第一章
国际商法的特征
国际因素
【思考】北京某公司与荷兰某公司设在中国上海的独资公司上荷公司在北京签订一份货物买卖合同。合同约定：北京某公司购买上荷公司通讯设备一套，交货地点为北京某公司在上海的仓库。因合同履行发生争议，首先通过双方协商解决；协商不成，则提交中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会仲裁。
没有国际因素。案例中主体为北京某公司和荷兰某公司设在中国上海的独资公司，属于同一国家；客体是通讯设备，位于上海；在北京签订货物买卖合同，内容也不具国际因素。
第二章
区别代理与传达人、使者
【例】甲对丁说：“请你代我告诉乙，让他代我购买5斤香蕉，丁向乙传达了甲的意思，说：“甲希望你代他购买5斤香蕉。”于是乙代甲，向丙购买了5斤香蕉，带回给甲。
案例中丁是传达人，乙是代理人
区别代理人与法定代表人
【例】下列各项行为中，不属于代理的是: ( D )
A.甲委托乙代理民事诉讼
B.甲委托乙代理房地产登记
C.丙受甲的委托出席合同签字仪式
D.甲公司由法定代表人林某与乙公司签订买卖合同。
无权代理
1. 【例】司机吴某要出差到山东，李某委托他代买一箱苹果，吴某见当地苹果物美价廉，就多买了两箱。吴某的行为属于：（D）
A.没有代理权
B.有权代理
C.滥用代理权
D.越权代理
2. 【例】下列行为中，属于无权代理的行为是：（ABC）
A.甲公司委托乙购买两辆摩托车，而乙代买一辆汽车
B.甲擅自以乙的名义为乙购买一台彩电
C.甲公司曾委托乙代购彩电，后甲公司取消委托，乙仍以甲公司名义代购彩电
D.甲公司委托乙购买2000台彩电，乙代买了2000台彩电。
3. 【思考】机电公司诉糖业公司以货抵款案
被告糖业公司到原告机电公司处提走机电设备，价值70896.48元，由于货款久拖未结，2003年3月5日，原告委托被告罗某到糖业公司办理结算手续。委托书载明：贵公司欠我公司货款70896.48元，现我公司委托罗某同志前往贵处办理结算手续，请转款至柳
州市农行XX支行，帐号：XX，全称：XX。
糖业公司因资金紧张，愿以白糖抵消货款，罗某表示同意，并与糖业公司商定每吨3500元的抵款价格。2000年3月11日，罗某从
糖业公司提走白糖20.25吨。
2000年4月1日原告得知此事后，多次找罗某，4月9日，罗某将1万元货款转到原告账上，余款一直未交。原告起诉到法院，请求糖业公司仍应承担支付货款及预期利息的义务，罗某承担连带责任。
若机电公司与罗某是直接代理，则合同约束机电公司与糖业公司，但前提是罗某必须是有权代理。案例中，罗某是无权代理，委托书载明罗某只代理结算、转款，则法律不能约束机电公司与糖业公司。糖业公司的行为是恶意的，罗某与糖业公司的行为不能约束机电公司，债权债务关系没有取消，则罗某与糖业公司要对机电公司承担连带责任。
表见代理
1. 【H诉宾夕法尼亚大学案】
H是宾夕法尼亚大学研究生，因与宾大在拖欠学费方面的纠纷而起诉宾大。开庭审判前，双方律师表示将在庭外达成和解协议。不久原告律师向被告律师递送了最后的和解方案，并通知双方已经达成了和解。法庭随即取消了开庭。但此时原告突然拒绝在和解协议上签字，并聘请新的律师打算继续诉讼。
法庭拒绝了原告请求，认为原告律师有权限来解决纠纷。原告上诉。
二审法院维持原判，理由是：如果第三方合理的相信原告的律师即代理人有和解权，那么根据表见代理原则，该和解协议应当予以执行，即便原告律师在采用和解方式上没有明示的授权或骗取第三方相信他有和解权。
在原告与律师的代理关系中，作为第三方的宾大是无辜的、无过错的，宾大及其律师有理由相信原告律师对案件有和解全，即便原告律师进行和解的行为确实超越了其代理权限，也应归属于原告和其律师间的纠纷，而不应对抗善意的第三人。
原告无权上诉。原告律师是表见代理，有权和解，且和解协议达成，原告不能拒绝。
2．【思考】女友卖车案
商人王某与其女友李女士长期同居，并且在外人面前直接以夫妻相称，致使认得他俩的人均以为他们是夫妻。王某自购日产轿车一辆，以自己名义办理了车辆入户登记，但是该车一直交由李女士占有使用，相关手续也在她的手里，而且每年的车辆年审等事宜均由李女士办理。
从2005年起，王、李二人的关系开始恶化，李女士自知不是王某之妻，一旦分手，不但不能分的王某的财产，连她使用的车子也将被王某收回。
于是，李女士将上述车子卖给了正想购车的陈某，并到车辆管理部门办理了车辆过户手续。之后，陈某向李某支付了购车款28万元，李某提款后不知去向。
不久，王某偶然发现自己的车子被李卖给陈某便提出异议，要求陈归还车子，但遭到拒绝。于是王某向法院起诉，以李女士无权处分为由，请求宣告陈某与李女士的买卖行为无效。
王某的行为不能得到支持。陈某有理由相信李某有权卖车，且陈某的行为是善意的。王某可以起诉李某，请求返还不当得利。
间接代理
显名的间接代理
【例】甲有一批上等瓷器，委托瓷器商乙代为出售，乙将瓷器放入自己店中代售。后乙以自己的名义与购买商并订立了一份瓷器买卖合同。经查，丙订约时知道乙出售的瓷器是代甲出售这一事实。
根据我国相关法律规定，该买卖合同的当事人是谁？
甲和丙
隐名的间接代理
1.【例】甲公司为一内地土特产公司，乙公司为一专业外贸公司，丙公司为一美国公司。乙受甲的委托出售一批大蒜给丙公司，丙公司不知甲、乙公司之间存在代理关系。
乙公司以自己的名义与丙公司订立合同后，丙公司突然提出不履行合同，甲、乙公司如何处理？
【析】1.乙公司有向甲公司披露第三人——丙公司的义务。
2.可由甲公司向丙公司主张承担违约责任
2.【思考】农民赵某自产桃子一批，委托在城里做水果生意的亲戚吴某代为销售。适逢当地某学校前来购买桃子，吴某按赵某限定的价格将所有的桃子卖给该学校，但是没有向学校说明为他人代销，学校留下一张欠条将桃子拿走。
之后，学校迟迟未付欠款，所以吴某也未将钱付给赵某。又过一段时间，赵某再向吴某要钱，吴某很无奈，就让赵某直接向学校要钱，但赵某要求遭到学校的拒绝。
问：赵某应向谁主张权利？
赵某应向学校主张权利。因为吴某已向赵某披露第三人——学校，赵某介入。
3.【例】甲公司为一内地土特产公司，乙公司为一专业外贸公司，丙公司为一美国公司。乙受甲的委托出售一批大蒜给丙公司，丙公司不知甲、乙公司之间存在代理关系。
甲公司突然提出无货可供，则乙、丙公司如何处理？
【析】1.乙应有义务向丙披露委托人是甲公司
2.丙可选择向甲主张承担违约责任，也可选择向乙主张违约责任，但不得主张甲、乙承担连带责任，且一经选择，不得变更。
4.【例】大兴与全宇公司签订委托合同，由大兴公司委托全宇公司采购500台彩电，并预先支付购买彩电的费用50万元。全宇公司经考察发现，甲市W区的天鹅公司有一批质优价廉的名牌彩电，遂以自己的名义与天鹅公司签订一份彩电购买合同。
合同约定：全宇公司从天鹅公司购进500台彩电，总价款130万元，全宇公司先行支付10万元定金。天鹅公司采取送货方式，将全部彩电运送至乙市S区，货到验收后一周内全宇公司付清全部款项。
货到后验收后,全宇公司即将全部彩电交付大兴公司。由于彩电滞销，大兴公司一直拒付货款，导致全宇公司一直无法向天鹅公司支付货款。交货2星期后，全宇公司向天鹅公司披露了是大兴公司委托其购买彩电的情况。
问：1.天鹅公司事先不知道全宇公司系受大兴公司的委托购买彩电，知悉这一情况后，天鹅公司能否要求大兴公司支付货款？为什么？
2.如果天鹅公司以全宇公司为被告提起诉讼后，在诉讼过程中，天鹅公司认为要求大兴公司支付货款更为有利，能否改由主张大兴公司履行合同义务?为什么？
1. 天鹅公司可以要求大兴公司支付货款。因为全宇公司已向天鹅公司披露委托人——大兴公司。天鹅公司有权选择向委托人或向受托人主张权利。
2. 不能改由主张大兴公司履行合同义务。因为天鹅公司可选择向大兴公司主张承担违约责任，也可选择向全宇公司主张违约责任，但不得主张大兴公司与全宇公司承担连带责任，且一经选择，不得变更。
无权代理的法律效力
1.【例】甲委托乙前往丙厂采购男装，乙觉得丙厂生产的女装市场看好，便自作主张以甲的名义向丙厂订购。丙厂未问乙的代理权限，便与之订立了买卖合同。（ABD）
A.甲有追认权
B.丙有催告权
C.丙有撤销权
D.构成无权代理
2.【例】甲商场业务员周某到乙电器公司采购冰箱时，见乙电器公司在优惠销售微波炉，遂以甲商场的名义与乙公司签订购买微波炉的合同。乙公司当时不知周某没有购买微波炉的代理权，后来才知晓。于是乙公司催告甲商场于1个月内追认该合同。周某购买电冰箱的行为属于：（ABD）
A.无权代理行为
B.甲商场如果在1个月内未做表示，则视为拒绝
C.甲商场如果在1个月内未做表示，视为同意。
D.如果甲商场以明示方式追认，则甲乙间微波炉的购销合同有效。
3.【例】北方某市甲商场业务员乙到丙公司采购空调，见丙公司生产的浴室防水暖风机小巧实用，在暖气没有供应前以及在暖气停止供应的一段时间后对普通家庭大为有用。于是自行决定购买一批该公司生产的暖风机。货运到后，甲商场即对外销售该暖风机。后因该市提前供暖，暖风机销量大减。甲商场于是主张乙为无权代理行为，其所订立合同为效力待定合同，并拒绝付款。（ BC ）
A.乙代理甲商场购买浴室暖风机的行为是滥用代理权的行为
B.乙代理甲商场购买浴室暖风机的行为是无权代理的行为
C.甲商场应当付款
D.甲商场有权拒绝付款
第三章
要约
有受拘束的意思表示
1.【例】甲对乙声称：“我正在考虑卖掉家中祖传的一套红木家具，价格暂定20万元。”
不是要约
甲对乙提出：“我愿意卖掉家中祖传的一套红木家具，价格为20万元。”
是要约
2.【吉卜逊诉曼彻斯特议会案】
1970年9月，保守党占多数议席的英国曼彻斯特市议会决定出让该议会的房子，就写信给原告：“市议会有可能出让房子，价格为2725英镑，如你想买的话，请正式写份申请。”
原告按要求写好申请，并回了信。正在此时，市议会重新选举，工党占了上风，决定不出让房子。原告遂要求法院强制执行。
原告请求能否得到支持？
原告请求不能得到支持。“可能出让”，不是受拘束的意思表示，因此不是要约，而是要约邀请。原告的申请才是要约。
要约邀请
【例】当当价：￥29.90
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作者：左海聪主编
出版社：法律出版社
出版时间：2008-8-1
版次：1 页数：410 字数：500000
印刷时间：2008-8-1 开本：16开纸张：胶版纸
印次：1 ISBN：9787503680700
包装：平装
不是要约，是要约邀请。以上信息是为了吸引要约。
生效时间
【例】甲于3月1日向乙发出一商业要约普通信函，要以优惠价格购买乙的某种商品。3月5日到达乙处。该要约何时生效？
3月5日
若要约函3月5日到达乙的信箱，恰巧乙外出办事，3月7日回来后才发现该要约函。该要约何时生效？
3月5日
要约的撤回
【例】甲于3月1日向乙发出一商业要约普通信函，要以优惠价格购买乙的某种商品。3月2日市场行情突变，于是于3月3日发出撤回要约的信函，以特快专递寄出，3月4日到达乙处。3月5日，甲3月1日发出的要约到达乙处，要约是否有效？
要约无效，3月4日要约撤回。
要约的撤销
1.【例】甲于3月1日向乙发出一商业要约普通信函，要以优惠价格购买乙的某种商品。乙于3月5日收到要约，并计划于3月8日下午发出承诺。3月6日，甲发现市场行情突变，于是当日发出撤销要约的通知，并以特快专递寄出，3月8日一早到达乙处。甲3月1
日发出的要约是否有效？
要约无效，要约已撤销。
2.【例】Ａ是一个古董商。Ａ要求Ｂ在３个月内完成修复１０幅画的工作，价格不超过一个具体的金额。Ｂ告知Ａ，为了决定是否承诺该要约，Ｂ认为有必要先开始对一幅画进行修复，然后才能在５天内给出一个明确的答复。Ａ同意了。基于对Ａ的要约的信赖，Ｂ马上就开始了工作。Ａ在这５天内是否可以撤销要约？
不可撤销，因为B已开始行事、准备。
要约的失效
1.【纽曼诉斯奇夫案】
斯奇夫自称反税收者，在美国哥伦比亚广播公司凌晨3：00-4：00的一档夜间电视节目中，声称联邦政府并未要求美国公民申报所得税，并说：“如果有人能从联邦税法中查到公民必须申报所得税的规定，并马上打电话给本档夜间节目，我将付给他100000美元。”哥伦比亚广播公司的早间新闻转播了夜间节目的这则报道。
一个叫纽曼的律师看后，查了联邦税法，确认联邦税法确实要求公民必须申报所得税，遂即打电话给哥伦比亚广播公司，要求得100000美元。哥伦比亚公司将这一要求转给斯奇夫，斯奇夫拒绝支付。纽曼上法院告斯奇夫违约。
法院认为，斯奇夫的要约是有时间期限的，即当天夜里节目，3：00-4：00的那档节目，在这期间若有承诺，合同遂告成立，斯奇夫就要支付100000美元，过了这段时间，要约失效，无合同可言。原告败诉。
2.【思考】南山丝绸进出口公司于6月日向美国某公司发出要约。次日，美国公司表示接受，但提出该批丝绸必须降价5%。南山公司正在研究如何答复时，国际丝绸价格上涨，，美国公司6月5日来电，表示无条件接受中方6月1日的发盘。
合同是否成立？
合同不成立。降价是变更要约，成为新的要约。6月5日来电也为新的要约，之前的要约无效。
3.【思考】我某出口公司于2005年2月19日向香港一公司报价。收到发价后，香港公司2月22
日回电：“你能否同意每公斤价格稍稍有所降低？
一日后又提出：“这就是最便宜的价格了？”我出口公司没有回复。
再一日后，香港公司再次来电：“这个价包括运输成本吗？”
又一日后，香港公司来电，表示接受。
但我出口公司不再予以理睬。3月7日，我出口公司将货物销售予韩国某公司。
香港公司认为他已作了承诺，合同已经成立，我出口公司违约；我出口公司认为合同没有成立。
合同是否已经成立？
合同没有成立。22日回电是新的要约，最后一日来电也是新的要约。
4.【思考】2010年4月20日，原被告双方签订了钢材购销合同（以下简称20日合），约定由被告先向原告以3680元每吨的价格购买1000吨规格为直径6.5毫米线材，总价款368万元，交货期为2010年6月底。同年4月30日，双方又签订了一份由被告向原告购买直径16毫米螺纹钢的合同（以下简称30日合同），其中规定货物每吨3500元，共1000吨，货款总额350万元。被告分两次交付货款，款到齐后交货，迟延付款每天按合同总额的10%罚款。
同年6月底，原告按照20日合同向被告交付了1000吨钢材，但被告收到货物后，立即提出该货物存在质量瑕疵，要求退回部分货物或减少价款。
原告遂于9月10日发出函电：“贵方如果能在本月底前汇来368万元货款，则4月30日签订的合同可以取消。” 9月29日，原告又给被告传真：“如果贵方能汇来368万元，我们将取消4月30日的合同。”
10月4日，原告收到被告发来一份传真：“我方从未与贵方在4月30日签过合同。”
10月25日，被告突然向原告汇来368万元。原告收到货款后，再也未提出4月30日合同问题。 12月4日，原告突然催告被告履行30日合同，被告拒绝，原告向法院起诉，要求被告案合同规定承担迟延罚款的责任。
答：10月4日为拒绝，10月25日的汇款时又一新的要约，原告收下汇款，就表明两方之间已经合意，所以30日的合同已经解除了，被告不需要承担责任
承诺
承诺的方式
1.【例】Ａ和Ｂ之间的供酒合同１２月３１日到期，Ａ要求Ｂ提出续展合同的条件。Ｂ在其要约中规定“最晚在１１月底以前，如果我方未收到你方的答复，我方将推定你方同意按上述条件续展合同”。Ａ发现Ｂ所建议的条件均不可接受，因此未予答复。
合同不成立。缄默或不作为一般不等于承诺。
2.【例】在一项长期供酒协议中，Ｂ惯常接受Ａ的订单不需要明确表示承诺。１１月１５日，Ａ为准备新年向Ｂ订一大批货。Ｂ既没有答复，也没有按要求的时间发货。
合同成立，习惯做法是特殊例外。
承诺迟到
【例】Ａ指定３月３１日为承诺其要约的最后期限。Ｂ的承诺于４月３日送达Ａ。Ａ仍然对该合同有兴趣，愿意“接受”Ｂ的逾期承诺，并且立即通知了Ｂ。
承诺迟到，合同成立。
承诺迟延
【例】Ｂ知道信件经由航空传递到Ａ需要３天时间，Ｂ于３月２５日发出了载有承诺的信件。由于Ａ的国家邮政部门罢工，信封上盖有邮寄日期的信件４月３日才到。
承诺迟延，合同有效。
变更的承诺
1.【例】Ａ向Ｂ订购一台机器，准备在其房屋基地上调试。在接受订单时，Ｂ声明接受要约的条款，但增加了Ｂ希望参加调试机器的条款。
非实质性变更，合同成立。
Ａ向Ｂ订购一台机器，准备在其房屋基地上调试。在接受订单时，Ｂ声明接受要约的条款，但增加了仲裁条款
实质性变更，合同不成立，成为新的要约。
2.【例】我国某出口公司于2月1日向美国一公司报出某农产品，在发盘中除了列明各项必要条件以外，还表示：“packing in sound bags.”
在发盘有效期内，美商复电：“Accept packing in new bags.”
我方公司接到上述复电后，即着手按要求准备货物。
数日后，该农产品国际市场价格猛跌，美商来电称：我方对你放的要约做了变更，你方未确认，所以合同未成立。而我方则坚持认为合同已经成立。
问：合同是否已经成立？
合同成立，非实质性变更。
合同成立
1.【例】承诺生效
甲于6月1日发出一要约（合同文本且有甲的签名），6月5日到达乙，乙于6月7日作出承诺（即在合同文本上签名），并当场交给甲。问：双方合同的成立时间？
6月7日
2.【例】合同书上签字或盖章时间
甲乙两公司自3月1日起开始磋商一贸易合同，最后就所有条款基本达成一致。甲于3月11
日正式发出要约，乙于3月15日收到并作出承诺，3月19日到达甲。双方依要约中约定，3月25日在某市某大酒店会议中心贵宾厅由双方董事长正式签署合同书。
问：甲、乙之合同何时成立？
3月25日
书面确认
【例】甲公司与一香港公司就购买一批文化用具进行磋商，甲公司在传真中言明如果达成协议则以最终签订售货确认书为准。香港公司在接到甲公司的最后一份传真时认为双方已就该笔买卖的价格、期限等主要问题达成一致，遂于1996年9月1日向甲公司开出信用证，但甲公司以信用证上注明的价格条件不能接受为由拒绝发货，可否？
甲可以拒绝发货。合同未成立，书面确认时成立。
对价
1.【斯蒂克诉马立克案】
船方雇用一批海员作一次往返于伦敦与汉堡的航行，途中两名船员开了小差，船长答应其他船员，如果他们努力把航船开回伦敦，他将把那两名海员的工资给他们。
事后，船长食言，船员到法院起诉。
法院认为船长的允诺是不能执行的，因为缺少对价。
理由：船员在开船时，已经承担了义务，答应在航行中遇到一般普通意外情况应尽力而为，有两名船员开小差属于普通以外情况，余下的船员依据原来签订的雇佣合同有义务尽力把船安全开回目的港。
2.【蒙特夫特诉斯考特案】
被告答应以1美元的价格把房子卖给原告，但后来被告反悔了，声称1美元是个不充分的对价。原告向法院起诉，请求法院判令被告履行合同
法院认为：对价不要求对等或充分，合同能否执行取决于有没有对价，而不是对价充分与否。被告败诉。
3.【格莱斯布劳克诉葛莱摩根案】
被告是个煤矿业主，担心罢工的矿工会破坏煤矿设施，遂要求警察驻扎矿区。警察没同意，认为按长队的巡逻足以对付这一情况。被告又答应愿支付警察驻扎费。于是警察驻扎矿区巡逻。
后被告拒绝支付费用，可否？
法院认为：警察的驻扎超出了常规的公共服务即巡逻义务，应视为对价。
4．【小威廉诉老威廉案】
小威廉的叔叔老威廉在小威廉15岁的时候，曾答应向小威廉支付5000美元，条件是小威廉在21岁之前不喝酒，不吸烟，不赌博。小威廉如实履行了叔叔的要求，但一直未能得到老威廉所答应的5000美元。
被告律师认为，老威廉与小威廉之间的合同没有对价，因而是无效的。具体而言，受约人小威廉并未因戒酒戒烟而受到任何损害反而从中受益，即使没有叔叔的允诺，小威廉所做的一切也对他有益，因而除非要约人得到好处，合同是没有对价的。
上诉法院认为：本案中，受约人享有法律上的权利使用烟草或偶尔喝酒。为了得到要约人答应支付的5000美元，受约人在几年的时间里放弃了自己的合法权利，限制了自己的合法的行为自由，充分履行了要约人所提出的条件，这足以构成支持要约人约定的对价。至于受约人的履行是否实际对要约人有益并不重要，法院对此将不做探讨。
恶意谈判
1.【例】甲乙两人各开一酒店，两酒店相邻，生意都很兴隆。后甲因投身其他行业欲将酒店转手给丙。丙出价80万元。乙闻后担心财力雄厚的丙接手甲的酒店后，在日后竞争中自己落于下风。于是乙积极与甲磋商，表明自己与决心买下酒店并出价100万元。甲见乙出价高，遂终止与丙的磋商。转而一心一意与乙谈判。乙见丙退出，即对甲提出自己无意买下酒店。问：乙应对甲承担什么责任？乙应对甲承担缔约过失责任，应承担相关费用和与第三人缔约的损失。
2.【例】甲欲购买乙的汽车，经协商，甲同意3天后签订正式的买卖合同，并先交1000元给乙，乙出具的收条上写明为：“收到甲订金1000元。”3天后，甲了解到乙故意隐瞒了该车证照不齐的情况，故拒绝签订合同，可否？
可以拒绝，恶意隐瞒。
3.【例】某房地产公司甲为了缓解资金压力，隐瞒其预售商品房已抵押给银行的事实而与乙公司商谈商品房预售事宜。经过3个月的磋商，甲乙达成了总价达1200万元的商品房预售意向书，在正式签订合同的前一天，乙公司得知该商品房抵押的事实，遂终止签订事宜。与此同时，商品房市价上涨20%。问：乙能否拒绝签订合同？甲是否应当承担责任？
乙可以拒绝签订合同。甲隐瞒重要事实，应承担缔约过失责任。
4.【思考】1995年12月18日，本田公司和某汽车公司签订一份《XNIA汽缸盖毛坯配套合作意向书》，约定：
（1）本田公所作为某汽车公司XNIA汽缸盖毛坯的第二家供应商；
（2）本田公司保证于1996年8月底前免费提供以批量生产方式生产的汽缸盖毛坯样品20件给某汽车公司，并同时提供样品自检报告。某汽车公司将尽可能快的进行检测、试加工、在中国境内生产的毛坯作为必要的发动机台架试验合格后，本田公司将提供小批量100件毛坯进行批量接受工作；
（3）某汽车公司预计1996年-2000年总需求量为12万件。为顺利试制出该汽缸盖毛坯，某汽车公司将尽最大努力予以协助，包括免费提供必须的图纸、样品、加工检验标准等有关技术资料。
意向书签订后，本田公司向某汽车公司提交了项目计划书，对样式决定、设计制作、样品送出、品质确认、批量生产等具体时间作了详细规定。某汽车公司收到后未提出异议。双方还就图纸技术进行写上确认并提出修改意见。
随后，本田汽车公司向合作方定制了该汽缸毛坯专用模具一套及相关设备，并首先生产出汽缸盖毛坯样品。本田公司于1996年8月27日将20件汽缸盖毛坯样品及自检报告送给某汽车公司作品质检验。
汽车公司对其中部分样品作出检验后，对本田公司提出的批量生产计划一直不予以答复，本田公司认为某汽车公司实际上已经终止了与其合作计划，遂诉至法院，要求汽车公司赔偿其研发研制XNIA汽缸盖毛坯的损失。
本田公司与某汽车公司没有合同。本田公司为达成合同付出了代价，汽车公司无故终止谈判，应承担缔约过失责任。
可撤销合同
错误
1.【例】正当Ａ和Ｂ订立一辆赛车的买卖合同时，但他们没有也不可能注意到该车已同时被盗。合同是否可撤销？
可撤销
2.【Raffles v. Wichelhaus 案】
买卖双方签订一棉花买卖合同，一致同意由Peerless号船将棉花从Bombay运至买方所在地。但凑巧的是，当时在Bombay刚好有两艘船叫Peerless号，一艘在10月份驶离Bombay，另一艘在12月份驶离Bombay。后因合同所称Peerless究竟指何艘货船而发生争执。买方认为，应解释为10月份起航的那艘船，卖方坚持认为应解释为12月份驶离的那艘船。
对于这两种情况，解决办法有两个：一是认定其中一方的意思属于双方的共同意思；二是因重大误解而宣告合同不成立——理由是双方不存在合意。
如果当事人由于重大疏忽而犯此错误，或错误与某一事实相关联，而对于该事实发生错误的风险已被设想到，或者考虑到相关情况，该错误的风险应由错误方承担，不能享有撤销权。
3.【例】Ａ继承其父遗留的一幅唐伯虎字画，但认为是赝品，将此画以500元价格卖给Ｂ。后A的叔叔回家探亲，谈起该幅画是真迹，价值50万元，遂找到A返还字画。问：Ａ是否能以错误为由撤销合同？
A不能撤销合同，合同有错误，但A有重大疏忽。
4.【Wood v. Scarth 案】
被告向原告出租一个客栈，双方约定一年的租金是63英镑。除此之外，还外加一笔额外的费用。被告以为他的雇员已经将该笔额外费用通知了原告，但该雇员忘记通知了。
法院判决，合同条件中不应该包括该笔额外费用，即被告单方错误对条件不发生影响
5.【思考】原告某时装杂志公司和被告某日用化工公司于2004年签订协议，约定在某市国际服装节期间，由原告邀请世界著名的模特克劳迪亚来华演出12天，在该市演出4场，每场不少于90分钟；被告付给原告及其他演职人员来华往返费。在合同签订之前，原告已经向被告提供了卡拜罗的演出录像，被告并无异议。2004年8月21日，原告一行22人如期抵达该市，并进行了3场演出。
其间，被告对来华的某模特是否为世界最著名的模特产生了异议，被告拟邀请的模特实际上是克劳迪亚.席弗，而原告组织来华的是克劳迪亚.卡拜罗，被告因此取消了以后的演出。在支付了原告在该市的膳宿费用和离开该市赴京的费用后，被告于2004年8月29日以原告所邀来华人员与合同不符为由，向原告发出拒付50万元人民币的通知。后原告诉至法院。
合同不可撤销，过错在被告，存在重大疏忽。
欺诈
1.【例】某手表厂为纪念千禧年特制纪念手表2000只，每只售价2万元。其广告宣传内容为（1）纪念表为金表；（2）纪念表镶有进口钻石。后经正式，该纪念表为镀金表，进口钻石为进口人造钻石，每粒价格为1元。手表成本约1000元。为此，购买者与手表厂发生纠纷。该纠纷如何处理？欺诈，可以撤销合同。
2.【例】甲为一乘客（老烟民，熟知香烟的价格），乙为一小贩。乙在火车车厢叫卖：“中华香烟，1条50元。”甲欣然买之。
不是欺诈，甲没有陷入错误的认识，不可撤销合同。
3.【例】被告将其汽车卖给原告（汽车交易商），称该车为2010年车型，但实际上该车是2007年车型。当原告了解真相后，便以被告作出欺诈性陈述为由要求赔偿。可否？
不存在欺诈，汽车交易商应该熟知车型，不可撤销合同。
4.【例】某服装厂与某纺织厂签订了一份购销合同，约定纺织厂向服装厂供给纯毛衣料100万米，按纺织厂提供的样品交货。纺织厂交货经服装厂验收后，服装厂即将衣料加工成衣服销售。后购买衣服的消费者反映衣料的质量有问题。经过检验，纺织厂提供的样品是含有8%涤纶的衣料，服装厂也是按样品向纺织厂交货的。纺织厂在合同履行过程中是否存在欺诈？
不存在欺诈，服装厂完全按样品交货，合同不能撤销。
5.【例】甲公司向乙公司订购奶粉一批。乙公司在订立合同时，将国产奶粉谎称为进口奶粉。甲公司事后得知实情，适逢国产奶粉畅销。甲公司有意履行合同，乙公司则希望将这批货物以更高价格售予他人。甲公司向乙公司催告交货，乙公司是否应履行合同？
乙应履行合同，因为甲有意履行合同，不能撤销。
胁迫
1.【例】Ａ未偿还Ｂ的借款。Ｂ威胁要提起返还之诉，而其真实目的却是要想以特别优惠的条件租用Ａ的仓库。Ａ被迫签订了租借合同。
合同可撤销，胁迫手段是合法的，但目的是错误的、非法的。
2.【例】某篮球队的选手们表示，除非他们本赛季剩下的四场比赛的获胜奖金能够比原来商定的奖金额大幅度提高，否则他们将罢赛。球队老板同意了增加奖金的要求。
合同可撤销，为胁迫。
3.【例】原告是利比亚一海运公司，其公司全部股东均住在美国，该公司的宇宙卫士号货船（悬挂利比亚国旗）从利比亚载物时运达英国港口。该船船员主要为亚洲人，由于他们的工资水平按照国际运输工人联合会的规定过低，故该联合会号召工人拒绝为该船卸货，使之不能离港。该联合会声明，除非原告公司捐助80万美元作为海员国际福利基金，否则不予以卸货，原告公司被迫给付捐款，后于1983年起诉追偿。
合同可撤销，为非法胁迫，可追回捐款。
重大失衡
1.【例】Ａ是一个汽车制造厂的老板。Ｂ是政府代理机构，其国家急于建立自己的汽车工业。Ａ卖给Ｂ一条过时的汽车装配线，并确定了明显过分的价格。后Ｂ发现其所支付的总金额相当于购买一条先进得多的装配线的价格。Ｂ是否有权撤销合同？
B有权撤销合同，出现过分的利益失衡。
2.【琼斯诉明星信贷公司案】
原告琼斯是一个社会福利金领取人，他以分期付款方式从一家商店订购了一件家用制冷设备，产品售价为900美元，再加上信贷费、保险费和销售税等，买方共需支付1234.80美元。但在初审阶段，有无可辩驳的证据表明，该制冷设备的最高零售价仅约300美元。到诉讼发生时，原告作为买方已经支付619.88美元，原告拒绝支付剩余款项。
纽约州最高法院在终审判决中说：“问题在于，在本案中，把一台零售价为300美元的制冷设备按900美元出售，作为一个法律问题，是不是显失公平？法院认为答案之肯定的。300美元已经包括了合理的利润，900美元一听就知道很贵。这两个数字之差真是大得不能再大了，仅信贷费一项就比零售价高出100美元以上。这笔费用本身就足以支持本法院作出这项买卖显失公平的判决。”
合同撤销的法律后果
返还
【例】Ａ委托Ｂ装修餐厅，Ｂ已开始装修。当Ａ后来发现Ｂ并非那家已经在其他很多餐厅做过类似装修的著名装修商时，Ａ宣告合同无效。
A应给予补偿。
损害赔偿
【例】B错误的认为A所卖的软件能用于其所需的动画设计，并购买，A知情。B在之后软件的使用中发现了错误，但经人指点，请C对软件进行升级并支付一定费用后，使该软件能用于其所需的动画设计。于是Ｂ未宣告合同无效。问：A是否应对B承担赔偿责任？
A应承担赔偿责任，赔偿升级费用。
对条款提出方不利解释
【例】Ａ是一个承包商。Ａ和Ｂ为建造一座工厂订立了一份合同。合同中有一条规定是由Ａ起草的，双方并没有经过深入讨论，该条款规定“对由于承包商或其雇员和代理人的疏忽所造成”的所有损失和费用，以及买方由此提出的对于物质财产损失或损害，死亡或人身伤害的赔偿请求，承包商均应承担责任并予以赔偿。”
Ａ的一个雇员在下班后操作Ｂ的设备并致之毁损。对此，A认为其承担责任的范围限于其雇员受雇范围内的行为，其主张是否成立？
不成立，应作出对A不利的解释，由A承担责任。
格式条款
1.【例】在一份保险合同的履行过程中，当事人就合同所规定的“意外伤害”条款产生不同理解，投保人认为其所受伤害应属于赔付范围，保险公司认为其投保人所受伤害不属于赔付范围，两种理解各有其理。此时，法官应如何解释？
作不利于保险公司的解释，属于保险公司的赔付范围。
2.【例】甲新购买一辆汽车，投了乙保险公司的汽车险。后有一天，甲在驾车正常行使过程中，汽车由于自然原因引起爆炸，汽车报废。甲请求乙赔付，乙拒绝，称双方保险合同中第39条规定：“汽车由于自燃援引引起的损害，保险公司不承担赔偿责任”。甲不服，诉至法院。审理过程中，乙无法举证自己在缔约时曾提醒甲注意第39条并就第39条做说明。
关键看保险公司是否能举证在订立合同时进行了提示义务，案例中乙无法举证，则要赔付。
3.【克蒂斯诉化学洗染公司案】
原告去洗染公司洗衣服，洗染公司规定对衣服受损、受污概不负责，但雇员只对原告说衣服受损不负责。后来衣服受污，洗染公司想以免责条款为由推脱责任。
法院认为：洗染公司虽规定受损、受污的免责条款，但进入合同的只用受损免责条款，受污免责条款未能进入合同，故不能免责。被告败诉。
4.【奥立诉马立波夫有限公司案】
原告进入被告所属的旅馆，在服务台办好手续进入房间时，发现一张注意事项，上面写着：本旅馆对被偷物品概不负责。后原告东西被盗。
法院认为：原告在服务台办好手续，即订立了合同，注意事项型免责条款在合同订立之后，因此不能进入合同，被告败诉
5.【苏顿诉休莱停车场案】
原告开车到停车场，他把1美元塞入收款机后，得到一张入场票，入场票中注明：本停车场对造成顾客损失概不负责。后原告下车踩到一摊油，摔伤了。
法院认为：人是无法与收款机争辩的，要么投入钱，要么不投入钱，即注明1美元的收款机张着嘴是要约，钱塞入收款机是承诺。由此可见，本案中原告投入钱时，合同已告成立；从收款机中吐出的入场票里免责条款在合同订立后，故无效。
6.【切佩顿诉佩雷案】
原告租了被告一张桌子，后桌子塌了，原告受伤，被告认为出租的地方挂了注意事项（含免责条款），原告付钱后得到的收据上也有免责条款（但他没注意），所以出租方不负责任。
法院认为：免责条款进入合同的方式必须是合乎正常人思维的，挂在墙上的注意事项，没人强调一定要看，是可看可不看的；收据是付款的凭证，不是合同正文，出租方又没有强调。故该合同免责条款无效。
7.【例】甲入一便利店购买矿泉水一瓶，饮用前发现内有杂质，遂去返换。店主乙指着店堂告示：“商品一旦售出，概不退还”对甲说：“本告示为我们的合同的不可或缺的一部分，请你自重”。乙的说法是否于法有据？
无根据。乙应退矿泉水，免责无效，甲未尽到说明、提示义务，排除了对方的权利。
8.【例】甲入一便利店购买两条毛巾所要发票，经营者乙以“小额商品，不开发票”的店堂告示告知甲，并加以拒绝。乙的说法是否于法有据？
无根据。索要发票是消费者的权利。
9.【例】吴某与张某于1999年10月2日举行结婚典礼。同日，吴某将拍摄婚礼活动的一卷胶卷交给彩色扩印公司冲印，并预交冲印费24元，彩色扩印公司开出一张印单交给吴某。印单上事先印好：“如遇意外损坏或遗失，本店赔偿同类同号胶卷一卷或相当价值的现金”的字样。后彩色扩印公司将该胶卷遗失。吴某要求赔偿精神损失。彩色扩印公司引用免责条款，只同意赔偿一个胶卷的钱。本案如何处理？
彩色扩印公司应当赔偿。免责条款无效，是在合同订立之后才进入的。
艰难情形
1.【例】Ａ和Ｘ国的废品清理公司Ｂ为安排其废品的收藏订立一项合同。合同规定了４年的期限及每吨废品的固定价格。订立合同２年之后，Ｘ国环境保护运动使场地费用上涨，Ｘ国政府规定了比以前价格高１０倍的废品收藏价格。
Ｂ是否可就合同期限中剩下的两年履行主张艰难情形？
可以。
2.【例】Ａ同意今后５年内以固定价格从Ｘ国向Ｂ供应原油，而不顾该地区剧烈的政治紧张局势。合同订立２年之后，邻国敌对两派之间爆发战争，战争导致世界能源危机，石油价格剧增。
Ａ是否有权主张艰难情形并提高油价？
不可以，政治紧张局势在订立合同时已预见到。
3.【例】Ａ和Ｂ的买卖合同中，价格以Ｘ国货币表示。在合同订立前该货币对其他主要货币已经缓慢贬值。１个月后Ｘ国的一场政治危机导致该货币大幅度贬值为８０％。
该X国货币贬值事件是否构成艰难情形？
是艰难情形。
4.【例】专做海运保险的保险公司Ａ向那些与其签了保险合同其中包括战争险和国内叛乱险的投保人要求额外的投保金，以弥补在同一地区的三个国家同时爆发战争和叛乱后所显露出的真正的更大的风险。
A的做法是否合理？
不合理，应由保险公司承担风险。
艰难的效果
1.【例】Ｘ国的建筑合同公司Ａ与政府代理商Ｂ为在Ｙ国建立一个工厂而订立了一项合同，合同价款为一次总付。但是大部分尖端的机器要从国外进口。由于未预料到Ｙ国货币贬值，而该货币是付款货币，因而购买机器的费用增长超过５０％。
问：A公司可以如何处理？
A可要求重新谈判或诉诸法庭，法庭可修改或终止合同。
2.【例】出口商Ａ同意向Ｘ国进口商Ｂ供应３年啤酒。合同订立两年后，Ｘ国实行新法规，禁止买卖和消费酒精饮料。
问：双方可以如何处理？
是艰难情形，可以重新谈判，或谈判不成可向法院起诉，法院可修改或终止合同。
合同的不履行
同时履行抗辩权
1.【例】甲、乙订立一商品买卖合同，约定甲给付乙10吨货物，乙付款100万元。后甲交付了7
吨货物，同时请求乙付款100万元。
问：乙应如何行使抗辩权？
交付70万货款，对3吨行使同时履行抗辩权。
2.【例】张三、李四订立一西瓜买卖合同，约定张三卖给李四1000公斤西瓜，单价为0.6元/公斤，双方就履行顺序未做约定。张三已经向李四供应了500公斤习惯，现向李四提出付款请求。问：李四应当如何处理？
只付300元，对其他500公斤行使同时履行抗辩权。
3.【例】赵龙酷爱养马，某日在周瑾处发现某名贵宝马，遂动了买马的念头，双方商定价金20万元。现周瑾已向赵龙交付该马，但未交付该马的血统证明书，若周瑾请求赵龙付款，则赵龙是否可以拒绝？
不可拒绝，不可以履行抗辩权，因为主要义务已履行。
先履行抗辩权
1.【例】甲、乙订有一买卖合同，约定甲于6月1日前交货，乙收到货后1个月内付款。甲于5月8日请求乙付款，乙拒绝。乙拒绝的意思表示是否在行使先履行抗辩权？
不是，义务未到期。
2.【例】甲、乙订有一买卖合同，约定甲于6月1日前交货，乙收到货后1个月内付款。过了6月1日，甲未交货，但要求乙付款，乙称：“你必须先交货，我1个月后再付款。”乙拒绝的意思表示是否在行使先履行抗辩权？
不是，付款期未到。
3.【例】甲、乙订有一买卖合同，约定甲于6月1日前交货，乙收到货后1个月内付款。后甲于9月1日交货，乙于10月1日付款。双方因履行责任发生纠纷，诉至法院。问：就双方的行为，法院应如何认定？
甲延迟交货，存在违约行为，乙未违约。
4．【例】甲、乙订有一买卖合同，约定甲于6月1日前交货，乙收到货后1个月内付款。后甲于6月1日交货，乙于8月8日付款。经查，甲的交货有小部分残次品。双方因履行责任发生纠纷，诉至法院。问：就双方的行为，法院应如何认定？
乙违约，甲是瑕疵履行，也违约。双方均是违约行为，应相互承担违约责任，乙无抗辩权。
不安抗辩权
1.【例】甲、乙公司签订了一份钢材买卖合同，约定甲公司先交付钢材，乙公司验收完毕后再付款。有确切证据证明在何种情形下，甲公司可以中止履行？ABC
A.乙公司年度报表中表明出现严重亏损，无法依约履行
B.乙公司被工商部门定为合同信用极差单位
C.乙公司已被债权人提起破产宣告申请
D.原与甲公司合作良好的乙公司董事长辞职，甲公司对新董事长不熟悉
2.【例】甲与乙订立合同，规定甲应于1997年8月1日交货，乙应于同年8月7日付款。7月底，甲发现乙财产状况恶化，无支付贷款的能力，并有确切证据，遂提出中止合同，乙未允。于是，甲于8月1日未按约定交货。可否？
可以，乙将丧失履行债务的能力，甲行使了不安抗辩权。
3.【例】甲乙订有一买卖合同，约定甲于6月1日前交货，乙收到货后2个月内付款。到了6月1日，甲发现乙的财产状况严重恶化。于是甲停止交货，并通知了乙。乙当日回电，称愿意以一幢大楼抵押给甲。该大楼价值远在货款之上。
问：甲接受抵押后，应怎么办？
恢复履行合同
不可抗力
1.【例】甲、乙订立一棉花购销合同，约定甲收购乙农场秋收后收货的全部棉花。不料，乙农场逢夏季洪水之灾，棉苗全部被冲走，寸棉未收。
问：若乙因此无法按时交货，可否免责？
可以
2.【例】Ｘ国的制造商Ａ把一座核电站出售给Ｙ国的公益事业公司Ｂ。依合同规定，Ａ承担按这一时期的固定价格供应１０年该电站所需的铀，Ｂ用美元付款且在纽约支付。
问：
（１）５年后，Ｙ国的货币对美元的比价比合同签订时下跌了１％，则Ｂ能否以此为由要求降低合同价格？
不能。
（２）５年后，Ｙ国政府实行外汇管制，禁止Ｂ以任何非Ｙ国货币的货币付款。则Ｂ可否免除以美元付款的责任？
可以，不可抗力。
（３）５年后，世界铀市场被一个得克萨斯州的投机集团垄断，世界市场上铀的价格比签订合同时上涨了１０倍。Ａ能否以此为由免除供应铀的责任？
不可以免除，是艰难情形，可以要求重新谈判、修改合同或起诉，变更、中止合同。
3.【例】Ａ签订了一份铺设一条通过Ｘ国的天然气管道的合同。根据气候情况，在１１月１日至３月３１日这段时间内一般无法施工。合同规定１０月３１日完工，但是因邻国的国内战争，开工推延了１个月，这样就不可能按时铺完管道。
问：A应于何时完工？
4月30日
根本不履行
1.【例】Ｘ国的一家公司Ａ从Ｙ国的Ｂ公司购买葡萄酒。后来，Ｘ国政府发布禁令禁止从Ｙ国进口酒产品。
问：A公司是否可以终止合同？
可以，不可抗力导致的不履行。
2.【例】５月１日Ａ与Ｂ签订合同，规定５月１５日之前Ａ应向Ｂ交付标准软件，这批货物是Ｂ急需并要求快速交货。如果Ａ在６月１５日交付，B是否可以终止合同？
可以，剥夺了B“急需并要求快速交货”的期待。
3.【例】A与B订立合同，由Ａ负责在１９９２年间为Ｂ的工地清理废物。后Ｂ没有通知Ａ，就雇佣了挖掘工人于１９９３年１月２日开始在工地施工，发现A竟然尚未清理完工地废物。
问：B能否因此终止与A的合同？
不可以，不构成根本违约，仍可履行合同。属于一般赴约情况，不可直接解除合同。
4.【例】甲乃一钢铁厂，乙为钢铁贸易公司。甲乙约定，甲在6月1日前交付钢材50吨给乙，货到付款。6月1日，甲交付钢材48吨，余下2吨不交付。问：乙是否可以终止合同？
不可终止，不构成根本违约，主要义务已履行大部分，但要承担违约责任。
若甲于6月1日交付钢材50公斤，余下不交付。乙是否可以终止合同？
可以。大部分未完本，属于根本违约。
5.【例】甲从乙商店购买一48寸彩电。回家后打开一看，发现品质完好，但画面中有少许“雪花”。
问：甲能否终止合同？
不可终止，主要义务已完成，属于瑕疵履行。
若甲回家打开一看，发现该彩电只有声音，没有画面，甲能否终止合同？
可以终止。
一般不履行
【例】甲乃一钢铁厂，乙为钢铁贸易公司。甲乙约定，甲在6月1日前交付钢材50吨给乙，货到付款。过了6月2日，甲未交付。问：乙可否终止合同？
若甲给出宽限期，则不可终止，属于一般违约。
若乙催告甲：贵方务必于6月25日前送到，否则
我方无法履行与另一公司的合同。过了6月25日，甲
仍未送到。问：乙可否终止合同？
可以终止。
预期不履行
1.【例】甲、乙于7月订立一买卖合同，标的是甲祖传一宋代钧窑瓷瓶。约定甲于9月1日交货。8月8日，甲约乙看瓶，并当乙的面将瓶摔碎。
问：乙能否终止合同？
可以，预期违约，根本违约。
2.【例】Ａ承诺通过一艘油船于２月３日将石油交付给蒙特利尔的Ｂ。１月２５日该油船还在距蒙特利尔２０００公里以外的地方。依运行速度判断２月３日不可能抵达蒙特利尔，最早也得在２月８日。这将使B无法履行与另一公司的合同。
问：B能否终止合同？
可以终止，预期违约，根本违约。
3．【例】1852年4月，原告与被告订立了雇佣合同，自6月1日起原告为被告组团的欧洲旅游充当导游，为期3个月，并确定酬金。
原告正在为此做准备时，5月11日，被告写信通知原告，取消他的服务，拒绝履行该合同。原告于次日向法院起诉
被告辩称：合同的履行期限未到，原告没有起诉的权利。
法院认为：被告的信件构成预期违约，应当允许原告解除合同，立即寻找新的工作，若要他等到6月1日再去寻找工作是不公平的。原告也有理由在此时请求因此而提出损害赔偿而不必等到实际违约之时。
4.【例】原告与被告订立一份为期45天的租船合同，规定原告应按约将船开导俄国的敖德萨港口为被告装货。船抵达后，被告因货源不足而拒绝提供货物装船，同时被告建议原告离开港口。由于当时装船期限尚未届满，所以原告拒绝接受被告的建议而仍然停留在港口要求被告履行合同。结果在装船期限届满前，英俄克里米亚战争爆发，合同无法履行。
船主以被告违约为由诉请赔偿，法院认为：在因战争而使合同无法履行前被告并未违约，即使被告的行为构成预期违约，原告没有视此为预期违约而解除合同，立即行使诉权，相反，作了另外的选择，即战争爆发前合同仍然有效，从而丧失了诉权。合同系因不可抗力的战争而被迫解除。
损害赔偿
1.【哈里森案】
被告同意为为原告运送一批白糖到A港，被告没有按照按原定航道行驶，而是绕了一个弯，先去了B港，再赴A港，这样航期延误了10天。在这段时间里，白糖价格猛跌，原告因此损失了4000英镑。
法院认为：被告船方应当预见到商品市场价格是随时波动的，延误10天，白糖价格可能有较大的变动。对于被告应预见而没有预见的损失，被告应该赔偿。
赔偿可预期收益和实际损失4000英镑
2.【维克多洗衣中心诉纽蒙工业公司案】
原告从被告那里订了一个锅炉，以扩大洗衣业务，本案6月交货，被告拖延至11月交货。原告起诉。
原告认为被告应赔偿两笔损失：第一，按照常规洗衣，每周损失16英镑；第二，洗衣中心为政府部门专门洗衣的特色项目，每周损失262英镑。
法院认为：按照常规洗衣，每周的损失费用是可以预见的，被告应予以赔偿。但特色项目的损失属于不可预见的损失，被告确实不知晓，这一损失不予以赔偿。
债权让与
1.【例】甲委托乙外出办理某一事务，甲已支付代理费。问：甲可否与丙约定，将其对乙享有的债权转让给丙？
不可让与，除非乙同意，双方基于信赖建立合同，不可轻易转让。
甲委托一画家为其画像，已支付酬金给画家。甲、乙约定，将甲享有的画家为其画像的权利转让给丙，可否？
可以转让
甲欠乙债100万元，丙提供担保。乙与丁约定：乙将对丙的保证债权转让给丁。甲仍欠乙债100万元。问：可否？
不可转让，建于信任基础上的担保，不可转让。
2.【例】甲、乙订立买卖合同，甲已先给付货物，乙尚未付款100万元。甲与丙达成协议，将甲对乙的债权让与并。问：此时债权是否已经成立？
成立，不需以乙同意为条件。但甲和丙未通知乙，则债权仅对甲和丙生效，对乙未生效。
3.【例】甲、乙订立买卖合同，甲已先给付货物，乙尚未付款100万元。甲与丙达成协议，将甲对乙的债权让与丙。问：此时债权让与是否已经成立？
成立
若甲、丙于6月1日达成协议，甲于6月5日当面
通知乙。问：该债权让与何时生效？
6月5日
若甲一直未通知乙。乙将100万元交付给甲。问：甲能否拒收？
不能拒收
若甲一直未通知乙，6月3日，并请求乙付款。问：乙能否拒绝？
乙可拒绝，甲未通知乙，债权让与对乙未生效。
4.【思考】甲公司对外负债200万元，另有50万元的货款未予以追回（欠款人为丁公司）。1997年3月，甲公司经全体股东同意分立为乙、丙两个公司，由乙承受原甲公司的全部债权债务，并办理变更登记与公告。同年4月，乙、丙厂签订一协议，约定原由甲公司对丁公司的50万元债权由丙享有。同年5月，丙向法院起诉丁要求归还50万元货款，有关该案的正确表述是：C
A.乙丙之间的协议无效，丙无权向丁追索货款50万元
B.乙丙之间的协议无效，丙无权向丁追索货款
C.乙丙见的协议有效，但不得对抗善意第三人，故丙无权向丁追索货款
D.乙丙间的协议有效，但丁有权选择向乙或丙履行义务
5.【思考】乙公司欠甲公司30万元，同时甲公司须在2000年9月20日清偿对乙公司的20万元货款。甲公司在同年9月18日与丙公司签订书面协议，转让其对乙公司的30万元债权。同年9月24日，乙公司接到甲公司关于转让债权的通知后，便主张20万元的抵销权。C
A.甲公司与丙公司之间的债权转让合同于9月24日生效
B.乙公司接到债权转让通知后，即负有向丙公司清偿30万元的义务
C.乙公司于9月24日取得20万元的抵销权
D.丙公司可以就30万元债务的清偿，要求甲公司和乙公司承担连带责任
6.【思考】甲公司因买卖合同欠乙公司100万元债务，乙公司依法将该债权转让给丙公司，则甲公司对抗丙公司取得下列哪些抗辩权（ABCD ）
A.甲公司与乙公司之间买卖合同不成立的抗辩权
B.合同履行期尚未届至的抗辩权
C.被让与债权已经过诉讼时效的抗辩权
D.合同已经消灭的抗辩权
7.【例】甲对乙享有10万元到期债权，乙对丙也享有10万元到期债权，三方书面约定，由丙直接向甲清偿。
问：若丙不对甲清偿，甲是否可以要求乙清偿？乙是否可以主动清偿？
甲不可以要求乙清偿
乙可以主动清偿
债务承担
1.【例】青年刘邦喜狗肉，奈薪俸微薄，积欠沛县屠户樊哙狗肉款15贯，不能还。萧何怜之，告邦曰：“汝能为县衙守门30天，某愿偿肉钱，可否？”邦喜极而诺。何至肉铺与哙立契约云：“今后每月自
何薪俸支出2贯以偿刘邦债，至债清为止。”后邦守门3日，径逃回丰县老家逍遥，何气急，遂不偿肉钱。哙怒，告至县衙。升堂审问时，何辩曰：“因邦失信，故吾爽约，其责在邦。”问：萧何之辩有无法理？为何？
没有道理，萧何应继续还钱。
2.【思考】原告某食品贸易公司与被告某粮油公司签订了一份大米购销合同，合同规定：原告向被告出售1500吨大米，每吨单价1100元，在1995年3月底于某火车站交货，货到三天后付款。
几天后，原告又与第三人签订了一份同样的大米购销合同，第三人在合同订立后，立即向原告汇出500吨的大米货款，原告在收到该款后，先向第三人通过火车发送了500吨大米，十天后，又向被告发送了1000吨大米。
至2月中旬，原告不能收集到余下500吨大米给被告。被告遂多次发函催要，原告遂商请第三人暂时拨出500吨大米给被告，以后再由原告向第三人补齐。
第三人表示同意，但由于货到后，一部分大米已被处理，仅剩下400吨尚未销售，第三人遂向被告发函，称愿意帮助贸易公司交付大米400吨，货款由第三人与原告结清。
被告表示同意接收，但在收到货物以后，以尚欠“100吨大米”为由，要求第三人补足，同时拒绝向原告支付1500吨的全部货款。原告多次催讨未果，遂向法院起诉，要求被告支付1400吨大米的货款，同时原告、被告要求追加第三人
第三人是代为履行，没有义务交100吨大米。
第四章
1.【例】FOB合同，规定交货期为某年3月份装船，卖方同意在买方无法及时派船的情况下保留货物28天。事后，买方在3月份未能派船，卖方因此向买方发出警告，如在4月28日仍未能派船的话，卖方将撤销合同并保留索赔权。结果买方直到5月5日才将船开至装运港。卖方拒绝交货，并提出索赔。
问：卖方能否拒绝交货，解除合同？
可拒绝交货，解除合同。买方违绝，属于一般违约，但卖方已给出宽限期。
2.【例】美国纽约新港设计公司与加拿大温哥华S.A公司签订合同，购买1000套彩色玻璃器皿。合同中包含如下装运条款：“FOB（温哥华）。”合同注明使用INCOTERMS2000.
当玻璃器皿准备装运上货船时，其中一个大木箱从装货机中滑落，在越过船舷前掉进海里。
问：此案应由哪一方当事人承担货物损失？
卖方承担，风险以船舷为界。
3.【例】我国A公司于2004年3月2日以CIF价格条件向新加坡B公司出口一批货物。合同订立后，我国A公司于4月11日将货物运到上海港码头，4月15日开始装上中国远洋运输公司的承运船舶，4月16日下午5时装船完毕。
民法与商法的关系 ——浅析商法的独立性 [内容摘要]近年来，我国法学界学者对我国商法进行了比较激烈的争论。然而对商法的调整范围、体系和法律地位等问题众说纷纭。较为主要的观点有两种：一种观点主张民商分立，认为商法是一个独立的法律部门；第二种观点主张民商合一，认为商法属于民法，是民法的特别法。研究商法的法律地位，尤其是在我国市场经济条件下商法的法律地位对我国法学及立法体系的研究与发展具有现实意义。 [关键词]民法商法商事行为民事行为 一、商法的产生 商法最初的形式是商人习惯法，产生于中世纪的欧洲。这一制度形成有着特定的社会根源。十字军东征打开了东西方的商路。促进了地中海海上贸易的发达和地中海沿岸一些新兴城市的商业贸易的繁荣。然而，与此形成鲜明对比的是，中世纪欧洲大陆仍然处于封建法和寺院法的支配之下。许多营利性的商业活动被明令禁止。在贸易发展和封建法制尖锐冲突的背景下，在意大利最早出现了商人行会组织——商人基尔特。该组织最初的目的是联合和保护商人自身利益。反抗封建法制的束缚，后逐渐担负起制定编纂规约或习惯规约或规则的多种职责。这些行业规则、规约、商人惯例几百年间被商人行会因袭沿用形成了较为系统的商人习惯法。十六世纪后，资本主义商品关系的萌芽与封建势力的衰落，使商人习惯法兴成文法转变具备了条件，欧洲一些国家纷纷以成文法的形式对中世纪的成文法加以确认，早期的商法采取的是属人主义立场，即其规则只适用于商人之间，因此又称商人法。 现代商法的形成是以1807年《法国商法典》的诞生为标志，该法抛弃了商人主义立场，而以商行为观念为立法基础。开创了大陆法民商法分立体系。继法国之后，几乎所有的欧洲大陆国家采取了形式商法的体例。1900年的德国商法典在法国商法典商行为法基础上建立了商主体为本位的新商人法立法主义，提出了确定商法适用范围的双重标准即客观商行为与主观商主体相结合，客观地说，无论在内容、结构及立法技术上，德国商法典对大陆法系国家商法完善都具有重要影响。 二、民法与商法的关系
商法案例分析 HEN system office room 【HEN16H-HENS2AHENS8Q8-HENH1688】
案例：1.甲公司从报上看到乙公司的一则广告,介绍该公司生产的新型热水器,价格每个300元,多买可优惠。恰好甲所在的A市市场上这种新型热水器紧俏,于是甲立即发电报给乙,电文为“欲购买贵公司热水器1000个,如价格能降百分之十,则购买2000个,货到后验收合格即付款.”乙收到电报后,回电称：“同意降价百分之十,但现在本公司存货只有1000个,可以立即发送;另1000个1个月后发运。”甲收到电报后未作答复,乙即派销售员张某将1000个热水器运往A市。张某将货物送到甲,甲验收合格后按原价格降价10%后的价格付款。张某告知甲本公司加紧生产,另外1000个热水器可在5日内运到,请甲作好接货准备。甲当即回答本公司已经从其他渠道购入了1000个同类热水器,不再需要另1000个热水器。张某立即向公司报告此情况。乙认为甲不能擅自撕毁合同,决定按时发运第二批1000个热水器,仍由张某押运。第二批热水器运到甲,甲拒绝接受。张某无奈,将该热水器存入A市某仓储公司仓库后,立即赶回公司请示。当夜天降百年罕遇的大雨,仓储公司仓库的屋顶被雨浸泡漏水,热水器打火系统受潮,不能再使用。（本题30分）请回答： ⒈甲、乙之间的合同是否已经成立？为什么（法律依据是什么）？ ⒉乙公司发运的第一批货应当如何处理？为什么？ ⒊乙公司发运的第二批货损坏的损失由谁承担？为什么（法律依据是什么）？ 分析： （1）甲公司从报上看到乙公司的一则广告,介绍该公司生产的新型热水器,价格每个300元,多买可优惠。这句话为一则广告因此是要约邀请。 （2）恰好甲所在的A市市场上这种新型热水器紧俏,于是甲立即发电报给乙,电文为“欲购买贵公司热水器1000个,如价格能降百分之十,则购买2000个,货到后验收合格即付款。”这是甲发出的要约。 （3）乙收到电报后,回电称：“同意降价百分之十,但现在本公司存货只有1000个,可以立即发送;另1000个1个月后发运。”当合同成立时为乙的承诺合同不成立时为乙发出的新要约。 （4）甲收到电报后未作答复,乙即派销售员张某将1000个热水器运往A市。张某将货物送到甲,甲验收合格后按原价格降价10%后的价格付款。这甲乙对合同的履行。（5）张某告知甲本公司加紧生产,另外1000个热水器可在5日内运到,请甲作好接货准备。当合同成立时是对合同的做出的新的履行方式合同不成立时这是乙发出的新要约。 （6）甲当即回答本公司已经从其他渠道购入了1000个同类热水器,不再需要另1000个热水器。合同成立时是甲预期违约合同不成立时是甲对新要约的拒绝。 （7）乙认为甲不能擅自撕毁合同,决定按时发运第二批1000个热水器,仍由张某押运。第二批热水器运到甲,甲拒绝接受。从这段话中可以看出甲在收到一千个热水器之后是以之前承诺的购买两千个降价百分之十的价格购买的，可看做是预期违约。同时在这里乙提前把后一批货运到，与开始约定的一个月后送到冲突，但是因为是为了甲的利益，方便了甲，所以乙并不算违约。 （8）张某无奈,将该热水器存入A市某仓储公司仓库后,立即赶回公司请示。当夜天降百年罕遇的大雨,仓储公司仓库的屋顶被雨浸泡漏水,热水器打火系统受潮,不能再使用。从这段话中可以看出开始涉及到风险分担的问题，动产风险以交付为界限，但
商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。商法的调整对象是商事关系。 民法是调整平等民事主体的自然人、法人及其他非法人组织之间人身关系和财产关系的法律规范的总称，是法律体系中的一个独立的法律部门。 民法与商法的联系 1．民法与商法同属私法范畴，是调整民商事行为的法律。 2．民法的主体制度是对民事法律关系主体资格的一般规定，商法上的主体制度是对民事主体制度的具体化和特殊化。 3．民法的物权制度是对从事商品经济活动的正常条件的一般规定，商法中的物权制度则是对商事交易中的物权制度作出的补充规定，其适用以民法物权制度为前提。［4］ 4．民法的债权制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定，商法中的债权制度是市场交易活动中的特殊规定与补充规定，其适用以民法债权制度为基础。 商法与民法的区别 1．立法价值取向不同。立法价值取向主要包含两层含义：其一是指国家制定法律时希望达到的社会效果；其二是指法律所追求的多个价值目标出现矛盾时的最终价值目标选择。民法与商法同属私法，具有诸如诚实信用、公平、效益、平等等相同的基本价值取向，但由于调整对象不同，两者也存在较大的差异性。例如民法最基本的价值取向是公平，当公平与其他民法原则发生冲突时，民法的首要任务是维护公平，即公平优先兼顾效益与其他；商法最基本的价值取向是效益，其基本要求是效益优先兼顾公平与其他。2.调整的主体不同 民法调整的主体是民事主体（自然人，法人，其他组织，国家），商法调整的是商事主体。（自然人，法人，其他组织） 3．调整对象不同。 民法调整平等主体之间的财产关系与人身关系。商法调整的是营利性主体即商主体在市场交易过程中所发生的商事法律关系。民事关系包括财产关系与人身关系，在调整对象上具有复合性；商事关系尽管有人认为包括商事财产关系和商事人身关系，但从实质上讲商事人身关系是依附于商主体法律人格的具有直接财产内容的广义上的财产关系，因而商法调整的对象是具有单一性。 4．主体范围不同。 民事法具有适用主体广泛性的特点，可以适用于一切社会公众。商法则具有适用主体限定的特点，仅适用于商主体。 5．法律责任制度不同。 民法一般实行过错责任原则。商法除过错责任原则外，还大量适用无过错责任原则。 6．具体规定不同。 以日本民法和商法的规定为例：日本民法上规定的代理采取显名主义，而日本商法上可以隐名代理；在民法的委托代理中，代理人仅仅就委托事项有代理权，但商法中只要有代理权存在，代理人就可以根据情况扩大其范围；民事债权的消灭时效是10年，而商事债权的消灭时效是5年。民法上禁止流质契约，而商法上为担保商事债权认可流质契约；民间金钱借贷当事人未约定利息的视为无利息，商人间的金钱借贷未约定利息的，贷款人可以请求法定利息。 8.经济基础不同。 民法产生的经济基础是商品经济，有商品经济就应当有法律，就应当有调整商品经济的基本法律-民法。商品经济必须有两个存在条件：一是由于社会分工是每一个社会主体都不能生产出自己所需要的所有商品，从而使商品交换成为必要。二是由于财产分属于不同的人所有，使每个人都能无偿地占有他人的劳动产品，而必须承认对方的财产所有权，并进行等价劳动相交换。与此适应，就产生了所有权制度和合同制度。而
一．Is there any contract between X and Y ?On April 4, Company X, with its place of business i n China, sent an offer by e-mail to Company Y, with its place of business in Australia. The offer concerned 50,000 meters hand-printed cotton cloth and said it would remain open until April 30. On April 10, Company Y answered by e-mail : “The price is too high, and we are not interested in the offer.” But on April 20, the ma of Company Y changed his mind and sent another e-mail to accept the April 4 offer. ?Question: Is there any contract between company X and Company Y ?Answer and Analysis ?No. Since both China and Australia are Contracting States to the CISG, according to Article 1 would apply here. After receiving the offer of 50,000 meters hand-printed cotton cloth, on April 10, Company Y stated that they were not interested in the offer, which rejected the offer. On April 20, the e-mail sent to accept the April 4 offer should be regarded as a new offer instead of acceptance. Therefore, there was no contract between Company X and Company Y. 二．WORLD-WIDE VOLKSEAGEN V.WOODSON ?United States Supreme Court,1980 ?FACTS: The Robinsons bought a new Audi from Seaway V olkswagen in New York state. While traveling through the State of Oklahoma, the Audi was rearended, c ausing a fire which severely b urned Mrs. Robinson and her two
票据法案例分析 【案例1】甲公司在与乙公司交易中获汇票一张，出票人为丙公司，承兑人为丁公司，付款人为D 公司，汇票到期日为2003年11月30日。请分析本案存在那些票据行为?甲作为持票人享有那些票据权利?这些权利的行使条件是什么? [分析] 丙公司的出票行为、丁公司的承兑行为、D公司的付款行为、乙公司的背书行为。 甲享有第一次请求权即付款请求权，请求付款人到期付款的权利；第二次请求权即追索权，行使条件为在第一次请求权得不到满足时，向付款人以外的票据债务人（出票人、承兑人、背书人、保证人）要求清偿票据金额及有关费用的权利。 【案例2】汇票必须具备完全的各项，否则无效 中国一出口厂家，根据信用证向银行提交了汇票和有关装运单据。但是，该出口厂家所提交的汇票上，漏列了付款人和出票日期，因而遭到银行的拒付。在这种情况下，该银行是否有权进行拒付？答：有。因为按照“日内瓦统一法”和各国银行的惯例，汇票必须具备完全的各项，如果缺少其中一项就不能成立。而在本汇票中，由于出口厂家所提交的汇票漏列了付款人和出票日期，因此该汇票应视为无效，银行有权拒付 【案例3】A建筑公司从B钢铁厂购进一批钢材，数量20吨，价款5.6万元。钢材运抵建筑公司后，A为B钢铁厂签发一张以B厂为收款人的到期日在三个月后的商业汇票。一个月后，B厂从C金属公司购进一批冶金轧辊，价款6万元。B厂就把A公司开的汇票背书转让给C公司，余下的4千元用支票方式支付完毕。汇票到期后，C公司把汇票提交A公司要求付款，A公司拒绝付款，理由是B钢铁厂供给的钢材不合格，不同意付款。请问：A公司的做法是否合法？为什么？ [评析]A公司的做法是不符合法律规定的。根据票据法原理，票据是无因证券，票据如果具备票据法上的条件，票据权利就成立，至于票据行为赖以发生的原因，在所不问。基于票据的无因性，票据关系一经形成，就与原因关系相分离。原因关系是否存在和有效，对票据关系不发生影响，票据债权人只要持有票据即可行使票据权利。我国《票据法》第十三条对此也有明确规定：“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人”。 在本案中，B厂与A公司之间的钢材购销关系是本案汇票的原因关系。汇票开出后，A公司就与票据持有人产生票据关系。原因关系与票据关系是相互分离的。A公司提出钢材质量不合格是原因关系有瑕疵。其拒绝付款就是用原因关系来对抗票据关系。但现在票据已被背书转让，持票人不再是原因关系的当事人，所以A公司不得以钢材不合格为由来对抗C公司，A公司必须付款。付款后票据关系消灭，原因关系不消灭，A公司仍可根据原因关系的瑕疵请求B厂赔偿损失。 案例分析（一）要约和承诺 货物买卖法案例 一、北京某公司希望向一美国公司出口工艺品，于星期一上午10点以信函方式向美国纽约的一贸易公司发盘。公司原定价为每单位500美元CIF纽约，但是误报为每单位500人民币CIF纽约。那么，在下列三种情况下应当如何处理？（1）如果当天下午发现问题；（2）如果第二天上午9点发现问题，客户还没有承诺；（3）如果第二天上午9点，客户已经承诺了。 答：（1）如果是在当天下午发现，该公司可以用更加快的通讯方式撤回发盘。根据公约的规定，一项发盘，即使是不可撤销的，但可以撤回。其前提是，撤回通知必须在发盘送到受盘人之前或同时达到受盘人； （2）如果在第二天上午9点发现，客户还没有承诺，但是该公司要撤回发盘已经不可能了，只能撤销该发盘。根据公约规定，在没有订立合同之前，发盘可以撤销，只要撤销通知在受盘人发出承诺通知之前到达受盘人； （3）如果客户已经承诺，就是说合同已经成立。但是在双方正式签订合同之前，该公司还可以采用一些办法进行补救：1）向对方提供该公司最近与其他顾客达成交易的详细文件，证明确实的误报，争取对方谅解；2）许诺为对方在今后的交易中提供便利条件或额外好处，以便改正错误的发盘；3）如果对方拒绝该公司的请求，那么该公司只好“交学费”了，算作教训。 二、1995年，中国浙江省出口公司向马来西亚公司出售一批原材料。电文为：“兹要约5万吨一级木材，每吨单价为2000美元CIF吉隆坡，装运期4／5月，即期信用证支付，须以货物尚未售出为准。”3月8日，接马来西亚回电，“你3月2日电承诺。”这时，因国际市场木材涨价，原要约的价格明显对出口公司不利。因此出口公司与日本一公司签订木材买卖合同，按国际市场价售出木材。浙江省出口公司是否违约？
案例一：王某拥有的180万元资产，从中拿出100万元开办了一家个人独资企业，若该企业经营失败而未获收益，并且欠下150万元的债务，债权人的债权如何得到偿还？ 案例二：某合伙企业由A、B、C、D四个合伙人组成，合伙协议约定的出资比例及损益分配比例均分别为40%、30%、20%、10%。该合伙企业清算时，拥有全体合伙人的出资额100万元、留存收益50万元，负债额200万元。问：清算时对债务如何偿还？ 案例三：2000年1月，赵、钱、孙、李四人决定设立以合伙企业，并签订书面协议，内容如下：（1）赵出资10万元，钱以实物折价出资8万元，经其他人同意孙以劳务出资6万元，李货币出资4万元。（2）赵、钱、孙、李、四人按2：2：1:1比例分配利润和承担风险；（3）由赵执行合伙企业事务，对外代表企业，但签定大于1万元的销售合用应经其他人同意。协议未约定经营期限。 发生以下事实： （1）2000年5月赵擅自以合伙企业名义与红天签定合同，红天公司不知道其内部限制。钱获知后，向红天公司表示不承认。（2）2001年1月，李提出退伙，并不给企业造成任何不利影响。2001年3月李经清算退伙。4月新合伙人周出资4万元入伙。2001年5月，合伙企业的债权人绿光公司就合伙人李退伙前的24万元现合伙人和李共同承担连带责任。李以自己退伙为由，周以自己新入伙为由拒绝承担（3）2002年4月，合伙人钱在与黄河公司的买卖合同中，无法偿还到期债务8万元。黄河公司于2002年6月向人民法院提起诉讼。黄河公司胜诉，于2002年8月申请强制执行钱在合伙企业中的财产份额。 据以上事实回答下列问题： （1）赵跟红天公司的合同是否有效？为什么？ （2）李的主张是否成立？为什么？如果李向红天偿还24万元，可以向那些当事人追偿，金额多少？ （3）周的主张是否成立？为什么？ （4）合伙人钱被人民法院强制执行其份额后，合伙企业决定对其除名是否符合法律规定？为什么？ （5）李的退伙属于何种情况，其退伙应符合哪些条件？ 案例四：甲、乙两个国有企业拟与丙（民营科研机构）以发起设立的方式共同组建一股份有限公司，由三方拟订的公司组建方案的内容包括：①公司筹集资本总额人民币1200万元，股份总数为800万股，每股面值为1元，折股价格为1.5元；②甲认购400万股，以场地使用权及建筑物作价折合300万股，其余部分以货币缴股；乙认购200万股，分别以机器设备和商标使用权作价折合150万股和50万股；丙认购200万股，以专利技术作价折股；③公司存续期间，可依法定程序增加或者减少注册资本，但发起人不得退出或者转让其所持股份；④由甲委派3名、乙和丙各委派2名董事组成公司董事会，负责执行公司业务；由董事会在董事会成员之外选举1—2名监事，履行内部监督职责；在董事会成员中选任一名董事兼任总经理，负责公司日常事务并作为公司的法定代表人；⑤若公司组建失败，由甲、乙两方承担有关责任；等等。试分析：该公司组建事宜有那些不合法之处？
从商标法的角度看看民法与商法的关系 关键词： 民法与商法的关系在理论界一直存在不同的看法。但从根本上说，民法与商法的关系即是民商合一或民商分立的问题。在学术上，民商分立是指民法与商法相互独立、自成体系的法律部门；民商合一则是指商法不单独构成一个法律部门，而是作为民法的特别法存在。近年来，民法与商法的关系不论在理论上还是在实践中都是富有争议的一个问题。这一争议不仅影响了我国民商法科学的发展前景，而且也决定了我国民法典制定的理念与思路。 初涉商法，甚至不能分清商标法是否属于商法的范畴。 民法与商法的关系是一般法与特别法的关系。其联系体现在基本原则、主体制度、物权制度、债权制度等方面。其区别体现在立法价值取向、调整对象、主体范围、法律责任制度、性质与特征等方面，具体规定也多有不同。商法具有营利性、契约自由、崇尚简易迅速、个性的丧失、定型化、公示主义、外观主义、责任的加重、技术性、二元性、稳定性等特性。和民法比较，商法具有进步的倾向、世界化的倾向、由习惯演化为法律的倾向。 我们知道，知识产权法调整的是平等主体之间因知识表达形式而产生的以特定财产关系和人身关系为内容的法律规范的统称。民法则调整平等民事主体之间因为财产关系和人身关系而产生的特定社会关系的法律规范的统称。知识产权法调整的社会关系真包含于民法调整的社会关系，其外延小于民法的调整范围。知识产权法与民法的关系表现为： 1、整体与部分的关系。在哲学上，整体与部分是标志客观事物的可分性与统一性的一对哲学范畴。整体是构成事物的诸要素的有机统一，部分是整体中的某个或某些要素。整体是部分的有机统一、集合。集合中的各个部分以一定的结构形式相互联系、相互作用，从而使事物的整体具有某种新的属性和规律。知识产权法作为子法律部门，和物权法、债法、侵权法、亲属法等一同集合成民法。同时，知识产权法作为子法律部门，其中的一些法律规范受到民法的影响。有时候，在知识产权法自身出现法律漏洞时，或许可以参照民法的规范和原理。例如，对于侵犯知识产权是否以主观过错为构成要件的问题，由于知识产权法没有明确规定。但通过类比，知识产权因其独占性类似于物权，侵权某些物权是不需要主观过错的，物权人可以要求无过错方返还财产、停止侵害，但可能没有损害赔偿。这些物权法中的基本原理运用到知识产权侵权中，问题或许变得简单。可见，知识产权法与侵权法、债法、物权法等一起有机构成民法的一部分。故知识产权法和民法乃整体与部分的关系。 2、普通与特殊的关系。在分析普通与特殊时，要引入“单一”的概念。单一是指空间和时间上确定、有限的事物，是事物特有的质与量的规定性。普遍则反映事物之间的依赖性和统一性，是某类事物中的共同属性。特殊是若干单一现象中的普遍，兼有单一和普遍的双重属性，是单一和普遍相互联系和转化的中介环节。如果说单个的知识产权法律规范，如商标法、著作权法、专利法，属于单一的范畴的话，那么这些单一的法律规范因为共同的属性有
案例：2000年3月，甲、乙、丙开办一合伙企业，同年6月甲与丁结婚。2005年8月，双方协议离婚，约定将合伙企业中甲的财产份额全部转让给丁。下列哪些说法不正确？ A. 合伙企业中甲的财产份额属于夫妻共同财产 C. 如乙、丙不同意丁入伙，必须购买该财产份额 D. 合伙企业应清算，丁分得甲应得财产份额A公司向凤凰有限责任公司购买水泥，价值150万元，A公司开具了一张银行承兑汇票，汇票上背书“不得背书转让”字样。凤凰有限责任公司在汇票到期日前将此汇票背书转让给B公司。由于凤凰有限责任公司与B公司是多年的商业伙伴，就接受了汇票。B公司为了偿付贷款，又将其背书转让给某服装厂。服装厂购买原材料，又将汇票背书后转让给轮胎厂。轮胎厂用汇票支付了丁的租赁费。丁于汇票付款期届至时，去银行提示付款，银行以该汇票上有不得背书转让的记载拒绝付款。丁向B公司、凤凰有限责任公司和A公司等等追索，均遭拒绝。丁无奈之下，将轮胎厂告上法庭。当汇票上记载“不得转让”字样时 A. 凤凰有限责任公司不可以将汇票转让给B 公司 C. 服装厂可不以将汇票转让给轮胎厂合伙人甲在合伙企业中有份额15万元，待分配利润3万元。现甲无力偿还其对第三人乙的负债20万元，乙要求强制执行甲在合伙企业中的财产。对此，下列哪一种说法是正确的？ C. 乙可以就该15万元份额和3万元待分配利润请求强制执行甲、乙、丙合伙经营一个合伙企业，取名为“三义合”。合伙协议中约定：甲乙是普通合伙人，丙是有限合伙人。乙为负责人。凡5万元以上的业务须经甲乙丙三人一致同意。某日，甲乙外出采购，丙以合伙人之一的身份与丁签订了一份买卖合同，合同标的6万元。因流动资金不足，丙遂向银行贷款6万元，银行要求提供抵押，丙以该商店的店面作为抵押，但未办理登记。甲乙回来后，乙的朋友戊见建材商店的生意很红火，便向乙提出入伙的请求，甲乙丙三人认为戊的出资很可观，遂同意了戊的入伙请求，因此戊成为新的普通合伙人。后来，由于一笔大生意的失败，导致无法履行与丁签订的买卖合同，也无力偿还银行贷款，银行欲行使抵押权，产生纠纷。此时丙也向甲乙提出退伙的请求。下列描述是正确的 A. 该合伙取名为“三义合”是不合法的。甲、乙签订一份购销合同。甲用银行承兑汇票付款，在汇票的背书栏记载有“如果乙不按期履行交货义务，则不享有票据权利”，乙又将此汇票背书转让给丙。下列对该票据有关问题的表述哪些是正确的？ C. 无论乙是否履行交货义务，票据背书转让后，丙取得票据权利 D. 背书上所附条件不产生汇票上效力，乙无论交货与否均享有票据权利甲公司（中方）与某国乙公司（外方）拟在深圳共同设立一中外合作经营企业，某律师受聘为双方起草一份《合作经营合同》。该律师起草的下列哪一合同条款违反了我国法律规定？ B.合作企业的董事长和副董事长由中方担任，总经理和副总经理由外方担任甲公司被法院宣告破产，清算组在清理该公司财产时，发现的下列哪些财产应列入该公司的破产财产？ A.该公司依合同将于三个月后获得的一笔投资收益 C. 该公司对某大桥上的未来20年的收费权 D. 该公司一栋在建的办公楼甲公司持有乙上市公司30%的股份，现欲继续收购乙公司的股份，遂发出收购要约。甲公司持有乙上市公司30%的股份，现欲继续收购乙公司的股份，遂发出收购要约。甲公司发出的下列收购要约，哪些内容是合法的？ A. 甲公司收购乙公司的股份至51%时即不再收购 B. 甲公司将在45日内完成对乙公司股份的收购C. 本收购要约所公布的收购条件适用于乙公司的所有股东甲公司章程规定：董事长未经股东会授权，不得处置公司资产，也不得以公司名义签订非经营性合同。一日，董事长任某见王某开一辆新款宝马车，遂决定以自己乘坐的公司旧奔驰车与王调换，并办理了车辆过户手续。对任某的换车行为，下列哪一种说法是正确的？ D. 无论是否违反公司章程，只要王某无恶意，该行为就有效甲股份公司是一家上市公司，拟以增发股票的方式从市场融资。公司董事会在讨论股票发行价格时出现了不同意见。下列哪些意见符合法律规定？ B. 现公司股票的市场价格为8元，可在高于票面金额与低于8元之间定价，投资者易于接受 D.以高于票面金额发行股票可以增加公司的资本公积金，故应争取溢价发行甲煤矿拥有乙钢厂普通债权40万元，现乙钢厂被宣告破产，清算组查明甲煤矿尚欠乙钢厂20万元运费未付。清算组预计破产清偿率为50%。甲煤矿要求抵销债务。债权人会议各方为甲煤矿的债权发生争执。下列哪一观点是正确的？B.甲煤矿可以抵销20万元债务，并于抵销后拥有20万元破产债权甲拾得某银行签发的金额为5000元的本票一张，并将该本票背书送给女友乙作生日礼物，乙不知本票系甲拾得，按期持票要求银行付款。假设银行知晓该本票系甲拾得并送给乙。对于乙的付款请求，下列哪一种说法是正确的？D. 甲取得本票不合法，且乙无对价取得本票，银行得拒绝支付刘、关、张约定各出资40万元设立甲有限公司，因刘只有20万元，遂与张约定由张为其垫付出资20万元。公司设立时，张以价值40万元的房屋评估为60万元骗得验资。后债权人发现甲公司注册资本不实。甲公司欠缴的20万元出资应如何补交？ A. 应由刘补交20万元，张、关承担连带责任某公司两年前申请发行5千万元债券，因承销人原因剩余500万元尚未发行完。该公司现将已发行债券的本息付清，且公司净资产已增加一倍，欲申请再发行5千万元债券。该公司的申请可否批准？ C. 不应批准某市国有资产管理部门决定将甲、乙两个国有独资公司撤销，合并成立甲股份有限公司，合并后的甲股份有限公司仍使用原甲公司的字号，该合并事项已经有关部门批准现欲办理商业登记。甲股份有限公司的商业登记属于下列哪一类型的登记？ B. 设立登记某有限责任公司股东会决定解散该公司，其后股东会、清算组所为的下列哪一行为不违反我国法律的规定？ A. 股东会选派股东甲、股东乙和股东丙组成清算组，未采纳股东丁提出吸收一名律师参加清算组的建议乙公司与丙公司交易时以汇票支付。丙公司见汇票出票人为甲公司，遂要求乙公司提供担保，乙公司请丁公司为该汇票作保证，丁公司在汇票背书栏签注“若甲公司出票真实，本公司愿意保证。”后经了解甲公司实际并不存在。丁公司对该汇票承担什么责任？ C. 应当承担票据保证责任乙签订一份购销合同。甲用银行承兑汇票付款，在汇票的背书栏记载有“如果乙不按期履行交货义务，则不享有票据权利”，乙又将此汇票背书转让给丙。下列对该票据有关问题的表述哪些是正确的？ C. 无论乙是否履行交货义务，票据背书转让后，丙取得票据权利 D. 背书上所附条件不产生汇票上效力，乙无论交货与否均享有票据权利在公司的破产案件中，有关当事人提出的下列主张，哪些依法应予支持？ A. 甲要求收回依融资租赁合同出租给的设备 D.丁依合同保管着的一批货物，要求以变卖这批货物的价款优先清偿拖欠的保管费章一德到保险公司商谈分别为其62岁的母亲吴氏和6岁的女儿章凰侯投保意外伤害险事宜。章一德向保险公司详细询问了有关意外伤害保险的具体条件，也如实地回答了保险公司的询问。在章一德为其母亲吴氏投保的意外伤害保险中，依法可以确定谁为受益人？A.以被保险人吴氏为受益人B.以被保险人吴氏指定的章凰侯为受益人C.以投保人章一德为受益人，但须经吴氏同意D.以投保人章一德和被保险人吴氏共同指定的第三人为受益人章一德到保险公司商谈分别为其62岁的母亲吴氏和6岁的女儿章凰侯投保意外伤害险事宜。章一德向保险公司详细询问了有关意外伤害保险的具体条件，也如实地回答了保险公司的询问。在章一德为其女儿章凰侯投的意外伤害保险中，受益人如何产生？ A. 因章凰侯为无民事行为能力的人，故章一德可以监护人身份指定受益人章一德到保险公司商谈分别为其62岁的母亲吴氏和6岁的女儿章凰侯投保意外伤害险事宜。章一德向保险公司详细询问了有关意外伤害保险的具体条件，也如实地回答了保险公司的询问。章一德为吴氏和章凰侯投保的保险合同均约定为分期支付保费。章一德支付了首期保费后，因长期外出，第二期超过60日未支付当期保费，这有可能引起什么后果？A. 合同效力中止 D. 保险人按照约定条件减少保险金额章一德到保险公司商谈分别为其62岁的母亲吴氏和6岁的女儿章凰侯投保意外伤害险事宜。章一德向保险公司详细询问了有关意外伤害保险的具体条件，也如实地回答了保险公司的询问。章一德续交保费两年后，由于经济上陷入困境，无力继续支付保费，遂要求解除保险合同并退还已交的保费。对于章一德的这一请求，应当如何认定？ C. 章一德有权解除合同，保险公司应当退还保险单的现金价值
国际商法案例
案例一： 德国建筑商A于1993年8月底与美国B联系，要求B向A 报4万吨铜缆价格，并明确告知B此报价是为了计算向某项工程的投标。投标于同年10月1日进行，10月10日可知道结果。9月10日B 向A发出正式要约，内容完整，但并没有规定承诺期限，也未注明不可撤销。9月中旬铜缆价格大涨，B于10月2日向A发出撤销传真。10月10日A得知中标后，立即向B发出传真表示对9月10日的要约表示接受。 问：要约是否已被撤销，合同是否成立？ 答案：该要约是不能被撤销的，合同有效成立。因为受要约人A有理由相信要约不能撤销，并已经为要约付诸了行动。 案例二： 甲与房地产签订预售协议，规定：2002年1月签订合同，合同成立时首付30%，即9万元，半年后工程结构完成时付款达70%，即21万元，余款于房屋交付时结毕，交付日期不迟于2003年5月底。甲交完首付，待交第二批款时，发现乙未完成工程结构便不再缴款。至今该工程也未交付使用，乙于2002年10月提起诉讼，诉甲违约，因赔偿乙损失。 问：法院应该支持乙的诉讼请求吗？（考察同时履行抗辩权）
答案：法院不因该支持乙的诉讼请求。该合同为双务合同，因为乙未按合同规定完成工程结构，形成重大违约；甲有在对方未对待给付之前拒绝履行自己合同义务的权利。 案例三： A公司与B公司签约，向后者销售54寸大型彩电1000台，每台CIF纽约1000美元，B公司先付总价款10%的定金，A公司在收到定金后30天内组织货源，即期装船，余款采用不可撤销即期信用证付款。因B一直未付定金，A未能履行合同，B以A违约为由起诉。 问：B公司诉讼请求成立吗？为什么？（考察后履行抗辩权）答案：B公司诉讼请求不成立。该合同为双务合同，因为在合同中规定了双方履行义务的顺序，但是B未按合同规定支付10%的定金，A有权在B为对待给付之前拒绝履行自己的义务。 案例四： 甲为一著名相声演员，乙为一演出公司，双方签订演出合同，约规定甲在乙主办的一场演出中出演一个节目，由乙预知甲演出费5万元。之后在合同约定支付劳务费期限来临之前，甲因车祸住院，乙询问医生得知，甲可能在演出前康复，也可能恶化参加不了演出。基于上述情况，乙向甲发出通知主张暂不付5万元。 问：乙不付演出费的行为合理吗？为什么？
论民法与商法的关系 【摘要】:民法与商法的关系在学术界一直有着不同的看法，总体来说主要是民商合一和民商分立的问题。本文主要从民法、商法的概念及来源，还有它们之间的联系与差别引出私法体系的立法模式，来论证民法与商法的关系。进而也初步探讨了我国目前私法体系的立法现状以及展望我国应构建既具有我国特色又能适应我国市场经济发展的立法模式。 【关键词】:民法商法关系民商合一民商分立 一、概念 由我国《民法通则》第二条规定可以把民法的概念定义为:民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间财产关系和人身关系的法律关系总和。民法是从商品经济中派生出来，在商品交换频繁的古罗马时期，为维护交易秩序、保障商品流通而产生商品交换的习惯，习惯又衍生为法，进而产生民法。[1]对于商法概念的界定学界给出了统一的观点:商法是调整商事关系的法律规范的总称，即以商事方法为主要调整手段，旨在调整商事主体的规范化创制和商事行为规范化实施的法律规范的总称。[2]主要包括公司法、保险法、合伙企业法、海商法、票据法等。[3]公元11世纪，商人为保护自己利益成立了商人基尔特，采用通行的商事惯例解决商人之间的纠纷。这种商事惯例被长期沿用，最终发展为商法。 二、联系 商法和民法共同调整商品经济关系，都属于私法的范畴，两者有着密切的联系。[4]在理论和司法实践中，商法大量使用民法的某些原则、制度、规范，而属于商法的一些原则、制度和规范也不断地被民法所吸收。另外从民法的概念和调整对象可知，民法因商品经济的发展应运而生，所调整的财产关系主要是财产归属和
流转关系，人身关系是指个人非财产关系。毋庸置疑，民法所保护的利益是个人利益。而商法主要是由商事交易习惯形成的商品交换规则，完全可以视为民法的特别法，它所保护的也是个人利益。 三、差别 虽然它们联系密切，但在司法实践和具体的制度要运用上也各有特色，即差别。民法与商法的差别导致两个结果，一是商法只是民法中的特别法，二是民法又逐渐“商法化”。[5] 第一，调整对象存在差别。[6]民法的调整对象是平等主体之间的财产关系和人身关系，在调整对象上具有复合性;商法调整的是商主体在商品市场交易过程中所发生的商事法律关系，具有单一性。 第二，法律关系不同。民法中的民事关系包括财产关系和人身关系，人身关系具有人身依附性，不可让与，近而不具备营利性。而商事关系发生在商品市场交易中，具有营利性。比如商事关系中，等价有偿原则得以普遍使用，而在民事关系中，像婚姻家庭关系、继承关系等具有身份性的不能适用这一原则第三，适用的主体范围不同，民法是相互间平等的民事主体，而商法则只能是在商事活动中从事商品交易的商事主体。另外有些制度只适用于商事关系而不适用于民事关系。比如我国破产制度只适用于企业，而不适用于公民和个人。 四、学者们的观点 在民法的编篡体系上，大陆法系有民商分立和民商合一之分。对此学界存在以下几种争论:第一种，商法是民法的特别法。[7]支持者认为:民法有一般民法与特别民法之分。商法作为特别民法，主要调整各种商事关系。我国采用民商合一，现行民法通则相当于民法典的普通法地位，而公司法、海商法、保险法等均属特别法。
商法案例分析题
四、案例分析题： (2007 年) 五、(本题 20 分) 案情：甲与乙分别出资 60 万元和 240 万元共同设立新雨开发有限公司(下称新雨公 司)，由乙任执行董事并负责公司经营管理，甲任监事。乙同时为其个人投资的东风有 限责任公司(下称东风公司)的总经理，该公司欠白云公司货款 50 万元未还。乙与白云 公司达成协议约定：若 3 个月后仍不能还款，乙将其在新雨公司的股权转让 20%给白云 公司，并表示愿就此设质。届期，东风公司未还款，白云公司请求乙履行协议，乙以 “此事尚未与股东甲商量”为由搪塞，白云公司遂拟通过诉讼来解决问题。b5E2RGbCAP 东风公司需要租用仓库，乙擅自决定将新雨公司的一处房屋以低廉的价格出租给 东风公司。 乙的好友丙因向某银行借款需要担保，找到乙。乙以新雨公司的名义向该银行出 具了一份保函，允诺若到期丙不能还款则由新雨公司负责清偿，该银行接受了保函且 未提出异议。p1EanqFDPw 甲知悉上述情况后，向乙提议召开一次股东会以解决问题，乙以业务太忙为由迟 迟未答应开会。 公司成立三年，一次红利也未分过，目前亏损严重。甲向乙提出解散公司，但乙 不同意。甲决定转让股权，退出公司，但一时未找到受让人。DXDiTa9E3d 问题： 1.白云公司如想通过诉讼解决与东风公司之间的纠纷，应如何提出诉讼请求?
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2.白云公司如想实现股权质权，需要证明哪些事实? 3.针对乙将新雨公司的房屋低价出租给东风公司的行为，甲可以采取什么法律措 施? 4.乙以新雨公司的名义单方向某银行出具的保函的性质和效力如何?为什么? 5.针对乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受让人的情况，甲可采取什么法 律对策? 答案： 1、(1)请求东风公司清偿货款本金与利息; (2)请求东风公司承担违约责任; (3)请求行使股权质权(或权利质权)。 2、(1)证明其与乙签订了股权质押合同; (2)证明股权质押已经到工商行政管理部门办理了登记。 3、甲可以为公司利益直接向法院提起股东派生(代表)诉讼。 4、该保函具有保证合同的性质，保证合同有效。乙虽然未经股东会同意为银行担 保，侵犯了公司利益，但其行为构成表见代理。RTCrpUDGiT 5、甲持有公司 20%的股权，可以请求法院解散公司。 (2006 年) 案情：甲公司签发金额为 1000 万元、到期日为 2006 年 5 月 30 日、付款人为大满 公司的汇票一张，向乙公司购买 A 楼房。甲乙双方同时约定：汇票承兑前，A 楼房不过 户。5PCzVD7HxA
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论民法和商法的关系 提纲 一、民商分立和民商合一 （一）民商分立概述 1、民商分立的起源和发展 2、民商分立的特点 （二）民商合一概述 1、民商合一的起源和发展 2、民商合一的社会根源 二、民商分立与民商合一评析 （一）对民商分立与民商合一的理解均不能绝对化，无论是分立还是合一，均不应影响商法规范的存在和发展。 （二）由于民法的商事化，商法的民事化，已经使得民商法的关系愈加密切。 （三）民商法同属现代私法体系中的重要组成部分。 （四）在构建我国的民商立法体系时，既不能模仿传统的民商分立体制，也不能一概借鉴传统的民商合一体制。 论民法和商法的关系
【摘要】首先,从民商分立和民商合一的含义和缘起入手分析了两者的联系和差异。然后,探究分析了世界各国关于民法和商法的立法体例。最后,在分析民商分立、民商合一理论理由的基础上,认为我国应当采取民商合一的立法体例,并对具体做法提出一些建议。 【关键词】民商分立民商合一民法典 一、民商分立和民商合一 （一）民商分立概述 1、民商分立的起源和发展 民商分立的渊源可追溯到中世纪时期。近代资本主义国家民商法的来源主要有三个：罗马法、教会法和中世纪商法。中世纪商法出现以后，由于它形成了专门的概念和体系，它具有了与罗马法、教会法相独立的地位。这样，商法作为一种专门的法律体系发展起来。中世纪末期，资本主义生产关系在封建社会内部日益壮大。16、17世纪，随着欧洲中央集权国家的强大，欧洲诸国将在各国商人之间普遍适用的、具有国际性的各种商事习惯、商事规范纳入本国的国内法，从而开始了近代商事立法。法国路易十四时期颁布的《商事条例》（1673）和《海事条例》（1681）就是近代最早的两部商事法令。另一方面，法国的民事关系属于民法规范调整，南部成文法地区施行的是罗马的《优士丁尼法典》，北部的习惯法地区施行的是由法律传统形成的并经官方文件予以记录的习惯，主要是1580年修正的1510年的巴黎习惯，1509年和1583年的奥雷昂习惯。因此，在这一时期，民商分立的格局已经开始出现。
五、案例分析题(本大题共2小题，第40小题13分，第41小题10分，共23分) 1、某中学为更新学校的电教设备在开学前与某品牌电脑代理商签订了购买30台电脑的合 同，双方约定了电脑的品牌、型号及价格等，并约定合同签订后10天内交货付款。合同签订后第8天，该品牌电脑生产商为促销将该型号电脑每台降价200元，该校得知后要求代理商按新价格结算，代理商以货是先订的为由不同意降价，并于合同签订后第9日送货到学校，学校拒收。 请回答： (1)当事人变更合同内容的条件是什么? (2)学校的降价要求是否有法律依据，为什么? (3)针对学校拒收，代理商可以向法院提出什么诉讼请求? 答：（1）条件。①变更前合同合法有效；②当事人对变更合同协商一致；③变更后的合同内容应当符合法律规定；④当事人对合同变更的内容约定明确。 （2）无法律依据。合同标的物的价格是当事人根据市场状况协商确定的，若变更依法应当由当事人协商一致，单方无权变更。（3）可以要求。①继续履行合同；②赔偿逾期收钱付款造成的损失；③学校承担诉讼费。
2、2008年1月12日，李某向张某借款10万元，双方签订了抵押借款协议，协议约定李某将自己的一处房屋作为抵押物，还约定了其他事项，其中约定2009年1月12日，李某连本带息一次性还清借款。为了简化手续，未办理登记。借款期满后，张某多次向李某催还借款，但李某始终以各种理由推脱不还。2009年3月15日，李某将作为抵押的房屋转让给第三人，张某得知后，诉至法院，请求法院撤销李某与第三人的买卖合同，并依抵押合同的约定将房屋判归张某。 请回答： (1)张某是否就房屋享有合法的抵押权?为什么? (2)李某与第三人的买卖合同是否有效?为什么? (3)张某是否就卖房屋价款有优先受让权，为什么? (4)法院对该案会如何判决? 答：（1）不享有。因为房屋是不动产，房屋作为抵押物属于必须进行登记的范围，所以未登记抵押权未设立（或未成立）。 （2）买卖合同有效。因为符合有效合同的要件。 （3）没有优先受让的权利，因为抵押权未设立（或未成立）。 （4）李某与张某的债务关系成立，李某向张某偿还10万元的借款本息，驳回张某的其他诉讼请求。
论民法与商法的区别 民法调整市民社会关系，商法调整市场关系，民、商法中的主体平等处于不同层次，其意志自由表现为不同形态，其概念范畴、体系结构存在区别。民法对应私法关系存在的一面，它远离公法，以任意性规范为主，具有民族性;商法对应私法关系发展的一面，它内化公法，以强制性规范为基本内容，具有世界性。民法的首要价值是公平，商法的首要价值是效率，民、商法的原则体系不同。民法不依赖制定法，但适应法典化形式;商法严重依赖制定法，但不宜法典化。 对于民法与商法之间的关系问题，学界主流观点是民商合一。但是，立法中的民商根本无法合一，清末引进西式立法之时未做到，民国制定民法典之时未做到，今天制定民法典也不可能做到。本文从分析民法与商法的具体区别出发，探讨民法与商法之间的关系及差异，划清民法与商法之间的界限。 一、调整对象的区别 民法与商法之间区别的源头在于所调整的对象不同，民法与商法调整不同领域的私人之间的社会关系，由此决定了两种法律的价值、原则、制度、规则之间存在区别。
1.不同领域的私人之间关系。民法调整市民社会关系，商法调整市场关系，两种社会关系的性质、结构和特征各异。民法是市民社会关系中的基本规则，市民社会关系领域相对于政治社会和私人生活关系领域，属于人们的日常生活关系领域，市民社会关系中主体之间地位平等，奉行意思自治原则。民法中以人身关系统领财产关系，其中人的主体地位突出。民法中的财产总是为了满足人的生活需要而存在，财产关系最终会被认为是人与人之间关系。由此可见，民法是对于私人日常生活关系作出规定的一般法，并为市场关系提供私权保护、主体地位平等、契约自由、自己责任等基本法律条件。 商法规范市场领域的商事关系，是商业主体从事以营利为目的的营业活动所产生的社会关系。商事关系是资本运作关系，以交换为纽带，以实现利润为目的，注重节约成本、提高效率，通过不断更新组织技术与运行技术以获取更多的利润。商法是市场关系的技术性法律规则，商法以促进财富增长为宗旨，规范营运中的财产关系;商法对于市场经济的社会条件作出技术性规定，商事制度规则本身直接创建了市场关系，如票据法规则本身创造并构建了票据关系。所以，商法中以财产关系统领人身关系，其中财产关系的主导地位突出，自然人个人在商事关系中已经被要素化。商法中的主体是财产关系发展演变的产物，是从资本运作关系中诞生的，是资本的人格化。个人在商法中以所处的财产关系的性质来标示主体身份，如享有股权的股东;享有债权的债权人。