第一编民法总论（第三章——第九章）
第三章民事法律关系
第一节民事法律关系概述
一、民事法律关系的概念和特征
（一）民事法律关系的概念：民事法律关系是平等主体之间发生的，符合民事法律规范的，以权利义务为内容的社会关系，是民法对平等主体间的财产关系和人身关系加以调整的结果。
民事法律关系的概念可以在两个不同层面上使用，即规范层面和事实层面。
规范层面上的民事法律关系是指通过民法规范的形式所表现出的模型化的一般权利义务关系。事实层面上的民事法律关系与规范层面上的民事法律关系相对应，是民事主体通过一定的法律事实，将规范层面的民事法律关系具体化、实在化的结果。
（二）民事法律关系的特征：1、民事法律关系的主体地位平等。2、民事法律关系主要是财产关系。3、民事法律关系的保障措施具有补偿性4、民事法律关系具有一定的任意性。案例分析:［案情］甲有两处私房，一处自用，将另一处委托乙出租。乙将该房出租给丙，约定租期五年。二年后，丙之妻从单位分得一套住房。半年后，丙在外地的一亲戚丁来北京治病，丙将承租的私房借给丁居住，约定在丁治疗结束后离京前将房屋返还于丙。
不久，甲自住的私房因失火焚毁，甲请求终止租赁合同，收回住房。
问：此案中有哪几种民事法律关系？各法律关系的主体、客体、内容是什么？
1、甲乙的委托代理关系。甲和乙为主体，客体为行为，内容为双方就委托代理所高定的权利义务。
2、甲和丙的房屋租赁关系。主体为甲和丙，客体为租赁的房屋，内容为双方就房屋租赁所设定的权利义务。
3、丙和丁的房屋借用关系。主体为丙和丁，客体为借用的房屋。内容为双方就借用房屋所设定的权利义务。
二、民事法律关系的要素
（一）主体要素
1、民事主体的概念与类型
民事法律关系的主体，指参加民事法律关系，享受民事权利和承担民事义务的人，包括自然人和法人。
民事法律关系的主体可以区分为权利主体与义务主体。其中，享受权利的一方是权利主体，负担义务的一方是义务主体。
2、民事主体能力
（1）民事权利能力：又称法律人格，或称人格（与人格权中的人格含义不同），指据以充当民事主体，享受民事权利和承担民事义务的法律地位或法律资格。
（2）民事行为能力：指民事主体据以独立参加民事法律关系，以自己的行为取得民事权利或承担民事义务的法律资格。
民事权利能力与民事行为能力同为民事主体资格的重要内容，二者之间存在紧密的联系。
（3）民事责任能力：又称侵权行为能力，指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格。凡具有民事责任能力的主体，应对自己的行为所造成的违法后果承担民事责任。
关于民事责任能力有无之判断，一般以民事行为能力之有无为依据，有完全民事行为能力的民事主体被认为有民事责任能力，而民事行为能力欠缺者被认为没有民事责任能力。
（二）客体要素：民事法律关系的客体，是指民事主体权利和义务共同指向的对象。一般认为，民事法律关系的客体包括物、行为、智力成果、人身利益四类。
1、物：作为民事法律关系客体的物，是指有一定形体、占据一定空间，能够为人掌握、利用具有一定价值和使用价值的物质财富，包括天然存在的和人工制造出来的物质财富。
2、行为：作为民事法律关系客体的行为，指民事法律关系中权利人行使权利的活动以及义务人履行义务的活动。一般包括三类：一是给付财产的行为；二是完成一定工作并交付工作成果的行为；三是直接提供劳务和服务。
3、智力成果和商业标志
智力成果指人的脑力劳动创造出来的精神财富，包括各种科学发现、发明、设计、作品等。
商业标志是商业活动中使用的用以识别商品或服务的提供者的标志，如商标、商号等。
4、人身利益：包括人格利益与身份利益。人身利益虽然与主体的人身不能分离，但并非主体本身，而只是能够满足主体人身需求的客观事物，所以它不是民事法律关系的主体要素而是客体要素。其中，人格利益是人格权法律关系的客体，身份利益则是身份权法律关系的客体。
5、财产权利：财产权利也可以作为民事法律关系的客体如权利质押，质押权的客体是被质押的权利如著作权、专利权、商标权等。
（三）内容要素：具有民事主体资格的人实现其受法律保护的利益和目标的方式和过程，就是民事法律关系的内容。
民事权利和民事义务都是民事主体为实现其受法律保护的利益的方式，民事权利是从积极的方面实现它，民事义务则是从消极的方面实现它。因此，民事权利和民事义务共同构成民事法律关系的内容要素。
三、民事法律关系的变动
（一）民事法律关系变动的概念和类型
民事法律关系的变动，指民事法律关系的发生、变更或消灭，无论是何种方式的民事法律关系的变动，都将产生相应的民事法律效果。
1、民事法律关系的发生：
指在民事主体之间形成民事权利义务关系，亦即权利主体取得权利、义务主体承担相应的义务。
2、民事法律关系的消灭：指民事主体间原有的权利义务关系终结，即权利主体的权利行使完毕或者被让渡，义务主体的义务履行完毕或者被解除。
3、民事法律关系的变更
广义的民事法律关系的变更，包括主体、客体、内容中任何一项要素或几项要素的变化与调整。狭义的民事法律关系的变更不包括主体要素的变更，因为主体变更时，对原主体而言，是民事法律关系的（相对）消灭，对新主体而言为民事法律关系的（相对）发生，故实际上应归于民事法律关系发生与消灭的范畴。
（二）民事法律关系变动的原因
民事法律关系的发生、变更与消灭都必须建立在一定原因上，而导致民事法律关系变动的原因，就被称为民事法律事实。所谓法律事实，是指符合法律规定，能够引起民事法律关系变动的客观情况。民事法律事实可以分为两大类，即自然事实和人的行为。
1、自然事实：是指人的行为之外的，与民事主体的意志无关的，能够引起民事法律关系变动的一切客观情况，包括状态和事件两项内容。
2、行为：是与人的意志有关的，能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的人的有意识的活动。（1）以行为的合法性为标准，分为合法行为与违法行为。
（2）以行为效力的根源为标准，分为表意行为与非表意行为。
案情：2008年1月24日，余某购买由某房地产公司建设的精装修商品房一套，双方签订了商品房买卖合同，该合同附件五为前期物业服务内容。余某确认住宅小区的前期物业管理由房地产公司选聘的益达物业公司实施。余某入住房屋后，认为该房存在卫浴、厨房排水不达验收标准等质量问题，多次要求房地产公司解决未果，向物业公司提出要求协调解决，也未得到满意答复。在物业公司要求余某交纳2008年9月之后物业服务费时，余某抗辩其与物业公司并未签订物业服务合同，双方不存在合同关系；其仅与房地产公司发生合同关系，房地产公司有违约行为，其有权拒绝物业公司关于交纳物业费的履行要求。为此，物业公司诉至法院要求余某交纳物业费。
问题：1 、本案涉及哪几个民事法律关系？2 、分别介绍涉及的法律关系的主体、客体和内容。
3 、本案涉及的法律关系产生的法律事实分别是什么？具体属于哪种民事法律事实？
4 、你认为本案依法应该如何处理？
［审判］法院审理认为，余某与物业公司虽未直接签订物业服务合同，法律规定建设单位与物业服务企业签订的前期物业服务合同对业主具有约束力。
余某购买房屋时，对房地产公司选定物业公司关于前期物业服务的约定内容也予以确认，余
某以其并非物业服务合同当事人，与物业公司不发生物业服务合同关系为由提出抗辩，不予支持。物业公司为余某住宅小区提供了物业服务，余某应按约交纳物业费。
［解析］两合同纠纷一码归一码
第二节民事权利
一、民事权利的概念
民事权利是指民法规范赋予民事主体为实现受法律保护的利益为一定行为，或者请求民事义务主体为一定行为或不为一定行为的可能性或者说意思自由。
民事权利由意思自由、受法律保护的利益以及法律的强制保护力三方面的内容共同构成。（二）民事权利与民事权利能力
民事权利反映的是民事主体之间的关系，而民事权利能力反映的是民事主体与国家之间的关系。
二、民事权利的分类
（一）财产权与人身权；（二）绝对权与相对权；（三）支配权、请求权、形成权、抗辩权（四）主权利和从权利；（五）专属权与非专属权；（六）既得权与期待权
三、民事权利的行使
（一）民事权利行使的概念
民事权利的行使，是指权利主体为实现民事权利的内容而实施的一定的行为。民事权利的行使方式有两种：(一)、是通过事实行为行使；（二）、是通过法律行为行使。
四、民事权利的保护
（一）私力救济：又称自力救济，是指权利遭受侵害时，权利人直接依靠自己的力量排除侵害，从而实现其权利的自我保护方法。私力救济的手段有两种，一为自卫行为，另一为自助行为。（二）公力救济：指权利遭受侵害时，权利人可以请求国家机关以公权力排除侵害，以保障权利实现的手段。公力救济有行政救济和诉讼救济等具体形式，其中以诉讼救济为主。
第三节民事义务与民事责任
一、民事义务
（一）民事义务的概念和特征
民事义务是指民事主体为实现他人利益而实施一定行为的法律拘束。它是从消极方面实现主体利益的方式，与民事权利相对应，一起构成民事法律关系的内容要素，民事义务具有以下特征：1、民事义务具有利他性。2、民事义务具有限定性3、民事义务具有法律的拘束性。（二）民事义务的分类
由于民事义务与民事权利直接相对应，有关民事权利的分类标准，大都适用于民事义务如可将民事义务分为财产义务与人身义务；绝对义务与相对义务；主义务与从义务；专属义务与非专属义务等。但民事义务也存在自身特有的分类方法：
以义务的形态作为标准，可以将义务分为积极义务和消极义务。
以义务的发生原因为标准，可以将义务分为一般义务和附随义务。
二、民事责任
（一）民事责任的概念和特征
民事责任从属于法律责任的范畴，指民事义务主体违反其负担的民事义务所应承受的不利法律后果。
1、民事责任主要是财产责任。
2、民事责任以补偿为基本目的，原则上不具有惩罚性。
3、民事责任具有一定的任意性，权利受到侵害的人可以减轻甚至放弃对责任主体的责任请求。（二）民事责任与民事义务的关系
在罗马法和英美法，不区分义务与责任，义务与责任被作为同一概念使用。在日耳曼法，严格区分义务与责任，认为义务仅仅是法的“当为”状态，其本身并不包含法的强制在内。而责任则为法的“必为”状态，与国家强制力紧密地联系在一起。
（三）民事责任的本质
1、民事责任为民事法律关系的构成要素；
2、民事责任使民事权利具有法律上之力；
3、民事责任是连接民事权利与国家公权力的中介。
（四）民事责任的分类
1、以责任的内容为标准，区分为财产责任与非财产责任；
2、以责任人违反义务的性质为标准，可以进一步区分为违约责任和侵权责任；
3、以责任人承担责任是否局限于一定范围为标准，可以将财产责任区分有限责任与无限责任；
4、以责任人的人数为标准，可以区分为单独责任与共同责任。
（五）民事责任的形式
民事责任的形式，是指违法行为人承担民事责任的具体方式。我国《民法通则》规定了10种民事责任形式，分别为：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。
这些民事责任形式，可以单独适用，也可以合并适用。
［案情］张某与李某是同事。2008年4月的一天，经常一起打球的张某、李某下班后和同事尚某、王某等人来到嘉定体育中心篮球场准备打篮球。除了李某穿皮鞋上场外，其余人员均穿着运动鞋上场。比赛进行一段时间后，张某、李某在争夺防守过程中，李某不慎踢到张某左足跟部，张某倒地不起，在同事搀扶下离开运动场。几天后，张某因伤痛至上海市第六人民医院接受手术治疗，共花费医疗费1万余元。后张某、李某因赔偿问题协商不成而涉讼。在法院审理过程中，经张某申请，法院委托司法鉴定机构对其伤势进行鉴定：鉴定为张某因外力作用致左足跟腱断裂，未达等级伤残，酌情给予治疗休息4个月。诉讼中，张某要求李某赔偿因人身损害造成的医疗费、误工费、营养费、护理费、伤残鉴定费、精神抚慰金等经济损失共计 3.9万余元。
请思考：张某与李某之间是否存在何种民事法律关系及相关的权利义务？
［分析］本案主审法官认为，篮球比赛具有对抗性及人身危险性的风险，这种对抗性必然存在冲撞、抢夺、进攻、封盖的基本运动行为，在激烈的身体对抗中出现人身损害事件按常识应在意料之中。在激烈的篮球对抗赛中，因进攻、防守运动本身就存在较多的身体接触，具有一定的危险性，原、被告之间出现相互碰撞等引发的受伤事件属于正常现象。一般情况下，只要不存在明显犯规、故意冲撞等行为，应认定为双方当事人伤害结果均无过错。《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。” 然而在本案中，被告明知激烈对抗运动具有一定危险性，却未能按照篮球运动的基本穿着要求参与比赛，而穿着皮鞋上场，从而在与原告争抢、防守过程中踢到原告的左足跟部，造成伤害。因此，其主观上存在疏忽大意或者未尽必要的注意义务，应当承担大于原告的民事责任。原告所提供的证据不能证明被告主观上有报复伤害原告的故意，且被告的防守动作是否犯规未设裁判员居中裁判，故原告受伤虽由被告引起，但被告不应对原告损害后果承担过错侵权赔偿责任。
［审理］法官根据案情兼顾双方当事人利益，对于双方的责任进行了分析，并对双方当事人进行了调解。经过法官一番说理解释后，李某表示愿意赔偿张某经济损失2.4 万元，希望张某接受自己由衷的歉意，张某表示接受，李某很快自觉履行了付款义务。
第四节物
一、物的概念和特征
民法上的物是指自然人人体之外，能够满足人们需要并且能够被支配的物质实体和自然力。物是民事法律关系最主要、最普遍的客体，具有以下特征：
（一）民法上的物必须具有物理属性（二）民法上的物必须具有财产属性
二、物的分类
（一）动产和不动产（二）流通物与限制流通物、禁止流通物（三）特定物与种类物
（四）主物与从物（五）可分物与不可分物（六）可消耗物与不可消耗物（七）原物与孳息三、特殊意义的物
（一）货币：在民法上，货币从属于动产性的种类物，具有极强的流通性，因此，货币的所有权与货币的占有相伴随，也就是说，谁占有货币，谁就是该货币的所有权人。
（二）有价证券
有价证券是设定并证明某种财产权利的书面凭证。谁持有证券，谁就可以实现证券上所标明的财产权利，因此有价证券是一种以券面所载价值为内容的特殊类型的物。
第四章自然人
第一节概述
一、自然人的概念
自然人是相对于法人的民事主体，指因出生而取得民事主体资格的人。自然人具有三个属性：第一，自然属性；第二，社会属性；第三，法律属性。
二、自然人与公民
从形式上看，公民与自然人似乎为同一概念，但实际上二者内涵和外延都不同。
在外延上，《民法通则》中使用的“公民”概念与《宪法》中规定的“公民”概念完全一致，指一切具有中国国籍的人；“自然人”则是指一切具有自然生命形式的人。
在内涵上，“公民”和“自然人”所使用的领域和所表示的权利状况均不相同。
第二节自然人的民事权利能力
一、自然人民事权利能力的开始
根据《民法通则》之规定，自然人的民事权利能力始于出生，可见，出生是自然人取得民事权利能力的唯一法律事实，其在性质上属于事件。
（一）出生的意义
就何谓出生，存在多种标准，但通说认为，出生是自然人脱离母体并保有生命而成为民事主体的法律事实，其构成必须同时具备两项要件：
第一，必须脱离母体，构成“出”；第二，必须保有生命，构成“生”。因此在出生问题上的通说即为“独立呼吸说”，我国法律事实上也采“独立呼吸说”。
（二）出生的证明
出生为一自然的事实，对该自然的事实存在着证明的问题。出生证明有三种方式：第一，户籍证明；第二，医院证明；第三，其他证明。即在没有户籍证明也没有医院证明的情况下，只能参照其他手段来确定和证明自然人的出生时间。
（三）胎儿的保护
自然人的权利能力始于出生，出生以前的胎儿自然不具有民事权利能力，但是为了保护胎儿出生后的生存利益，我国继承法规定胎儿有继承权，在分割遗产时，应保留遗腹子即胎儿的继承份额，只要出生时不是死胎，其继承权即可实现。
案例：胎儿的法律保护
【案情】黄某之父在其出生前两个月因交通事故死亡。事故发生后，在交警部门主持的调解中，肇事方同意支付死者抢救期间的医疗费、误工费、护理费、交通费和丧葬费、死亡补偿费以及死者之妻（为残疾人）的生活费。
但肇事方对黄某却以其是死者死亡后出生，不是死者生前扶养人为由，拒绝支付黄某生活费，双方发生争议，调解未成。
受害方因此提起诉讼，请求被告另外还得支付黄某的生活费。
［审判］一审法院支持了原告的诉讼请求。被告不服，提起上诉。二审维持原判。
二、自然人民事权利能力的终止
根据《民法通则》，自然人的权利能力因死亡而终止，因此死亡是自然人民事权利能力终止的唯一原因。
（一）死亡的意义
死亡是自然人生命的消灭，死亡方式有两种，一种是自然死亡，一种是宣告死亡。
（二）自然死亡时间的认定与证明
在医学上，我国采用呼吸、心跳、脉搏停止，瞳孔放大的死亡标准。
自然死亡时间的确定是一个事实问题，需要证明。自然人自然死亡时，首先应由医院或者基层主管部门向其遗属开具死亡证书，死者的遗属必须按户籍管理办法申办户籍注销登记。但与对出生时间的记载一样，户籍登记簿上关于死亡时间的记载仅仅具有推定的效力，可以被反证推
翻。
（三）死者人格利益保护
法律对死者的人格利益应给予一定程度的保护，但是法律对死亡自然人的名誉、肖像等仍进行保护，并不是对已故自然人的保护，实际上是对死者遗属权利的保护。
第三节自然人的民事行为能力
一、自然人民事行为能力的划分
1、完全民事行为能力人：（1）18岁以上的精神健全的成年自然人；
（2）已满16岁未满18岁，能以自己的劳动收入为生活的主要来源，达到当地群众一般生活水平的未成年人，视为完全民事行为能力人。
2、限制民事行为能力人：1）10周岁以上的未成年人；（2）不能完全辨认自己行为的精神病人。
3、无民事行为能力人：（1）不满10周岁的未成年人；（2）完全不能辨认自己行为的精神病人
二、无行为能力或限制行为能力人可以单独实施的行为
无行为能力和限制行为能力人的法律行为，原则上以征得法定代理人的同意为必要，在未征得法定代理人同意的情况下，其行为无效。但是以下行为允许其单独实施：
1、使无民事行为能力、限制民事行为能力人纯获利益的行为；
2、无民事行为能力、限制民事行为能力的未成年人自由财产的处分行为；
3、被许可营业的无民事行为能力、限制民事行为能力的未成年人；
4、缔结劳动合同和请求劳动报酬；
5、日常生活中的定型化行为。
第四节监护
一、监护的概念：是对无民事行为能力、限制民事行为能力人的人身、财产和其他合法权益依法实行的监督和保护。
其中，承担监护义务的人为监护人；受到监护人监督和保护的人为被监护人。
二、监护的分类：
按监护的设立方式，可分为法定监护、指定监护、约定监护、委托监护和遗嘱监护。
法定监护是指由法律直接规定监护人的监护。
指定监护为在没有法定监护人或法定监护人间对担任监护人有争议的，由有关单位或法院指定监护人的监护。
约定监护是指具有监护资格的人通过协议确定由其中一人或数人担任监护人的监护。
委托监护是指监护人以协议的方式将自己的监护职责部分或全部委托给他人而形成的监护。
遗嘱监护是指被监护人的父母以遗嘱方式选定监护人的监护，我国法律对遗嘱监护没有作出规定。
三、未成年人的监护
我国未成年人的监护，有以下几种情形：1、未成年人的父母为当然的监护人，其监护人资格从未成年人出生时当然取得，不需任何程序和手续。
2、父母双方死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人担任监护人：祖父母、外祖父母；兄、姐；关系密切的其他亲属、朋友。
3、没有上述监护人的，由未成年人父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人。
四、精神病人之监护
根据《民法通则》第17条规定，对精神病人进行监护，由下列人员担任监护人：
(1)配偶；（2）父母；(3)成年子女；(4)其他近亲属；（5）关系密切的其他亲属、朋友。
五、关于担任监护人的争议
担任监护人的争议包括相互争当监护人和相互推诿不愿担任监护人两种情形。对此，《民法通则》规定了指定监护制度。
监护人指定权的行使：法律规定由未成年人父母所在单位或者精神病人所在单位行使，无上述单位的，由未成年人或精神病人住所地的居民委员会、村民委员会行使。
被指定担任监护人的范围：法律限定为被监护人的近亲属，所谓近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。近亲属担任监护人属于法定义务必须
服从指定。
近亲属担任监护人的顺序：对于未成年人，其父母为当然监护人，因此未列入法定顺序。祖父母、外祖父母为第一顺序，兄姐为第二顺序。对于精神病人，其配偶为第一顺序，父母为第二顺序，成年子女为第三顺序，其他近亲属为第四顺序。
六、监护人职责的具体内容：1、保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。
2、担任被监护人的法定代理人，代理被监护人进行民事活动，实施法律行为。
3、对被监护人进行管理教育，并承担被监护人致人损害的侵权责任。
4、监护人不履行监护职责或履行监护职责不当侵害被监护人的合法权益，给被监护人造成财产损失的应负损害赔偿责任。法院可根据有关人员或单位的申请撤销其监护人资格。
七、监护的变更和终止
（一）监护的变更：是指在监护期间内更换监护人。监护人变更有当事人自行协商变更与依法定程序变更两种方式。
（二）监护的终止：1、被监护人获得完全民事行为能力。2、监护人或者被监护人一方死亡。3、监护人丧失民事行为能力。4、监护人辞职。5、监护人被撤职。6、委托监护因委托关系消灭而终止。
【案情】付某7岁的儿子小强平时非常淘气，经常用石头砸别人的窗户，攀摘树木花草等。一日，当小强在马路边玩耍时，遇见有人用三轮车拉着镜子。邻居萧某见状说：“你有本事把那个镜子砸碎，算你厉害。”小强听完当即就拿起石头砸过去，结果致使价值400多元的镜子被砸碎。
事后，镜子的主人找到付某要求赔偿，付某支付了相当的价款。但随即得知小强乃萧某唆使，便要萧某赔偿。萧某说，自家小孩调皮惹祸当然由自己负责，以此拒绝赔偿。
[ 问题]1 ．小强平时砸坏的东西应由谁赔偿? 为什么? 2 ．镜子的损失最后应由谁来承担?
分析1 ．小强平时造成他人的损害应由付某来承担，因为小强今年只有7 岁，属无民事行为能力人，其父母是他的法定监护人，依法应当承担被监护人致人损害的侵权责任。
第五节宣告失踪和宣告死亡
一、宣告失踪
（一）宣告失踪的概念：是指自然人离开自己的住所或居所没有任何消息达2年，处于生死不明的状态，经利害关系人申请，法院在查明事实后，依法宣告该自然人为失踪人，以结束其财产关系上的不确定状态的制度。
(二)宣告失踪的条件：1自然人下落不明满2年；2有利害关系人的申请；3须经人民法院宣告。
(三)宣告失踪的法律效果：1、为失踪人设立财产代管人。2、财产代管人的职责。
（四）失踪人重新出现
下落不明到达法定期限的自然人被宣告失踪之后，若重新出现或查明其下落经其本人或利害关系人申请法院应撤销对他的失踪宣告。
二、宣告死亡
(一)概念：宣告死亡是自然人下落不明达到一定期限，经利害关系人申请，法院宣告其已经死亡的法律制度。
宣告失踪制度重在保护失踪人的权益，而宣告死亡制度重在保护被宣告死亡人的利害关系人的利益。
(二)宣告死亡的条件
宣告死亡的条件与宣告失踪的条件基本相同，都要有自然人失踪的事实、利害关系人的申请、法院的宣告，但从总体上说，宣告死亡的条件比宣告失踪更严格。
1、自然人下落不明达到法定期限。
2、利害关系人提出申请。
3、人民法院宣告。
(三)宣告死亡的法律效果
宣告死亡发生与自然死亡相同的法律效力，即以被宣告死亡人原住所地为中心的一切民事法律关系全部消灭。
由于宣告死亡只是一种推定，可由反证推翻。
因宣告死亡而变化了的法律关系，应本着维护再现人（重新出现的被宣告死亡人）的合法
权益并兼顾关系人的利益进行处理。在财产关系方面，再现人有权请求返还财产；在人身关系方面，其原配偶若未再婚，婚姻关系自动恢复；若已再婚，即使再婚后又离婚或再婚配偶已经死亡，婚姻关系也不能自动恢复；若再婚关系依然持续，其效力不因撤销死亡宣告而受影响。案例讨论：【案情】农民田某于2001 年去外国打工时在途中遇海难失踪，从此查无音讯。2006 年其妻胡某向当地人民法院申请宣告田某死亡，人民法院经审理判决宣告田某死亡。
由于年幼的女儿田燕一直身体不好，家中又没有足够的经济能力给田燕治疗，2007 年胡某将田燕送给膝下无子的邻村姚某收养，并办理了合法的手续。
2008 年，失踪多年的田某突然返回，法院随即撤销了对田某的死亡宣告。田某要求与胡某恢复夫妻关系，并提出田燕的收养未征得他的同意，违反我国《收养法》，是无效的，要求撤销收养合同。姚某与胡某都不同意，田某诉至法院。
[问题]田某与胡某间的夫妻关系是否还存在?
分析：田某与胡某间的夫妻关系自动恢复。因为死亡宣告仅仅是一种死亡推定制度，被推定死亡的公民仍有生还的可能；一旦被宣告死亡的人重新出现，死亡宣告应被撤销。
最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则) 若干问题的意见( 试行)》第37 条规定：被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复。
【复习与思考1、对胎儿利益的保护和对死者人格利益的延伸保护是否与自然人民事权利能力始于出生终于死亡相矛盾，或者说，是否突破了民事权利以民事权利能力为基础这一民法原则？
2、行为能力制度在实践中有何意义？
3、被监护人致人损害或者被监护人自身遭遇损害时，监护人如何负担民事责任？
4、宣告失踪与宣告死亡在功能上有何不同？
第五章法人
第一节概述
一、法人的概念和特征
(一)概念：是具有民事权利能力和行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织
(二)法人的特征：1、法人是一种社会组织。2、法人拥有独立的财产。3、法人能独立承担民事责任。4、法人能以自己的名义参加民事活动与民事诉讼
二、法人的分类
(一)外国立法和学理上对法人的分类
1、公法人和私法人
2、社团法人和财团法人
3、公益法人和营利法人
(二)我国对法人的分类
1、企业法人
2、非企业法人：1)机关法人；2)事业单位法人；3)社会团体法人；4）捐献法人(基金会法人) 第二节法人的成立
一、法人的成立条件：(一) 依法成立；(二) 有必要的财产或者经费；
(三) 有自己的名称、组织机构和场所；(四) 能够独立承担民事责任
二、法人成立的程序
(一)法人设立的立法主义选择
关于法人的设立曾经有众多的学说与立法主张，概括起来为四种立法例：
(1)放任主义（2）特许主义（3）准则主义(4)核准主义
在我国，非公司企业法人的设立采核准主义，公司的设立以准则主义为原则，核准主义为例外。非企业法人的设立一般采核准主义，但机关法人按特许主义方式成立。
(二)法人成立的程序
1、机关法人的成立。机关法人根据国家法律和行政命令而直接成立，无须进行法人登记。
2、企业法人的成立采核准主义和采准则主义要分别经过不同的程序。
3、事业单位法人和社会团体法人的设立均采核准主义，设立法人的发起人在取得国家有关机关的批准后进行筹建，向民政机关登记后取得法人资格。
第三节法人的能力
一、法人能力概述
法人的权利能力，是国家赋予作为法人的社会组织参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的资格。
法人的行为能力，是国家赋予作为法人的社会组织独立进行民事活动的资格。
从广义的角度而言，法人的行为能力，不仅包括法人为法律行为和其他合法行为的能力，而且包括法人对其违法行为承担民事责任的能力。
二、法人越权行为的效力
所谓法人越权原则，主要存在于企业法人，是指法人应当在法律或法人章程确定的目的范围（在我国称为经营范围）内从事经营活动，法人机关特别是法人的法定代表人超越该目的范围所为的民事行为归于无效。
第四节法人的机关
一、法人机关的概念和特征
法人机关是根据法律或法人章程的规定对内管理法人事务，对外代表法人从事民事活动的集体或个人。法人机关具有以下几个法律特征：
1、法人机关可以由个人也可以由集体组成。
2、法人机关与法人同时产生。
3、法人机关是法人决策的制定者和法人意志的形成者
4、法人机关是有权代表法人对外进行活动的机关。
5、法人机关是法人对内进行管理和指挥的机构。
6、法人机关的活动具有连续性。
(一)单一法人机关：指法人的所有能力全部集中于一个机构之中，由这个单一机构全权负责法人的一切事务。
(二)多数法人机关
多数法人机关是指同一法人的决策权、执行权、监督权等分别由两个以上的机关分享，各机关之间互相协调、互相制约，共同构成一个完整的法人权力综合体。多数法人机关主要包括：
1、意思机关。
2、执行机关。
3、监督机关。
三、法定代表人
(一)法定代表人的概念与特点
法定代表人是指依照法律或法人章程的规定，并经主管登记机关核准登记注册，对外代表法人从事民事活动，并以法人名义取得民事权利和承担民事义务的负责人。法定代表人具有以下两个法律特征：1、法定代表人是对外代表法人从事民事活动的负责人。2、法定代表人通常是法人的主要财产投资人。
(二)法定代表人的条件
1、法定代表人应是法人某一组织机构的负责人。
2、法定代表人必须具有一定的管理能力和良好的知识结构。
3、应不具有为法律所禁止的条件。
(三)法定代表人的权利、义务和责任
1、法定代表人的权利(1)行为权；(2)委托权；(3)追认权。
2、法定代表人的义务(1)忠实义务；(2)勤勉义务；(3)诚信义务；(4)保守法人秘密的义务；(5)竞业禁止的义务。
3、法定代表人的责任
法定代表人必须在法律和章程规定的范围内进行民事活动，如果超越了法人章程或违反了法律的规定，不但法人要承担一定的民事责任，而且法定代表人也要承担一定的民事责任、行政责任甚至刑事责任。
第五节法人的责任
一、法人责任的特征
法人责任是指法人因违反法律规定的或合同约定的义务而应承受的不利法律后果。法人责任特点：1、法人责任主要是一种财产责任。2、法人的责任是一种独立责任。
3、法人责任表现为对其法定代表人和其他工作人员的职务行为的责任。
二、特殊法人责任与非法人责任
（一）法人成员的法律责任
法人的独立人格要求法人独立承担民事责任，而法人独立承担责任又必然意味着法人成员即投资者只在出资范围内承担有限责任。但在特殊情况下，法人成员仍要对法人债务承担出资以外的责任，这些情况主要有：1、违反出资义务的责任。2、违反法人独立财产要求的责任。
(二)上级主管部门的责任：
1、怠于履行法定义务的责任
2、不当收益行为的责任
3、不当干预的法律责任
三、法人人格否认制度
(一)法人人格否认的概念
法人人格否认是指对已具独立资格的法人组织，在具体的法律关系中，如果其成员出于不正当目的而滥用法人人格，并因此对债权人利益造成损害的，法院可基于公平正义的价值理念，否认该法人的独立法律人格，并责令滥用法人人格的成员直接对法人的债务承担连带责任的一种法律制度。
1、法人人格否认理论是民法中权利不得滥用原则在法人领域的扩张和具体化。
2、法人人格否认法理是权利义务相一致原则的具体体现。
(二)法人人格否认的条件：1、被否认者具有合法有效的法人资格。2、法人成员滥用了法人的法律人格. 3、法人成员滥用法人的人格损害了法人的债权人的合法权益。
4、法人成员不能为其本身利益而主张法人人格否认。
(三)法人人格否认得以适用的情形
1、法人设立条件暂时丧失。
2、虚设法人滥用法人人格的行为。
3、利用法人人格规避法律义务。
4、利用法人人格规避契约债务或其他债务。
5、利用法人人格诈害债权人。
6、法人与其成员人格混同行为。
7、过度操纵规避法律的行为。
第六节法人的变更、消灭和清算
一、法人的变更
(一)法人的变更的概念：指法人在存续期间内，法人的组织形式和其他重要事项发生变化。
(二)法人变更的类型
1、法人组织的变更。即指法人的合并和分立以及责任形式的变更。
(1)法人的合并。指两个以上的法人合为一个法人，分为新设合并和吸收合并两种情况。
(2)法人的分立。指一个法人分成两个以上的法人，有创设式分立和派生式分立两种情况。
(3)责任形式的变更。在公司法人中，由于经营的需要，可以将无限公司变更为有限公司，有限公司变更为股份有限公司或者作完全相反的变更。
2、法人的其他重要事项的变更。
法人的其他重要事项的变更，指法人的活动宗旨和业务范围等事项的变化，包括名称、住所、经营范围、资本额的变动等。这些变动虽不消灭旧的法人、产生新的法人，但影响了法人的权利能力和行为能力。
上述法人的变更，皆须以一定的方式公告(如登报)，以告知交易相对人，保障交易安全。同时应到工商行政管理部门办理法人的变更登记，以备查询。此外，在法人合并或分立的情况下，还会发生权利义务的概括承受问题。
二、法人的消灭
(一)法人消灭的概念
法人的消灭指法人丧失民事主体资格，导致其权利能力和行为能力的终止。
(二)法人消灭的原因：1、依法被撤销2、解散3、破产4、其他原因
三、法人的清算
(一)法人清算的概念：指法人消灭时，由依法成立的清算组织依据其职权清理并消灭法人的全部财产关系。
(二)法人清算的分类：1、非破产清算；2、破产清算。
（三）清算活动：1、清算期间，法人只能为消极行为，不能为积极行为。主要活动为收取债权、偿还债务，分配剩余财产。2、在破产清算中，在破产宣告后，法人人格并未消灭，而处于假存续状态。法人人格在清算结束且办理注销登记后才正式消灭。
(四)清算组织：清算事务的执行者为清算组织。在法人解散的情况下，清算组织由法人的意思机关选举产生。在法人因国家经济政策的调整而关、停、并、转时，法人的清算组织由主管行政机关组构。在法人因破产而清算时，由法院组构清算组织。
清算完结，清算组织应到工商行政管理机关办理法人注销登记，正式使法人消灭。
【案情】原告某业委会于2006 年4 月通过招标程序与被告某物业公司订立了小区物业管理合同。合同约定：原告委托被告对小区进行管理，服务期限为3 年。物业管理服务费标准为：住宅建筑面积每平方米1.05 元，非住宅建筑面积每平方米2.2 元。合同任何一方无正当理由提前终止合同的，应向对方支付10 万元违约金。在合同履行中，被告由于业主拖欠物业服务费、垫付的水电费等问题，于2006 年6 月27 日向原告发出告知函，以经营出现亏损为由，提出退出小区物业管理服务。在双方未就提前终止合同达成一致的情况下，被告于同年9 月27 日撤离该小区。原告请求判令：解除物业服务合同；被告向原告支付违约金10 万元。
被告辩称，同意原告解除合同的诉讼请求，但认为原告违约在先，不同意支付违约金。理由是：原告始终没有依约向被告提供物业用房；原告没有依据《物业管理条例》的规定，出面督促业主交纳物业费；原告招标时说明的小区物业建筑面积与实际建筑面积不符，造成被告4.62万元损失；原告招标过程中未将底商水电费缴纳方式告知被告，造成被告6万余元的损失。以上造成被告直接经济损失达30余万元，致使其无法继续履行合同，其经履行法定程序后撤离该小区。思考题1、物业公司和业主委员会分别属于什么性质？2、它们是否具有民事主体资格？
3、它们是否具有民事责任能力？
第六章合伙
第一节概述
一、合伙的概念：合伙是指两个以上的民事主体互约出资，共同经营，共负盈亏的自愿联合，是通过合伙协议建立的一种追求共同目的的共同法律关系。
合伙的概念，包括两个不可分割的方面：一是合伙协议，它构成对合伙人有拘束力的内部关系；二是合伙组织，它构成合伙人全体与第三人发生法律关系的外部形式。
根据我国合伙企业法，合伙企业分为普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成。普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限，对合伙企业债务承担责任。
二、合伙的法律特征：（一）合伙以合伙协议为成立基础（二）合伙以合伙组织为活动形式（三）合伙须全体合伙人共同出资、合伙经营（四）合伙须全体合伙人共享收益，共担风险
第二节普通合伙企业
一、普通合伙企业的设立条件：
1、有两个以上合伙人，并且都是依法承担无限责任者。
2、有书面合伙协议。
3、有各合伙人实际缴付的出资。
4、有合伙企业名称。
5、有营业场所和从事经营的必要条件。
二、普通合伙企业财产
（一）合伙企业财产的性质
合伙财产由下列两部分财产构成：其一，合伙人的出资；其二，合伙经营所积累的财产。目前，我国个人合伙出资财产归合伙人个人所有；而对于合伙企业，在其存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产均为合伙企业的财产。
（二）合伙财产的保全：
1、合伙财产分割之禁止
2、合伙份额转让之限制
3、合伙债权抵销和代位之禁止
三、合伙事务执行
（一）合伙事务执行的形式
合伙人执行合伙企业事务的形式有全体合伙人共同执行合伙企业事务和委托一名或数名合伙人执行合伙企业事务两种形式。经全体合伙人同意，合伙企业还可以聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。
（二）合伙事务的决议规则
合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票，并经全体合伙人过半数通过的表决办法。重大事项须经全体合伙人一致同意。
（三）合伙人的忠实义务
为了保证合伙经营目的的实现，要求合伙人在执行合伙事务中应尽忠实义务，主要包括竞业禁止的义务和禁止合伙人为个人牟取私利的义务。
（四）合伙事务的执行与善意第三人保护
合伙人、合伙企业的经营管理人在执行合伙事务时超越了内部限制的范围，只要第三人对此并不知情，其执行合伙事务的行为仍然对合伙发生效力，合伙企业和合伙人仍应对第三人负担该种行为所引发的责任。
（五）损益分配
合伙企业的损益分配依合伙协议的约定进行，无约定的由合伙人协商决定，协商不成的，按照出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由各合伙人平均分配和分担。
四、合伙债务和合伙人的责任
（一）合伙债务与合伙人个人债务
合伙债务，是指合伙存续期间，以合伙的名义，在与第三人发生的民事法律关系中所负担的债务。当合伙债务与合伙人个人债务同时存在，其承担债务的顺序应遵循双重优先原则，合伙人个人财产与合伙企业财产分别供各自的债权人优先受偿。
（二）合伙人的责任：是指各合伙人就合伙债务所负担的清偿责任。《合伙企业法》第38条规定，合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带责任。
（三）特殊普通合伙企业的责任
根据《合伙企业法》第55条，以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构,可以设立为特殊的普通合伙企业。
在特殊的普通合伙企业，一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。
五、入伙与退伙
（一）入伙：新合伙人入伙时，应当经全体合伙人同意，并依法订立书面入伙协议。入伙的新合伙人与原合伙人享有同等的权利，承担同等的责任。入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任。
（二）退伙：退伙是指合伙人退出合伙企业，从而丧失合伙人资格。合伙人退伙，一般有三种原因：一是自愿退伙，二是法定退伙，三是除名退伙。
第三节有限合伙企业
一、有限合伙企业的设立条件
根据合伙企业法，设立有限合伙企业应当具备以下条件：1、除法律另有规定外，有限合伙企业应有2个以上50个以下合伙人，且其中至少有1个为普通合伙人2、有书面合伙协议。3、有各合伙人实际缴付的出资。4、有合伙企业名称。
二、合伙事务的执行
在合伙事务的执行上，相对于普通合伙企业，有限合伙有如下特征：
（一）合伙事务执行形式：有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，有限合伙人不执行合伙事务，也不得对外代表有限合伙企业。
（二）合伙人的权利和义务
执行合伙事务的合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬的提取方式。
有限合伙人，除合伙协议另有约定外，可以同本合伙企业进行交易；可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中财产份额。
三、入伙与退伙
新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意。有限合伙人有下列情形之一的，当然退伙：1、作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；
2、作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者被宣告破产；
3、法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；
4、合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。
第四节合伙企业的登记、解散与清算
一、合伙企业的设立登记：合伙企业的设立登记，应按照如下程序进行：(1)向企业登记机关提出申请，并提交相关材料；(2)企业登记机关进行审核。
二、合伙企业解散：是指各合伙人解除合伙协议，合伙企业终止活动。合伙企业有下列情形之一的，应当解散：(1)合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿意继续经营的；(2)合伙协议约定的解散事由出现；(3)全体合伙人决定解散；(4)合伙人已不具备法定人数满30天；(5)合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；(6)被依法吊销营业执照；（7）有限合伙企业只剩有限合伙人；(8)出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因。
三、合伙企业清算：合伙企业解散时，应当进行清算。
1、确定清算人
2、通知、公告债权人
3、财产清偿顺序
4、清算结束
清算结束后，清算人应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在15日内向企业登记机关报送清算报告，办理合伙企业注销登记。
第七章民事法律行为
第一节民事法律行为概述
一、民事法律行为的概念和特征
(一)民事法律行为的概念：简称为法律行为，是指民事主体基于意思表示，设立、变更、终止民事法律关系的合法行为，是引起私法上效果的最重要的法律事实。
(二)民事法律行为的特征：1、民事法律行为是人为的法律事实。2、民事法律行为是一种表意行为。3、民事法律行为以意思表示为要素。4、民事法律行为还应是合法行为。
（三）民事法律行为与民事行为
1、民事行为是指民事主体通过意思表示，设立、变更、终止民事权利义务关系的行为，即民事行为是表意行为。它和民事法律行为的区别在于没有合法性要求。因此，可以说民事行为是上位概念，民事法律行为是下位概念。
2、民事行为符合法律要求者（具备合法性），为民事法律行为，欠缺法律要求应当具备的条件者，根据欠缺条件的性质和重要程度，民事行为或者无效，或者可撤销，或者效力待定。
二、民事法律行为的分类
(一)单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为(二)有偿法律行为和无偿法律行为
（三）单务法律行为和双务法律行为(四)诺成法律行为和实践法律行为
(五)要式法律行为和不要式法律行为(六)主法律行为和从法律行为
三、民事法律行为的形式
(一)口头形式(二)书面形式1、一般书面形式；2、特殊书面形式(1)公证形式；(2)鉴证形式；（3）审核登记形式。(三)推定形式(四)沉默方式
第二节民事法律行为的成立与有效
一、民事法律行为的成立要件与有效要件的关系
法律行为成立与法律行为有效的区别：
第一，法律行为成立是一个事实判断；而法律行为的有效是一个价值判断。第二，如果法律行为不成立，民事行为本身不可补正；而如果民事行为无效，其行为效力还有可能进行补正。
第三，法律行为的成立与有效虽然都要求当事人、意思表示等要素，但其侧重点并不相同。
第四，法律行为成立比较单纯地体现当事人意志；而在法律行为的效力，其体现了国家对法律行为内容的评价和干预。因此法律解释方法的运用于此两者意义不同。第五，法律行为不成立
或无效的后果不同。第六，对于法律行为不成立或无效，国家是否主动干预不同。
法律行为有效与法律行为成立的相联系：
第一，法律行为成立是法律行为有效的前提，在法律行为不成立的情况下，谈不上法律行为有效与无效的问题。多数情况下，法律行为成立也同时发生了效力。
第二，法律行为不成立的法律后果与民事行为无效的法律后果雷同，如均由有过失的当事人承担缔约过失责任。第三，在构成要素上，法律行为成立与有效也有很大的相似之处，都要求具备当事人、意思表示等要素。第四，法律行为不成立时当然不发生任何当事人期待的法律效力，而此处所谓不发生效力单从字面上理解与无效并无差别。
二、民事法律行为的成立要件
(一)民事法律行为的一般成立要件
1、行为人的意思表示中必须包含设立、变更或终止民事法律关系的意图，
2、行为人的意思表示必须完整地表达了将要设立、变更或终止的民事法律关系的必需内容。
3、行为人必须以一定的方式将自己的内心意图表示于外部，可以由他人客观地加以识别。
(二)民事法律行为的特别成立要件
法律行为中的合同行为、要物行为和要式行为的成立除了须具备一般成立要件外，还须具备特别成立要件。
三、民事法律行为的有效要件
(一)民事法律行为的一般有效要件
1、行为人具有相应的行为能力。
2、当事人的意思表示真实。
3、不违反法律或社会公共利益。
(二)民事法律行为的特别有效要件
通常情况下，法律行为具备一般有效要件，即产生法律效力。但在特殊情况下，法律行为除具备一般有效要件外，还须具备特别有效要件，才能产生法律效力。
（三）民事法律行为的转换
按照一种法律行为的有效要件来判断可能无效，而按照另外一种法律行为的有效要件来判断可能就有效。在这种情况下如果可以认为行为人若知其无效，即欲为他种法律行为者，就应当将其转化为应当归属的那一类行为，使其按该种法律行为发生效力。
第三节意思表示
一、意思表示的构造（一）效果意思；（二）表示意思；（三）表示行为
二、意思与表示不一致（一）故意的不一致1、真意保留；2、虚伪表示
（二）无意的不一致1、错误；2、误传
三、意思表示不自由（一）欺诈（二）胁迫（三）乘人之危
【案例】快递服务有风险保价运输好维权
2009 年5 月7 日，博实豪中心委托中通公司向北京市及外地四家公司运输货物，并分别填写了四张快递单据。四张单据的内件说明、保价费、费用总计等栏目均未填写。
在单据寄件人上方以黑色加粗字体印有“请在签字前阅读背书条款，贵重物品请保价，未保价物品的理赔金额最高为资费的5倍”。单据背面的《契约条款》第7条载明：“快件发生延误或丢失，免除本次服务费用”,第8条载明“快件发生丢失、损毁或短少，保价快件按实际损失价值赔偿，但最高不超过相关快件的保价额；未保价快件，信件类按本次服务费用（不含其他附加费）的2倍赔偿，包裹类按实际损失价值赔偿，但最高不超过本次服务费用的5倍赔偿。对其他损失或间接损失，本公司不承担赔偿责任。”
此后，中通公司将博实豪中心委托邮寄的上述邮件丢失。博实豪中心称因中通公司将快件内的增值税发票丢失，故其被迫为同一笔交易开具了两份发票，发生了损失。为此起诉要求中通公司赔偿损失4200 元。
诉讼中，博实豪中心提交了2张增值税普通发票与6张增值税专用发票的复印件用以证明损失的发生。博实豪中心称其与中通公司之间长期合作，一直以月结的方式进行结算，并称无法确定本案中四件运单的运费。中通公司称运费标准为0.5公斤以内的货物，本埠5元，外埠10元。博实豪中心称其为减少支出，邮寄发票向来不进行保价运输。
法院审理后认为，中通公司作为托运人负有将货物安全运输到约定地点的义务，其在运输过程中将博实豪中心4张增值税发票丢失，应当承担赔偿损失的责任。本案中双方争议的焦点在于赔偿标准的确定。因双方存在长期的业务关系，且博实豪中心承认其为了节省开支，从未对运送的发票保价，据此，可以认定博实豪中心对不保价的后果是清楚的。
因运单证明以加黑字体注明“未保价物品的理赔金额最高为资费的5倍”，该条应构成双方对货物丢失后赔偿方案的有效约定，现货物丢失，应据此进行赔偿。因中通公司未能证明丢失邮件的运费额，且双方对资费标准未能达成一致意见，故法院参照市场价格将其酌定为外埠20元、本埠10元每件，据此，判决中通公司赔偿300元，驳回博实豪中心其他诉讼请求。
第四节效力有瑕疵的民事行为
一、无效民事行为
(一)无效民事行为的概念
无效民事行为是已经成立，但欠缺法律行为的有效要件，不能按照行为人的意思表示发生法律效力的民事行为。无效民事行为绝对无效、自始无效、当然无效、永远无效。
(二)无效民事行为的种类：1、行为人不具有相应的行为能力；
2、意思表示不真实（包括因欺诈、胁迫、乘人之危而导致的意思表示不真实）
3、违反法律或社会公共利益：(1)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为。
(2)违反国家指令性计划的民事行为（3）以合法形式掩盖非法目的的民事行为。（4）一方以欺诈、胁迫手段实施的损害国家利益的合同行为。
二、可撤销的民事行为
(一)可撤销的民事行为的概念
可撤销民事行为是指因为行为欠缺法律规定的有效要件，因该行为受损害的当事人可依其自主意思，请求法院或仲裁机构撤销该行为，使其效力归于消灭的民事行为。
(二)可撤销的民事行为的特征
1、可撤销的民事行为在被撤销前其效力继续保持。
2、是否使可撤销的民事行为的效力归于消灭，只取决于撤销权人的意思。
3、撤销权人有是否行使其撤销权的选择权。
4、可撤销的民事行为效力的消灭，必须有撤销行为。
5、撤销权一旦行使，可撤销的民事行为原则上溯及其成立之时，其效力归于消灭。
(三)可撤销的民事行为的种类：1、因重大误解而为的民事行为。2、显失公平的民事行为。
(四)撤销权的行使
1、撤销权的概念。撤销权是法律行为中的一方当事人，通过自己单方面的意思表示使法律行为的效力归于消灭的权利。
2、撤销权的行使。撤销权可通过下列方式行使：(1)实现撤销权，即撤销权人以自己的单方意思表示使法律行为的效力归于消灭。(2)变通实现撤销权。即撤销权人并不追求使民事行为无效，而是谋求变更其有关内容。
（五）撤销权的消灭：1、抛弃；2、在法律规定的撤销期限内没有行使撤销权。
三、效力未定的民事行为
（一）效力未定的民事行为的概念
效力未定的民事行为，指民事行为有效或者无效尚未确定，需要由第三人意思表示辅助或者特定事实条件成就效力才能确定的民事行为。
（二）效力未定行为的种类：1、无权处分行为2、无权代理行为3、债务承担
4、限制民事行为能力人实施的超越其行为能力范围的民事行为
（三）效力未定民事行为的追认
1、追认权的性质：追认权是权利人事后确定民事行为效力的一种形成权。
2、追认权的行使
（1）追认权人追认或拒绝追认的意思表示应向效力未定行为的相对人为之。
（2）追认权人追认的意思表示必须在法定的催告期间内以明示的方式向相对人作出，过期不为追认的意思表示，视为拒绝追认。
3、追认与拒绝追认的法律效果
（1）追认的法律效果。效力未定的民事行为经追认后，自始确定地发生效力。
（2）拒绝追认的法律效果。对效力未定的民事行为，被拒绝追认后，自始确定地不发生效力（四）相对人的催告权与撤销权
1、相对人的催告权
效力未定行为的相对人在得知其与对方实施的民事行为存在效力未定的事由后，可以将此事实告知追认权人，并敦促追认权人在一定期限内答复是否追认。
2、相对人的撤销权：
效力未定的民事行为被追认前，善意相对人有撤销的权利，撤销应当以通知的方式作出。四、民事行为被确认无效或被撤销的法律后果：(一)返还财产(二)赔偿损失(三)其他法律后果第五节民事法律行为效力的限制
一、附条件的法律行为
(一)附条件的法律行为的概念：指法律行为效力的开始或终止取决于将来不确定事实的发生或不发生的法律行为。
（二）条件的构成：未来性；可能性；约定性；合法性；或然性。
(三)条件的种类：1、依条件的功能不同分为延缓条件和解除条件
2、依条件的客观形态为标准分为积极条件和消极条件
(四)对附条件法律行为的保护：作为条件的事实必须是因其自然进程发生或不发生的，不能假之于任何一方当事人的影响，对当事人恶意促使条件成就的，法律视为条件不成就；恶意促使条件不成就的，法律视为条件已成就。
二、附期限的法律行为
(一)附期限的法律行为的概念：是以一定期限的到来为效力开始或终止原因的法律行为。期限与条件不同，任何期限都是确定地要到来的；而条件的成就与否具有不确定性。
(二)期限的种类：1、延缓期限，又称始期。2、解除期限，又称终期。
(三)期限到来：1、以期日设定期限者，以该期日到来的时限为期限到来时限。
2、以一定期间为期限者，以该期间的最后一日的终止日为期限到来。
3、以事件的发生为期限者，以该事件发生的时点为期限到来。
第八章行政相对人
第一节行政相对人概述
一、行政相对人的概念
行政相对人，是指行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即行政主体行政行为影响其权益的个人、组织。行政相对人包含以下三层含义：
1、行政相对人是指处在行政管理法律关系中的个人、组织。
2、行政相对人是指行政法律关系中作为与行政主体相对应的另一方当事人的个人、组织。
3、行政相对人是指在行政管理法律关系中，其权益受到行政主体行政行为影响到个人、组织。行政相对人具有如下特征：1、行政相对人在行政法律关系中处于被管理地位。
2、行政相对人的身份具有相对性。
3、行政相对人的范围广泛。行政相对人的范围：（1）国家机关；（2）社会组织；（3）社会团体；
（4）公民；（5）外国组织；（6）外国人和无国籍人。
二、行政相对人的分类：
1、个人相对人与组织相对人
2、直接相对人与间接相对人
3、作为行为的相对人与不作为行为的相对人
4、抽象相对人与具体相对人
5、受益相对人与侵益相对人
第二节行政相对人的法律地位与权利、义务
一、行政相对人的法律地位：
1、行政相对人是行政主体行政管理的对象。
2、行政相对人也是行政管理的参与人。
3、行政相对人在行政救济法律关系和行政法制监督关系中可以转化为救济对象和监督主体。
二、行政相对人的权利：1）申请权；2）参与权；3）了解权；4）批评、建议权；5）
申诉、控告、检举权；6）陈述、申辩权；7）申请复议权；8）提起行政诉讼权；9）请求行政赔偿权；10）抵制违法行政行为权。
三、行政相对人的义务：（1）服从行政管理的义务；（2）协助公务的义务；（3）维护公益的义务；（4）接受行政监督的义务；（5）提供真实信息的义务；（6）遵守法定程序的义务。
【案例分析】原告：张某。被告：某县工商局。
1995年6月，张某用自行车驮着两筐白菜到农贸市场上去出售。到农贸市场之后，张某因为急于出售，便没有到指定的摊位，而是在存放自行车处叫卖。这时，在农贸市场执勤的工商管理员王某以张某未在指定摊位出售为由，将张某的秤杆和秤砣拿走。张某便赶到工商管理局市场办公室去索要自己的秤杆和秤砣，王某不给。张某便抓起王某脱在地下的鞋子，说：“你不给我秤，我便把你的鞋子拿走。”王某急忙往回抢鞋，双方拉拉扯扯，厮打在一起。
很快，其他市场管理人员也赶过来帮王某一起厮打。在厮打过程中，张某全身多处受伤，不得不住院治疗，共花去医药费千余元。张某出院后，要求工商管理局赔偿其医疗费1500元，误工补贴2000元，精神损失和其他费用4000元，总计人民币7500元。该县工商管理局审查后认为，本案王某和其他几位肇事者的伤害行为与工商管理局无关，属个人行为，故工商管理局对张某的赔偿请求不予受理。张某不服，遂向县人民法院提起诉讼，请求行政赔偿。
【问题】试结合案例分析行政相对人有哪些权利和义务？
第九章行政法制监督主体
第一节行政法制监督概述
一、行政法制监督的概念
行政法制监督有广义和狭义两种理解。
广义的行政法制监督既包括有权的国家机关依照宪法、法律的有关规定，对行政主体依法行使国家行政权力、履行行政职责所进行的监察督促；也包括公民、法人和其他组织依法对行政主体及其工作人员行使行政权力、履行行政职责所进行的社会监督。
狭义的行政法制监督仅指有权的国家机关对行政主体及其工作人员行使国家行政权力、履行行政职责所进行的监察督促，而不包括公民、法人和其他组织进行的一般社会监督。
本章采用狭义的行政法制监督概念。它具有以下三个特征：
1监督主体必须是有权的国家机关。2监督对象必须是行政主体及其公务员。
3监督内容是监督对象对行政权的行使及行政职责的履行情况。
二、行政法制监督与与行政监督两者的区别如下：
（1）监督的主体和对象不同。（2）监督的内容和目的不同。（3）监督的性质不同。
三、行政法制监督的分类
1按监督主体分。行政法制监督有两大类：
第一，行政系统内部的监督，如上级行政主体对下级行政主体的监督、行政监察机关的监督等。第二，其他国家机关对行政主体的监督
2按监督对象分。行政法制监督有：第一，侧重于对行政主体的监督，如审计监督和审判监督。第二，侧重于对公务员的监督，如监察监督。
第三，对行政主体和公务员都实施监督，如权力机关的监督。
3按监督内容分。行政法制监督基本可以分为：
第一，侧重对法律执行情况的监督第二，侧重对纪律执行情况的监督
4按监督程序分。第一，事后监督，即在行政行为实施后进行的监督，如行政复议。
第二，事中监督，即在行政行为作出过程中进行的监督，如权力机关组织的人民代表视察、建议等监督形式。第三，事前监督，即在行政行为实施前进行的监督。
5按监督范围分。可以将行政法制监督分为一般监督和专门监督。
第二节权力机关的监督
权力机关的监督，是指作为国家权力机关的各级人民代表大会及县级以上人民代表大会常务委员会对行政主体及其公务员行使行政权、履行行政职责的情况所进行的监督。
第二节权力机关的监督
一、权力机关监督的特点
相对于其他行政法制监督主体的监督而言，权力机关的监督有自己的特点，主要表现在：
1权力机关监督地位的权威性。2权力机关监督范围的广泛性。3权力机关监督形式的多样性。
二、权力机关监督的内容
权力机关的一个重要职责，就是对政府及其公务员实施有效的监督。权力机关监督的主要内容包括：1保障宪法和法律的实施。2监督行政法规、规章和规范性文件的制定。
3审查和批准国民经济和社会发展计划和财政预算的编制和执行。
4决定各级政府组成人员的重要人事任免。
三、权力机关监督的方式
根据宪法、监督法及其他有关法律的规定，权力机关的监督方式主要包括：
1制定规范行政行为的法律、法规。2听取和审议政府工作报告。3审查和批准国民经济和社会发展计划及财政预决算、听取和审议审计工作报告。4提出议案。5质询和询问。6视察。7特定问题调查。8审议和决定撤职案。
一、司法监督的概念
从行政法制监督的角度而言，司法监督是指国家司法机关运用国家司法权依法对行政主体及其公务员尚未构成犯罪的行政作用所进行的监督。
司法监督具有以下特征：1司法监督主体是审判机关和检察机关。2司法监督范围是尚未构成犯罪的违法行政作用。3司法监督适用司法程序。4司法监督的目的是维权（公民权利）和保权（保障行政权的正当行使）。
二、审判监督：审判监督是指人民法院依法对行政主体及其公务员的行政作用所进行的监督。人民法院依据宪法和法律独立行使国家审判权，不受其他任何国家机关、社会团体和个人的干涉。人民法院有权对行政权的行使和对公民权利造成的损害进行审判监督。
审判监督属于行政法制监督的范围，并且有自己的特点。
第一，审判监督是一种被动监督第二，审判监督是一种事后监督
第三，审判监督是一种有限监督第四，审判监督有严格的司法程序
三、检察监督：检察监督是指检察机关依法对行政主体实施行政行为所进行的监督。
但根据我国现行有关法律的规定，我国检察机关对行政行为的监督基本上停留在监所、劳教以及公安、安全等涉及犯罪侦查和羁押的监督。
一、行政监察的概念：行政监察，是指监察机关对国家公务员和行政主体任命的其他人员执行法律、法规、政策和决定、命令等情况所进行的监督、检查、纠举和惩戒的法律制度。
二、监察机关的职责和职权
1监察机关的职责。依照《行政监察法》的规定，行政监察机关的职责主要有：第一，检查行政主体在遵守和执行法律、法规和人民政府的决定、命令中的问题；第二，受理对行政主体、公务员和行政主体任命的其他人员违反行政纪律的行为的控告、检举；第三，调查处理行政主体、公务员和行政主体任命的其他人员违反行政纪律的行为；第四，受理公务员和行政主体任命的其他人员不服主管行政主体给予行政处分决定的申诉，以及法律、行政法规规定的其他由行政监察机关受理的申诉；第五，法律、行政法规规定由行政监察机关履行的其他职责。
2检察机关的职权。
行政监察机关具有调查权和处理权。
（1）调查权。这主要包括以下各项：
第一，要求提供材料权。第二，要求解释、说明权。第三，责令停止违法违纪行为权。
第四，暂扣、封存证据权。第五，责令不得变卖、转移财物权。第六，责令解释、说明权。
第七，提请法院采取保全措施权。第八，查询权。第九，提请行政协助权。
（2）处理权。这是指监察机关通过调查，得出相应的监察结论后，对监察对象拥有的进行相应处理的权力。处理权包括：第一，提出监察建议权。第二，作出监察决定权。
三、行政监察的程序
根据《行政监察法》的规定，行政监察的程序包括检查程序、调查处理程序和申诉复核程序。
1检查程序。这是指监察机关根据自己的职责范围和管辖权限，依法对监察对象在行政活动中贯彻执行国家法律、法规、政策和决定、命令的情况进行监督检查的程序。2调查处理程序。3申诉复核程序。这是指有关监察对象对监察机关作出的监察决定不服时的救济申请程序。一、审计的概念：从行政法学上看，审计专指经由审计对行政主体的一种监督活动，或者说是国家审计机关为维护国家财政经济秩序，促进廉政建设，对行政主体的行政行为涉及财政财务收支活动所进行的审查、核算等监督活动。由于审计主要是一种监督职能，审计也被称为审计监督。
审计的主要特征是：1审计的主体。审计的主体是国家依法设立的审计机关。
2审计权的独立性。《审计法》第5条明确规定，审计机关依照法律规定独立行使审计监督权3审计的内容。这种监督的内容是检查监督各级行政主体预决算的执行情况、预算外资金的管理和使用情况以及整个财政、财务收支状况4审计报告。审计机关对预算执行和其他财政收支的审计工作报告每年应向本级人民代表大会常务委员会提出。
二、审计的分类
根据不同的标准，可以对审计进行不同的分类。
1按审计目的分。以此为标准，审计有三种：第一，财政、财务审计。第二，经济效益审计。第三，财政法纪审计。
2按审计体制分。以此为标准，审计有：第一，国家审计。第二，内部审计。第三，社会审计3按审计范围分，以此为标准，审计有：第一，一般审计，即对被审计单位的全部经济活动进行的审计。第二，专项审计，即按照特定目的，对有关地方、部门、单位进行的有针对性的专项审计。
三审计机关的职责和职权：1审计机关的职责2审计机关的职权3履行职责和行使职权的程序。
四、领导干部经济责任审计
属于经济责任审计范围内的干部，在其任期届满或者任期内办理调任、转任、轮岗、免职、辞职、退休等事项前，应当接受任期经济责任审计。审计的主要内容包括被审计对象所在部门、单位预算的执行情况和决算或者财务收支计划的执行情况和决算；预算外资金的收入、支出和管理情况；专项基金的管理和使用情况；国有资产的管理、使用及保值增值情况；财政收支、财务收支的内部控制制度及其执行情况等。
第二编人身权（第十章、第十一章）
案例：原告黄某曾系被告的女朋友，后因被告品行不佳而与其分手。1993年1月18日下午，即原告新婚后的第8天，被告将自己起草并打印的“黄某其人”等三种材料共69页,散发、张贴于包括原告丈夫李某单位在内的市区十个单位的附近。
材料中的“黄某自幼在其养父的奸淫蹂躏之下畸形成长，人格异常”等词语，给原告精神造成了极大的痛苦，并导致其流产。
原告于是诉至法院，要示被告承担侵权责任。经法院查明，被告在材料中所述的内容完全失实。
问：本案依法应如何处理？
答：在本案中被告的行为构成了对原告名誉权的侵犯，应当依法承担侵犯名誉权的侵权责任。根据《民法通则》的规定，公民享有名誉权，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。
被告因原告与其不再保持恋爱关系，与他人结婚而怀恨在心，便采取诽谤的方式损害原告的名誉，严重的损害了原告的名誉权。因此，被告应承担侵害名誉权的民事责任。
这是一个侵犯民事主体人身权的典型案例。应当引起我们对人身权的重视和关心。
一、人身权的概念：人身权又称人身非财产权，是指民事主体依法享有的，与其人身不可分离而无直接财产内容的民事权利。
二、人身权的法律特征：（一）与主体的人身不可分离（二）客体是人身利益（三）具有法定性（四）人身权是对世权（五）人身权的主体不包括死者
以人身权的客体为标准，人身权可以分为人格权和身份权。前者以人格利益为客体，后者以身份利益为客体。
人格权是法律上享有民事主体资格所应该具备的权利。人格权具有如下特征：
1人格权是民事主体依法固有的权利。2人格权是民事主体独立存在所必需的权利。3人格权的客体是人格利益。4人格权是对世权。
具体包括：①姓名权；②荣誉权：公民或法人依法享有的自己的荣誉称号并不受非法剥夺的权利。③名誉权：公民或法人对自己的社会中所获得的社会评价依法享有的不受侵犯的权利。
④自由权；自由权是指民事主体依法享有的维护其行为和思想自主，并不受他人或者组织非法干涉、剥夺、限制的权利。内容有：人身自由权；婚姻自主权。
［案情］2009年8月，在新疆奎屯市一中担任教师的张银捡到了同在该校担任教师的王亮的身份证。张银没有将身份证归还给王亮，而是在未经王亮同意的情况下，擅自利用王亮的身份证，伪造了王亮的收入证明，到银行办理了一张信用卡。之后，张利用该卡恶意透支消费上千元，致使王的姓名被纳入银行不良信用记录。王收到银行的催款通知后，经调查是张所为。因此，王亮把张银告到法院要求其承担侵权责任，并赔偿损失。
［问题］1、请问被告的行为是否侵犯了原告的民事权利？
健康权：［案情］被告王大山、王小山系亲兄弟。2008年10月，王小山之子结婚，王大山义务帮工去女方娘家迎亲。原告马某在新娘家附近经营一猪肉摊位。当娶亲的一行人员到达新娘家门口时，王大山在门口燃放起鞭炮，因为未尽到必要的安全注意义务，飞溅出的爆竹将马某的右眼炸伤。
马某受伤后即被新娘的家人送往唐河县王集乡卫生院诊疗，后因伤势严重，当日即转到南阳市眼科医院等地住院治疗。经诊断，原告右眼外伤、右眼虹膜根部离断。经鉴定，马某右眼损伤程度为7级伤残。
因各方对损害责任承担产生分歧，引发纠纷。
应该如何处理呢？
［审理］法院审理后认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用。本案中，在王小山为其子办理婚事时，王大山无偿提供帮工，在燃放爆竹时，因缺乏应有的安全意识，未能尽到必要的安全注意义务，致使飞溅出的爆竹将原告的右眼炸伤。
［判决］根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，为他人无偿提供劳务致人损害的，被帮者应当承担赔偿责任。因此，本案对原告所造成的伤害，应由被告王小山承担赔偿责任，河南省唐河县人民法院遂依法判决其赔偿原告马某医疗费、误工费等共计3.6万余元。
⑥生命权；
［案情］2005年10月4日下午，14岁女孩小容（化名）在726路公交车上与一位女售票员发生肢体冲突，当场晕倒。5日早晨，小容在二炮总医院因抢救无效死亡。
小容的父亲晏先生是清华大学退休教授，今年74岁。其母亲是清华附中的教师，今年58岁。夫妇两人只有这一个孩子。
小容的母亲郑女士说，前天下午，她和丈夫带着小容去西单图书大厦买书。3点15分左右，一家三口在新街口豁口站乘坐726路公交车，打算回蓝旗营的家。
郑女士回忆，当时车上有两个女售票员。其中一个20多岁的给她撕了一元票后，问他们是不是在新街口上的车，她回答是在新街口豁口上的。
这时，另一名30多岁、坐在第一排座位上的女售票员称，小容一家其实是在新街口上的，要求年轻售票员给他们补票（注：新街口豁口到蓝旗营是10站，新街口到蓝旗营是11站）。
郑女士说，当时她不愿争执什么就掏出钱来，但女儿表示反对，气愤地说：“她们怎么这么不讲理？明明新街口豁口上车，怎么这样！什么玩意儿，真不是东西！”
售票员朱玉琴被此言点燃怒火，她一手揪住少女头发，一手掐着她的脖子。女孩的母亲上前阻拦，少女乘机朝朱踢去。愤怒的售票员猛扑过去，再次掐住了女孩的脖子。女孩的母亲回忆说：“‘你别欺负我妈妈’，这是她留给世界的最后一句话。”
当时正在车站附近的西清清洁服务中心的工人张师傅称，前日下午3点多，一辆726路车在小西天站路东进站后，他看到车上一个30多岁的便装女子扯住一女孩的头发，一名中年妇女在
物权与债权的区分所面临的理论挑战背景： 物权法和债权法的分立起源于罗马法，二者的分立是大陆法系民法理论分析和法典构架的基石。物权法制定过程中, 首先需要解决物权与债权的区分问题。区分物权和债权, 不仅是关系到民法典体系问题, 而且也关系到物权法体系的建构问题。但是近现代以来，随着社会经济的发展，新的财产权客体大量出现，介于物权和债权之间的新型权利形态日益增多，物权和债权的性质相互渗透，特别是第三人侵害债权理论的提出，对大陆法系传统的财产权制度提出了严峻的挑战。 物债两分的重要性： 一、有利于明确物权作为支配权的属性。一方面，表明权利人的意志对于物的直接控制程度；另一方面, 强调物权对于物的直接支配性, 有助于维护交易当事人的权利。 二、有利于明确物权具有对世效力和优先效力。物权人所享有的权利, 可以对抗权利人之外的一切人。任何人侵害或妨害物权人的权利的, 物权人都可以对其主张权利。而债权是一种对人权, 权利人只能对特定的义务人行使权利, 而不能对其他人主张权利。债权只能在特定的当事人之间产生效力。物权的优先性可以分为对内优先和对外优先两个方面。所谓对外优先, 是指当物权和债权并存的时候, 物权应当优先于债权。例如, 当普通债权和抵押权并存时, 抵押权优先于债权而受偿。而对内优先, 是指当同一物上并存多个可以相容的他物权时, 应当按照物权设立的先后顺序来确定其优先效力。 三、有利于明确物权客体的特定性。物权作为一种支配权, 必须以特定的物作为其支配的客体。这就要求作为物权客体的物必须是独立的、特定的, 如果某物尚未形成为特定的物, 是不能成为物权的支配对象的，因此，有助于明确物权可被支配的范围，也有助于理解一些物权法中新的客体。 四、有利于明确物权的法定性和公示性。所谓物权法定, 就是指物权的种类、内容、效力以及公示方法由法律规定, 原则上不能由法律之外的规范性文件进行规定, 也不能允许当事人自由创设物权的
苏格拉底在与他人的辩论过程中,不是着眼于答案,而是引导对方去思考什么是勇敢、美德等“自身”。在他看来,人的智慧是灵魂的一种洞察能力或明智审慎能力,在于人不断地认识自己,有自知之明,从而行为适度。苏格拉底不仅解构了以往的哲学,也导引了新的哲学方向,使哲人思考问题的视角从自然界的现象转向了人自身,寻求人的理性能力的最高表达。正是以此为基础,柏拉图提出了“理念”概念,并以之为核心构建了他的理念论哲学体系。“理念”一词的希腊文是ε'τδοζ(复数是ε'τδη)和'τδ'εα,都出自动词“'τδε'τν”(意思是“看”),这两个词的原义是指呈现在视觉中的事物的形状,后来就从中引申出较抽象的“本性”、“种”等含义。在西方哲学史上,柏拉图最早把它变成了一个专门的哲学术语,并以其为核心概念建立了他的理念论哲学体系。 在柏拉图那里,理念具有多种不同的含义,它既是对事物的性质起决定作用的内在形式,又是逻辑上所讲的种概念,还是创造一件物品所根据的原型、本原和原因,具有本体论、目的论、认识论和发生学等多方面的含义,内含了人类理性的认知、建构和价值三大功能。从本体论上讲,理念是本体,是脱离和先于可感个体事物的客观实在;从目的论上讲,理念是万物追求的目标和赖以产生的动因;从认识论、逻辑学上讲,理念是种、一般概念、共相、范畴;从发生学上讲,理念是万物的本原、模型,可感个体事物是以同名的理念为模型,模仿或分有理念而派生出来的摹本。 理念论提出,理念才是真正的实在,现象世界的“美”、“勇敢”等都是模仿或分有了同名理念而得来。柏拉图把关于理念世界的认识称为知识,将关于现象世界的认识称为意见,“善”的理念是最高智慧。这样,在柏拉图那里,人们充其量只能得到对理念的认识,即知识。二重世界的划分使柏拉图的哲学具有神秘主义的特征,也使柏拉图哲学成为中世纪基督教神学产生的思想渊源。亚里士多德尽管对柏拉图哲学进行了激烈的批判,却并未摆脱这一思维范式,正是他最终确立了西方古典哲学的本体论思维方式,确立了主客二元模式的主导地位。及至把柏拉图的“神”换成必然性、理性,就是近代的理性主义。黑格尔哲学是理性主义的顶峰,也预示了这一思维方式的终结。正是因此,现代西方哲学的各派都把两千多年的西方哲学史视为柏拉图、亚里士多德哲学的延续与发展,是有其道理的。 “理念”概念的产生过程表现了人的自我意识提高的过程,是人对自身的主体能力返身自认的过程,这说明哲学从本性来说,“就是人以世界为中介的自我意识、自我理解、自我发展、自我创造、自我实现的一种理论活动、理论表达”。当然,柏拉图的“理念”概念存在着历史的局限性,他把原本属于人类自身特征之一的理性夸大为现实世界之外的、独立于人的另类存在,把世界二重化为理念世界与现象世界,没有看到人类理性的能动性,从而到遥远的天际去寻找“造物主”。 简析经济法理念的概念和特征（曹胜亮, 段葳） 摘要: 经济法理念是经济法适用的最高原理, 是对经济法应然规定性的理性的基本的认识和追求。对我国现有经济法理念的概念和特征作进一步的解析和整合, 在新形势下具有十分重要的意义。 一、理念的含义
解析民法上的公共利益 [摘要]公共利益与社会各成员的生活息息相关，本文将从民法的角度，结合到民法的特点，对公共利益如何界定及存在的可能性进行分析。 [关键词]公共利益；私人利益；民法；冲突；界定 一、何谓“公共利益” （一）“公共”的定义 我国《现代汉语词典》将“公共”解释为:“属于社会的、公有的、公用的”。从这一解释延伸到法律上的意义，可以将“公共”一词分为两个层面：第一，地域范围——社会；第二，权利范围——共同拥有和共同使用。 （二）“利益”的定义 霍尔巴赫认为，利益就是“我们每个人看作是对自己的幸福所不可缺少的东西”。[1]通俗的讲，就是主体为了满足自身的需要而追求的客体，该客体具有一定的价值符合主体的要求，该种要求不仅仅包括经济利益以满足物质需要，也包括民俗、文化、宗教等一系列可以满足的精神需要。在实际活动中，具有多种多样的表现形式，如小区内业主保护绿化以满足自己对环境的追求、公民为了生活环境抵制光污染等。一切归根结底，都是主体追求客体以满足自身需要的过程。 （三）“公共利益”的理解 基于上述对于“公共”和“利益”分开的理解，已经能够给予公共利益下个框架，但是，公共利益的定义却迟迟不在学术界中现身，主要是因其独有的特点决定。 公共利益具有可变性。利益的可变性不可置否，个体对于利益的追求一直以来是不定的，是个变量。而确定这个变量的范围“公共”却也是可变的。纵观历史长河，不同的时期、不同社会发展的阶段对于公共利益的界定范围都是不同的。就拿我国来说，在新中国刚成立之际，大量开垦土地，现如今，退垦还林政策已进行了数十年；在改革开放初期，追求经济增长是首要要务，并以牺牲环境为代价，而现在，环境作为公共利益的一种，已经被写入法律而加以保护。 因此可以看到，要想对公共利益有一个明确的定义是困难的，即使做了定义，也不利于实际操作，满足不了不断出现的实际情况。因此，给“公共利益”作界定是十分必要的。
当前，民法学界对制定民法典问题展开了热烈讨论，立法机关也将制定民法典列入立法规划之中。这对于促进我国民事立法的完善，加快民法典的制定步伐有着重要的意义。本文旨在通过总结中国民法的历史，剖析中国民法的现状，对中国民法的未来作一展望。一、中国民法的历史（一）清末法制变革前的中，国民法在清末法制变革以前，中国民法走过了漫长的发展道路。应当说，中国古代的刑法是相当发达的，它的科学性和周密性在世界上是首屈一指的。但是，中国古代的民法却远没有刑法那样发达，没有形成系统、完整和严密的体系，没有独立的民法典。尽管历代封建统治者都十分重视法典的编纂，各朝代都制订有法典，但这些法典大都是刑法之规定，其中虽涉及民事关系，如户、婚、钱债、赔偿等，亦采取刑罚的手段调整之，本质上仍属刑法规范。综观中国古代民法，可以看出：1中国古代民法观念不发达，民法中的平等、自由、权利等观念一直没有形成，2中国古代没有成文的民法典，民法法典化极不发达，与罗马法及后来的大陆法系相比，相去甚远；③民刑不分，以刑事责任代替民事责任。造成中国古代民法不发达的原因是多方面的，其中主要有以下几点；（1）政治原因。中国古代社会的封建专制政体将立法的重点主要放在维护封建专制统治上，封建统治者更习惯于运用刑法或行政法手段调整各种社会关系。在封建专制政体下，封建统治者无视私人之间的权利关系，这就便民法的发展受到了极大的制约。（2）经济原因。在中国古代社会自给自足的自然经济制度下，“重农抑商”的经济观念根深蒂固，统治者也实行“以农立国”的基本国策，致使商品交换极为贫乏和简单，这就严重抑制了以调整商品经济关系为主要对象的民法的发展。（3）思想原因。中国古代社会以儒家思想为立国的指导思想，儒家所倡导的“重义轻利”，严重限制了人们在物质利益方面的正当要求，甚至鄙视“利”，“君子喻于义，小人喻于利”，人们的权利观念极为淡薄，因此，对作为权利之法的民法自然表现出冷漠的态度，从而为中国民法的发展设置了严重的思想障碍。（4）文化原因。中国古代的社会文化以宗法制为核心，宗法制的内在精神就是区分人们的贵贱上下、尊卑长幼，从而形成了等级森严的宗法原则。因此，中国古代社会的平等观念极不发达，这就使得以平等为基本原则的民法失去了存在的土壤。（二）清末法制变革后至新中国成立前的中国民法清末法制变革后，中国民法开始走上了法典化的进程。可以说，清末法制变革是中国近代民法法典化的真正开端。清末法制变革以引进西方先进法律，进行法典化运动为基本特点，其结果是制定了大批新式法典，对中国法律的发展产生了极为深刻的影响。1911年，清政府制定了《大清民律草案》，这是中国历史上第一部民法典草案，是中国近代民法法典化的开端。这部仿效德、日民法典而制订的民法典草案尽管因辛亥革命而没有正式颁行，但对中国民事立法及民法理论的发展有着深刻的影响。中华民国成立后，民法典的修订工作也没有中断，但起草工作进展缓慢。1925年，在《大清民律草案》的基础上，由北洋政府修订法律馆完成了民法典的起草工作，称为《民法修正案》，又称《第二次民律草案》。这部民法草案曾经北洋政府司法部通令各级法院在司法中作为法理加以引用，但终因没有完成立法程序而未成为正式民法典。1928年12，月，南京国民政府立法院成立后，即着手起草民法典，并于1929年设立民法起草委员会。民法起草委员会依“民法各编立法原则”，经两午完成民法典的整个起草工作，并分编公布施行，是为《中华民国民法》，这是中国历史上第一部正式的民法典。新中国成立后，这一民法典被中央人民政府明令废除，现仅在台湾省适用。 [!--empirenews.page--] 总结这一时期中国民法的发展，可以得出以下结论：（1）民法法典化是民法发展的必然趋势。尽管中国社会经历了坎坷的发展历程，但始终没有放弃民法法典化的工作，因此，应当说中国是有民法法典化传统的。（2）吸收先进法制是民法科学化的保证。在中国历次民法典的起草工作中，都十分重视吸收国外先进的民法理论和立法经验。《大清民律草案》就十分“注重世界最普通之法则”，吸收了许多大陆法系的民法概念、原则、制度和理论。《中华民国民法》也着重参考了德国、日本、瑞士的民事立法经验，并参考了苏俄民法典和泰国民法典。1（3）保持固有法制传统是民法生命力的源泉。
中国传统民法问题浅析论文 中国传统民法问题浅析全文如下： 一、关于民法的争议问题 民法一词源于中世纪后期罗马法中的市民法，罗马为了巩固市民共同体，逐渐形成了 被视为市民自己的市民法。“法国大革命以后，‘市民’被理解成‘公民’。所谓民法， 即适用于全体人的法。”民法一词并不是我国法律史上固有的名词，而是从邻国日本移植 而来的。之前我国律典中大都以“民律”的形式出现，直到南京国民政府公布民法总则，才在我国的法律中正式出现“民法”一词。 在对中国传统民法进行深入研究的同时，学界产生了较大的分歧。主要问题集中在我 国自古代第一部成文法颁布以来，到底存不存在现代意义上的民法的概念。 中国自夏王朝开始就制定了比较完备的成文法，如《禹刑》、《吕刑》、《大清律例》等，部分律典在当时甚至具有非常先进的地位。但这些律典大都以刑为主，多采用刑罚来 惩治犯罪，即使有涉及到民间争讼的问题，也多用刑罚来处理。尽管在古汉语中也存在 “民法”一词，但是其意义却与今天西方法律中的“民法”一词大为不同。 一以梅仲协、张晋藩等为代表的肯定派 肯定派认为，中国古代虽然没有在律法条文中明确提出民法一词的概念，也没有在历 代的律典中出现明确的民法条款，但是在实际的应用法条中，必然有实质意义上的民法的 存在。梅仲协认为，自从商鞅变法以后，我国古代的民法条款都只是残留在律典的户婚、 杂律之中。“中华旧法，以唐律为最完备。惜乎民刑合一，其民事部分，唯户婚、杂律中，见其梗概耳②。”同样，张晋藩认为，历朝法典中凡户婚钱债田土等，仅为私法的一部分，所以从实质意义上的民法的角度来看，“凡有法律实质者不问形式皆可谓之③”。 二以梁启超、王伯琦为代表的否定派 否定派认为，中国封建社会以中央集权制为主，君君，臣臣，父父，子子构成的封建 纲常礼教是治理国家的主要手段之一，传统的自给自足的小农经济根深蒂固，人与人之间 的财产来往并不频繁。而商品买卖对君权稳定的冲击使得商品经济没有受到足够的重视， 这种社会环境与现代意义上民法产生的条件极为不相符。梁启超认为，“我国法律界最不 幸者 ，私法部分全付阙如之一事也”。“法令虽如牛毛，而民法竟如麟角④”。王伯琦 认为，由于民法所规范的身份平等关系和财产流转关系在中国古代的农耕社会中不够发达，国家倾向以刑罚维持社会秩序，一些简单的民事关系则付与习惯加以调整⑤。所以，中国 传统律典中并不存在民法。
民法上的“公共利益” 律师分析“违反公序良俗”和“违反强制性规定”的关系 “公共利益”的概念在民事法律条文中多次出现，而在不同语境之下这一概念的存在往往是基于不同的着眼点。由于概念的内涵外延不尽相同，因此我们有必要对这些不同之处做一个整理和归纳，以此区分私法上的“公共利益”和公法上的“公共利益”。真正民法意义上的“公共利益”是与“公序良俗”，和“强制性规范”这两个概念紧密相联系的。对“违反强制性规定”与“违反公序良俗”的关系，我们不妨做一体化的把握。 一、“公共利益”在民事法条中的出现 首先，笔者把传统民法范畴（包括总论，债权，物权，侵权责任四部分）中涉及“公共利益”这一概念的法条罗列如下。需要说明的是，笔者除了对侵权责任部分司法解释也进行了整理以外，其他司法解释不在整理范围之内。理由在于：一来司法解释是法官造法，效力低于正式立法，若放在一起进行归纳，对于立法机关视野下的“公共利益”概念不宜做统一把握；二来，除了几部关于关于侵权责任的司法解释出台早于侵权责任法以外，其余司法解释都是配套相关民事基本法的适用而后出台的。所以除此以外的司法解释中即便有“公共利益”这一概念的出现，也不过是对基本法的再解释，归纳的意义不大。 1．民法通则 第七条：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。” 第四十九条：“企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一) 超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的；(二) 向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的；(三) 抽逃资金、隐匿财产逃避债务的；(四) 解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的；(五) 变更、终止时不及时申请办理登
民法理论与实务 1民法：民法是调节地位平等的民事主体，在从事民事活动过程中发生的财产关系和人身关系的法律规范。民法的渊源，宪法，法律，行政法规，地方性法规自治条例和单行条例，规章 2民法的调整对象：1.平等主体间的财产关系 3民法的原则1平等——民事主体地位。2意思自治——民事行为自由。3公平——名师权利和义务。4等价有偿——商事活动。5诚实信用——民事活动。6公序良俗二民事法律概念：由民事法律规范调节所形成的具有民事权利义务内容的社会关系 2要素：1主体——参加民事法律关系的人。2内容;主体权利和义务。3客体——权利和义务指向的对象 3民法法律事实：民法认可的能够引起民事关系产生，更变和消灭的客观现象 三：民事主体，1公民1概念：基于出生而取得民事主体资格的人。2民事权利能力——享有民事权利承担民事义务的资格。3民事行为能力——能通过独立意思表达，进市民是行为的能力 2法人概念指依法成立的具有民事权利能力和民事行为能力，独立承担民事责任的组织法律特性——依法成立；必要财产，经费；名称，组织机构和场所；独立承担民事责任。 3其他1个体工商户，农村承包经营户。2个人合伙——指两个以上自然人按照协议，各自提供资金，实物，技术等，共同经营，共同劳动 四诉讼时效的含义——权利人请求法院强制保护其民事权利的有效期间。权利人在时效期内不行使其权利，即丧失由法院诉讼程序保护其权利的权利 1诉讼时效期间：1一般诉讼时效——2年2特别诉讼时效3最长诉讼时效：20年诉讼时效起算：原则：从权利人知道或因知权利被侵害时开始计算。 3中断、中止、延长中止：
▲概念指在诉讼时效进行期间，因发生法定事由阻碍权利人行使 请求权，致使诉讼时效暂停，并在法定事由消失之日起继续进行 ▲条件法定事由不可抗力；其他阻碍权利人行使请求权的情况。法定事由发生在诉讼时效期间的最后6个月内 第二章物权 概念权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权 ▲支配权▲排他性▲优先性▲追及性▲物权法定▲永久性和长期性 所有权的概念；所有人依法对自己的财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。 1取得方式▲原始取得▲继受取得善意取得：无处分权他人财产的，除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得所有权 （2）取得时间▲法律规定的时间▲当事人约定的时间▲交付时 3、所有权的消灭▲含义指因某种法律事实的出现，而使财产所有人丧失所有权 用益物权含义指对他人所有的不动产或动产，依法享有占有、使用和收益的权利四担保物权概念△指以确保债务的清偿为目的，于债务人或者第三人所有的物或者权利上设定的，取得担保作用的物权。 △债务人到期不履行债务时，债权人对担保物有优先受偿的权利 第三章债 1 合同指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系 的协议。▲合同依法成立后，当事人之间产生债权和债务关系▲指不法地侵害他人的合法权益应负民事责任的行为▲受侵害的当事人有权请求侵害人赔偿损失，侵害人则负有赔偿损失的义务。 三、债的分类 1、单一之债与多数人之债 2、按份之债与连带之债 3、特定之债与种类之债 ▲按份：多数人一方的当事人各自按照规定的份额分享权利或分担义务 ▲连带：多数人一方的当事人都有权请求对方履行全部债务或都负有向对方履行全部债务的义务。 第四章人身权 一、人身权的概念 △民事主体依法享有，不可转让，无具体财产内容的民事权利。 △民事主体最基本的权利 二、人身权的分类 1、自然人人身权－－非自然人人身权 2、人格权－－身份权 三、人身权的特征 △非财产性△不可转让性△法定性△绝对性 四、具体人格权1、身体权与生命健康权2、隐私权3、姓名权和名称权4、肖像权5、 自由权6、名誉权与荣誉权 2、隐私权△生活安宁（自由）权△生活信息保密权△通信秘密权△隐私使用权 3、姓名权和名称权△名称权自然人以外的特定团体享有的决定、变更和使用其 姓名的权利。
《民法学》教学大纲 课程编号：B1052104 适用专业：思想政治教育 学时数：50 执笔人： 编写日期： 一、课程的性质和目的： 《民法学》是法学专业的专业基础平台课程，是教育部确定法学本科专业核心课程。本课程以《民法通则》和其他民事法律法规为基本依据，按照民法调整对象的内容及其内在规律，系统地阐述了民法的基础知识和基本理论。本课程内容广泛，大量采用案例分析的教学方法，要求能用理论来分析具体案例。使学生在交流掌握民法学基础知识的基础上，掌握民法的各项基本制度与理论，了解国外民法学的发展的动态和趋势，理论联系实践，用以指导司法实践。并培养学生用法律知识分析问题、解决问题的基本能力，最终培养适应社会主义建设需要，德、智、体全面发展，掌握必需的理论知识，熟悉我国民事法律、法规，重点面向基层的应用型高等法律专门人才。 二、教学时间分配表
三、课程教学内容： 第一编民法总论 第一章民法概论 [教学目的和要求]通过本章教学，使学生明确民法的概念和调整对象，了解 法体系和历史发展及适用范围，理解和掌握民法基本原则。 ［教学重点和难点］重点：掌握民法的概念，调整对象和各项民法基本原则的内容。 难点：民法的调整对象及基本原则 第一节民法的概念和特征 一、民法的含义 民法有形式民法与实质民法、广义的民法与狭义的民法、民法典和民法通则之分，着重掌握我国民法的含义。 二、民法的调整对象 我国《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。”依此规定，平等主体之间的财产关系和人身关系，就是民法的调整对象。 第二节民法的渊源 民法的渊源是指我国民事法律规范借以表现的形式。它主要表现为国家机关在其职权范围内所制定的各种有关民事方面的规范性文件。民法的渊源的各种类型是： 一、宪法； 二、民事法律； 三、国务院制定的民事法规、决议和命令； 四、国务院所属各部、委发布的命令、指示和规章； 五、地方性法规； 六、最高人民法院指导性的指示； 七、国家认可的民事习惯。 第三节民法的基本原则 民法的基本原则，是贯穿于整个民事立法、对各项民事法律制度和全部民法规范起统率作用的基本准则。是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现，是最抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。正确理解民法的基本原则，对于准确地制订、解释和执行民法，依据民法原则处理民事纠纷，具有重要意义。 一、平等原则 二、自愿原则
谈谈传统文化与我国未来民法典 传统文化与民法典的关系密切，具有中国特色的民法典的制定必须要继承优秀的传统文化。在大陆法其他国家的民法典制定中，传统文化发挥着至关重要的作用，吸收借鉴传统文化是其共同点。我国未来民法典的制定，必须要考虑传统文化。 “忘记历史就意味着背叛。”历史就是一笔财富，她提供给我们许多的资源和经验。从某方面来说，一部民法典的特点，根本上是由它所存在的特定历史文化条件决定的。中国未来民法典，代表着我们的生活方式和文明程度，根植于我国国情①。 一、我国未来民法典是否需要传统文化? 法律是对传统的一种选择性的继承，民法典调整一般社会关系，必然反映社会中的各种因素。 第一，从现实来看，传统的力量是巨大的。 文化传统影响着我们日常思维方式、行为习惯等，发挥着重大的作用，并且随着现代化建设将进一步发扬光大。我国未来民法典作为我国文化的高峰，必然会受传统文化的影响。正确认识传统文化的巨大影响力是我们全面把握传统文化和我国未来民法典之间关系的前
提。 第二，从法理学的角度看，任何一个国家法律的完善和发展都离不开法律继承，传统文化是应然之意。 我国《大清民律草案》的制定，受传统法律文化的影响，如草案的第四编和第五编(亲属和继承)，不仅这两编由法律馆会同礼学馆起草，而且草案第1323条：凡隶于一户籍者为一家。父母在欲别立户籍者须经父母允许;第1324条：家长以一家中之最尊长者为之。②以现代人的眼光来看，这些规定当然不合适，但是却反映当时传统文化对民律草案的深刻影响。 第三，从现实的民事法律规定看，有些规定极具有中国的传统特色，如《民法通则》中民事责任承担中的赔礼道歉等，其他的如民事习惯等在司法实践中发挥重要作用。 第四，从民法存在的土壤——民法文化上看，它是民法存在和起作用的基础，我国古代强调宗法伦理，民事方面注重的是“礼”及习惯的运用，并且几千年来也没有发生特别大的变动，可以说“礼”及习惯等起着非常重要的作用。 第五，唤起和坚定民众对民法典的信仰，必须要坚持从本土出发，
民法上的正当防卫刍议(1) 本文对民法上的正当防卫的性质、构成件等问题进行了初步阐述。基于民法和刑法的比较分析，本文认为对消极的不作为侵害，不得主张民法上正当防卫的成立，同时，民法上的正当防卫须在“不得已”的情况下才能实施。对于名誉、互殴、受害人同意、自损行为等能否主张正当防卫，须个案分析，而不能一概而论。文章结尾对刚出台的民法典草案有关正当防卫的规定提出了修订参考意见。 关键词：正当防卫、性质、构成件 一、引言 有权利就有救济，这是自罗马法以来公认的原则，近世民法对权利的救济，有公力救济与私力救济之分，权利保护之途径以公力救济为常，公力救济，即指权利受到侵害时，受害人得请求法院以公力排除之，盖公力救济有不逮之时，私力救济遂成为必，私力救济，即通过本人的腕力保护自己的权利，私力救济分为自卫行为和自助行为，自卫行为包括正当防卫和紧急避险。正当防卫，即对于现实不法之侵害，为防卫自己或他人之权利而于必之程度内所为之防卫行为，正当防卫是各国都认可的一般抗辩事由。我国民法通则第128条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”学界对正当防卫之性质，特别是正当防卫的适用条件，颇有争议，下面拟就这些问题作些探讨。 二、正当防卫之性质 有学者并未区分正当防卫和紧急避险，以为二者皆系非常之际，不容国家干涉，惟有任诸当事人自处，而听其自然而已，是为放任行为。[1]依学界通说，正当防卫系正（权利之防卫）对不正（侵害行为）之关系，被害人为排除不法侵害而向不法侵害者本人加以反击，其目的在于保护本人或他人的权利，正当防卫乃防卫人一种权利，相对人对之负有忍受之义务，故正当防卫为一种权利行为。急避险则为正（避免法益之受损害）对正（他人之法益）之关系，在权利间相互发生冲突之际，势难两全，为保全自己之利益，而牺牲他人之利益，本属一般常情，其行为虽为法律所不保护，亦为法律所不得禁止，既非合法行为，亦非适法行为，实为放任行为。[2] 三、正当防卫之构成件 （一）须有现时不法之侵害
论我国民法的发展历程 【内容提要】我国的民法是在中国共产党领导下逐步发展和完善起来的。新中国成立后最先颁布了土地改革法和婚姻法；在国民经济恢复期和社会主义改造时期 都有相应的民事立法；改革开放后，我国民事立法有了很大发展，使民事立法系统化了。新的民法典正在加紧起草过程中。 【摘要题】立法研究 【关键词】民法/建构/发展/完善 新中国成立以后，我国民事立法在废除了国民党法律的基础上，根据我国社会主义革命和建设在不同时期的情况，经历了一个不断发展和完善的过程。 一、新中国建立后最先颁布的两部大法 为解决新民主主义革命的遗留问题，废除封建制度，需要制定法律来巩固胜利成果。为解放农村生产力、彻底消灭封建土地所有制，实行耕者有其田的目标，党和政府在总结各个革命根据地土地改革经验的基础上，于1950年6月28日公布了《中华人民共和国土地改革法》，其立法主旨在于“废除地主阶级封建剥削 的土地所有制，实行农民的土地所有制，藉以解放农村生产力，发展农业生产， 为新中国的工业化开辟道路。”同时规定“保护工商业，不得侵犯”，“保护富农所有自耕和雇人耕种的土地及其财产，不得侵犯”等等。该法颁布后，在广大解放区进行了轰轰烈烈的土地改革，到1952年冬，除部分少数民族地区外，基 本上完成了土地改革，消灭了封建土地所有制。之后，政务院于1950年10月又通过了《新区农村债务纠纷处理办法》，该规定废除了解放前农民及其他劳动人 民欠地主的一切债务。 为破除封建婚姻家庭制度，中央人民政府于1950年5月1日公布实施了《中华人民共和国婚姻法》。中国开始实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法利益的新民主主义婚姻制度。这部婚姻法是党领导中国广大 劳动人民长期反封建斗争，特别是五四运动以来的反封建斗争经验的成果之一， 它为以后婚姻法的发展和完善奠定了基础。 二、国民经济恢复时期对工商业与房屋的民事立法 国民经济恢复时期，我党为彻底清除封建主义和官僚资本主义经济关系，迅速恢复国民经济，颁布了大量的民事法律和法规。为了加强国营的经营管理工作，保护国民财产，1951年政务院和有关部门先后通过了《中公股公产清理办法》、《关于国营清理资产核定资金的决定》及《国营资金核定暂行办法》等，确立了
民法学习心得体会 民法原理在我们现实生活中真的是无处不在，衣食住行各方面都有可能会和民法打上“交道”，毫不夸张的说，我们每个人从出生到死亡基本上都是生活在民法的框架范围内，因此学习好民法，掌握好民法，运用好民法就显得颇具实际利益和现实意义。 民法被称为是“万法之母”，因此学习法律应当或者必须从研习民法开始。众所周知，民法学源远流长博大精深，有着庞大而琐碎、完整而严密的理论体系。学习起来有一定的难度，这就要求我们在民法学习过程中应当掌握一些有效的学习方法，更好的对民法知识融会贯通，领会民法学的真谛。 对于民法学的学习方法，曾有诸多的民法学者撰文论述，我结合自己学习民法的实际感受和收获来对学习民法的方法进行粗浅的介绍。 一爱好第一，留意培养对民法学习的爱好 兴趣是第一动力，熟悉和学习任何一种学科都应当建立在兴趣之上，民法学习也是如此，只有对民法学习产生浓厚的兴趣，才能在学习过程中一直保持学习激情和热情，才可能有动力去对某个详细知识点进行深入分析和研究。很多人在论述民法学习方法时留意强调如何思维等方面，其忽略了兴趣这一大前提，没有兴趣是学不好或者说是学不“专”民法的。因此我们在开始学习民法时就要努力培养自己对该学科的兴趣。那么通过什么样的方式来培养学习兴趣呢？以下几方面可以参考：如像本文开始的那段笑话一样，把现实生活中一些大家熟知的现象想象成民法中的名词和原理，这样，一方面有助于我们理解民法中一些名词的基本含义，更能使我们加深记忆，从而有兴趣对这些知识深入学习；还可以通过对一件大家所熟知的事来进行小组讨论或者辩论赛的形式来培养学习的兴趣；此外可以介绍一些民法学界的知名学者，了解他们的求学经历、毕业院校、学术成就等方面的情况，或许发现其中有自己的校友，这样也会对民法学习兴趣的培养产生一定刺激和促进作用。 二点面结合，宏观上把握民法的完整体系，微观上掌握民法的详细知识点民法是法学的“老大哥”，其理论体系是经过长时间发展和完善的，是否能正确的把握民法的理论体系，对于能否把民法“学会”、“学精”、“学专”起着要害重要的作用。民法体系虽庞大，琐碎的知识也很多，但真正把握起来并没有那么困难。孟德斯鸠曾说过：“在民法慈母般的眼睛里每一个人就是整个国家。”通过这句名言。我们可以看出民法的权利本位，即民法主要关注对于个人利益的调整和保护，我们每个人都可能也可以成为自己利益的国王。了解了民法的出发点，接下来对于其性质、基本原则等方面的理解就简朴多了：既然保护的是个人利益，那么其私法性就不言而喻；既然“每个人可以成为自己利益的国王”，那么其必然要遵守平等、公平、诚信等原则。自然人要进行交往，那么必然会产生对某些事情的约定或者会对别人造成一些侵害，那么民法体系中自然会有合同、侵权之类的内容，这样看来对于物权、婚姻家庭等方面的内容就不难理解了。其实仔细分析，对于民法的理论体系，都是可以遵循着“保障个人合法利益为本位”的这条基线来一步步推导出来。把握了民法的基本体系，接下来就要求我们对体系中每部分的具体内容或知识点加以学习和掌握，就像盖房子一样，大致的框架弄完后，再开始对于房内布局进行完善和补充。这样我们的知识才是系统的，才是具有生命力的。对于每个知识点的学习，一定要把其“理解透”、“掌握熟”、“运用巧”，不懂就问，勤于巩固。这样我们所建的“房子”才会更耐用，更稳固，我们的理论基础才会更扎实，更充分，对以后的学习和研究也会起到“事半功倍”的促进作用。 三民法学习要坚持“从生活中来，到生活中去” “人生处处皆民法”，民法与我们的生活息息相关：早上买菜做饭会形成买卖关系，吃完饭坐车上班会产生运输合同，下车不小心被狗咬会产生动物侵权问题，去医院路上交话费不
民法教学大纲 英文名称：Civil law 课程编码： 学时: 144 学分：9 课程性质：专业必修课程类别：理论课 先修课程：法理学，宪法学 开课学期：2、3 适用专业：法学 一、课程的性质与任务 民法学是教育部所确定的法学专业十四门核心课之一。民法学是以民法为研究对象的一门独立的法学学科，属于部门法学，民法学不仅要研究民法的各项基本制度以及各制度之间的关系，研究民法与经济基础之间的关系，而且还要研究民法适用中的新经验、新情况和新问题。由于民法是我国法律体系中的基本法律部门，它在保护社会成员的基本权利，维护社会经济制度和社会秩序，增强人们的平等观念、民主观念、权利观念、法治观念，自由观念，促进商品经济的发展和社会文明建设以及实现依法治国的方略等方面，有着十分重要的意义，这就决定了民法学是我国法学体系中的一门基本学科，决定民法学在法学教育中具有的重要地位和作用。 、课程教学目标与要求: 设置民法学课程的目的，是为了让学生通过本课程的学习，掌握民法的基本知识和基本理论，理解民法的重要地位和作用，增强民法意识和权利意识，学会运用民法的基本技能，提高利用民法知识和理论分析、判断和解决民事法律问题的能力。 三、课程的基本内容与教学要求： 第一章民法概述 ［教学目的与要求］: 本章要求了解我国民法是我国法律体系中的一个独立的法律部门，弄清和掌握我国民法的调整对象、民法的性质及民法与其他相关法律部门的关系；明确民法的渊源及民法的效力。 ［本章主要内容］: 1.1民法的概念、构成要素 1.2民法的体系、渊源 1.3民法的调整对象、调整方法 1 . 4民法的性质、与相关法律部门的关系 ［本章重点］: 民法的调整对象。 ［本章难点］: 民法的性质、与相关法律部门的关系。
民法基本理念的历史渊源及在我国缺失的成因分析 民法基本理念是指民法所体现的深层次的人文价值追求和内在的人类基本精神意蕴，它以主体平等、意思自治和追求公平为最高理念诉求，调整着以市场经济为基础的市民社会的经济和社会生活秩序。民法基本理念的形成和发达在西方具有悠久的历史，而在我国，由于缺乏其存在和发展的经济和法律环境，它们从来没有成为社会政治和民众生活中的主流意识，因此，中国正在制定的民法典必须予以足够重视。 标签：民法基本理念；法律文化；立法 一、民法基本理念存在和发展的历史背景 (一)民事主体平等理念的历史渊源及其近代发展历程 民事主体平等的理念源于古希腊的自然法思想，并且是在与特权的斗争中逐渐产生和发展起来的。公元前5世纪的希腊政治家伯里克利第一次响亮地提出了“在公民私权方面，人人平等”的口号。公元212年，卡拉卡拉帝颁布了著名的“安东尼亚那敕令”，正式废除了市民与臣民的区别，使平等观念成为罗马法和法学发展的根本性支柱，并使罗马法获得世界性意义。在封建的中世纪，农奴制下的人身关系是依附性的，不存在主体之间的平等，民法亦随之衰落。当社会发展到资本主义阶段，大规模的贸易，特别是国际贸易，要求有自由的、在行动上不受限制的商品所有者在完全平等的基础上进行商品的交易活动。资产阶级启蒙思想家为此提出了“人人生而平等”的主张。法国资产阶级取得政权后，便在《人权和公民权利宣言》中提出了公民在法律面前人人平等的原则。自19世纪以来，平等原则对民法的发展与完善发挥了巨大的作用。19世纪民法的支柱性原则，即所有权绝对、契约自由、过失责任以及私法自治的法律思想，都是基于人人平等这一崇高理念而产生的。 (二)意思自治理念的历史渊源及其近代发展历程 意思自治是传统民法的最高理念，并且早在罗马法中有关意思自治的思想就已经产生。众所周知，罗马法的主要创造是成熟的法治传统，法治理念对法治的设计可视为罗马法的灵魂和核心。而这两种理念集中到一点则是：有关公法和私法的划分。“公法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法……”罗马法通过创造私法观念完整地把握了法律的宽度，开阔地看到了维护个人利益的重要性，将私法问题提到了法治的重心。罗马法对公法和私法的划分是非常必要的。它包含了罗马法对私权的呵护和对公权力的高度警惕。罗马法承认了一切私法主体的自由意志，即不受他人摆布而自愿地进行经济活动，此即为意思自治最早的思想渊源。但意思自治这一概念的正式产生是到了16世纪由法国法学家查理·杜摩林完成，当时基于解决不同地区和国家商人之间纠纷法律适用问题的需要，杜摩林提出了由当事人以自己的自由意志决定选择解决纠纷适用的法律，从而正式提出了意思自治的概念。因此这一概念最初是在冲突法意义上适用的。但是由于
第一章民法概述 1.1民法的概念 一、形式意义上的民法 1.形式意义上的民法就是指民法典。 2.民法典：指按照一定的体系结构将各项基本的民事法律制度加以系统编纂从而形成的基本民事法律规范文件。 3.罗马式、德国式。 （1）罗马式：人法、财产法、财产取得法（2）德国式：总则、债权、物权、亲属、继承二、实质意义上的民法 即广义上的民法：是指所有调整民事关系的成文法和不成文法。指调整所有的财产关系，人身关系和婚姻关系的法律。 1.3民法的调整对象。 一、民法调整平等主体之间的人身关系和财产关系。 1.平等主体：指主题以平等的身价接入到具体的社会关系当中，而不是一般意义上判断主体间的平等性。 2.平等性：（1）当事人参与法律关系的地位是平等的，任何一方都不具有另加优越于另一方的法律地位。 （2）适用规则平等（3）权利保护的平等 二、民法调整平等主体之间的人身关系 1.人身关系：指没有直接的财产内容但有人身属性的社会关系。 2.特点：（1）非财产性（2）专属性（3）人格关系还具有固有性 3.人身关系包括： （1）基于公民和法人的人格产生的人身关系。 （2）基于公民和法人的一定的身份产生的人身关系 三、民法调整平等主体之间的财产关系 1.财产关系：指人们在产品生产、分配、交换和消费过程中，形成的具有经济内容的关系。 2.特点：(1)民事主体在民法上的地位是平等。 （2）当事人意思表示自由（3）等价有偿 3.平等主体间的财产关系：财产所有关系、财产流转关系 1.5 民法的基本原则 一、民法的基本原则，是贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度和全部民法规范起统率作用的基本准则。 二、意思自治原则：其内涵主要表现在赋予民事主体在法律规定的范围内的广泛的行为自由。首先体现在当事人的意思形成过程的自由。 其次表现在意思的表达自由。 三、平等原则：1.《民法通则》第3条：当事人在民事活动中地位平等。 2.民法的平等原则的具体表现： （1）公民的民事权利能力一律平等。 （2）不同的民事主体参与民事关系，适用同一法律，具有平等的地位。 （3）民事主体在民事法律关系中必须平等协商。 （4）对权力予以平等的保护。 三、公平原则
完善我国的民法理论体系离不开物权行为(一) 摘要]物权行为理论是德国民法的精髓和概念法学的颠峰。该理论对民法总则以及许多具体制度意义重大。我国不少学者对该理论存在误解。完善我国的民法理论体系，制定新世纪的民法典不能舍弃物权行为理论。 关键词]物权行为无因原则理论体系 一、物权行为理论的渊源 所谓物权行为是以物权之设定、转移、变更或消灭为目的之法律行为。1]物权行为理论是德国法所特有的，被称为德国法的典型的特征。物权行为是近代民法在法律行为概念的基础上发展起来的，一般认为最先是由萨维尼提出的。但是追溯物权行为理论的起源，可以肯定受以下两个方面的因素影响：（1）学说汇纂体系关于民事权利制度的研究。在这一学说体系中，各种民事权利，尤其是债权和物权已经有了清晰的区分。一个物权的变动，首先应该有一个物权变动的名义，又要有一个物权变动的形式。而债权变动则根据当事人意思表示一致发生效力。（2）格劳秀斯等人提出并发展了意思表示理论。意思表示理论把私法上效果的根源确定为当事人自己的意思表示，这一点为民事权利的变动找到了科学的根据。 对债权变动与物权变动之间关系的认识，到萨维尼时代有了进一步的发展。萨维尼提出以当事人之间关于物权变动的意思表示确定物权变动效果的理论。这是一个全新的关于物权变动的理论，即抽象原则理
论，也有人叫做处分行为理论。中国学者则称之为物权行为理论。 德国民法典完全采纳了萨维尼的理论。但该理论由于过于抽象自诞生以来学者一直争议不断，在德国本国也有许多学者反对。法国采债权意思主义的物权变动模式，否认物权行为。深受德国法影响的日本、瑞士民法也不采物权行为理论。我国民法也没有采纳物权行为理论，而是采用债权合同和登记、交付相结合的立法模式。目前除德国外只有我国1929年《中华民国民法》和“台湾现行民法”采纳了该理论。但是近年来随着我国学者对该理论的研究逐渐深入，许多学者都主张采纳或部分采纳物权行为理论。 二、物权行为理论的内容和功能 现代德国法学家一般把物权行为理论概括为三个原则：区分原则，指将物权的变动和债权的变动作为两个法律事实处理的原则；形式主义原则，指物权变动的独立的意思必须依据能够客观认定的方式加以确定的原则；抽象性原则，中国学者称作无因性原则，指物权变动不受其原因行为效力制约的原则。2] 物权行为理论的提出，对物权法以及整个民法的发展都做出了重大的贡献。 1.物权独立意思表示的发现，使得法律关系理论最终臻于完善。萨维尼之前，德国私法理论中只有一般的意思表示理论，即将当事人行为结果的根源确定为当事人一个笼统的私法上意思表示的理论。萨维尼进一步提出，当事人的意思表示并不是泛泛的私法上的意思表示，而是
民法上的善意、恶意及其运用(一) 内容提要]善意和恶意作为表示行为人主观心理状态的民法学范畴，国内论着少有涉及。本文从分析善意和恶意的概念入手，提出自己关于善意、恶意的概念，并初步确立了善意和恶意的认定标准。在对善意与无过错、恶意和过错的比较分析的基础上，本文认为善意和无过错本质是一致的，但存在细微差别：故意和重大过失可以构成恶意，轻过失和轻微过失不构成恶意，其中也试图对过失进一步区分并提出区分标准。最后，本文对善意和恶意在民法上的具体运用作了一些列举，诸如：善意占有和恶意占有、善意添附和恶意添附、善意第三人和恶意第三人，善意出卖人和恶意出卖人、善意侵害名誉权和恶意侵害名誉权等。BONAFILESANDMALAFILESINCIVILLAWANDTHEIRAPPLICATIONAbstract]Asacouplecategoriesinthe scienceofcivillaw，BonafidesandMalafilesareusedtodemonsoratetheactor‘ssubjectivestateofmind.thedomesticwork sareshortofdiseussingaboutit.ThisessaybeginswithanalysingtheconceptofBonafilesandMalafiles，putsforwarditsopinionaboutitandcirterionofjudgement.OnthebasisofcomparativeanalysisonBonaf idesandNofault.Malafidesandfault，thisessayholdsthatBonafidesandNofaultareconsistentinessencewithafewfinedistinction；AolusandculpalatacanformMalafides，butculpalevisandculpalevissimacan’t.Atlast，authorlistsseveralapplicationsofBonafidesandMalafidesincivillaw.suchasBonafidesthirdpartyandM alafidesthirdparty.BonafidespossessionandMalafidespossession.＊＊＊在民法上，过错是用以表示行为人主观状态的最常见的民法学范畴，但除此之外，善意和恶意也是用以表示行为人主观状态的术语。无论是民法法条还是民法学论着，善意和恶意这一相互对立的范畴经常被援用或论及，从罗马法到法国民法典、德国民法典，以至我国的民法通则都是如此。由此可见，对于善意和恶意在民法上的研究不可忽视，本文拟就这一对民法学范畴作初步探讨，以求抛砖引玉。一、善意和恶意的概念及判断标准（一）善意的概念善意是一个无实体意义的抽象的概念，其拉丁语为Bonafides，英语为goodfaith.善意起源于罗马法的占有时效，但罗马法并没有给善意下一个明确的定义，而是通过善意占有和善意购买人等具体制度加以体现。就善意本身含义而言，包括“信用”、“诚实”、“真诚”、“公开”、“不含有欺骗和伪装”，它存在于人们的理念之中。〔1〕在民法上究竟什么是善意？很难给其下一个统一、明确的定义，它往往需要借助于具体制度加以说明。《牛津法律大辞典》的定义为：“如果一个人诚实行事，即不知道或无理由相信其主张没有根据，他就是善意行为”，“当该人得知应知表明其主张缺乏法律根据的事实，则不存在善意”。〔2〕有的学者将善意概括为“不知某种情形存在。善意为一种事实。”〔3〕其中都毫无例外地援用善意和恶意在民法上的运用如善意取得等加以补充解释。上述两个概念都有其合理之处，但前者未能全面地概括出善意是行为人认为其行为是合法的或有正当权利基础；后者的概括过于抽象，不易掌握。我们认为，民法上的善意是指，行为人在从事民事行为时，不知道或无法知道其行为缺乏法律根据，而认为其行为合法或其行为的相对人有合法权利的一种主观心理状态。这一概念揭示了善意的三项基本内容：（1）善意是行为人的一种主观心理状态，它存在于行为人的内心和理念之中；（2）行为人在从事民事行为时不知道或无法知道其行为缺乏法律根据；（3）行为人主观上认为其所为的民事行为合法或其行为相对人有合法的权利基础。否则不为善意。（二）恶意的概念。恶意有广义和狭义之分，从相对于善意的角度理解恶意，是狭义上的恶意，即拉丁语中的malafides.从广义上说，恶意在英语中称为badfaith，它包含有事实上或法律上的伪装、误导或欺骗他人，疏忽或拒绝履行某些责任或合同上的义务。〔4〕可见这里的badfaith是相对于英文中的goodfaith而言的，而不是和Bonafides相对的。拉丁语中的mala，它本身含有“坏”、“错误”、“恶毒”的意思。究竟如何给作为善意相对的恶意下一个定义呢？有不同的观点。恶意作为相对于善意的概念，同样起源于罗马法，但罗马法上也没有明确的定义，它和善意相