《侵权责任法》之医疗损害责任解读
?2009年12月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过侵权责任法?2010年7月1日实施
一、侵权责任法的制定
?2008年7月第一次讨论意见
?医疗损害责任适用过错推定原则
?讨论是否在侵权责任法中加入医疗损害责任一章
?医疗侵权适用何种归责
过错责任原则？
过错推定原则？
?全国医护人员非常关注侵权责任法的立法工作。
?侵权责任法制定目的
?保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定。?完善民法体系—侵权责任法是民法体系重要部分，医疗损害责任是侵权责任法中的重要部分?解决现行司法实践中----“二元化”统一
?医疗单独立法---时间遥远未列入立法计划
解决医疗纠纷，促进医患和谐
?注重了医、患和社会大众的利益
?规范医患双方的行为
?平衡医患双方利益
?是我国民法体系中的进步
?正确理解和适用《侵权责任法》，能够最大程度的维护医患双方利益同时促进医学发展，促进医患和谐和社会稳定。
?《侵权责任法》明确了以下一些问题：
?一、医疗诊疗行为适用过错责任原则
?二、特殊情况下推定医疗机构有过错
?三、医疗机构告知义务的对象内容和范围
?四、医疗机构免于承担责任的条件
?五、对医疗机构医务人员的行为进行了规范
?六、对患者的行为也进行了规范
?七、维护正常医疗诊疗秩序，医疗机构、
?医务人员合法权益
二、医疗损害责任归责原则
?侵权行为-----
?行为人侵害他人权利或者合法权益，应当依法承担民事责任的违法行为
?侵权行为的构成要件
违法行为
损害
因果关系
过错
?上述要件缺一不构成侵权行为
?侵权责任法---
?是指有关侵权行为的定义、种类以及对侵权行为如何制裁、对侵权损害后果如何补救的民事法律规范的总称
?侵权责任法的归责原则；
?是指由于行为人的行为或物件致他人损害的情况下，确定行为人侵权责任的标准和原则。?归责原则是侵权责任法的核心是确定一切侵权责任的法律依据。
?我国侵权法的归责原则
?过错归责原则、
?过错推定归责原则、
?无过错责任
?公平原则（有争议）
?过错责任原则—以过错作为价值判断的标准
?举证原则的分配
?谁主张、谁举证
?过错推定责任原则—严格责任
?在过错和无过错之间
?受害人证明其损害是加害人所致
?加害人又不能证明自己没有错
?则推定加害人有过错并承担相应的民事责任
?必须有法律规定，民法通则126条
?举证责任倒置
过错推定责任在我国适用特殊的侵权行为，我国法律以列举式方式确定，如民法126条规定
[物件致人损害责任] 建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。
?无过错责任原则
?无过错，但法律规定应当承担民事责任民法通则---106条“没有过错，但法律规定应当承担民事责任时，应当承担民事责任。”
?公平责任—
?当事人对造成损害都没有过错，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任
?见义勇为—受伤，受益人分担损失
民法通则132条规定
54条医疗诊疗行为适用过错责任原则
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
?从医疗事故、人身损害?°二元化?±统一为医疗损害责任
?人大认识
?(1)未知性。医学是一门探索性、经验性的学科，直至今天，对许多疾病的发生原因还不了解，已知发病原因的，也有一半难以治愈，对许多药品毒副作用的认识非常有限。
?(2)特异性。人体的基因不同，体质不同，情绪不同，所处环境不同，因此患者疾病表现、治疗效果也不同。大家熟知的青霉素，有人过敏，有人不过敏，即使青霉素皮试过关，也不排除有过敏反应的可能。
?(3)专业性。培养一名专科医师至少需要15年时间。卫生部《医疗机构诊疗科目名录》中，一级科目有32类，二级科目有130类。
考虑医学科学的复杂和特殊性，
法律尊重
医疗行业的未知性、特异性、专业性。
与运输、航空、高空等不同营利性、安全性要求高
医疗活动公益性特点，技术不成熟
医疗发展与人民需求有差别，打击积极性
不适用过错推定原则，
?国外---各国大都按照过错责任原则处理，如德国、法国、日本、美国等
?原则上由病人承担举证责任，病人需要证明医生没有遵守相应的标准、医生存在过错、医生的过错与其损害之间具有因果关系。只有当医生出现重大过错时，才由医生承担没有过错和因果关系的举证责任。
医疗机构医务人员只有在有过错，并导致患者有损害，损害与过错之间存在因果关系方承担赔偿责任。
?
“过错”的定义是什么？
医疗行为的过错
没有违反诊疗常规。是否也有过错
与损害后果有部分因果关系？
?没有违法就没有过错？
?法不健全、有些领域没有法、新情况出现，一些过时了
?一般人都能达到的，低于就有过错
?过错具体含义；
?未尽到与当时的诊疗水平
?社会一般人的注意水平、专业水平
?医疗领域不能唯结果论，不能事后按照后来水平评价，责任心的考虑，一般责任心可以避免。?医疗过错----过失—非主观故意
?故意---刑事犯罪
?利用职务之便
?第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
?（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
?（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
?（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。
?三种认识
?1、患者证明医疗机构存在以上三种情况，推定医疗机构有过错，就应当由医疗机构承担责任，无须再就因果关系进行举证。适用过错推定责任原则。
?2、患者证明医疗机构存在以上三种情况，此时举证责任转移，由医疗机构承担自己是否有过错、与患者损害后果存在因果关系的举证责任。适用过错推定责任原则。
?3、患者证明医疗机构存在以上三种情况，推定医疗机构存在过错，患者不需要就医疗机构有过错进行举证，减轻一个举证责任，但患者尚需就其损害后果与医疗机构存在因果关系举证。医疗机构也可反正自己不存在过错，患者损害与其诊疗行为没有因果关系。表面形式过错推定责任，实际依然是过错责任原则。
侵权责任法专家认为：
过错推定责任原则—是指在损害已经发生的情况下，如果原告能证明其所受的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，则应推定被告有过错并应承担相应侵权责任的归责原则。
原告已存在损害的事实
其损害后果与被告行为有因果关系的要件，尚缺被告是否有过错的要件，
此时在法律规定的情形下，推定被告有过错，原告无须就被告是否有过错举证，
举证责任倒置，由被告就自己没有过错举证，如不能举证，法院可判决被告承担责任。
?推定不是认定
?伪造、篡改=/=修改
?（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，是医疗机构存在过错的表面证据，并且是一种很强的表面证据，
?因此，本条规定这种情形下推定存在过错。但医务人员有过错与违反法律、行政法规、规章以及诊疗规范的规定毕竟不是等同的概念。
?例如，遇有抢救危急患者等特殊情况，医务人员可能采取不太合规范的行为，但如果证明在当时情况下该行为是合理的，就可以认定医疗机构没有过错。
?（二）内容反映了医疗机构的恶意，
?（三）使患者难于取得与医疗纠纷有关的证据资料，
?上述两种情况出现，这时再让患者举证已不合理。因此，推定医疗机构有过错。
?患者首先要完成初步证明有医疗损害
?医疗机构存在上述三种情况，
?不需要举证医疗机构医务人员有过错，
?但仍然需要就医疗过错与患者损害后果存在因果关系承担证明责任，
?患者可以通过申请医疗过错鉴定的形式由临床医学专家帮助完成因果关系的举证。
?只有在同时证明了因果关系，
?医疗机构方承担赔偿责任。
?如果患者不能证明推定的过错与其损害后果存在因果关系。
?或者医疗机构能够证明推定的过错不存在，或者推定的过错与患者损害后果不存在因果关系。?医疗机构的行为仍然不能构成侵权，而不需要承担医疗损害责任。
《医疗事故处理条例》
《侵权责任法》
如何衔接和过渡？
?人大解释
?最高法院解释
?国务院修改
?卫生部修改协调
医疗损害责任的举证责任如何分配？
患者？医院方？
患方如何举证？
如果患方不申请鉴定，是否承担举证不能的责任？
任何拒绝鉴定的一方承担何种责任？
?医疗事故鉴定与法医临床鉴定问题
?医疗事故处理条例
?侵权责任法
?两者关系? 如何适用？
?建议修改《医疗事故处理条例》
?取消民事赔偿部分
?保留医疗事故技术鉴定
?医疗事故预防部分
?临床医学鉴定---临床诊疗行为正确与否、医疗行为与患者损害后果的因果关系、继续治疗、康复训练、护理需要等。
?法医临床鉴定---尸检、伤残、伤情状况
?两者不一样
?医疗损害责任鉴定的建议
?1、医学会继续承担，吸纳法医、律师、法学家等参加。
?确立地位、完善内容，增加异地鉴定、专家签字、组长出庭或书面答疑等
?2、建立司法临床医学鉴定专家库
?法定鉴定机构作为组织者
?医疗损害责任鉴定必须从该库中抽取
?按照《条例》的程序进行
?3、医学会为主的
?司法临床医学鉴定为辅
?法医所承担临床医学鉴定
?必须经过审评符合条件
?授予司法临床医学鉴定资质
医疗损害责任的赔偿是按照何标准进行计算？
精神损害抚慰金是否有限额？
死亡赔偿金是否完全按照
后续治疗费是由医学专家进行评估？
观点：
建议对后续治疗费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金有一定的限制，对特殊突破也应严格掌握。
?后续治疗费：由医学专家作出评估；
?死亡赔偿金：赔偿年限限定在5-10年；
?精神损害抚慰金：金额限定在10万以内。
三、医患双方权利义务规范
?对医疗机构医务人员的行为进行了规范
?有利于患者生命权、健康权、身体权这些根本权利的维护，保证医疗安全，有利于医疗机构正确的履行救死扶伤的法定义务。
?规范内容
医疗机构的注意义务
?第五十七条医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
?注意义务是侵权责任的核心要素，是界定过失的基准。
?英美法对注意义务的一般解释是一种为了避免造成损害而合理注意的法定责任
?
?所谓“当时的医疗水平”，
?是指医务人员在进行医疗行为时，
?其学识、注意程度、技术及态度均应符合同一时期具有一般医疗专业水平的医务人员在同一情况下所应遵循的标准
?然而，医疗行为具有未知性、特异性和专业性等特点，不能仅凭事后被证明错误这一点来认定医务人员存在诊疗过错，不能惟结果论。
?关键要看是不是其他的医务人员一般都不会犯这种错误。因此，本条规定的诊疗义务可以理解为一般情况下医务人员可以尽到的，通过谨慎的作为或者不作为避免患者受到损害的义务。?判断何为“当时的医疗水平”，应当考虑以下因素：
?第一、医疗条件。医疗条件与治疗能力密切相关，综合性大医院往往技术先进、设施齐全、人才丰富，而小医院在设备、技术、人才等方面都与综合性大医院相差甚远，其治疗能力和医疗技术水平相差悬殊，在认定过失时必须考虑到医疗条件对医疗行为产生的影响。
?第二、医疗水准。医疗水准可分为“学术上的医疗水准”和“实践中的医疗水准”。前者为研究水准被学术界所认可，后者为经验水准，属普遍实施的技术。判断医生是否履行注意义务的基准应当以实践中的医疗水准为依据。
?第三、医疗的地域因素。落后地区在资金、技术、人才、药品等方面都不同程度的落后于经济发达地区，故而经济发达地区与经济落后地区在医疗水平上存在差异。落后地区受到当地种种不利因素的影响，医疗技术水平不可能达到发达地区的水平。判断医疗过失应结合该地区具体情况认定，依据该地区的标准进行判断。
?第四、医疗的专门性因素。从专业分工的角度，专科医师对其专门领域内的注意义务标准要高于一般医师的注意义务，而对其专业领域之外的医疗行为，其注意义务不能等同于该领域的专门医生，法律应结合该医生的具体情况加以衡量。法律对某领域内的专门医生所要求的注意义务以该领域的一般医疗水准为判断标准，如果医生因医疗技术水平低于该领域的一般水准而对该患者造成损害时，可认定医生存在过失。
?第五、医疗进步的试验。医学发展有赖于新的治疗方法、新的药物尝试，医生在新的领域中进行探索尝试有利于医学的进步，但其应当负有注意义务。医生的试验性治疗除了征得患者的同意，还应当就患者的症状、身体承受力、医疗设备、预防风险等进行慎重考虑，以最大程度的避免损害结果发生。
?医疗机构及其医务人员对患者进行诊疗，并不负有保证治愈的义务。
?对于某些复杂的疾病，限于当时的医疗水平，对患者采取的医疗措施不仅未取得治愈的效果，反而带来新的损害，如果医疗机构及其医务人员已经尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，对此，医疗机构不承担赔偿责任。
?这一免责事由的规定也是出于鼓励和促进医学科学发展的需要。
?医务人员的注意义务，就是指医务人员在医疗活动中，应该具有高度的注意，对患者尽到最善良的谨慎和关心，以避免患者遭受不应有的危险或损害的责任。
?法官认识
?（一）结果预见义务。在判断医务人员是否违反结果预见义务时，需要注意以下几点：?1、医务人员是否具备基本的医学知识。对于危险是否有预见的可能应以一般医务人员的医学知识为判断标准，不能以医务人员自己主观的医学知识及经验为判断标准。如果医务人员欠缺必要的知识、技能而导致错误诊疗，就构成对注意义务的违反而应负相应的法律责任。?2、医务人员对医学新知识是否知晓。医务人员对医学新知识欠缺认识而导致医疗损害后果的发生，是对此项义务的违反。
?3、预见义务在于预见发生结果的可能性。结果是否发生是概率问题，发生的概率愈高，医务人员应注意的程度愈大。医学上的危险即使发生的可能性极低，但有发生的可能且为一般医务人员所知悉时，即有预见的义务。
?4、医疗行为包括病情检查、诊断、治疗方法的选择、治疗措施的执行、病情发展过程的追踪以及术后照护等行为。这些行为对患者的人身均有可能产生危险。因此注意义务的范围应及于医疗行为的全部。
?（二）结果避免义务。结果避免义务的内容要求医务人员在保持应有谨慎的情况下而为的法律所要求的一定的作为或不作为。违反结果避免义务成立过于自信的过失。
?一般而言，避免结果的发生有两种方式，一是舍弃危险行为，二是提高注意并采取安全措施?1、舍弃危险行为。
?它要求医务人员对其预见到的医疗行为将会给患者带来危险的结果应舍弃，如果医务人员继续施行该医疗行为而给患者造成损害，就被认为存在过失。但是，如果患者处于危急状态，不立即手术就会有生命危险，而周围没有医术更好的医务人员，也来不及转往其他具备医疗条件医院的情况下，造成患者损害的，则可以紧急避险为抗辩，否定医务人员的过失
?2、提高注意并采取安全措施。
?医务人员在认识或预见其医疗行为的危险后，仍继续实行这种医疗行为，如果医务人员提高警觉而保持客观必要的更高注意，并采取了各种必要的安全措施，而使危险行为不致发生损害结果，意味着医务人员没有过失。
?当然，医务人员在实施该医疗行为时，必须履行其应尽的注意义务，以避免损害结果的发生。如果自信其不发生而不采取对策，一旦损害结果发生，则认定其违反了结果避免义务而承担过失责任。
?病房管理中的注意义务
最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释
第六条从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。
因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务
人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。
?因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。
–患者请假问题-----
?不批准----填写请假告知书
?医疗机构免于承担责任的条件
?在强化患者诉讼能力的同时也考虑到医疗行业的特殊性，医疗技术水平的局限性，规定了几种情形患者有损害后果的，医疗机构免于承担赔偿责任
?第六十条患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：
?(一)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；
?(二)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；
?(三)限于当时的医疗水平难以诊疗。
?前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。
?医务人员是否已经尽到了合理的诊疗义务。
?如何判断何为“合理诊疗义务”，
?要考虑到在紧急情况下，患者生命危在旦夕，抢救时间紧迫，医务人员对患者的病情及病状无法作详细的检查、观察、诊断，难以要求医生具有与平常状态下一样的思考时间、判断能力和预见能力。
?对于这种情况，法律对医生在注意程度上的要求相对低于一般医疗时的情形。但是，由于医疗行为直接关系到患者的生命健康权，在紧急情况下实施的紧急救治措施，医务人员仍应尽到合理诊疗的注意义务。
?合理的注意义务
?一、是对患者伤病的准确诊断，如情况紧急，应当在采取控制患者伤病恶化的紧急措施后，再作进一步地诊断和治疗。
?二、是治疗措施和治疗用药的适当、合理。
?三、是谨慎履行说明告知义务。紧急情况下，如果事前告知不可行，那么采取紧急救治措施后仍应履行该项义务。
?四、是将紧急救治措施对患者造成的损害控制在合理限度之内。
医疗知情同意权
?《侵权责任法》
?第五十五条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。
?医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
?患者本人
?近亲属
?近亲属范围
?刑法82条—配偶、子女、父母、兄弟、姐妹
?最高法有关民事司法解释—
?祖父母、外祖父母、孙子女
?最高法有关行政司法解释---
?其他抚养关系亲属、岳父母、女婿、儿媳
?一般医疗过程中惯常实施的不具有严重损伤后果的医疗行为，如常规注射、用药等，则不需向患者详尽说明。
?医务人员尽管尽到了本条第一款规定的义务，尽管取得了患者或者其近亲属同意相关治疗的签字，
?但如果在后续的诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构仍应当承担赔偿责任。
紧急情况下患者知情同意权的行使
患者和家属的意见不一致时，
患者或家属不表态时，
患者不清醒家属决定不利于患者
医生应当怎么办？
?生命权大？法律大？
?医生能否不按家属意见，自行决定抢救？
?法律责任谁承担？
?朝阳医院－－李丽云事件
?《侵权责任法》规定：
?第五十六条因抢救危急患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。
?医疗机构负责人-----不是医生个人责任
?法人替代责任
?请会诊、专家讨论---作出决定—慎重
?减轻医生个人压力
《医疗机构管理条例》（1994年）
第三十三条：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”
?《医师法》（1998年）
?第二十四条：对急危患者，医师应当采取紧急措施及时进行诊治；不得拒绝急救处置。?第二十六条：“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。”
《医疗事故处理条例》（2002年）
第十一条：“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。”
?2010年3月《病历书写基本规范》
?第二十三条手术同意书是指手术前，经治医师向患者告知拟施手术的相关情况，并由患者签署是否同意手术的医学文书。内容包括术前诊断、手术名称、术中或术后可能出现的并发症、手术风险、患者签署意见并签名、经治医师和术者签名等。
?第二十六条特殊检查、特殊治疗同意书是指在实施特殊检查、特殊治疗前，经治医师向患者告知特殊检查、特殊治疗的相关情况，并由患者签署是否同意检查、治疗的医学文书。内容包括特殊检查、特殊治疗项目名称、目的、可能出现的并发症及风险、患者签名、医师签名等。?《侵权责任法》
?第五十五条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。
?医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
?法律发展的变化----
?尊重患者个人的意愿和权利
?（2）、患者本人清醒状态下拒绝或放弃抢救和治疗，经医院详细告知其可能出现的后果后，一般情况下，经患者签字应当尊重其本人决定。
?对于病情危重、必须实施某项抢救措施才有机会挽救生命或保全肢体的患者:
?其家属或关系人经各方反复劝解仍放弃或拒绝
医疗机构可组织医学和法律专家或委托第三方组织
对实施和决定抢救是否对患者有利
以及家属或关系人的拒绝或放弃决定
是否有损患者本人生命利益进行判断并作出明确决定
记录在案
医疗机构可按此决定采取相关抢救措施
?救治生命需要
?（1）、病情危重，患者生命面危险；
?（2）、有积极治疗的必要,即有治疗价值，及时实施手术或特殊治疗或检查能够挽救患者生命；?（3）、选择的治疗方案是唯一性，该治疗方案包括的手术、特殊检查、特殊治疗是唯一可能有效的治疗措施，没有可以替代的其他治疗措施；
?（4）、急迫性，该手术、特殊检查、特殊治疗必须争分夺秒进行，没有时间等待争取患者或者代理人同意，不紧急处理只能放任患者在短时间内死亡。
?救治生命需要即危重性、必要性、唯一性、急迫性。
?如遇紧急情况，危及患者生命没有时间组织相关医学和法律专家或委托第三方判断的时候，由救治医疗机构决定是否实施抢救措施。
?《侵权责任法》
?第五十五条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施；需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，还应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。不宜向患者说明的，医务人员应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。
?医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
?明确医疗机构说明义务
?-------对象内容和范围
?明确将医务人员的告知义务分为口头和书面
?口头告知患者病情和医疗措施
?书面同意并签字。
?实施手术、特殊检查、特殊治疗的，
?医务人员应当及时向患者说明
?医疗风险、替代医疗方案等情况
?承担责任---书面？口头？-如何证明
?医生的告知义务也是有限度
?不是无限度----
?医生应当满足患者的询问，不能以告知有限度而拒绝回答
?只不过承担法律责任是有范围
?不是患者不满意就要承担未告知责任
?强调患者自主就医权利，
?患者要关注自己健康，主动向医生询问与治疗相关的问题，积极参与治疗，
?而不是被动的等待医生的告知，
?这样有利于医患之间的沟通和密切配合，有利于医患关系的改善。
?口头告知----证明
?病历记录
?书面告知内容----人民医院样本
?卫生部项目----医疗告知范本
?医务人员说明义务的特殊情况
?1、患者的拒绝或者放弃
?医务人员在履行向患者的告知义务时，患者因故予以拒绝或者放弃，则在事后以医务人员侵害其同意权为由提出诉讼请求就不能得到支持
?2、基于公共利益的强制治疗行为
?为了使公共利益以及他人利益免受正在发生的危险的侵害或者威胁，医疗机构依照法律法规授权，可以对正在发生特殊疾病的患者在必要情况下强制行使救护和诊疗措施，而患者必须接受，无权拒绝。这就在医疗机构和患者之间形成了强制医疗关系，医疗机构据此对患者展开救护和诊疗工作就属于强制医疗行为。
?(1)传染病病人接受强制治疗时的知情同意权
?(2)严重精神障碍者接受强制治疗时的知情同意权
?(3)吸毒人员接受强制治疗时的知情同意权。
?3、医务人员履行说明义务的自由裁量行为
?在向患者告知的内容、对象、时机和方式上享有一定的选择权，比如一些可能对意志薄弱患者产生有害后果的信息，
?我国手术同意书存在的问题
告知方式不明确
?手术知情同意书
?口气生硬
?强迫式
?命令式
知情同意书文本不规范
?没有统一的全国知情同意书
?各医院自行设计内容不一
知情同意告知行使的现状：
?患者要求的广泛性
?要求告知的越细越好
?医生告知的局限性
?就诊人员多、医务人员工作压力大、没有时间与患者详细交谈
?法院判决的严格性
?尽管签了手术同意书，告知不够详尽，法官的自由裁量权判决缺少标准，判赔越来越多初步建议新版手术同意书
新版手术同意书增加内容
?手术同意书----法律地位
?是否是合同？
?霸王条款？格式合同？
?履行告知---凭证
?患者授权同意---凭证
?知情同意书到底是不是
?医生单方面签订的格式合同？
?是不是一个“霸王条款”？
手术同意书显示出：
《侵权责任法》医疗损害赔偿部分条款解读胡家强 《侵权责任法》以法律单章形式规定了医疗损害责任，堪称侵权责任立法一大亮点，不仅为规范医疗机构及其人员依法行医，患者及其家属依法维权，有关机关解决医患纠纷提供了法律依据，而且体现了对医患关系以及社会公共利益的关注，是我国医疗侵权立法的一大进步。 一、关于医疗侵权责任的基本归责原则 《侵权责任法》第54条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。” 第58条规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（1）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（3）伪造、篡改或者销毁病历资料。”上述规定表明，只要医院和患者存在诊疗关系、患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构存在过错，就要承担赔偿责任，不再要求构成医疗事故，且无需进行医疗事故技术鉴定，确定了医疗侵权归责原则是过错责任原则，以及附条件的推定过错责任原则。具体而言，在适用第54条过错责任原则条件下，诉讼中采取的是“谁主张，谁举证”的举证责任分担原则，由患者就“医疗机构及其医务人员有过错”进行举证，并承担举证不能的后果，而在适用第58条推定过错责任原则条件下，采取的是由患者证明医疗机构存在上述三种法定情形，若医疗机构不能证明自己无过错，则推定其存在过错。这种类似的附条件的推定过错还体现在第55条、第57条，以及第59条。 二、关于医疗机构告知和说明义务 《侵权责任法》第55条规定“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意”，这不仅体现了患者的健康权益，而且体现了对患者自主决定权的尊重。而“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”的规定，则要求在诊疗活动中，医务人员必须向患者或其近亲属履行告知和说明义务，不仅要向患者说明病情和医疗措施、医疗风险，在需要实施手术及特殊检查、特殊治疗时，而且还必须及时地说明医疗风险以及替代医疗方案等情况，并应取得患者或其近亲属的书面同意，若医疗机构不能举证证明其尽到了告知和说明义务，以及取得了患者或其近亲属的同意，患者因此受到了损害，医疗机构就应当承担赔偿责任。 三、关于医疗机构的依法诊疗义务 《侵权责任法》第58条第1项“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，且“患者有损害”的，应“推定医疗机构有过错”，第57条“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”，不仅重申了医疗机构实施违反法律、行政法规规定的情形为过错，而且从医务人员职业特点出发规定了其应尽的谨慎注意义务，要求医疗机构严格遵守医疗规章以及其他有关诊疗规范的规定，采取合理的医疗措施，履行相应的诊疗义务，否则患者因此而受到损害，医疗机构应当承担责任。因此，在未来的医疗纠纷中，医务人员是否尽到了谨慎义务将是
浅议医疗损害赔偿纠纷案件的认定及其法律适用问题(一) 内容提要：近年来，医疗纠纷日益成为社会各界关注的焦点。最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》中将医疗纠纷分为医疗事故和非医疗事故的医疗纠纷两类，并要求人民法院在审理非医疗事故的医疗纠纷时适用《民法通则》的规定。但是在司法实践中，由于医患双方的利益冲突，人民法院在审理医疗纠纷案件时，如何认定此类案件的性质、如何适用法律存在不同的观点。本文就谈谈医疗纠纷的种类及其责任的性质、医疗侵权案件的认定以及医疗损害赔偿的法律适用问题。 关键词：医疗事故非医疗事故的医疗纠纷法律适用 近年来，医疗纠纷日益成为社会各界关注的焦点，由于医患双方的利益冲突，对医疗纠纷的法律适用也有不同的主张。人民法院审理医疗纠纷案件，应当依据我国现有法律、行政法规的规定，依法平等保护医患双方的合法权益，以实现社会的公平与正义。正确适用法律，确保执法标准的统一，始终是人民法院审理医疗纠纷案件掌握的基本原则。而在这类案件处理中的法律适用是一个颇有争议的问题。在审判实践中许多审判人员在对医疗损害赔偿案件的法律适用及赔偿标准处理上存在着很大的出入，尤其在医疗损害赔偿适用法律上并不一致，相类似的案件却常常出现大相径庭的判决结果，特别是在精神损害赔偿和死亡赔偿金等方面，判决结果差异甚大，不利于维护我国法律的统一性和严肃性。本人就医疗纠纷的种类及其责任的性质、医疗侵权案件的认定以及医疗损害赔偿的法律适用问题，谈谈看法。 一、医疗纠纷的种类及责任性质根据2002年4月4日国务院第55次常务会议通过发布的《医疗事故处理条例》和2003年1月6日最高人民法院发出的《关于审理参照医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》的相关规定，可以将医疗纠纷分为两类：一是医疗事故纠纷；一是不构成医疗事故的“其他医疗纠纷”。 所谓医疗事故，就是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。医疗事故纠纷就是指因医患双方对“医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害”的行为而发生的民事争议。其他医疗纠纷是指医疗机构及其医务人员对患者进行的诊疗护理行为虽不构成医疗事故，但亦造成了患者损害，从而在医患双方之间发生的民事争议。 从《医疗事故处理条例》对医疗事故的界定，可以看出《医疗事故处理条例》强调“过失”在构成医疗事故责任要件中的重要性，体现了过错责任原则作为我国侵权行为法中最基本的归责原则精神。而民事责任的归责原则，是确定行为人民事责任的标准和规则。它直接决定着民事责任的构成要件、举证责任以及赔偿范围等诸多因素，是确定民事责任的根据之一。我国民事责任的归责体系是由过错责任原则、无过错责任原则、公平责任所构成的。所谓过错责任原则，是指以行为人的过错为承担民事责任要件的归责原则。所谓无过错责任原则，指的是在法律规定的情况下，不以过错的存在判断行为人应否承担民事责任的归责原则。所谓公平责任原则，指在法律没有规定适用无过错责任，而适用过错责任又显失公平时，依公平原则由当事人承担责任的归责原则。但是，在适用过错责任原则时，有一种特殊情况，就是当行为人的过错无法判明，或法律有特别规定时，可以实行过错推定。亦称为过错推定原则。它是适用过错责任原则的一种方法。它是根据损害事实的发生推定行为人主观上有过错，只有行为人证明自己确无过错时，才免除责任。过错推定原则与一般过错责任原则所不同就在于举证责任。一般的过错责任的举证责任在受害人，过错推定原则实行举证责任的倒置，即把举证责任加给致害人，致害人须证明自己无过错，否则推定其有过错。 医疗损害赔偿责任作为一种特殊民事责任，将适用何种归责原则呢？《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医方就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”这就明确规定了
侵权责任法案例分析 案情：2005年7月21日8时04分，被告谢晋金驾驶闽F08772号中型货车超速行驶至山长线20KM+500M处，遇相对方向由被告简国兴驾驶的闽EY6222号中型客车行驶时未靠右侧行驶，致两车于路右偏左发生碰刮，造成两车受损，乘客即原告邱雪美受伤住院治疗。该事故经警察部门责任认定：被告谢晋金、简国兴分别应负本次事故的主、次要责任，乘客即原告邱雪美免负本次事故的责任。另查明，被告谢晋金受雇于被告庄文成，被告简国兴受雇于被告肖清焕。原告邱雪美要求四被告连带赔偿医药费、护理费、误工补贴、伙食补助费、交通费、营养费共计12300.2元。 本案在审理过程中经福建省南靖县法院主持调解，双方当事人自愿达成协议：一、原告邱雪美同意被告谢晋金、庄文成于2006年4月8日前赔偿医药费、护理费、误工补贴等6438.6元；二、原告邱雪美同意被告简国兴、肖清焕于2006年2月8日前赔偿医药费、护理费、误工补贴、伙食补助费、交通费等2759.4元； 三、被告谢晋金、庄文成与被告简国兴、肖清焕互负连带赔偿责任。四、原告放弃其余诉讼请求。法院对上述协议进行审查，认为不违反法律规定，给予以确认。 评析：本案案情并不复杂，却涉及旅客运输合同、雇佣、无共同故意的侵权等诸多的法律关系。要正确处理本案，就要准确理解与把握原告基于旅客运输合同违约之诉与侵权之诉的选择、两个雇主与其雇员对外的连带责任、无意思联络的共同侵权人承担连带赔偿责任、连带责任人内部份额与外部责任的关系等法律知识，但首当其冲要了解本案原告的诉讼请求是何种之诉。 本案是以旅客运输合同为基础法律关系，产生的一般侵权责任与违约责任两种民事责任的竞合。所谓旅客运输合同，是指承运人与旅客签订的，承运人将旅客及其行李包裹按约定的时间运送到目的地，旅客支付票款的协议。依我国《合同法》第二百九十三条规定，身为乘客向承运人购买车票，并当即乘坐承运人的客车，自此旅客运输合同成立并生效。承运人的主要义务是将旅客按车票约定的时间、路程、方式将旅客安全地运达约定的目的地，即应保证旅客在旅行途中的人身安全。根据《合同法》第三百零二条规定，可知承运人对旅客的伤亡承担责任是无过错责任原则的，如果承运人无法举证证明伤亡是由于旅客自身健康或故意、重大过失造成的，承运人应当运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任。本案中，原告邱雪美是乘客，被告肖清焕是承运人，被告简国兴是肖清焕雇请的司机，是执行职务行为而已，故原告邱雪美与被告肖清焕之间构成旅客运输合同关系。但承运人雇请的司机被告简国兴在运输过程中由于未注意来车，与相对方向的被告谢晋金驾驶的车避车不当，致乘客受伤。承运人已违反旅客运输合同约定的应安全送达这一义务，已构成违约，乘客可以依法提起违约责任之诉，追诉承运人的违约责任。 基于直接违反了合同法规定的违约原因，也违反了侵权行为法的规定，侵害了他人的法定民事权益，构成了侵权行为，也应承担侵权责任。由于同一行为，产生了既违反合同法的有关规定，符合了违约责任的构成要件，又违反了侵权行为法的有关规定，符合侵权责任的构成要件，产生了违约的民事责任与侵权民事责任的竞合。依《合同法》第一百二十二条规定，受损害方可依《合同法》请求违法
只要有过错医疗机构就要承担赔偿责任 按照原来《医疗事故处理条例》规定，医疗争议案件须经医疗鉴定委员会鉴定，构成医疗事故才赔偿。不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。 《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”《侵权责任法》对医疗损害责任新的规定，使我国民事赔偿责任原则重新得到了统一，“医疗行为与损害结果之间的因果关系”不再成为医疗诉讼中法律考量的核心和重点。“医疗行为与损害结果之间的因果关系”也不再是医方承担责任的前提条件。由于医疗鉴定委员会与医疗机构、医生之间有千丝万缕的联系，医疗事故鉴定常沦为“爷爷给孙子做鉴定”，患者很难相信其鉴定结论的真实性。可是，为了打官司，医疗事故鉴定是患者绕不过去的坎。新法使医疗事故鉴定不再成为医疗诉讼的要件。患者受到损害，医疗机构只要有过错，就要承担赔偿责任。这对于处于相对弱势的患者来说，绝对是一个福音。 但专家表示,这并不表示“医疗事故鉴定将成为历史”。专家指出《侵权责任法》实施之后，患方告医方，患方作为原告需要首先举证，大部分患方会采取司法鉴定的方式举证，要求医方配合鉴定;如果医方对鉴定结论不满意，也可以同时申请医疗事故技术鉴定，两条腿走路。如果两份证据相同的话，没有异议，法院可以根据证据直接判案;如果两份证据不同的话，法院会根据民事诉讼法的要求，要求两份证据的提供者出庭质证，最终做出裁定。未来，医疗事故鉴定并不会被“封杀”，只是需要进一步完善程序、弥补漏洞。 未尽告知义务医方承担责任 《侵权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。《侵权责任法》关于手术治疗、特殊检查、特殊治疗的风险说明、替代方案说明义务的规定，把证明这些义务的书面证据，包括知情同意书、告知书、其他经患方签字认可的病历记载等，作为了证明医务人员是否尽到“前款义务”的必要证据，故不再需要通过鉴定来认定。只要医疗机构拿不出经过患方签字的上述书面证据，就足以认定医疗机构未尽到“前款义务”，造成患者损害的，医疗机构就应当承担赔偿责任。 专家解读：目前临床上要求医生只需要告知有医疗风险，要求不严;现在增加了内容，医生还必须告知医疗替代方案，比如，患者家属不同意剖宫产，并写明“责任自负”，但医生还要说明“不剖的风险、不剖的替代方案等”，同时告知多个替代方案及其风险，并取得患方签字，这实行起来有很大的难度，还有待相关法律、诊疗规程进一步完善。 “谁主张谁举证” 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对由医疗行为引起的医疗侵权诉讼实行“举证责任倒置”，即由医疗机构承担举证责任，医疗机构只有证明医疗行为没有过错，医疗行为与对患者的伤害没有因果关系才能免责。
论文提纲 一、医疗损害侵权责任的法律性质界定 （一）医疗损害与医疗事故的概念关系 （二）医疗损害侵权责任性质在实践中的几种不同理解（三）医疗损害侵权责任的特殊性 二、医疗损害侵权的归责原则与举证责任 （一）医疗损害侵权的归责原则 （二）医疗损害侵权责任实行举证责任倒置 三、医疗损害侵权责任构成要件 （一）医疗损害侵权责任三要件 （二）医疗损害的免责事由 四、法律适用中需要注意的问题 （一）《民法通则》与《条例》的效力关系 （二）《条例》有关条款的理解与适用 五、解决医疗损害风险的对策——建立医疗责任强制保险制度（一）现实的必要性 （二）基本原则
内容提要：近年来，随着人们维权意识的提高，医疗损害赔偿问题不仅是社会公众关注的热点，也是司法实践中的一个难点。与一般人身损害赔偿纠纷不同，医疗行为造成的人身损害涉及医学专门技术，患者处于弱势地位，医患双方冲突激烈，加之我国有关的法律法规不够协调统一，对法律适用的理解和实践做法也不完成一致，增加了处理的难度。由于学术上对医疗事故损害赔偿论述较多，而对医疗纠纷中不构成医疗事故的医疗损害赔偿研究有所欠缺，本文以侵权行为法和人身损害赔偿理论为基础，从医疗损害侵权责任的法律性质入手，试图从广义上对医疗损害侵权责任的若干基本问题作一浅显分析研究，以期抛砖引玉，为实践中正确妥善处理医疗纠纷，依法平等保护患者方和医疗机构的合法权益提供帮助。不妥之处，请予斧正赐教。论文内容包括五个部分：一、医疗损害侵权责任的法律性质界定；二、医疗损害侵权的归责原则与举证责任；三、医疗损害侵权责任构成要件；四、法律适用中需要注意的问题；五、解决医疗损害风险的对策——建立医疗责任强制保险制度。 [关键词]：医疗损害侵权责任 一、医疗损害侵权责任的法律性质界定 正确认识和准确界定医疗侵权责任的性质是研究医疗损害侵权责任诸问题的逻辑起点，也是解决医疗损害赔偿纠纷的理论前提。医疗侵权责任是指医疗机构及其医务人员在医疗活动过程中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害时，医疗机构所应承担的损害赔偿法律责任。与一般人身损害侵权责任相比，医疗侵权责任具有下列法律特征：(1)医疗损害法律关系主体是特定的；医疗侵权发生在医疗服务过程中，侵权责任是基于医疗行为而产生的民事法律责任，主体一方是医疗机构，另一方是患者； (2)医疗侵权侵害的客体是患者的生命权、健康权和身体权；(3)医疗侵权责任是基于医疗行为有过错。因实践中医疗故意侵权毕竟是少数，不具有普遍意义，故本文只论述医疗过失产生的侵权责任。
侵权责任法案例 1、2010年8月1日，张三将自己所有的拼装小车转让给李四，2010年8月10日，王五向李四租车使用。王五和朋友A、B三人开车出去一起喝酒，此三人彼此都知道大家均无小车驾驶证。到了回家的时候，王五和朋友B均已喝醉。回家的路上，小车由无驾驶证的A驾驶。途中，小车与一辆大货车相撞，造成B重伤，大货车司机C因避让不当翻车死亡。B的各种损失为30万人民币，C死亡的各种损失为50万人民币。经交警认定，小车驾驶员A负事故的主要责任，大货车司机C负事故的次要责任。 （1）B自己是否要承担一部分损失，为什么？ 是 按道路交通安全法规定，任何人不得纵容驾驶人违反道路交通安全法律、法规和机动车安全驾驶要求驾驶机动车。而B明知A无小车驾驶证，却纵容A驾驶。 （2）王五是否有责任？为什么？ 是 王五明知A无小车驾驶证，却纵容A驾驶。 （3）A是否要承担责任？为什么？ A应当承担赔偿责任。 发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任. 2、2010年3月9日，某小学的小学生小杰和小涛在发生打斗，在场老师陈某未予制止。小杰踢中小涛腹部，致其脾脏破裂。小涛的父母对小杰的父母、学校提起诉讼，要求其承担医疗费用3万元。 （1）小杰的行为是否构成侵权？请以侵权责任的构成要件加以分析。 是 违法行为：小杰和小涛在发生打斗，并踢中小涛腹部，致其脾脏破裂。 损害事实：小涛脾脏破裂 因果关系：小杰和小涛在发生打斗导致了小涛脾脏破裂 主观过错：主观上故意踢小涛腹部，对他人造成人身伤害 （2）对小涛的人身损害，学校是否应当承担责任，承担什么样的责任，为什么？ 学校存在过错， 应承担与其过错相应的补充赔偿责任 原因： 按侵权责任法规定，限制民事行为能力人小涛在学校学习、生活期间受到人身损害，学校未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。
侵权责任法》之医疗损害责任试题 1、《中华人民共和国侵权责任法》已由中华人民共和国第十一届全 国人民代表大会常务委员会第十二次会议于 _______________ 通过， 自___________ 起施行。 2、患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有的，由医疗机构承担赔偿责任。 3、医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施___________ 、__________ 、____________的，医务人员应当及时向患者说明____________ 、__________ 等情况，并取得其 书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的 _________________ 说明，并取得其书面同意。 4、因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经_____________________________ 批_ 准，可以立即实施相应的医疗措施。 5、医务人员在诊疗活动中未尽到与__________________ 相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 6、因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造
成患者损害的，患者可以向 ____________________ 请求赔偿，也可 以向_________________ 请求赔偿。 7、医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管 ____________ 、 __________ 、___________ 等病历资料。 8、患者有损害，因哪些情形可推定医疗机构有过错？ 9、患者有损害，因哪些情形下，医疗机构不承担赔偿责任？ 10、晚上10 点，急诊室送来一位胸闷、气急，超声显示有大量心包积液的患者，需急诊行心包积液引流术，但当时患者家属正在赶往上海的火车上，且电话联系不上。只有送患者来院的工友在场，并且其认为不能承担手术风险，拒绝签字。在这种情况下，医院该如何处置？ （学习的目的是增长知识，提高能力，相信一分耕耘一分收获，努力就一定可以获得应有的回报）
医疗侵权责任专题论述 09级管理学院会计系c班 200900272190 山岳 摘要：医生戴钢盔上班、患者带着录像机看病……近年来，原本在同一战壕与疾病斗争的医患双方越来越走向对立，医疗纠纷不断。近几年医疗侵权的增多是侵权责任法的诞生大原因之一。总体上讲，侵权责任法有利于平衡医患关系，调解医患纠纷，约束医院行为，保护患者利益。 关键词：侵权责任法医疗纠纷 一、研究背景 据最高人民法院统计，目前全国法院一年审理的医疗事故案件1万余件，医疗损害赔偿案件4万余件；北京市的某个区级法院1999年只处理了9起医疗纠纷案件，2008年已经上升到200件。 2009年12月，《侵权责任法》经第十一届全国人大会常委会第12次会议讨论通过，这是继《民法通则》、《合同法》、《物权法》之后，我国又一次重要的民事法律立法，标志着我国初步建立起完整的民事法律制度体系。 二、案例分析（案例摘自互联网） 2010年9月20日，原告李严主因腹部疼痛到被告医院就诊被收住院。入院后诊断慢性胆囊炎急发、胆囊结石。被告医院于2010年9月21日在全麻下为原告行“腹腔镜胆囊切除术”。由于被告医院违反手术操作规程，严重不负责任，致使原告术后出现全身皮肤、粘膜黄染，原告再次到被告医院求诊，被告医院在未做进一步检查的情况下，仅给予“胆石通”口服，症状无明显缓解。为求进一步治疗，原告于2010年10月8日到甘肃省人民医院就诊，该院经检查化验，诊断为“梗阻性黄疸、肝外胆管缺损”。原告依据《民事诉讼法》、《民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》等相关法律的规定，请求人民法院判令被告医院赔偿因其医疗人身损害给原告造成的经济损失180000元，并承担本案全部诉讼费及鉴定费。 2010年7月1日生效的《中华人民共和国侵权责任法》第四章毕竟摒弃了“医疗事故”的概念，采用了“医疗损害”的概念，改变了过去“医疗损害”必须以“医疗事故”鉴定为前提的尴尬局面。也就是说，因医疗损害而发生的损害赔偿请求权不再受“医疗事故”的限制了。《侵权责任法》适应了社会的需要，将医疗损害的侵权责任统一规定为医疗损害责任，避免了医疗侵权法律适用的“二元化”现象，改变了现行的法律适用混乱状态，使受害患者在统一的医疗损害责任制度中得到平等保护。原告胜诉。
产品质量法中的产品责任案例分析论文摘要:产品责任又称产品侵权损害赔偿责任，是指因产品有缺陷造成他人财产、人身损害，产品制造者、销售者所应承担的民事责任。产品责任问题是产品质量法的核心问题之一，本文通过对一则案例的分析，对产品责任问题加以分析，以期对此有更为深入的认识。 论文关键词:产品责任,侵权,缺陷产品,归责 案情简介： 2010年5月，某物流公司从上海某公司购买了一套升降机，并在该公司办公楼内进行了安装使用。2011年12月，张某作为某劳务派遣公司的派遣工到该物流公司工作。2012年3月7日9时许，当张某在该物流公司办公楼三楼刚进入升降机，尚未触动升降机内的任何按键，升降机却突然发生故障，猛烈坠落到一楼地面。张某当即被送往医院住院治疗，被诊断为：左腿踝关节粉碎性骨折，右脚足弓断裂。共计住院35天，花去了医疗费72694.70元。出院后，张某又在门诊治疗中花去医疗费18674.20元。同年7月13日，张某被鉴定为七级伤残。后张某要求上海某公司赔偿，被该公司拒绝，理由是升降机出现事故是质量问题还是操作不当造成已无法认定，无证据证明系升降机质量问题；且该公司仅仅是升降机的销售者，张某应当追究的是升降机生产厂家的责任。张某索赔无果后，遂起诉至法院。 一、产品责任中的“产品缺陷” 所谓“产品缺陷”，《中华人民共和国产品质量法》第46条规定：“本法所称缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”由此可见，在两种情形下可以认为产品存在缺陷：第一种情形是指产品存在“不合理的危险”。一般而言，造成“不合理的危险”的原因主要有以下几种：（1）产品本身存在设计缺陷，即由于产品在设计上就存在问题，导致产品即使是在正常使用中也存在危及人身、其它财产安全的不合理的危险。例如，家庭中日常使用的液化气灶，因其储存钢罐的结构或安全系数在设计上存在不合理的问题，有可能导致在正常使用中爆炸的，则该产品即存在设计缺陷。（2）产品制造缺陷，是指产品虽然在设计上并不存在问题，但是在加工、制作、装配等制造过程中未按照相关要求进行，从而导致产品存在危及人身、财产安全的不合理危险。例如，玩具厂家生产的儿童玩具，应当避免使用能够伤害到儿童的原材料，而应当采用安全的软性材料，但是在制造过程中未按照设计要求使用了金属材料并带有锐角，使得儿童在使用此玩具的
最高人民法院公告 《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》已于2017年3月27日由最高人民法院审判委员会第1713次会议通过，现予公布，自2017年12月14日起施行。 最高人民法院 2017年12月13日 最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释 （2017年3月27日由最高人民法院审判委员会第1713次会议通过， 自2017年12月14日起施行法释〔2017〕20号） 为正确审理医疗损害责任纠纷案件，依法维护当事人的合法权益，推动构建和谐医患关系，促进卫生健康事业发展，根据《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合审判实践，制定本解释。 第一条患者以在诊疗活动中受到人身或者财产损害为由请求医疗机构，医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担侵权责任的案件，适用本解释。 患者以在美容医疗机构或者开设医疗美容科室的医疗机构实施的医疗美容活动中受到人身或者财产损害为由提起的侵权纠纷案件，适用本解释。 当事人提起的医疗服务合同纠纷案件，不适用本解释。 第二条患者因同一伤病在多个医疗机构接受诊疗受到损害，起诉部分或者全部就诊的医疗机构的，应予受理。
患者起诉部分就诊的医疗机构后，当事人依法申请追加其他就诊的医疗机构为共同被告或者第三人的，应予准许。必要时，人民法院可以依法追加相关当事人参加诉讼。 第三条患者因缺陷医疗产品受到损害，起诉部分或者全部医疗产品的生产者、销售者和医疗机构的，应予受理。 患者仅起诉医疗产品的生产者、销售者、医疗机构中部分主体，当事人依法申请追加其他主体为共同被告或者第三人的，应予准许。必要时，人民法院可以依法追加相关当事人参加诉讼。 患者因输入不合格的血液受到损害提起侵权诉讼的，参照适用前两款规定。 第四条患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。 患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。 医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。 第五条患者依据侵权责任法第五十五条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当按照前条第一款规定提交证据。 实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医疗机构应当承担说明义务并取得患者或者患者近亲属书面同意，但属于侵权责任法第五十六条规定情形的除外。医疗机构提交患者或者患者近亲属书面同意证据的，人民法院可以认定医疗机构尽到说明义务，但患者有相反证据足以反驳的除外。 第六条侵权责任法第五十八条规定的病历资料包括医疗机构保管的门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、检验报告、医学影像检查资料、特殊检查（治疗）同意书、手术同意书、
侵害名誉权的损害事实如何认定？ 2001年3月20日，被告作家所属的《作家文摘》刊登了文章《音乐家X炽与李容功38年婚外婚内情》。原告即文中所涉及的著名音乐家X炽的前妻柳春认为，该文对原告与X炽的婚姻与感情生活加以歪曲和捏造，文中有大量对原告及其家庭进行侮辱和诽谤的文字，诸如原告对X炽“以刀相向”、“X炽被刺”、“浪迹天涯”，等等。该文严重损害了原告及其家人的名誉。原告认为被告作为大众媒体，对其刊登的文章不经核实、任意编发，严重侵犯原告的名誉权，故请求法院判令被告承担侵权责任，在全国报刊上向原告公开赔礼道歉、全面消除影响，并给付精神损害赔偿金10元。 而被告辩称，《作家文摘》刊发的文章，并未构成对原告名誉权的侵害。《作家文摘》是由国家新闻出版署批准并由中国作家协会主管的文艺类报纸，可以摘发境内任何一家经合法登记注册的期刊、杂志、报纸上的有关文艺类文章而不需要向被摘发的刊物、杂志、报纸核实，遵循的原则就是文责自负。《作家文摘》摘发的文章没有贬损X炽及原告柳春名誉权的主观故意。且文章的内容都是被采访者李容功的叙述，并有X炽生前的信件为证，均属事实。
法院经审理认为：本案原告所列举文章中的内容，是该文章作者根据被访者李容功的叙述书写，庭审中被采访者李容功的证言表明上述内容除个别时间有误外，其它均属实。文章中虽使用了一些形象化的言辞，有些言辞的使用也不够恰当，但这些言辞对一般公众都不会形成含有横暴无理色彩的认识。 法院还认为，被告作为传媒性单位，尽管其“摘发境内任何一家经合法登记注册的期刊、杂志、报纸上的文艺类文章无需核实”的辩解有悖于法，但传媒性单位构成名誉侵权的前提是其疏于审查，未尽到审慎注意之义务，致使具有侵犯他人名誉权内容的文章得以刊登。 法院在判决中指出，名誉与名誉感是不同的，名誉是公众对公民或法人的综合社会评价。名誉感是主体自我的主观感受。原告关于《音乐家X炽与李容功３８年婚外婚内情》文章中相关内容把其丑化成伤残丈夫的恶人，用删节号让读者任意想象；对非法同居予以宣扬，是对其的侮辱；诽谤其不讲卫生，暗示其对X炽生活照顾不周等指诉，都是其个人的主观感受，是属于名誉感的X畴。名誉感并不属于名誉权的保护之列。 东城法院一审宣判驳回原告的诉讼请求。
浅析医疗损害侵权责任
浅析医疗损害侵权责任 【摘要】：本文介绍了现行法规对于医疗事故的界定，进而阐述医疗事故侵权责任的性质，并且从理论与比较法的角度出发，着重对比分析了境内外关于医疗损害侵权责任归责原则和免责事由的不同理论和相关法律规定。 【关键词】：医疗事故；侵权责任；归责原则；免责事由；比较法 随着医疗事故和医疗争讼的日益增多，我国有关医疗事故的法律制度尚不完善的弊端日益凸显。新出台的《侵权责任法》第七章对医疗损害责任做出了新的规定，这些规定对于完善医疗侵权法律体系将起到决定性的作用。本人拟从医疗事故概念的界定及医疗事故侵权责任的性质入手，结合国外法学界关于医疗事故侵权责任的理论和实践，对我国医疗事故侵权责任的归责原则和免责事由进行简要的分析。 一、医疗事故的概念及性质 2002年9月1日起施行的《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)，是我国目前处理医疗事故的专门法规。其第2条将医疗事故界定为：“医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”对于医疗事故的性质，本人认为，一方面，医疗关系是医院与患者之间就对患者的一系列医疗活动形成的意思表示一致的医疗服务合同，本质是一种契约关系。患者在医院挂号后，该医疗服务合同成立，医患之间即产生相互的权利义务关系。当这种医疗服务合同成立以后，因医护人员的过失对病人人身健康造成损害的，构成违约，应当承担相应的违约责任。另一方面，过失医疗行为对公民的人身权造成侵害，又构成侵权责任。但是实际生活中，绝大多数的患者并不了解医疗服务合同的性质，无法向医方索赔，所以医疗事故按照侵权责任处理更有利于对受害人的保护。因为根据《医疗事故处理条例》，只有构成医疗事故的，医院才承担赔偿责任。而根据《侵权责任法》则是只要医院和患者存在诊疗关系、患者在诊疗活动中受到损害并且医疗机构有过错，医疗机构就应该赔偿。 二、医疗损害侵权责任的归责原则 1．有关医疗损害侵权责任归责原则的学界观点
?解读侵权责任法之医疗损害责任 ?北京大学法学院孙东东教授 ?第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 [解析] ?一、诊疗行为：医疗机构及其医务人员运用医学理论和方法维护人体生命健康所必须的行为。包括：诊断、治疗、护理、保健等具体诊疗行为以及相关的管理行为。?二、非诊疗行为： 1、因医疗机构的设施有瑕疵导致患者摔伤、自残、自杀。 2、因医疗机构管理有瑕疵导致损害。如抱错婴儿。 3、医务人员的故意伤害行为。 4、非法行医。 因非医疗行为导致的人身损害，适用本法人身损害赔偿的一般规定。 ?三、医疗损害侵权责任的构成要件： 1、法定医疗机构及其医务人员的诊疗行为。 2、患者有损害结果。必须具有客观性、真实性、确定性。 3、诊疗行为与损害结果之间有因果关系。即直接、间接因果关系，一果多因。 4、医疗机构及其医务人员的有过错。[详细] 第五十五条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，
并取得其书面同意。 医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 [解析] ?一、医务人员的告知义务。法定义务！ 二、患者的知情同意权。自我决定权——特别的人格权。不仅体现了健康权益， 还体现了自我决定的人格利益和人格尊严。 三、告知的内容：病情、措施（包括有无替代方法）、风险。 四、医务人员履行告知义务的标准：能够让患者足以做出正当合理判断所必须掌握的信息。即以不产生歧义为标准。 五、医疗机构的赔偿责任——侵害患者知情同意权侵权责任的构成要件： 1、违法行为——未依法履行告知义务。 2、损害事实——损害事实有结果。 3、因果关系——损害结果与未告知有因果关系。 4、主观过错——故意的不愿告知、过失的没有告知。 六、患者知情同意权的限制：防止患者滥用知情同意权，保护医务人员的自由裁量权，真正维护患者的合法权益。必须对患者的知情同意权加以限制。具体如下： 1、患者拒绝或放弃——医务人员履行了告知义务，但患者拒绝或放弃知情同意权，如放弃继续诊疗的决定、故意怠慢做出是否同意的决定等，不能认定医务人员侵害其知情同意权。 2、基于公共利益的强制医疗行为——传染病防治、精神病人强制医疗、吸毒人员强制医疗戒毒等。 3、医务人员履行说明义务的自由裁量行为——医务人员在诊疗过程中履行说明义务时，向患者告知的内容、对象、时机、方式等具有一定的选择权。 医生要注意——
第七章医疗损害责任 第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 第五十五条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。 医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 第五十六条因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。 第五十七条医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错： （一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料； （三）伪造、篡改或者销毁病历资料。 第五十九条因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。 第六十条患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任： （一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗； （二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务； （三）限于当时的医疗水平难以诊疗。 前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。 第六十一条医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。
《侵权责任法》相关案例分析【例1】甲、乙夫妇因8岁的儿子严重残疾，生活完全不能自理而非常痛苦。一天，甲往儿子要喝的牛奶里放入“毒鼠强”时被乙看到，乙说：“这是毒药吧，你给他喝呀？”见甲不说话，乙叹了一口气后就走开了。毒死儿子后，甲、乙二人一起掩埋尸体并对外人说儿子因病而死（2008年司法考试试卷二第7题）。①甲、乙以默示的方式达成杀人的共同故意。②甲以作为方式，乙以不作为方式（母亲对儿子具有救助的义务），基于共同故意实施了杀人，在刑法上构成共同杀人罪，在民法上构成共同故意侵权。 【例2】甲、乙共谋伤害丙，丙中一刀，不知甲或乙所为。①丙只须证明甲、乙共谋伤害自己，自己挨的那一刀究竟是甲还是乙造成的，则无举证责任。②不仅如此，甲即便证明此刀伤是乙造成的，也不能免除自己的连带责任。③共同故意使加害人的行为结合为一个整体，各加害人均应就“可能的因果关系”承担责任，受害人免予承担证明每个加害人的行为与损害均具有因果关系，某一加害人不得通过证明自己的行为与损害无事实上的因果关系而免责。 【例3】甲、乙、丙共谋报复丁，甲将丁打伤，乙放火将丁的房屋烧毁，丙到学校将丁的儿子打成重伤。①甲、乙、丙须对丁的人身伤害、丁的房屋损害、丁之子的人身伤害承担连带责任。②共同故意侵权不要求数人造成“同一损害”，只要求损害具有“统一性”，统一于共同故意既可。 【例4】甲、乙、丙共谋抢劫丁银楼，甲虽未到现场，或者甲对乙、丙表示退出，若其先前的共谋对乙、丙的抢劫行为仍具作用，则甲的作用与教唆、帮助具有同等价值，仍应对乙、丙的抢劫行为负连带责任。①共谋后，仅仅未实施分配给自己的任务，
仍为共同侵权人。②甲事前的共谋对丁的损害仍具“心理上的因果关系”（近期刑法学上的概念）。 【例5】（共抬重物登高案）个体户甲、乙共抬重物登高，预见重物有坠落伤人之虞，但彼此询明，均有不至坠落之自信。结果继续抬行不久，重物坠落伤及随后的游人丙。①甲、乙对丙的伤害具有共同过失，构成共同侵权。②须注意：若甲、乙是同一公司的员工，则加害人就只有一个人（公司），就不是共同侵权了。 【例6】（相约飚车案）甲、乙相约于某日凌晨二时在北京二环路进行飚车比赛，试看谁能打破“二环十三郎”的纪录。甲、乙在比赛时你追我赶，争先恐后，汽车风驰电掣，时速高达每小时300公里。前方出现一出租车时，甲驾车成功闪避，乙因措施不力驾车撞上出租车，导致出租车车毁人伤。①甲、乙对损害有共同过失，构成共同侵权。②甲的行为与损害间虽无物理上的因果关系，但有法律上的因果关系。 【例7】（会诊案）患者甲在乙医院住院治疗，乙医院邀请丙医院的专家丁与本院的专家戊一同对甲会诊。专家丁因疏忽大意，误诊为甲的右肾坏死，专家戊也因疏忽大意没有发现诊断错误，二人决定对甲实施手术，切除甲的右肾。手术后发现甲的右肾没有病变。“甲医院”和“乙医院”有共同过失，构成共同侵权。 【例8】甲（20岁）对乙（12岁）说：“你用石头砸丙养的狗，看它有何反应！”乙见自己的父亲闻言未置可否，就捡起石头砸狗，狗挣脱铁链将丁咬伤，花去医药费3万元。对此，下列表述正确的有哪些？ A. 丁有权请求甲赔偿3万元 B. 丁有权请求乙的监护人赔偿3万元
?解读侵权责任法之医疗损害责任 ?大学法学院东东教授 ?第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 [解析] ?一、诊疗行为：医疗机构及其医务人员运用医学理论和方法维护人体生命健康所必须的行为。包括：诊断、治疗、护理、保健等具体诊疗行为以及相关的管理行为。?二、非诊疗行为： 1、因医疗机构的设施有瑕疵导致患者摔伤、自残、自杀。 2、因医疗机构管理有瑕疵导致损害。如抱错婴儿。 3、医务人员的故意伤害行为。 4、非法行医。 因非医疗行为导致的人身损害，适用本法人身损害赔偿的一般规定。 ?三、医疗损害侵权责任的构成要件： 1、法定医疗机构及其医务人员的诊疗行为。 2、患者有损害结果。必须具有客观性、真实性、确定性。 3、诊疗行为与损害结果之间有因果关系。即直接、间接因果关系，一果多因。 4、医疗机构及其医务人员的有过错。[详细] 第五十五条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，
并取得其书面同意。 医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 [解析] ?一、医务人员的告知义务。法定义务！ 二、患者的知情同意权。自我决定权——特别的人格权。不仅体现了健康权益， 还体现了自我决定的人格利益和人格尊严。 三、告知的容：病情、措施（包括有无替代方法）、风险。 四、医务人员履行告知义务的标准：能够让患者足以做出正当合理判断所必须掌握的信息。即以不产生歧义为标准。 五、医疗机构的赔偿责任——侵害患者知情同意权侵权责任的构成要件： 1、行为——未依法履行告知义务。 2、损害事实——损害事实有结果。 3、因果关系——损害结果与未告知有因果关系。 4、主观过错——故意的不愿告知、过失的没有告知。 六、患者知情同意权的限制：防止患者滥用知情同意权，保护医务人员的自由裁量权，真正维护患者的合法权益。必须对患者的知情同意权加以限制。具体如下： 1、患者拒绝或放弃——医务人员履行了告知义务，但患者拒绝或放弃知情同意权，如放弃继续诊疗的决定、故意怠慢做出是否同意的决定等，不能认定医务人员侵害其知情同意权。 2、基于公共利益的强制医疗行为——传染病防治、精神病人强制医疗、吸毒人员强制医疗戒毒等。 3、医务人员履行说明义务的自由裁量行为——医务人员在诊疗过程中履行说明义务时，向患者告知的容、对象、时机、方式等具有一定的选择权。 医生要注意——
侵权责任法案例分析 【原告陈述】 原告诉称，A在被告B、C、D合伙组建的建筑施工队中劳动，为被告E修建个体泡沫碱厂厂房。B、C、D答应给A的日工资为30元。E作为建设工程的发包人，没有建设手续、对工程没有进行科学的设计，在技术上和管理上存在不当。B、C、D作为建设工程的承包人和雇主，在不具备资质及施工技术条件下盲目承包工程，在施工过程中没有做好安全防范措施，导致发生建筑工程事故，致受害人受伤。在送往东营市河口区中医院救治过程中，作为医疗机构的被告，在治疗过程中对受害人的救治严重不负责任，治疗措施不力，贻误了诊断和治疗时机，导致受害人不幸死亡。作为受害人的直系亲属，请求被告E、B、C、D以及东营市河口区中医院赔偿在救治、丧葬受害人过程中产生的一切费用及亲属日后的生活费，合计人民币264170.03元。 【被告陈述】 被告E辩称，其与受害人A之间既不存在合同关系，也不构成侵权责任。且其在签订建筑工程承包合同时，曾与承包人B口头约定，施工过程中的任何伤亡事故由施工方自负，所以其不应承担责任，请求法院判处承包人B、C、D 及东营市河口区中医院承担全部责任。 被告B、C、D辩称，工程实行的是包工不包料，在施工中发包人E不仅是建设方，也是整个工程建设的直接领导者。施工中没有周密的计划，有很大的随意性，这与墙体的不牢固有很大关系，所以发包人E也要承担相应的责任。A受伤后，东营市河口区中医院的治疗严重不负责任，应当属于一级医疗事故，其对受害人的死亡应承担主要责任。 【法院调查】 一审法院查明：2000年2月底，被告B、C、D合伙组建了一支建筑施工队，
并承包了被告E的个体泡沫碱厂厂房修建工程。双方口头约定建筑所用一切材料由E供应，施工队负责包清工。三合伙人雇佣了A等十一位泥瓦工进行施工。3月5日上午9时30分左右，正在砌高的墙体突然向北侧倒塌，导致A头部伤势较重，被送往东营市河口区中医院抢救。下午5时10分左右因出现垂危状态，遂送往胜利石油管理局河口医院继续抢救。3月10日23时，A死亡。其间，受害人家属申请了医疗事故鉴定。2001年7月4日，东营市河口区医疗事故技术鉴定委员会作出东河医鉴定(2001)第6号鉴定书，认定为“二级乙等技术事故”。东营市河口区中医院不服申请重新鉴定。东营市医疗事故技术鉴定委员会于2001年8月29日作出东医鉴定(2001)第013号鉴定书，结论为“二级乙等责任事故”。 【法院认定】 一审法院认定：B、C、D自行组建工程队伍，在不具备资质及施工技术条件下盲目承包工程，施工过程中安全防范措施不当，造成人员伤亡，应负有一定的责任；受害人A身为技工，在已预见到有墙体倾斜倒塌危险时未尽充分注意义务，避险不及以致受伤，本身亦负有一定责任；E作为建设方，没有建设手续、没有进行科学的设计，在技术上和管理上的不当也是引发安全事故的原因。经过两级医疗事故鉴定，均认定东营市河口区中医院在对A诊疗过程中，治疗措施不力，对A的死亡负有主要责任。最终，法院作出一审判决，按照责任从大到小判定东营市河口区中医院，B、C、D，E及受害人分别承担相应的责任。二审法院认定：赞同一审法院对于事故责任的认定及对损害赔偿数额的分配。对于上诉人提出的上述理由，二审法院认为，上诉人E与施工方关于责任的约定，不能妨碍受害人基于过错提出的侵权赔偿主张。最终二审法院判决：驳回上诉，维持原判。 二 【请求权基础】 根据法院的上述认定，以及法院援引的《中华人民共和国民法通则》第一百