简论从近代民法到现代民法的法理分析
[论文摘要]随着经济的发展，民法作为维护市场经济的重要工具，也随着经济的发展产生了一些变化，总体上大致可以区分为近代民法和现代民法，无论近代民法还是现代民法主要是为了适应资本主义经济发展和社会需要而诞生的，但沿着历史的逻辑来看，近代民法发展到现代民法这一过程本身有着民法自身的理论诉求。
[论文关键词]民法平等自治正义
一、近代民法的模式
近代民法指经过17、18世纪的发展，于19世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的、一整套民法概念、原则、制度、理论和思想体系。在范围上包括德、法、瑞、奥、日本及旧中国民法等大陆法系民法，并且包括英美法系民法。近代民法以民事主体、财产权利、合同以及侵权责任为四大支柱，从逻辑上建立起了近代民法模式：
第一，抽象的平等人格。在封建等级社会，人都是有身份的，人格是不统一、不平等的；人的身份不同，进而权利不同，义务也不同。近代民法通过“自然人”和“法人”这两个概念，把现实生活中有着各种差别的交易主体，全部简单化，抽象为法律上的平等，一种参与机会的平等。这种抽象的人格平等缔造出了交易主体间的地位平等，并以法律平等适用于所有人，反复适用于同一类案件，得出同样的判决结果作为其价值取向。
第二，对私的所有的绝对保护。近代民法强调私的所有权神圣不可侵犯，在此基础上才可能进行进一步处分财产，因此也是商品经济赖以存在的前提。本质是以所有权为中心的物权制度，这种物权是一种绝对权，能够对抗所有人，法律必须进行绝对保护，任何人不得侵犯。
第三，私法自治。私法自治是整个近代民法的根本原则，私法自治原则之下有许多下位原则，例如契约自由、家庭自治等原则。其中，契约自由是最核心的原则，它在合同领域表现得最为典型，在合同法中，人和人之间完全平等，相互间不会有强制，也不会有命令，彼此之间的权利义务关系的产生与消灭，完全依靠的是独立、自由、平等的当事人双方之间的意思表示，不受任何机构和他人的干涉。
第四，自己责任。根据私法自治原则，独立、自由、平等的个人完全依照自己的意思，通过交易，去追求自己财富的最大化。这期间，一旦某个人行为对他人发生侵害，因为是按照自己的意思进行的，所以这个责任也完全由这个人自己来承担责任，这就是自己责任。并且个人仅对自己具有故意或者过失的个人行为承担责任，没有故意或者过失的，不承担责任。
二、近代民法的意旨
首先，近代民法有浓厚的反封建色彩。商品经济的基本细胞就是交易，而封
建时期的等级特权制度以及人身依附关系等，使人们在交易中吃尽了苦头，没有自由的身份，没有平等的地位，商品交易受到极大阻碍。因此，资产阶级革命胜利以后，废除封建等级特权制度以及人身依附关系便首当其冲。之后人们通过民法，确立了平等的法律地位，把每个人的具体状况，如性别、贫富、文化水平之差异等等，全部抹掉，只抽象出一个共同的符号“自然人”，这就保证了交易地位的平等，不再有等级和特权，也没有了压迫与剥夺，人们可以安心进行商品交易。同时对私人的所有权采取绝对保护，不允许任何侵犯，这就使得人们有了追求财富的恒心，有了创造恒产的动力，人们在商品交易中只需集中精力追求自己财富最大化即可。因此民法是反对封建社会，保护商品经济的重要武器。
其次，近代民法与放任的自由市场经济理念紧密相联。古典经济学时期，经济学家就极力主张给予市场经济以充分的自由，政府不要干预，只需做好自己“守夜人”的角色即可，出现纠纷时政府以法院的形式出来裁判。政府虽不干预，但市场经济要有基本的运行规则，一是保证市场正常运行，二是出现纠纷时有规则可依，否则必将混乱不堪。民法作为理性的产物，作为商品经济的规则总结，非常适合作为维护市场经济的规则，统一的民法规则将地方壁垒、地方保护全部打破，在全国范围内形成一个统一市场体系。民法规则作为明确且稳定的规则，使人们能进行合理的预期并进行理性的规划与计算，出现纠纷时，明确的契约规定约束着法官必须严格按照契约来判案，正规的程序使经济纠纷得到很好地解决。民法维护产权，保障交易安全，有利于经济人最大限度地追求利益等等这些显著地提高了市场的运行效率。
最后，近代民法注重形式平等。当时，受生产力发展水平的的限制，商品经济还不是很发达，进行商品交换的主体之间，在经济实力上没有太大的差别，大家基本都是小手工业者、小规模作坊的主人等，彼此之间都没有明显的绝对优势地位，像今天的大集团、跨国公司在那时不会出现，生产者与消费者的对立远远不及今天这样的程度，抽象的人格平等这样一个法律判断是最有利于进行交易和最有利于维护人们权利的。商品经济社会中，每个人要生存下去，必然要参与到商品经济关系中，因此交易主体在一个交易中是买主，到了另一个交易中又成为了卖者。这种位置的互换性决定了每个人都有机会在某个交易中略有优势地位（任何交易中都会存在地位差异，存在优势的一方，只是当时不会出现如今的绝对优势），也有机会在某个交易中处于不利地位，这种交易主体之间的地位互换，将彼此之间的地位差异抹平了。
三、近代民法暴露出的缺陷
近代民法产生于自由资本主义时期，它的原则和精神以适用自由资本主义的发展为目的。随着垄断资本主义时代的到来，国家权力开始介入经济和社会发展，同时民主与人权的深入发展，都使近代民法暴露出了一些问题：
第一，过度强调形式正义。人们之间自由订立的契约本质上等同于法律，怎么约定，就必须怎么履行，在发生契约纠纷的时候，法官判案也必须要严格按照双方的契约规定，至于当初契约签订时案件各方主体之间的关系及境况等一概不问；有过错承担责任，无过错不承担责任的单纯过错责任原则等这些都体现了近代民法对形式正义的追求，但却造成了诸多实际的不平等。应当说近代民法在规则中剔除了正义原则、道德准则等具有终极关怀的实质价值，秉承了以理性与和
科学为衣钵的法治主张——形式正义，近代民法因此赢得了属于自己的独立地位，也因此具有了工具性，最终具有了可操作性。但随着经济发展，人们对财富越来越痴迷，近代民法对各种形式正义下的实际不平等毫无作为，它失去了灵魂，仅剩下了一个外壳，折射出的是冷酷无情的理性主义；它脱离了社会中最根本的人，脱离了人们的诉求，因此，近代民法也就不能吐故纳新、超越自我、自我批判。
第二，抽象的人格平等越发暴露出诸多问题。这些原则的根本目的是要对所有人提供平等的保护，这种对交易主体间人格平等的强调，是对封建等级制度的根本否定，具有重大的进步意义和社会价值。但这种平等仍然只是形式上的平等而已，让富人与穷人之间人格平等本身就建立在财富不平等的基础之上，这样的平等的真实性遭到了质疑。社会中总是存在一些失业的人和弱势群体，他们身处贫困中，遭受着他人的歧视，话语权较弱，明显处于不利的地位。这些人在与非弱势群体间以平等的人格做出契约时，契约所宣称的主体间的人格平等已经名存实亡。随着资本主义的发展，生产与消费以及生产者与消费者的分离程度逐渐加强，变得越来越对立，在企业面前，个体越来越被动，名义上是平等主体，实则是更多的胁迫。
第三，单纯强调对消极自由的保护。私法自治是市民社会防止国家权力随意干预的重要原则，以此为基本原则的近代民法将私人领域的市民社会与公共领域的国家政治社会明确区分开来，保证着市民个体在私人领域的绝对自由与自主，给予人们以广阔的自治空间，这也是资本主义早期所追求的。随着资本主义的发展，这种反对国家干预的消极自由，对于社会中处于不利地位的群体来说，局限性越来越大，因为没有必要的财富基础，他们的这种自由更容易导致他们失业、陷入贫困、无钱治病等境况。而有雄厚财富基础的人们却很赞同这种自由，这样他们就可以合法合理地去压迫和剥削处于不利地位的底层民众。
近代民法是自由资本主义时期的产物，随着资本主义经济的发展，进入20世纪后，经济危机、贫富悬殊、两极分化、各种运动以及激烈的社会冲突等促使国家不再扮演“守夜人”的角色，国家开始对经济和社会进行大规模的干预和指导，经济运行方式的转变以及民主、人权的深入人心，使近代民法在内容与价值取向上发生了重要转变，近代民法逐渐发展成为了现代民法。
四、现代民法的模式
现代民法是指近代民法在20世纪的延续和发展，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。现代民法的模式主要表现为以下四个方面：
第一，具体的人格平等。由于现代民法以实质平等为目的，在这种目的价值的指引下，整个社会的福利性立法急剧增加，主要包括劳动法、各种保险、最低生活保障、消费者权利保护等。福利性立法的大量增加，对近代民法追求的抽象的人格平等产生了巨大影响：一是，福利性立法所针对的群体是弱势群体、特殊群体等，这种非一般的针对性让抽象的人格平等所强调的普遍性和一般性被打破了，从而产生了具有具体性的人格平等；二是，由于福利性立法具有明显实质平等的目的导向，使冷酷的近代民法具有了某种人文关怀和道德关怀，政府希望通
过福利性立法来帮助现实社会中处于不利地位、弱势地位的个体或群体，以达到限制过度的强者，纠正形式平等缺陷的目的。
第二，对私的所有权进行限制。私有财产的神圣不可侵犯性无论在近代民法还是现在民法中都是主旋律，但是近代民法对私有财产的保护具有绝对性，主体对财产具有绝对支配权，不受任何干涉。每个人在追求自己利益最大化的过程中，权利冲突是必然的，并且社会利益被置于不顾，因此现代民法对私有财产的保护不再绝对，而是认为要受到一定的限制。每个人行使私的所有权要受到一定的约束，这种约束是为了他人更好地行使权利，最终使大家都能很好地行使权利，进而避免冲突，维护社会秩序；同时也为了使社会利益不因个体过度行使权利、滥用权力而受到侵害。民法由过去的完全谋求个体利益最大化转向了谋求个体之间的利益平衡以及个体与社会之间的利益平衡。民法也因此产生了限制权利行使的诚实信用原则和禁止权利滥用原则。
第三，对私法自治或契约自由的限制。首先，政府通过大量的福利性立法以及反垄断法等立法，开始逐步向完全属于私人自治领域渗透，这就使之前属于以契约自由来建立各种交易，在一定程度上纳入了公权力的调整范围，绝对的契约自由已经成为历史。这样做的主要目的是从实质平等出发，对强者进行一定的限制，防止强者对弱者施压，之后以意思自治之名定了不平等的契约，从而对弱者进行保护。其次，跨国公司、超级集团等大利用其强大的经济影响力，用尽各种手段包括金钱收买、经济施压等，促使政府通过有利于自己的立法，这样做的结果便是现在的私法公法化。以上这些导致了公域与私域之间的界限变得模糊难辨，国家政治社会与市民私人社会之间的界碑被打碎，公法与私法的界限也被打破，近代民法所依赖的背景与环境不复存在了，取而代之的是现代民法。
第四，强调社会责任。近代民法主张自己责任，无过错即无责任，现代民法以实质平等为出发点在特殊侵权领域发展出了无过错的责任，因为对于高度分工的现代社会来说，诸多行业的危险性依然存在，即使尽到了最大的注意义务，危险仍然有可能发生。这些危险的发生，如果单纯地依靠过错责任来处理，受害者是很难得到赔偿的，若坚持让对方赔偿就动摇了自己责任的伦理根据，但若是不赔偿，对此事处于弱势地位的人来说过于不公，打击甚大，也不符合正常的伦理原则。因此现代民法经过区分，对违约责任及一般侵权行为责任继续执行自己责任，对于一些特殊侵权行为执行无过错责任即严格责任，并引入了与民事责任无关的损害补偿制度。这种规定并不是基于当事人主观上过错，而在于当事人的商业行为本身，其行为本身客观上具有一定的危险性，损害是由这种危险带来的，那么带来这种危险的主体就要承担一定的责任。
五、现代民法的意旨
第一，现代民法强调实质的正义。为了防止实质上的不正义，现代民法从民法规则与契约之外来寻求一些标准来弥补民法和契约的缺陷，并借以检验民法和契约的正义性。人世间的“正义原则”、大众所主张的“正义感”以及人类的“道德准则”等本质上都是来弥补民法和契约的缺陷，检验其是否正义的终极性准则。因此，倘若社会上产生了显失公平的契约，从国家层面上来说，立法机关、司法机构有责任和义务来维持公平，纠正不公，从公民个人而言，其有着充分的权利通过正当程序来请求国家给予帮助，甚至有权予以抵制；这样民法和契约实质公
平便得到了最大程度的保障。
第二，现代民法在重视形式平等的同时，努力缩小因形式平等导致的实际不平等。近代民法以史为鉴，为了适应社会的发展，创造出了抽象的人格平等，目的上是追求社会的平等，但基于历史条件的限制，这种追求随着社会的发展，意外地造成了许多的实际不平等。现代民法为了解决近代民法这种缺陷，以形式平等、机会平等为基础，试图通过有针对性地构建一些法律制度来抑制、缩小近代民法所导致的实际不平等，并且成功避免了走向追求结果平等而反对任何差别的平均主义的极端。近代民法反对国家公权力任意干预市民社会的个人自由，现代民法同样如此，同时二者都主张为个人留有较大自由空间和较多选择余地，维护个人免受强权随意干预的消极自由和尊严。但是，现代民法并没有就此止步，它还旨在为确保个人自由和尊严提供必要条件。它也不满足于个人免受不当干预的自由，还主张个人积极参与纠正，从而享有积极的自由。
第三，现代民法主张实质合法性。近代民法追求私法自治，要实现私法自治就要追求意思自治，要实现意思自治就必须依赖契约自由，应该说契约自由是核心。近代民法在契约自由的基础上主张发生纠纷后，以契约为准，严格依照契约规定来适用法律，不主张在民法及契约之外寻求合法性根据，本质是要求形式合法性。现代民法主张民法的制度设计必然会有缺陷，人类的理性不足以弥补，同时民法要想生存和发展就不能自我封闭，自给自足，因此民法要与产生它的社会联系起来，与社会中的政治、经济、文化、道德等联系起来。现代民法这一主张的目的就是纠正形式合法性的弊端，来寻求实质的合法性，并认为实质合法性的终极源泉是法律背后的社会正义原则、民众的正义感、人类道德准则等。
六、现代民法所面临的问题
现代民法在很大程度上纠正了近代民法的弊端，适应了资本主义经济发展的需要，但现代民法本身仍然面临着一些问题：
第一，为防止实际的不平等，现代民法从民法之外引入了道义原则，这些道义原则的外衣是正义，但现代社会是一个价值多元化的社会，尤其是在西方社会，某个价值的合理与否已经不是天生的终极定论，而利益导向的工具理性对价值的合理与否有着重要的影响。以科学主义和理性主义为基础的社会再加上利益多元化，已经将以前具有终极性价值的宗教信仰和道德伦理摧毁得体无完肤彻，这样的情况下没有那种道义原则有绝对的优势作为终极性的价值。
第二，现代民法以实质正义为目的价值，在这样的目的价值指引下，形式正义的外壳必然被打破，仅仅有目的价值指引，而没有完善的民主参与和决策机制来制约的话，机会主义者必然会乘虚而入，以实质正义为幌子，独断专行。民法本是用来作为市场经济的裁判规则，其立场应该是中立的，其规则应该是一般的，一旦掺杂了过多的目的价值，倘若没有完善的制约机制来控制这一掺杂目的价值的过程，过多的政治目的必然掺杂其中，利益集团必然争相利用。
第三，现代民法在一定程度上打破了私法自治，将公共政策、社会道德等规范引入民法领域，这就导致了公法与私法之间界限模糊，法律与公共政策、社会道德等之间的界限模糊，最终动摇了法律的确定性。这种情况下，政治平衡术、公共舆论压力、大众情感等开始过多地渗透到法律中；同时大量福利性立法以及
相关政策和保障措施，原来的出发点是为了抑制并减少实际不平等提供条件，但现实却是以过多地干预私法自治来为私法自治中的平等提供条件。
民法学（1）形考作业4参考答案 同学们：大家好！ 完成此次作业首先需要大家对教材第五至第八章内容进行学习，之后才能作以下作业： 一、名词解释 1、宣告死亡：是指公民下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，又人民法院宣告该公民死亡的民事法律制度。 2、表见代理：指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其代理权的情况，且相对人主观上为善意且无过失，因而可以向被代理人主张代理的效力。 3、诉讼时效：指权利人在法定期间若不行使权利就丧失请求人民法院保护其民事权利的可能性的制度。 4、善意取得：是指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，就可依法取得对该动产的所有权，受让人在取得动产的所有权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人（占有人）赔偿损失。 5、按份共有：是指两个或两个以上的共有人按照各自的份额分别对共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系。 6、相邻关系：是两个或两个以上相互毗邻的不动产的所有人或使用人，在行使不动产所有权或使用权，因相邻各方应当给与便利和接受限制而发生的权利义务关系。 提示：名词解释是比较容易的题型，通常大家不会有什么问题。 二、填空题(每空1分，共23分) 1．民事法律关系的要素包括主体、内容、客体三个要素。 2．民法通则规定16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。 3．法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时终止。4．货币是固定地充当一般等价物的特殊商品，属于具有特殊作用的种类物。 5．我国民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。 6．《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿公平、等价有偿、诚实信用的原则。7．诉讼时效中止的法定事由有：(1) 不可抗力 (2) 其他障碍。 8．传统民法将他物权分为用益物权和担保物权。 9．财产所有权合法取得的方式可以分为原始取得、继受取得。 10．房屋典权是典权人支付典价，占有出典人的房屋，并对其进行占有、使用、收益的权利。提示：填空题答案是唯一的，以上答案都可在教材中找到。 三、选择题(每小题2分，共20分。 1．民法通则规定限制民事行为能力是指( AC )。 A．10周岁以上的未成年人B．14周岁以上的未成年人
精选民法经典案例66例及解析 案例1公民和法人的民事权利能力 读小学的赵勇在市教委组织的儿童绘画比赛中获得了一等奖。市教委下属的一家美术杂志社闻讯后即来信表示，他们将出一期儿童作品专刊，希望赵勇能寄来几幅作品供他们挑选。赵勇的父亲赵量收信后给杂志社寄去了三幅作品，但之后一直没有回音。第二年6月，赵量在该杂志社的期刊上发现有赵勇的两幅作品但没有给赵勇署名，便立即找到杂志社，质问为何不通知他作品已被选用，而且既不支付稿酬也不署名。然而该杂志社称，赵勇年仅8岁，还是未成年人，还不能享有著作权，因此没必要署名；杂志社发表赵勇的作品是教委对其成绩的肯定，没有必要支付稿酬。 [问题]1．根据我国法律，赵勇是否有署名的权利和获得报酬的权利? 2.杂志社发表赵勇作品的行为是否为教委对赵勇成绩的肯定? 答：公民和法人的民事权利能力： 1．《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”第10条规定：“公民的民事权利能力一律平等。”因此，无论是成年人还是未成年人，都平等地享有民事权利能力。著作权是一项民事权利，它包括作者署名权和获得报酬权。赵勇完全享有著作权，也当然享有署名权和获得报酬权。 2.该杂志社虽然为教委下属，但它是教委下属的一个具有独立法人资格的企业，不是教委的工作部门。《民法通则》第36条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”因而杂志社在没有得到教委授权的情况下，其行为仅代表自己的意志，不能代表教委，它必须对自己行为的后果负责。杂志社与赵勇之间的关系是平等主体间的民事关系，适用平等自愿、等价有偿的原则，杂志社选用赵勇的作品，就应该依照我国《著作权法》为赵勇署名并支付报酬。 案例2：民事行为能力与民事法律关系 张某去年只有17岁，在本镇的啤酒厂做临时工，每月有600元的收入。为了上班方便，张某在镇里租了一间房。7月份，张某未经其父母同意，欲花500元钱从李某处买一台旧彩电，此事遭到了其父母的强烈反对，但李某还是买了下来。同年10月，张某因患精神分裂症丧失了民事行为能力。随后，其父找到李某，认为他们之间的买卖无效，要求李某返还钱款，拿走彩电。 [问题]1．此买卖是否有效? 2．分析本案中买卖法律关系的构成要素。 答：1．此买卖合同完全有效。因为合同成立时张某已满16周岁，并以自己的劳动收入为其主要生活来源，根据我国《民法通则》第ll条的规定：“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”所以张某已经是完全民事行为能力人，可以独立实施法律行为，无须征得其父母同意。张某患上精神病丧失行为能力是在合同成立之后，这不影响他在此前所做出的民事法律行为的效力。 2．本案中买卖法律关系的构成要素分别为：(1)民事法律关系的主体：张某和李某。(2)民事法律关系的客体：双方买卖的标的——彩电。(3)民事法律关系的内容：张某有向李某交
民法总论案例分析习题 1.[案情介绍] 李某因意外事故失踪后被法院宣告死亡。因李某是昔日上海的大财主，时值文革期间，其妻张某为表明与丈夫划清界线，便将李某留在家中的所有财物上交国家。12年后，李某从海外归来，要求撤销原死亡宣告并由政府归还已被妻子处分（上交）的财产。[问题] （1）人民法院在李某申请下是否会撤销原死亡宣告，为什么？（5分） （2）人民法院是否会判决政府返还李某的财产，请阐述理由？（5分） 2.[案情介绍] 甲男居住在乙女的隔壁，甲时常聚集三朋四友在家打麻将及其他娱乐，声音极大常至深夜点。乙女休息不好工作业绩下滑问题被所在的外企辞退。辞退当日乙女登门请求甲以后夜里小声点，以免影响邻居休息。由于双方语气都欠佳发生争执，甲拉住乙的衣服说：“我是赌徒，你就是妓女。”在双方挣扯间乙衣服被撕破，上身部分裸露。 [问题]分析本案中有哪些民事关系，并分析其构成要素。（10分） 3.[案情介绍]某木制品进出口公司因业务需要向外订购某种稀有木材，因市场信息不对称一直没有得到满意的回应。面对交货期一天天逼近，公司上下非常焦急。此时，本地另一木材公司上门提出愿出高于市场平均价3倍的价格出售相当数量的木材。进出口公司无奈之下只好同其签订合同。合同签订后，进出口公司依约支付了3倍价款，木材公司也保质保量交付货物。但一年半之后，因进出口公司领导更换，新的经理提出这一合同是无效合同，遂起争端。（本题共10分） [问题]1、经理提出这一合同无效是否正确？为什么？（2分） 2、木制品进出口公司能否请求撤销该合同？为什么？（2分） 3、如果木制品进出口公司要求变更该合同的内容，司法机关能否变更？为什么？（2分） 4、如果本案中稀有木材属国家保护物种，严禁采伐，本合同是否有效？为什么？（2分） 5、如果发生第4问的情况，本案应如何处理？为什么？（2分） 4.[案情介绍]李某受单位委派到某国考察，王某听说后委托李某代买一种该国产的名贵药材。李某考察归来后将所买的价值1500元的药送至王某家中。但王某的儿子告诉李某，其父已于不久前去世，这药本来就是给他治病的，现在父亲已去世，药也就不要了，请李某自己处理。李某非常生气，认为不管王某是否活着，这药王家都应该收下。 [问题]1．李某的行为的法律后果到底应由谁来承担（5分） 2．药是否应由王家出钱买下为什么（5分） 分析：1．李某购买名贵药材是受王某的委托才进行的，其行为应属民事代理。《民法通则》第63条第2款规定，代理人在代理权限内，以代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。因此，本案中李某购买药材的行为后果应由王某承担。2．根据最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第82条的规定，当被代理人死亡后，代理人由于不知道被代理人死亡而为的民事法律行为仍然有效。 也就是说，代理人因实施代理行为所取得的后果应由被代理人的继承人受领，由此所产生的债务作为被代理人的债务，以被代理人的遗产或者其继承人或受遗赠人来承担。本案中，王家理当出钱买下此药。 5.案情介绍]1987年12月，胡某所在单位决定派他到加拿大学习两年，因办理出国手续一时钱不够用，遂向朋友张某借款3万元，并立字据约定胡某在出国前将钱还清。但胡某直到1988年7月27日出国，都一直没有还钱。此前张某虽然经常来看望胡某，但也对钱的事只字未提。胡某在国外两年与张某也有过联系，但都没有说钱的事。1990年8月，胡某回国。1990年10月张某因买房急需用钱，找到胡某，胡某当即表示，全部钱款月底还清，并在原来的字据上对此作了注明。11月5日，当张某再次来找胡某要钱时，胡某却称，他的一个律师朋友说他们之间的债务已超过两年的诉讼时效，可以不用还了。张某气愤至极，第二天
罗马法与中国近现代 民法
一、罗马法———近现代中国民法之源 罗马法是近代民法三大历史渊源中最为重要的一个，它是指“公元前6世纪塞尔维乌斯·图利乌斯改革到公元7世纪中叶为止这整个历史时期罗马奴隶制国家所实施的全部法律制度”，其中私法部分最为完备、对后世影响最大。所以我们通常所称的罗马法是指罗马私法，西方也有人称之为罗马民法。罗马法既以其完善、发达的私法制度闻名于世，又以其结构严谨却又开放自由的逻辑体系著称。它既是“古代奴隶制社会最发达、最完备的法律体系”，又是“商品生产者社会的第一个世界性法律”。罗马法法律体系是自罗马城建立时确立的，从罗马建城开始至今的各个历史时期中不断发展演变而形成的法律概念、法律原则、法律制度和法律规范的总和。该法律体系从其确立之日起，即对欧洲大陆大多数国家及后来的民法法 系各国私法体系的演进与形成产生了深远的影响，确立了“源”与“流”的关系，因此，民法法系在中西方著作中的别称为“罗马———日耳曼法系”。不仅民法法系是在罗马法的基础上形成和发展的，就是在英美法系的某些领域中也或多或少的存在罗马法的痕迹。譬如，“衡平”一词并非英国人的首创，罗马法是“衡平法”的最早实践者，最高裁判官法就是 典型的罗马衡平法。此外，英国的商法、海商法、遗赠、合伙、欺诈、抵押以及未成年和神智丧失者的法律行为能力等，也多渊源于罗马法，或者吸收了罗马法精神以及适用了罗马法的部分原则和制度。罗马私法的主要制度和法的精神“活”在大陆法系代表性的民法典中，如法、德、日本民法典，而近代以来中国民法的制定基本上是对这些民法典典范的移植、继受与发展。从这个角度来看，近现代中国民法的形成与发展是建立在对罗马私法精神的传承和对罗马私法原则、概念、制度、体系的继受与发展的基础之上的，罗马法是近现代中国民法之源。 二、罗马法精神在近现代中国民法中的传承与发展 （一）承继与发展罗马法的自然法精神 古希腊的思想家们奠定了自然法的基础，确定了自然法公平正义有序的基本精神，认为自然法是不变的、永恒的。一个多世纪后的古希腊的斯多葛学派进而系统地阐述自然法思想，明确地将自然法定义为统治宇宙的自然理性，认为自然法是支配自然和人的理性，是支配一切的严格的必然性。罗马法学中自然法的思想是继受了古希腊哲学中自然法的思想。首先是斯多葛学派继承人西塞罗，他认为法的实质就在于真正的理性，这种理性就是正义的表现，国家的基础正是这种正义的理性。西塞罗的自然法思想直接影响了盖尤斯的法学思想。盖尤斯在其《法学阶梯》中对自然法做了进一步论述，认为自然法是“自然的理性”，实质是万民法，是来自于自然法精神的实体法。公元533年编峻的优士丁尼《法学阶梯》在盖尤 斯自然法理论的基础上又对其做出进一步发展，并将罗马私法的适用效力划分为自然法、万民法和市民法三种，并把自然法抬高到“上帝神意制定的”地位。自然法是正义、理性的法，符合人性和自然性的法。在彼得罗·彭梵得看来，对自然法更为合适和准确的定义应是保罗作出的“永远公正和善良的东西”。近现代中国民法的制定肇始于清末，从诸法合体、民刑不分的律例形式转型到民法典模式，经历了《大清民律草案》、《民国民律草案》、《中华民国民法》及其草案、建国后的五个民法典草案和《民法通则》等，这些民事一
《民法专题》案例分析题 案例一、2006年l0月14日，刘某等3人经介绍为姚××装修商店，并达成口头协议：刘某等人为姚××安装塑料扣板，每平方米8元，面积约1 00平方米，另有封楼梯及东屋隔墙等活，包工不包料。同年1 0月1 7日晚，姚××为不影响其商店白天经营，要求刘某等人晚上工作，并在安装扣板过程中要求刘某拆除旧卷闸门遗留的挂件。刘某拆除第一个挂件后，在拆除第二个挂件前，因店内货架的摆设防碍人字体梯的架设，有人曾向姚××提出货架碍事，姚××称“不好弄，就这样搞好就行了”，刘某则一脚蹬在人字梯上，一脚踏在货架上，身体悬空作业，挂件钢板突然断裂，刘某重心不稳从高处摔倒在地，经诊断其伤情为有右股骨粗隆粉碎性骨折。问题 1．双方系承揽合同关系还是雇佣关系? 2．本案系适用过错责任原则还是严格责任原则? 3．对刘某的损伤后果，姚x x该否承担责任? 4．如果姚××需要承担责任，则应该承担什么样的责任? （参考答案）： 1、双方系承揽合同关系。 根据我国《合同法》第251条第1款对承揽合同所下定义为：“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。” 2、本案系适用过错责任原则。所谓过错责任原则是指，只有在基于故意或过失侵害他人权利和利益，并且造成了损害的情况下，行为人才承担损害赔偿责任。本例中，已有人提醒姚XX店内货架的摆设防碍人字体梯的架设，但姚XX没有理会，仍旧不处理货架，致使刘某从高处摔倒在地。虽然姚XX没有主观上的故意，但他明知货架会妨碍人字体梯，仍放纵，属于主观上的过失，因此把本案适用过错责任原则。 3、对刘某的损伤后果，姚XX应该承担责任。 4、根据《民法通则》106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产。侵害他人财产、人身的，应当承担侵权责任。因此本例中，姚XX应该承担侵权责任。 案例二、 2O04年12月31日晚七时带四位同伴到海湾市王莉开设的“红叶歌厅”，交了200元包厢费后，就在二楼五号包厢唱歌，当晚十时许，从歌厅包厢外冲进十余人，手执马刀、铁棒冲入五号包厢，无缘无故将刘三等四人打伤，刘三被砍四刀，其他三人都是轻微皮肤伤，随后王莉马上报110并将重伤的刘三送往协和医院的抢救；警察赶到后，十余名手持凶器的人员都已逃离。该案至今未破，后经查刘三与一班凶手毫不认识，因认错了人才对刘三进行伤害。刘三住院医疗四十天，花去医疗费350OO多元，出院刘三于2O05年3月25日向红叶歌厅提出人身损害赔偿。 3、问题 (1)本案刘三向红叶歌厅提出赔偿是否适格。 (2)红叶歌厅及业主王莉是否尽到安全保障义务。 (3)原告刘三要求被告红叶歌厅及业主王莉赔偿是否有法律 依据，如有法律依据是什么?赔偿项目及费用如何计算? （参考答案）： 1、本案刘三向红叶歌厅提出赔偿是适格的。根据《消费者权益保护法》第七条消费者在购
刑法案例 案例一、被告人邹某,女，31岁,某县幼儿教师。 1995年5月25日上午10时，被告人邹某带领4名幼儿外出游玩。走在最后面的一个幼儿李某(男,5岁半)失足掉入路旁粪池。邹见状惊惶失措,但不肯跳入粪池中救人，只向行人大声呼救。此时，有一中学生田某（男，16岁）路过此处，闻声后立刻跑到粪池边观看，并同邹在附近找到一根小竹竿,探测粪池深浅，测得粪水约75公分（半人深），但邹、田二人均不肯跳入粪池内救幼儿，只是一起高呼求救。最后,农民范某闻声赶来跳下粪池抢救，但为时已晚，幼儿被救上来时，已经停止呼吸。 问题: 1．被告人邹某的行为是否构成犯罪？理由是什么？ 2．怎样认识中学生田某和农民范某的行为？ 案例一分析： 1.被告人邹某的行为构成犯罪. 邹某带孩子出去游玩,属于先行行为，由先行行为导致的危险行为，邹某有义务对孩子进行施救，由于其不及时施救而导致孩子死亡，存在因果关系.邹某构成犯罪。 2。大学生的行为只属于见危不救，农民的行为属于见义勇为.法律不强人所难。两人对孩子没有必须施救的义务，大学生的不施救行为只会受到道德的谴责并不构成犯罪。农民的行为值得褒奖。 案例二、汽车司机阮某要夏某给他搞汽车轮胎，按400元一只付费.夏即多次窥视本厂库房，伺机行窃。夏某又问同厂青工李某（被告人）愿不愿意一起干，李某当即表示同意。两人合谋,由李某去找熟人配一把万能钥匙，李把万能钥匙配好交给夏某,两人又合谋当晚作案，约定深夜12点在库房门口见面，由夏某负责找三轮车，并且还作了分工：李某在外望风，夏某进库房搬轮胎。李某下班回家后，感到此事不能干，万一让人发现,就要进监狱，毁了一辈子。因此,打消了犯罪念头，未按约定时间前去行窃。夏某则按时赶到，见李迟迟不来，便一人用李某配的万能钥匙打开库房的门，盗出四只轮胎，共获赃款1600元，拿出200元要给李某,李分文未收. 此案中夏某的行为构成盗窃既遂及夏某、李某的行为构成共同犯罪并无疑义，但对李某的行为如何定性，却有两种分歧意见。 一种意见认为，李某是盗窃中止。理由是：（1）李某慑于法律的制裁，形成中止犯罪的意图；(2)李某没有按约定去作案，自动放弃了犯罪行为的继续实施；（3)李某对夏某获得的赃款分文未收。 另一种意见认为，李某和夏某一样都是盗窃既遂。理由是，李与夏是合谋盗窃，属共同犯罪，夏某盗窃既遂就表明共同犯罪既遂,因而各个共同犯罪人也都是既遂.因为在一个共同犯罪中，不能既有中止，又有既遂。 问题： 被告人李某的行为如何认定？ 案例二分析： 李某的行为属于犯罪未遂.
民法学案例分析题及答案 案例１ 85岁的王老太有一子一女，儿子一向不孝顺，女儿出嫁。自女儿出嫁后，儿子根本不管母亲。王老太十分生气，时常唠叨，将来要把全部财产遗给女儿，不给儿子一草一木。儿子得知母亲心意后，立即要王老太马上立一份遗嘱，把全部财产给他一人，否则，就要把老太太“倒过来拎”、“打死她。”王老太无奈，只好按照儿子的要求，立了遗嘱。 问：1、王老太所立遗嘱有效吗？为什么？ 2、王老太想重新立一份遗嘱可以吗？为什么？ 3、王老太如果在立了案情所提到的遗嘱后死亡，她的儿子是否享有继承权？为什么？答：1、王老太所立遗嘱无效。因为这份遗嘱是在其儿子的胁迫下所立，意思表示不实。2、可以。因为：（1）原来的遗嘱无效。（2）依据我国继承法，立遗嘱人随时有权变或废除已立遗嘱，另立新遗嘱。 3、没有。因为85岁的王老太已丧失劳动能力，而有赡养能力的儿子拒不履行赡养义务，已构成遗弃被继承人。依照我国继承法的规定，王老太的儿子的继承权已丧失。 （结合案例讲清关系与法律条款。） 案例2 某养猪场担负向市某副食商场提供新鲜猪肉的合同义务，每天将50头新鲜猪肉送至该副食商场。1997年8月中旬因养猪场自备车辆大修，遂与个体运输户郑某订立为期一个月的运送合同，约定每天早上6点郑某开车到养猪场装上新宰杀的生猪50头，于8点前送到某副食商场。9月2日郑某开车去养猪场路上因与他人车辆相撞，处理后于中午才到养猪场，下午才将该批猪肉送到副食商场，经检验，该批猪未变质，但已不太新鲜，副食商场降价出售，为此养猪场损失1万元，要求郑某承担，郑某拒绝，认为自己并非有意违约，而系自己的车被他人撞坏所致。经查，撞车责任主要由对方承担对方赔郑某8000元，郑某也有一定责任。问：1、郑某没有按约履行合同有无过失？为什么？ 2、本案应如何处理？ 答：1、因郑某对造成事故有一定责任，其对未按合同约定履行有过失。 2、养猪场的损失是由郑某违约造成，郑某应承担违约责任。 3、郑某应赔偿养猪场的全部损失。依据《民法通则》的规定：当事人一方违反合同的赔偿责任，应相当于另一方应此所受到的损失。
《民法学笔记汇总整理（精华版） 第一篇：民法总论 第一章：民法概述 民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。 1、实质意义的民法：指作为部门法的民法。有广义和狭义之分，广义指调整平等主体之间财产关系与人身关系的法律规范总称，也就是私法的全部，狭义指在民商分立的国家商法以外的私法。 2、形式意义上的民法：指以一定体例编篡的并以民法命名的成文法典。 我国民商合一，是广义民法，我国 分为古代民法、近代民法和现代民法三个阶段。 1、古代民法的典型代表是罗马法。 2、近代民法是在继受罗马法的基础上形成的，形成了大陆法和英美法两大法系。大陆法系推行法典化，又称民法法系，英美法以判例为法律的主要渊源，又称判例法系。近代法以1804年的《法国民法典》为代表。 3、资本主义现代民法始于1897年公布、1900年生效的《德国民法典》。1922年列宁亲自主持制定的《苏俄民法典》始第一部社会主义性质的民法典。我国近代民法始于清末，1907年清政府开始制定的《大清民律草案》，1911年完成。我国历史上第一部民法典是1930年南京国民政府制定的民法典，该法典随着1949年中国成立在大陆已经废除，仅在台湾有效。1986年颁布的《民法通则》是我国民事立法进入的一个新阶段。 第二节：民法的调整对象 是调整平等主体公民之间、法人之间、 公民与法人之间的财产关系和人身 指人们在社会财富的生产、分配、交换和消费过程中形成的以经济利益为内容的社会关系。调整财产关系主要有以下特点： 1、主体的地位是平等的。 2、一般是当事人自愿发生的。 是人们在社会生活中形成的具有人身属性，与主体的人身不可分离的，不是以经济利益而是以特定精神利益为内容的社会关系。人身关系有以下特点： 1、主体的地位平等。 2、与民事权利的享受和行使有关。 3、与主体的人身不可分离并不具有经济内容。 第三节：民法的性质和任务
40个经典民事诉讼法案例 案例分析1、刘某因买卖合同纠纷向法院起诉，要求被告冯某履行合同并承担违约责任。法院按照普通程序审理该案件，由于被告要求由人民陪审员参加审理，法院决定由法官张某和人民陪审员乔某、吉某组成合议庭，张某任审判长。刘某得知陪审员乔某是被告的表弟，便要求其回避，但回避申请被张法官当场拒绝。在审理中，被告提出自己未能按照合同未定交货，是由于天降大雨，冲垮了公路。法庭审理后认为，原告未及时告知交货地点是造成被告迟延履行的主要原因，因而驳回了原告要求被告承担违约责任的请求。原告不服判决，提起上诉，二审法院发回重审，一审法院组成合议庭对该案件再次进行审理。问：（1）本案合议庭的组成是否合法？（2）张某申请回避的理由是否成立？（3）张法官的作法是否合法？（4）对法院的决定不服，是否可以提出上诉？（5）张法官是否可以参加新的的合议庭？新合议庭可否由人民陪审员参加？（6）一审法院对案件的审判是否存在程序上的错误？分析：本案虽然不属于有较大社会影响的案件，但由于被告要求人民陪审员参加审理，法院决定由陪审员参加审理是合法的。不过，法院不采用随机抽取的办法而是采用指定的办法确定陪审员，则是不合法的。所以在合议庭的组成上存在重大瑕疵。原告申请回避的理由能够成立。乔某是陪审员，属于应当回避的人员的范围，乔某是被告的表弟，虽然不是被告的近亲属，但民诉法把“与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理”也作为回避事由，乔某的情况属于这种情形，所以回避理由能够成立。张法官的作法不合法。，根据民诉法的规定，审判人员的回避，应当由院长决定。其他人员的回避，由审判长决定。乔某是陪审员，属于审判人员的范围，张法官作为审判长无权决定其是否回避。原告不得提起上诉。根据民诉法的规定，当事人不服法院做出的回避问题的决定，可以申请复议一次，但无权提起上诉。张法官不得参加新的合议庭。为了防止先入为主和保证程序的公正，对发回重审的案件，原审法院需要另行组成合议庭，原合议庭成员不得参加新的合议庭。另行组成的合议庭，仍然是一审的合议庭，所以可以由人民陪审员参加，只是原来合议庭的两名陪审员不得再作为新合议庭的成员。法院的审判程序存在重大瑕疵。法院的审判违反了辩论原则，在该案中，被告并未主张自己的违约是原告的过错造成，未向法院陈述原告未及时通知交货地点的事实，法官把当事人未主张的事实、未经当事人辩论的事实作为裁判的基础，背离了辩论原则，会对当事人造成裁判突袭。 2、一日，家住南京市鼓楼区的张某与家住南京白下区的王某在江宁区与雨花区交界处为停车发生口角，王某喊来家住安徽省马鞍山市雨山区的刘某与家住芜湖市镜湖区的肖某，一阵激烈的争吵后，王某等欲动手打张某，张某见势不妙，撒腿就跑，王某等三人一边追一边用砖头砸张某，王某等人仍在雨花区，张某已跑到江宁区地界，此时，一块砖头砸中张某腹部，张某忍痛继续跑，终于摆脱了王某等人。第二天，张某在家中发现自己腹部疼痛难忍，到医院就诊后查出脾脏受伤，张某为此花去了医疗费近万元。后来张某通过熟人找到王某，在熟人的调解下王某答应赔偿，双方当即签了一份协议，协议约定赔偿的医药费以2 万元为限，王某先付5000 元，余款15 日内付清。协议中还约定，若因为履行该协议发生纠纷，双方可以通过向南京市中级人民法院提起诉讼来解决。后来
国开(中央电大)法学专科《民法学2》期末考试案例分析题库 说明：内部绝密考试资料，涵盖电大期末纸质考试试卷中95%以上的原题及答案。 [案情介绍] 甲、乙、丙于2001年9月共同出资购得古董一件，约定由甲保管。同年10月，甲将古董作价18万元卖给不知情的丁。事后，甲告诉乙、丙。乙、丙要求分得卖古董所得款项，甲即分给乙、丙各6万元。丁购得此古董后，于同年11月将该古董以20万元的价格卖给戊，戊先支付了15万元价款，双方约定，只有戊支付剩下的5万元后，该古董所有权才能发生转移。戊友巳也非常喜爱此古董，戊就将该古董以同样价格出卖给巳并交于巳。鉴于该古董的部分地方没有清理，而且个别地方需要修补，巳遂将该古董送去庚古玩店进行清理与修补。因巳未按期支付庚古玩店相关费用，该古董被庚古玩店留下。庚古玩店通知巳应在30日内支付其应支付的费用，但巳未能按期支付。庚古玩店即将该古董折价受偿，扣除费用，将差额补偿给巳，但巳不同意庚古玩店的这种做法。 问题：(1)若合同没有约定三人对于古董是按份共有还是共同共有，甲乙二人主张该三人对古董是共同共有而丙主张是按份共有，则该共有应当属于何种？为什么？ 答：按份共有；没有证据证明是何种共有的，除非是家庭关系的，均为按份共有。 (2)甲和丁之间的买卖合同是否有效？为什么？ 答：有效；构成善意取得或者乙、丙事后经过追认变成有权处分。 (3)庚古玩店的做法是否合法？为什么？ 答：不合法；其至少应该留出2个月的债务履行期限。 [案情介绍] 甲服装厂l996年6月31日接受外商棉睡衣5000件的订货合同，约定交货日期为8月15日，并约定，一方违约应向对方支付货款30％的违约金。为紧急完成任务，7月1日，服装厂与市乙棉纺厂签订一份棉布供货合同，合同约定在7月8日，棉纺厂向服装厂送交1.8万米棉布，并约定一方不履行时，向对方支付总货款l0％的违约金。7月6日，棉纺厂向服装厂表示，由于机器检修等原因，原定8日交货有困难，请求20日交货。服装厂表示不能推迟交货。7月8日棉纺厂未按时交货，7月8日服装厂四处联系棉布供应。当El，服装厂得知某纺织品商店存有棉布，立即前去购买l.8万米棉布，且比棉纺厂定价相比多支付1.8万元，服装厂通知棉纺厂解除合同，棉纺厂不同意解除。于7月20日将l：8万米棉布送到服装厂，服装厂拒收，并要求棉纺厂支付违约金5000元和赔偿差价损失l.8万元，棉纺厂要求服装厂支付违约金5000元，收货付款并赔偿损失1万元。 问：l.服装厂解除合同是否应予以支持？为什么？ 2.本案应如何处理？ 答：1.服装厂解除合同应予以支持，因合同债务人应依法全面、适当履行合同，按约定的期限供货。 2.债务人迟延履行属于违约，将直接影响服装厂履行与外商签订的合同。 3.7月20日棉纺厂将1.8万米棉布送到服装厂对服装厂而言已成为不必要，因此服装厂可以依法解除合同。 4.解除服装厂与棉纺厂的合同关系，应由棉纺厂支付违约金和赔偿因其违约而给服装厂造成的差价损失。 5.棉纺厂要求服装厂支付违约金、赔偿损失是于法无据，不予支持。 [案情介绍] 甲向乙购买西瓜一万斤，双方约定当年7月5日验瓜。但甲晚去一周，瓜在地里提高了成熟度。原合同约定乙用棚车装瓜以免太阳晒，但乙为省钱装了敞篷车，途中十天，西瓜经晒又提高了成熟度。当瓜运到甲地，甲未及时运走销售。10天后西瓜全部腐烂。乙索瓜款，甲拒付，乙起诉。 试分析法院应如何判决？为什么？ 答：(1)法院应判双方共同承担责任，甲负主要责任，乙负次要责任。 (2)甲未按照合同约定按期验货违约，乙未按照合同约定使用棚车也违约，甲先违约又未采取有效措施防止损失的扩大，所以应承担主要责任，支付给乙大多数货款。 (3)我国《民法通则》第113条规定，当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任；第114条规定，一方没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大部分损失要求对方赔偿。 1
从近现代民法的变迁看我国民法的任务 摘要：19世纪到20世纪发生了剧烈的社会变迁，以此为基础，民法也发生了相应的变化和调整。如民法的社会化、去法典化以及自由法运动的兴起等等。我国民法应当从这些变化中汲取有益的经验，通过制定一部具有开放性的民法典来实现我国民法的体系化、科学化。 关键词：民法本位民法法典化概念法学 众所周知，19世纪向20世纪过渡的阶段是一个社会剧烈变迁的阶段，在世界范围的大视野下，资本主义由自由发展到垄断再到国家垄断、生产力迅猛发展、科技日新月异、各种社会运动不断涌现，这些社会因素的变化导致了法律的变迁。作为“万法之母”的民法，其变化更是具有突出的意义。 一、近代民法向现代民法的变迁 所谓近代民法是指经过17 、18 世纪的发展,于19 世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的一整套民法概念、原则、制度、理论和思想体系，其中以1804年法国民法典最为典型；而现代民法则指近代民法在20世纪的延续和发展，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。民法的变化过程体现在许多方面，下面仅撷取其中比较突出的方面予以比较分析：（一）由权利本位到社会本位
近代民法是在粉碎了封建生产关系的基础上建立起来的调整各种新型个人关系的法律，其突出特点是“由身份到契约”的反封建性质，在它所调整的法律关系中，每个人都是独立自主的个人，因而近代民法是个人本位的法。另外，近代民法以权利为出发点，强调对个人权利的保护，否定了只注重个人义务的封建社会的法观念，因此近代民法又是权利本位的法。与此相对应，近代民法确立了所有权绝对、契约自由和过失责任三大原则。 但是，随着垄断资本主义的形成，过分强调权利成了不符合社会正义的事情。因为权利是法律所赋予一个人的自由，对于权利人来讲，他有行使权利的自由也有不行使的自由。在某些情况下，权利人不当的行使权力将会造成一种不正义，即“权利滥用”，另一方面，权利人怠于行使权利也会发生诸如浪费社会资源的弊端。这些都是不符合社会正义的。因而现代各国民法大多有以下两种规定：一是禁止权利滥用，行使自己的权利时不得以损害他人为主要目的；二是强制行使权利，即权利的义务性。而民法的三大原则也有了修正，体现为所有权绝对的限制、契约自由的限制以及无过错责任的采用，这是现代民法社会本位的集中体现。[1] （二）从法典中心主义到“去法典化” 首先应当指出的是，这一变化主要发生在具有制定法典传统的大陆法系国家。在经历了黑暗的中世纪之后,欧洲大陆的许多国家都处于领土分裂、法制分散的状况。这个时期,法典被看作现代民族国家的标志，也是法制统一的工具。因此，19世纪一直到20世纪初，大
民法学案例分析题 案例分析题 1、某商店有标价1350元绞面机和350元的切面机。售货员误将价值1350元的绞面机当350元的切面机出售给顾客乙。乙当时问：“如有问题，能否退货？”甲答：“商品售出，概不退货。”乙交款提货。不久，甲发现错误，找到乙，说明情况并道歉，要求乙补交余款或者退回绞面机。乙不同意。问：1、甲乙的行为是什么性质的行为？为什么？ 2、此纠纷如何解决？ 答：1、甲乙的行为是可撤销的民事行为。2、甲的行为是因为对标的物发生重大误解。根据《民法通则》的规定，重大误解的民事法律行为是可撤销的行为。3、乙的理由不能成立。根据《民法通则》，行为可以不撤销，需要乙补齐货款；也可以撤销，该行为从成立时就没有法律效力，双方返回财物。 2、甲公司2008年5月经人介绍认识乙公司业务员丙，经协商由乙供甲美的空调40台。丙未经单位同意就口头承诺，甲即交丙空白支票一张，丙填写为57200上，回单位后入乙公司帐。乙公司给甲公司发了部分货后，尚欠23500元货未供，后甲几次催乙供货或退款。乙以此事是丙所为，双方没有合同与其无关为由拒绝。甲诉至法院。问:丙是什么行为?合同是否有效?乙是否承担责任? 答：⑴丙的行为是无权代理行为，他未经乙委托就与甲订立购销空调合同，并代乙收货款。⑵合同有效。因为《民法通则》规定，没有代理权只有经被代理人的追认才承担民事责任。乙对丙收人自己账户的货款未提异议，并已履行部分合同是对丙行为的追认。⑶乙应承担民事责任。丙的无权代理行为被追认后，该代理行为从开始实施起，就发生有权代理的法律效力。乙应退余款并赔偿甲损失。 3、某商店有标价2000元绞肉机和1000元切肉机。售货员王某误将价值2000元的绞肉机当1000元的切肉机出售给顾客张某。张某当时问:“如有问题，能否退货?”甲答:“商品售出，概不退货。”张某交款提货。不久，商店发现错误，找到张某，说明情况并道歉，要求张补交余款或者退回绞肉机。张某不同意，称王某说“商品售出，概不退货。”问:⑴王某、张某的行为是什么性质的行为?为什么? ⑵此纠纷如何解决? 答：⑴王某、张某的行为是可撤销的民事行为。王某的行为是因为对标的物发生了重大误解。根据《民法通则》的规定，重大误解的民事行为是可撤销的行为。⑵张某的理由不能成立。根据《民法通则》的规定，行为可以不撤销，需要张某补齐货款;也可以撤销，该行为从成立时就没有法律效力，双方返还财物。
近代民法典的原则和精神
近代民法典的原则和精神-高富平 关键词:私权/社会自治/民法典 内容提要:民法典的价值在于它的原则和精神，这种精神源自于民法本身追求的目标──社会 自治。近代民法典精神奠定于在法国大革命背景中诞生的《法国民法典》，这种精神以公私权（法）分立、人格平等、个人主权、自由契约和个人责任加以体现；《德国民法典》也是以这些原则为基础的，但增加了一些新内容。由于社会的发展和《法国民法典》的理想化成份，近代民法典的原则和精神因在现代社会发生受到挑战而不断 修正。这种修正的根本地表现在民法典应在兼顾个人和社会，体现社会性。 在《民法法典化的历史回顾》一文中，作者回顾了民法法典化历史；从这种历 史回顾可以表明，历史上重要民法典是特定社会、政治、文化背景的产物，是 时代的产物。也可以说民法典的精神就是这个时代的精神的集中反映，而民法 法典的价值正在于这种原则和精神。 近代民法典化起始于《法国民法典》，而近代的民法典的观念和精神的，也是 由这一伟大的民法典所奠定的。因此，我们今天所讲的民法典的精神大多是以《法国民法典》原形的。为了理解民法典的精神，这里有必要解释一下什么是 民法。 一、民法：确定和规范个人权利实现社会自治之法
教科书上一般这样定义民法：民法是调整人身关系和财产关系的法律总和。简单而抽象的定义并不能使我们了解什么是民法。理解民法，首先必须了解它的历史。 众所周知，民法这个词来源于罗马法的市民法（ius civile）一词。市民法最初只是在古老的政治组织──城邦──之外独立存在和演进的规范体系或生活秩序，是一种非成文的习惯和惯例。这种市民自己的法后来开始了与城邦相互吸纳和融合的过程；这意味着城邦介入到“法”的领域之中，通过针对次要问题的立法活动来实现对法的采纳。其结果由人制定颁布的法──法律（lex）占有了一定地位。法律（lex）主要涉及的是国家结构和政治生活，最初并不直接涉及由市民法调整的那些关系。即使在以后发生融合后，法律（lex）仍然以法（自然地发挥作用）为前提条件，法律（lex）不能直接撤消以市民法为根据完成的法律行为。正因为这种调整较小群体的法（ius）和调整城邦的法律（lex）的对峙使罗马法出现了最早的公法和私法的划分，“公法是有关罗马国家稳定的法（罗马大法学家乌尔比安语）”，即是涉及城邦的组织和结构的法律。早期的法构成罗马私法最初的和基本的核心。 因此，民法从历史渊源上它就是市民社会自己的法，是区别于政治机构制定的法律的法。 市民法的“法（ius）”一词，同时也含有权利的意思。因此，欧洲大陆的语言中的民法也都可翻译为民权。比如，法语droit civil，西语derecho civil都有“民法”和“市民权利”两层含义。这一点可以这样解释：在市民社会中，市民即是个人（主体）；个人要拥有权利；而权利的行使必然要有规则，这便是法律规范。因此，市民权利和（市）民法不可分。实际上，个人是生活在特定共同体中，社会秩序也正是通过法对许许多多个人权利及其行使的调整而构筑；而民法下是确定个人权利之法，是规范个人权利行使的法律，是保护个人权利行使的法律。民法旨在通过个人权利规范，实现一种人与人之间稳定而有
民法期末考试—案例分析 姓名：雷蕾学院：机电班级：1308 学号：13222008 1.案情简介 贾老板因发生交通事故致使车辆受损，来到李先生的汽修厂修理。车修好后，贾老板未能支付修理费，即给李先生打下了一张字据，内容为：材料及维修费共计11.16万余元。因保险公司定损单未出，修理费、维修费贾老板分文未付。于是，李先生同意贾老板把车开走。嗣后，保险公司只支付给李老板5万元的修理费。虽经李先板索要，但贾老板与保险公司均未再向李先生支付车辆修理费。随后，李先生因贾老板拖欠修理费，以行使留置权为由，强行扣留了了贾老板的车。后贾老板因车辆被扣，且问题一直未得到解决，便将李先生告上法院，要求李先生返还车辆并赔偿因经营造成的租车损失和养路费共计2万余元。 2.所涉及的法规法条 （1）留置权： 留置权是是担保物权的一种类型，根据《物权法》的规定：留置权是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。这里的债权人即为留置权人，占有的动产即为留置财产。 留置权的成立应符合四项基本条件： 一、须债权人占有属于债务人之动产。留置权的性质是担保物权，因此其 权利的主体为债权人。留置权的客体，应为属于债务人的动产。
二、须债权已届清偿期。债权人留置债务人的动产，须以债权已届清偿期 为条件。 三、须债权人合法占有债务人的动产。债权人留置债务人的动产，必须是 债权人合法占有的债务人的动产。 四、债权人留置的动产，应当与债权属同一法律关系，但企业之间留置的 除外。留置的动产与债权属同一法律关系，是指债权人占有动产是基于与其债权发生的同一法律关系发生。 （2）民法通则第八十九条第四项规定：按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置该财产，依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。 3.判决结果 法院经审理认为，李先生以收取修理费未果为由，擅自强行扣留贾老板的车辆，此行为不属于行使留置权，且侵害了的贾老板的合法财产权，影响了贾老板的正常经营，应当承担侵权赔偿责任，即返还所扣留的原告的车辆及赔偿贾老板的损失2718元。 4.有无争议点 债权人的债权发生在前，而占有债务人的动产在后，此时债权人能否取得对债务人动产的留置权？对于这一问题，在我国台湾地区学界不无争议，长期存在肯定说与否定说两种不同的观点。有观点认为，对于商事留置权而言，其“债权只须因营业而发生，无须于动产之占有取得前即已成立。”但是，由于我国《物权法》第230条已经明确规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产”。据此，债权人对动产的占有应发生于
中央电大法学专科《民法学（2）》期末考试 案例分析题题库 （2015年2月整理，更新至14年7月试题）29.甲携带一台彩电乘坐公共汽车，将电视机置放在座椅旁。行驶中，由于一名儿童突然横穿马路，司机紧急刹车，同车的另一名乘客乙的小提箱将甲彩电砸坏。甲要求乙赔偿，理由是乙未看好自己的东西。 问：本案如何处理？为什么？ 参考答案： (1)乙不承担甲的损失，因为损失是汽车刹车所致，乙没有责任。 (2)汽车公司也不承担责任，刹车是紧急避险行为，应当由引起险情发生的人负责。根据民法通则的规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任”。 (3)由儿童的监护人父母负责承担民事责任。儿童是无民事行为能力人，未成年人的父母是未成年人的监护人。根据民法通则规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。” (要求写出法律规定) 28．甲乙两公司签订一份工矿产品的合同，合同中规定：合同的总货款为60万元，需方乙公司支付作为合同担保的定金9万元。供方甲公司在合同签订后3个月内交付全部货物。双方约定，若有违约，违约金的支付比例为违约部分价款的5%。合同成立一个月后，甲公司交付了三分之一的货物，但此后甲公司以货源有困难为由拒绝继续交货，并要求延迟交货时间。乙公司同意甲公司延迟交付时间。但在双方新的约定交货时间内甲公司仍未交货。因此给乙公司造成实际经济损失5万元。乙公司向法院提起诉讼，要求解除合同，并追究甲方违约责任。 请问： 乙公司的请求是否合法？法院应如何审判？ 参考答案： (1)乙公司提出解除合同的要求合法。此案中甲公司为违约方，法院应允许乙公司提出解除合同的请求，并由甲公司承担违约责任。(5分) (2)根据我国《民法通则》的规定，一方在合同约定的期限内没有履行合同，在被允许推迟履行的合理期限内仍未履行，对方有权解除合同。(4分) (3)根据《担保法》的规定，接受定金的一方 不履行合同的，应双倍返还定金。因此，甲公司应双倍返还定金18万元给乙公司。甲公司还应支付违约金2万元给乙公司，同时因甲公司的违约给乙公司造成了5万元的实际损失，而违约金2万元并不足以弥补实际损失，所以甲公司还应支付赔偿金3万元。(7分) 28.甲携带一台彩电乘坐公共汽车，将电视机置放 在座椅旁。行驶中，由于一名儿童突然 横穿马路，司机紧急刹车，同车的另一名乘客乙的小提箱将甲彩电砸坏。甲要求乙赔偿，理由 是乙未看好自己的东西。 问：本案如何处理？为什么？ 参考答案： (1)乙不承担甲的损失，因为损失是汽车刹车 所致，乙没有责任。(5分) (2)汽车公司也不承担责任，刹车是紧急避险 行为，应当由引起险情发生的人负责。根据 民法通则的规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任”。（5分） (3)由儿童的监护人，即儿童的父母负责承担 民事责任。儿童是无民事行为能力人，未成年人的父母是未成年人的监护人。根据民法通则规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。” （要求写出法律规定）（6分） 29．甲乙两公司签订一份工矿产品的合同，合同中规定：合同的总货款为60万元，需方乙 公司支付作为合同担保的定金9万元。供方甲公司在合同签订后3个月内交付全部货物。双 方约定，若有违约，违约金的支付比例为违约部分价款的5%。合同成立一个月后，甲公司交 付了三分之一的货物，但此后甲公司以货源有困难为由拒绝继续交货，并要求延迟交货时间。 乙公司同意甲公司延迟交付时间。但在双方新的约定交货时间内甲公司仍未交货。因此给乙 公司造成实际经济损失5万元。乙公司向法院提起诉讼，要求解除合同，并追究甲方违约责 任。 问：本案如何处理？法律依据是什么？ 参考答案： (1)乙公司提出解除合同的要求合法。此案中 甲公司为违约方，法院应允许乙公司提出解除合同的请求，并由甲公司承担违约责任。(5分) (2)根据我国《民法通则》的规定，_方在合同 约定的期限内没有履行合同，在被允许推迟履行的 1