的形式 14、试论西方法学或法理学的历史发展道路 15、法制现代化的基本模式 16、2003年3月17日，孙志刚行走在广州街头，突然被派出所收容，20日在广州市收容救急站被殴打致死。其被收容依据的法规是1982年国务院制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，该法规以维护社会秩序和影响经济发展为由，对流浪乞讨人员的人身自由进行限制。运用法的价值（选择）理论，结合孙志刚案对该行政法规的合理性进行法理分析。 参考答案： 1答：1、法律监督的主体。指由谁来实施监督，主要包括国家机关、社会组织和公民。我国的法律监督的主体具有广泛性和多元性。（2分） 2、法律监督的客体。指监督谁或谁被监督，法律监督的客体主要是立法、司法和执法结机关及其工作人员。（2分） 3、法律监督的内容。指对有权的国家机关及其工作人员的立法、司法和执法活动进行监督。（2分） 4、法律监督的权力与权利。指监督主体监视、察看、约束、制约、控制、检查和督促客体的权力与权利。（2分） 5、法律监督的规则。包括法律监督的实体规则和程序规则。（2分） 2答：1、法是国家意志的体现。（2分） 任何国家政权都是由一定的阶级掌握的，在阶级对立的社会，国家意志就是掌握国家政权的统治阶级的意志，法的第一层次的本质是意志。（2分） 2、法的最终决定因素是物质生活条件（2分） 无论是法或它的统治阶级的意志，都是一定的社会经济关系所决定的，而这种社会关系是不以人的意志为转移的，法所代表的统治阶级意志的内容是由这一阶级的社会物质生活条件决定的。这是法的第二层次的本质。（2分） 3、经济以外的因素对法的影响（2分） 统治阶级的意志的内容还要受到阶级以外的各种因素的不同程度的影响，法和这些因素归根到底由阶级 因素起决定性作用条件下相互作用。（1分） 3答：1、在阶级对立的社会中，法的目的是维护对统治阶级有利的社会关系和社会秩序，是法的作用的核心。（2分） 2、确认和维护以生产资料私有制为基础的社会经济体制以及统治阶级对被统治阶级的专政。（2分）
第一部分法哲学的历史导读 第一节早期希腊的理论 ★古希腊的法学理论 一、法律被认为是由神颁布的，而人是通过神意的启示才得知法律的。法律是宙斯赐予人类的最伟大的礼物。 二、海希奥德认为，法律是建立在公平基础上的一种和平秩序，它迫使人们戒除暴力，并把争议提交给仲裁者裁断。 三、在古希腊的早期，法律和宗教在很大程度上是合一的。至公元前5世纪，希腊的哲学和宗教开始分离。人们渐渐地不再把法律看作是恒定不可改变的神授命令，而认为它完全是一种人为创造的东西。 四、诡辩派论者安提弗将自然和法则作了明显的区别。他宣称，自然的命令是必然的和不可抗拒的，而法则的命令则是人类专断制定的，是那种因时、因人和因势的变化而变化的、偶然的和人为的安排。 五、诡辩家卡里克利斯也把“强者之权利”宣称为与“约定”法相对的“自然”法的基本原理。 六、斯拉雪麦格鼓吹“强权即公理”，深信法律乃是握权在手的人们和群体为了增进他们自身的利益而制定的。 第二节柏拉图的法律观 ★柏拉图 一、柏拉图的正义观 （一）正义意味着“一个人应当做他的能力使他所处的生活地位中的工作”。各守本分、各司其职，就是正义。（二）人生来就是不平等的，这种不平等是在其共和国中确立等级制度的一个正当依据。 二、柏拉图的法律观 （一）国家的法官应当拥有很大的自由裁量权，不应该受法典中所规定的固定且呆板的规则的约束。 （二）法律的原则是由抽象的、过分简单的观念构成的。这些简单的原则无论如何也不能用来解决复杂纷繁的事务状况。因此，最佳的方法不是给予法律以最高权威，而是给予明晓统治艺术、具有大智大慧的人以最高权威。 （三）在其生命的后期，提出“法律国家”是人进行统治的次优选择。 第三节亚里士多德的法律观 ★亚里士多德 一、把一个以法律为基础的国家假设为达到“善生活”的惟一可行的手段。 二、以正当方式制定的法律应当具有终极性的最高权威。 三、法律是不受任何感情因素影响的理性。 四、将衡平原则定义为“当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种矫正。”当法律不能适当地处理独特的案件时，法官可以背离法律的字面含义，并像立法者所可能会对该问题作出的处理——如果该立法者已预见到可能发生这种独特情况的话——那样审理该案件。 五、对分配正义与矫正正义进行了界分。 六、对自然正义与惯例正义进行了界分。自然正义在任何地方都具有同等效力，而不取决于我们是否接受它。 第四节斯多葛派的自然法观 ★斯多葛派的自然法观 一、芝诺认为自然法就是理性法。 二、斯多葛派学者认为，理性作为一种遍及宇宙的普世力量，乃是法律和正义的基础。他们认为存在着一种基于理性的普遍自然法，对世界各地的任何人都有约束力。他们的终极理想是建立一个所有的人都在神圣理性指引下和谐共处的世界国家。 三、西塞罗深受斯多葛派哲学家观点的影响。其主要观点有：（一）真正的法律是一种与自然相符合的正当理性，它具有普遍的适用性并且是不变而永恒的。（二）智者的理性和思想是衡量正义与不正义的标准。（三）