论立法解释
内容提要：立法解释是立法的补充形式。对补充、完善、修改法律具有
重要作用。但我国的立法解释工作几乎没有开展，对立法解释的理论和实际运
作的研究也很少。本文充分阐述了立法解释的作用，并对立法解释的内容、方
式和程序，以及解释技术作了初步探讨，以期引起对立法解释的重视。
在我国，立法解释是一个目前实践很少，理论研究也不多的问题。它作为
立法的补充形式。对完善立法具有十分重要的作用。我国立法机关应大力加强
这一工作。
一、立法解释的概念和作用
立法解释的概念
立法解释是指制定法律机关作出的，为使法律准确适用对其条款的立法含
义的明确说明。本文所说的立法解释，侧重于立法主体，指凡有立法权的机关
对它制定法律或法规的解释既包括全国人大及其常委会对它制定的法律的解释，
也包括国务院对它制定的行政法规的解释，以及各省级人大及其常委会对它制
定的地方性法规的解释。立法解释严格限于立法机关对自己制定的法律、法规
的解释，超越之外就不是立法解释。如国务院对全国人大制定的法律进行解释，
为行政解释；而学者对法律条文进行的解释则是学理解释。可见，立法解释的
主体必须是有法律法规制定权的机关。
立法解释的内容范围，按全国人大常委会关于法律解释问题的决议，是指
对法律条文本身需进一步明确界限或作补充规定。所以，解释的内容是对不确
定或不很确定的法律条文的含义分辩其歧义，明确其界限，补充有缺漏的法律
条文，甚至扩充法律条文的基本含义。立法解释不是对法律实施中如何具体把
握运用条文所作的说明，也不是对法律条文字面意义的理解说明。这些属于行
政解释、司法解释、学理解释或法律解答。
立法解释是法律解释的一种。根据五届全国人大第19次常委会《关于加强法律解释工作的决议》，把法律正式解释分为以下几种：a.凡关于法律本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或加以规定。b. 凡属于法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律的问题，分别由最高人民法院或最高人民检察院进行解释。如果两院解释有原则性分歧，报请全国人大常委会解释或决定。c.不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。d.地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人大常委会进行解释或作出规定。凡属地方性法规如何具体应用问题，由制定法规的本级人民政府主管部门进行解释。
根据上述规定，一般把a称为立法解释，把b称为司法解释（或审判解释
和检察解释），把c称为行政解释，把d称为地方解释。显然，这种分类只是
简单从解释主体进行区分，而没有揭示解释的性质；而且法律解释的内容也偏窄，没有说明国务院对自己制定的行政法规解释属何种解释。如果对所有法律
解释从内容和性质上加以分析的话，正式法律解释实际上只有两种：一种是立法者对由自己制定的法律需明确界限或作补充规定的解释，另一种是执法（包括司法）机关在执法中对如何具体应用法律问题所作的解释。前者称立法解释，包括全国人大常委会对宪法、法律的解释，国务院对行政法规的解释和省级地方人大常委会对地方性法规的解释。后者称执法解释，包括审判、检察和行政机关对实施法律中的问题所作的解释，以及国务院各部门、省级政府及主管部门对实施行政法规和地方性法规的具体问题所作的解释。
可见，立法解释是从法律解释的性质上去认识的，它相对执法解释而言，
也包括国务院和省级人大常委会对行政法规、地方性法规的解释。之所以按法
律解释的性质来划分，是因为同类解释的方法技术是一样的。
实践中，立法解释与执法解释的界限是个突出问题。由于立法机关对法律
的解释保持沉默，执法机关在实施法律中，不明确的地方实践需要它作出解释，于是目前执法机关存在越权解释法律的现象。对此。立法者应该大力加强立法
解释，同时理论上应重视研究立法解释与执法解释的界限问题。
立法解释的作用
立法解释是一种完善补充法律的重要手段，又是介于立法和法律实施之间促进法律实施的一种技术，在某种程度上，立法解释对于衡量是否为违法行为具有决断作用。具体说立法解释有以下作用：
1. 完善法律。法律作为一种社会行为的一般规则，有些规定只能是概念性、原则性的，具体操作起来，有些界限不好把握。而一些规则性条文，也会由于各种原因，产生用语不够准确，条文多歧义，含糊不清的问题。通过对法律的解释，可以将条文准确化，充分阐明法律条文的意义，明确行为界限，将原则性的东西具体化，弥补不周全的地方，从而使法。针对法律在实践中暴露的问题，通过立法解释。
2. 补充法律。法律是在一定的社会客观条件下制定的，不免带有时空的局限性，所以有些法律规定本来就可能不很周全，有些可能有遗漏，有的法律会随新的社会关系出现而变得残缺甚至过时，通过法律解释，使不周全的法律得以周全，有遗漏的法得以填补，并可以根据新的社会关系，对法律条文作比立法原意更广的扩充解释或转义解释，便某些词语和句子更富有包容性，而不用正式补充修改法律，使之适应形势发展的需要。
3. 修改法律。在有些情况下，立法解释实质上起着修改法律的作用，它可
以改变法律原意，赋予那些已不适应客观现实的法律条文以新的含义。有些法
律条文修改起来非常困难，而不修改又不能适应形势发展的需要，为此有时只
有通过解释来打破窘境。当然，通过解释改变法律条文的原意必须十分慎重，
应严格遵守解释规则，符合语词与逻辑规范。
立法解释具有修改法律的作用。但笔者认为不能公开允许和提倡以解释法
律来代替修改法律，否则会对法制的权威和统一产生不利影响。解释法律和修
改法律不是一回事。在国外修改法律是议会的权力，解释法律是最高法院的事。
我国全国人大常委会虽可制定法律，又可解释法律，但是它可解释宪法，就无
权修改宪法。显然允许以解释来代替修改法律是有害的。
4.裁断违法行为。法律解释还有一种十分重要的作用，就是实际上起着对违法行为的栽决作用。法律解释往往是就某个具体问题或案件是否合乎法律而提出，而很少作一般抽象解释，针对具体案件解释的结果，就必然是对某种或某类行为是否违法作出判断，从而制止违法行为。彭真同志说，“全国人大常委会有解释法律的职责，如果两方对法律的理解发生了分歧和争执，常委会一解释，必然肯定一方、否定一方，所以法律解释也包括有监督的意思在内。”解释法律实质上能起到栽决违法行为，监督、保障法律实施的作用。
二、立法解释的内容
1.宪法解释。这是一项特殊的立法解释，与其他法律解释不同的是，宪法解释机关的专一性。它不存在对宪法的立法解释和执法解释的区分问题，对宪法的解释都是立法性解释，具有最高权威。宪法解释只能由一个专门的最权威的机关来实行。宪法解释机关专一性，并不意味着只能由立法机关进行解释，相反，在西方国家，有权解释宪法往往不是议会，而是最高法院或者宪法监督委员会。在我国，解释宪法的机关是全国人大常委会，此外，任何人或组织都无权对宪法作出有法律约束力的解释。
宪法解释的必要。解释宪法是宪法实施和发展的重要手段。这主要是因为:
宪法虽然有些规则条文，但条文含有更多的原则性。由于原则的特点是概括性，
其含义比较模糊和不确定，实施起来就特别需要解释。同时，宪法与其他法律
相比具有更长的适用时效，就是说，宪法需经得起历史发展的考验。一部好的、
稳定的宪法，要能适应时代的发展，除了宪法制定得好以外，充分运用宪法解
释是一门重要技术。可见，要实现宪法规范的直接适用性和规范性，使宪法具
有较强的适应现实能力，宪法解释是不可缺少的。
宪法解释与宪法监督是一体。解释宪法就是为了使宪法得到适用实施。宪法实施很大程度上表现为按宪法原则精神去制定法律和规范，从而保障宪法得以落实。所在，实施宪法的关键是监督审查法律规范是否与宪法的原则精神一致。而要审查判断法律规范是否与宪法一致的前提，就要阐明宪法条文的含义。所以，宪法解释与宪法监督是不能分开的，各国情况大致如此。美国和日本的宪法解释与宪法监督由联邦最高法院行使。德国和法国的宪法解释与宪法监督由宪法法院和宪法委员会进行。我国宪法解释与宪法监督由全国人大常委会进行。
宪法解释一般是因宪法实施过程中碰到的问题提起，通常不是事先抽象解
释，而是事后的，随具体案件进行的。就宪法中原则性条文的立法精神、含义、
行为的界限作出确定的说明，使人们能根据这个说明准确判断某一行为或法律
文件是否符合宪法。
2.对法律的解释。这里的法律是狭义的，指全国人大及其常委会制定的法
律。法律从它在整个法律体系中的地位看，处于中间层次，上有宪法，下有行
政法规和地方性法规。它的这种地位决定法律解释的重要性和广泛性。法律对
社会规范的广泛性和它承上启下的地位，决定法律规范有双重特点。一方面，
对社会行为作出具体规定，能直接适用，这是些规则性条文。实践中，对规则
性条文提出的解释，大量属于法律实施中对条文理解不同和具体应用性解释。
这主要由司法和行政部门解释。有些法律不是由司法和行政机关执行，而是由
全国人大常委会及其工作机关直接实施的，如选举法、代表法、议事规则和有
关国家机构的组织法等，实施中的具体问题，一般由全国人大常委会委员长会
议或法制工作委员会解答。在法律的规则性条文中，也有少量涉及到明确法律
界限、含义和补充意义的解释。这才是真正意义上的立法解释。另一方面，由
于法律适用广泛性要考虑各地方、各部门的具体情况和技术性问题，法律有时
只能作比较原则的规定，因而有些原则性条文的适用往往需要解释。这些条文
适用大多又是间接的，它依赖于其他法规和实施细则来落实。法规和实施细则
与法律不协调和矛盾时、需要对法律进行解释。这方面的解释主要是立法解释。
通过解释。以确定行政法规、地方性法规和其他规范性文件是否符合立法原则、
精神。
对法律的立法解释权，宪法明确规定由全国人大常委会行使，所以在法律的附则中一般不规定解释权条款（许多行政法规和地方性法规都有解释权条款），常委会也很少将法律解释权授予他人。由于对法律解释权缺乏充分认识，加上两个月一次常委会难以适应实际中经常提出法律解释的要求，常委会实际上很少行使法律解释权。实践中，不管是对法律条文界限的阐明，还是法律适用中的具体理解问题的解释；都由执法部门和法工委进行。于是，不断有学者批评全国人大常委会法律解释失职，最高司法机关、行政机关和法工委解释越权。全国人大常委会应重视解决这个问题，行使立法解释权。解决这个问题有个相关的技术问题，就是区分法律解释和法律实施中具体问题解答的界限。当然，要想弄清这个问题的绝对界限是不可能的、目前，人大常委会能做到对一些重要的，特别是对有关国家机关和组织提交的对法律条文意义有争议的问题进行解释就可以。
J对行政法规的解释。国务院承担两种法律解释任务，一是对全国人大及其常委会制定的法律，国务院在实施中对具体问题所作的解释叫行政解释。另一种是国务院对自己制定的行政法规所作的解释，叫立法解释。我们现在研究的是后者。大量的行政法规是基于国务院行政管理职能而制定，一般比较具体, 可直接执行，它不需要再制定具体规章或法规来贯彻实施，操作性比较强，因而需要作的立法解释较少一些。但实际上，由于立法的指导思想、经验和技术
等问题，一些法规制定得比较粗，因而也需要国务院大力加强对行政法规的解
释。
对行政法规的立法解释权法律没有明文规定，但根据法律解释体制的推论，毫无疑问是属于国务院的。根据现行的国务院颁布的行政法规情况看，凡国务院自行制定颁布的法规，有些在附则中明文规定由国务院解释；有的没有规定由谁解释；有些主要涉及部门管理和专业性较强的行政法规，明确授权由部门进行解释；如股票发行与交易管理暂行条例，在附则中明确该条例由证券委员会负责解释。如果是部门制定报国务院批准颁布的法规，大多都规定由制定部门解释。凡没有明确授权部门解释的行政法规，都由国务院解释。
4.对地方性法规的解释。对地方性法规的立法解释权，法律没有明文规定, 根据全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议，省、自治区，直辖市的人大常委会对地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的进行解释或作出规定。可见，地方性法规的解释权由省级人大常委会统一行使。因为，这里的地方性法规包括：省、自治区、直辖市人民代表大会制定的法规和它的常委会制定的法规；省级人大常委会批准的省会所在地的市和较大的市制定的法规；民族自治州、自治县制定的自治条例和单行条例。
然而，在实践中，对地方性法规的立法解释并不是这么统一的。地方性法规对法规解释权现有四种情况：一是在地方性法规的立法程序法中规定立法解释权属省级人大常委会；二是在法规附则中规定法规解释权属人大常委会；三是在法规的附则中没有规定解释权条款；四是将法规解释权明确授予其它国家机关行使。笔者认为，不管在专门法规还是在具体法规中有没有规定立法解释权属省级人大常委会，根据全国人大常委会的决议，它都是属于省级人大常委会的。所以，如果不是对某一法规解释权进行授权，地方人大制定法规时，可以不必规定解释权条款。对解释权进行授权的，现在一般有这几种情况：对自治州、自治县的自治条例，一般明确规定解释权属于该自治地方的人大常委会。如贵州省的自治法规都对此作了规定。对省会所在地的市和较大市的法规的解释权，有的地方在制定法规程序的规定中，或者在具体法规中规定，由报批法规的市的人大常委会行使，如山东省人大常委会的法规制定程序法作了此规定。有的地方规定报批法规的市的人大常委会只有法规应用问题的解释权，如宁夏的地方性法规制定程序规定中有些规定。而四川省对成都、重庆两市制定的法规，有的附则中规定解释权是市人大常委会，有的规定解释权是市人民政府，有的规定为市政府的某个部门。有的地方将常委会议事规则的解释权授予给主任会议，将常委会联系代表工作条例的解释权授予给省人大代表工作委员会，
有的直接将解释权授予给政府及有关部门。可见，地方性法规的解释权各地实
际做法很不一致。
三、立法解释的方式和程序
虽然我国法律和人大常委会的有关决定对立法解释权的权限范围作过规定，
但是至今为止，我国立法解释工作还没有形成制度。，全国人大常委会还没有
宣称进行过某项解释。实际上作的一些解释也没有规范的形式和程序，这就给
我们研究立法解释问题带来困难。如根据全国人大常委会关于法律解释问题的
决议，立法解释可以以补充规定的方式进行。这样立法解释与补充法律的决定
就难以区分。所以，下面的研究带有很大的探索性。
我国现行立法解释有几种形式：一是立法时，在法律附则中对法律条文中
的一些名词进行解释。二是根据法定的立法解释权，由立法机关针对法律实施
中提出的具体问题或带普遍性的问题进行解释。笔者研究的立法解释主要是指
这种解释。兰是有的法律在提请审议时的说明中，对法律的原则或条文进行解
释说明，这也是具有一定法律效力的解释。
关于立法解释的方式，笔者认为，解释机关应明确宣称是对某法律条文进
行解释。但分析全国人大常委会至今为止进行的一些立法解释情况看，都是以
专门决定或决议的方式进行的。下面就把笔者认为全国人大常委会作过的有关
立法解释的决定作一列举：
(1) 1955年3月10日，全国人大常委会第8次会议作的第一届地方各级人民代表大会任期问题的决定，可以认为是对1954年宪法第57条关于地方人大任期问题的解释。因为第一次全国基层选举前后经历了一年多，时间参差不齐，如果不对任期作统一的解释，必然造成每年不断举行选举的状况（因直辖市、县、市、区、乡镇人大任期为两年）。这次解释确定地方各级人大任期一律从宪法公布那一天算起。
(2) 1955年11月8日，一届全国人大常委会第23次会议关丁?地方各级人民委员会组成人员是否限于本级人大代表问题的决定，可以认为是对五四宪法第63条的解释。该条规定地方各级人民政府委员会的组成人员范围。但没有规定政府组成人员是否应该是本级人大代表。该解释明确政府组成人员正职应从本级人大代表中选举产生，副职一般也应从本级人大代表中选出，个别的可以不是人大代表。乡镇人民委员人成员应都从人大代表中选举。
(3) 1955年11月1日，一届全国人大常委会第26次会议关丁?地方人民法院院长和人民检察院检察长可否兼任人民委员会组成人员问题的决定。这是对宪法、人民法院和人民检察院组织法有关条文的补充说明。
(4) 1956年5月8日，一届人大常委会第39次会议关于自治州人大和政府每届任期问题的决定。这是对宪法的补充解释，宪法第57条和69条没有规定自治州一级人大和政府的任期。
(5) 1955年12月28日，一届全国人大常委会第30次会议关于国家主席和副主席休假或者外出期间，由全国。人大常委会委员长接受外国使节的决定。这等于对委员长职责的一个补充规定。
(6) 1983年9月2日，六届全国人大常委会20次会议关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定。这可以认为是对宪法第37条、40条的解释，也有人认为这仅是对刑事诉讼法的解释和补充。
从上述情况可以发现，五十年代对宪法、法律的解释，比1979年以后还要多一些。其原因主要是，1979年以后有关方面向人大常委会提出的法律问题大都由法制工作委员会作出答复，这其中包含了许多立法解释，由于法工委没有立法解释权，它的解释只能算作为一般的法律解答，不具有法律效力，但对实际工作起指导作用。
这表明，以往人大常委会的法律解释均以决定的方式进行。由于决定未指明是解释哪一条法律，因而它的解释性并不明显。人们也往往把它作为法律的一般补充决定。
立法解释是全国人大常委会的一项宪法职权。行使此项职权，应明确以法律解释的名义进行，而不必以一般决定的方式出现。否则，法律解释与一般补充立法分不清楚。
立法解释一般是针对法律实施中遇到的具体问题进行个案解释。针对有关问题，由有关机关向人大常委会提出法律解释议案。除现行法定的有提案权的单位外，笔者认为下列单位向常委会提出要求解释法律的建议，常委会应予考
虑：全国人大常委会法工委、办公厅、国务院各部委、省级地方人大常委会和人民政府。就一般来说，法律解释是针对具体问题提出，但常委会也可就法律实施中普遍存在的问题，主动进行一般抽象的解释。
由有关机关提出的议案和建议经法律委员会审议后，报委员长会议决定是否列人议程。列入议程后。由常委会审议通过。
法律解释议案的规范形式：首先，一定要指出被解释的法律条款；其次，指出需解释的问题；然后说明需解释的原因；最后，提出解释建议。
法律解释的公布形式应该是：全国人大常委会对XX法XX条（款）的解释。
四、立法解释技术
立法解释技术是立法机关对法律进行解释的方法手段。掌握法律解释技术, 运用巧妙的解释，能使行将死亡的法律条文重获生机，使落伍的法律跟上时代
步伐，甚至指导社会发展。
法律解释的方法技术主要有以下几种：
1.字面解释。对法律条文的词义作通俗的、符合其字面意义的解释，它严格按字面意义进行，从而使人们准确地理解把握法律条文的基本含义。这是法律解释的一般方法，这种解释主要用干有些语词多义、歧义IK或是模糊的法律条文，解释在于确定它某一种含义，明确它的词义界限。字面解释的例子如药品管理法在附则中对什么是“新药”解释为：我国未生产过的药品。这种解释就是对词的字面含义、范围作出说明或界定。字面解释着力于字面的含义，不扩大，也不缩小，但解释时要注意把握整个法津条文的精神实质，防止断章取义。
2. 原意解释。着重从立法原意来解释法律的方式…采用这种解释是为防止解释法律时依现实对法律作随意发挥，从而确保法律的“本来面目”和真实性。很有名的例子是美国联邦最高法院布莱克法官对美国宪法第1条修正案规定保护公民宗教自由：言论、出版、集会自由，以及向政府请愿的权利的解释。该修正案通过后，美国政府屡屡想通过政府法规来对这些自由作必要很制。联邦最高法院法官布莱克1859年受理这一争端时，按立法原意严格解释宪法，坚持言论和出版自由的宪法保护，绝对禁止政府有权通过法规来对此加以限制。可见，运用立法原意解释在于维护法律的一些重要原则，以保证法律的权威性和严肃性。
3. 创意解释（又称扩充解释）。在法律原有含义的基础上，通过解释赋予法律新的含义。这种解释要遵守法律的基本原则和精神，要符合语言的一般规范，能为公众普遍接受，不可作随意、不合规则的解释。几创意解释以弥补法律条文原来的某些不足，使法律适应时代的发展，使法律充满现实生命力的有效手段。例如，在1993年修改宪法的讨论中，有人提出在第6条中增加规定按劳分配以外的其他分配形式。宪法修改起草小组办公室的同志认为吸收这条意见可不必修改宪法，而通过从宽解释宪法实现。宪法规定的是社会主义公有制实行按劳分配的原则，可解释为，在公有制中实行按劳分配，其他所有制形式
中可以不实行按劳分配，允许其他分配形式。再说宪法只规定公有制实行按劳分配“原则”，这个“原则”下，也不排除其他分配方式存在。这样解释避免了修改，又使宪法具有包容性。
4. 系统解释。就是从法律的总体精神和意义来解释法律，从而确定某一条文的准确意义，或者得出具体条文所没有的一种新的含义。系统解释通过系统的分析，运用逻辑推理，对法律作出融会贯通的解释。下面举一个假设；的例子来说明此种方法，有人提出全国人大专门委员会的组成人员能否担任政府部门的副部长？按宪法规定。全国人大常委会的组成人员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务。但没有明文禁止专门委员会组成人员担任这些职务。专门委员会成员能兼任政府官员吗？回答这个问题，就需要动用系统方法来解释宪法，根据法律总体精神、相互联系的条文和相类似的条文来推导出某种意思。宪法规定常委会组成人员不得担任行政机关、审判机关检察机关职务意图主耍有两个：一是有利于加强常委会对这些机关的监督，避免常委会组成人员与政府部长一身二任，否则，形成自己监督自己的状况。二是有利于常委会组成人员专职化，使之能集中精力从事人大工作。专门委员会是人大闭会期间的常设专门工作机构，它有协助常委会从事立法、监督工作的职责。平常有大量的立法、监督的日常工作要做，更需要集中精力专门从事人大工作，从这个意义上讲，专门委员会成员更不能担任行政机关、司法机关的职务。这个结论是宪法条文没有明确规定的，但符合宪法有关精神。系统解释要注意把握法律条文的基本精神和法律条文的相互联系，不能随意发挥，歪曲法律原意。
5. 历史解释。从法律制定的历史背景，或通过与过去同类法律进行对照、比较，或运用过去曾经处理类似问题的习惯政策等，来阐明法律的含义。有些法律含义，必须借助历史方法来说明，例如，在英国，要解释宪法文件中英王和议会权力的划分，就不得不从他们的权力发展流源上分析。要解释现代民法中债、契约、继承、抵押等基本概念，就不得不从拿破仑民法典、甚至罗马法中去寻解。在伊斯兰国家中，要解释刑法和民法的许多基本问题，借助于古兰经，甚至摩奴法典是不可少的。如果我们要解释宪法第1条国家性质是“人民民主专政”的社会主义国家，恐怕不可避免地要把过去几部宪法关于这一国家性质的规定加以阐述，才能说明现在这个规定的含义是什么。这些都是历史解释的方法。
6.限制解释（或从严解释）。对法律条文作出窄于字面含义的解释。限制解释在于限定法律条文的适用范围，有时是为防止滥用权力。这种方法在美国宪法史上有个典型的例子。宪法制定初期，由联邦主义者操纵的联邦最高法院，确立了州最高法院的某种判决案可以上诉联邦最高法院的宪法性原则。由此产生的后果是以各州为被告的案子挤满了联邦法院，弓丨起了各州的反对。在共和党人的斗争下，国会于1795年通过了宪法第11条修正案，对宪法的司法权作了限制解释：“系众多的司法权，不得被解释为适用于由他州公民或任何外国公民或国民对合众国一州提出的或起诉的任何法律或衡平法的诉讼。”通过解释宪法，约束了联邦司法管辖权。我国法律中需作限制性解释的法律词语是很普遍的。例如，婚姻法第15条规定：“父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。”这里的“子女”都应作限制性解释，前者应指未成年或丧失劳动能力的子女；后者限于成年和具有劳动能力的子女。
上述各种方法技术，在解释法律时必须综合运用，才能使法律得到准确适用，又富有灵活性、包容性，使法律符合现实，又适应时代变化的需要，还能保证法律的稳定性。明智的立法者应该善于运用这些法律解释技术，来完善自己的法律。
民法的解释与适用（讲稿） 法律的适用，是将法律规范适用于待决案件，以获得公正结果的活动。就民法适用过程而言，民事纠纷首先是以当事人的诉讼请求（请求权）的形式表现出来的，法律适用正是围绕着当事人的诉讼请求是否有相应的民法规范来支持（即寻找请求权规范基础）而展开的。而寻找请求权规范基础是一项非常复杂的法律思考活动：一方面，针对案件事实寻找可能适用的法律规范，另一方面参照该法律规范对案件事实进行分析和筛选，直到案件事实与法律规范的构成要件形成一一对应的关系的时候（涵摄），才能运用三段论逻辑方式，得出该法律规范中的法律效果。而要顺利地完成这一过程，必须解决的问题有： 1、如何寻找可得适用的民法规范（民法渊源） 2、对寻找到可适用民法规范进行解释，阐明该法律规范的意旨，明确法律概念 的含义（解释的目的、解释方法、解释的客观性），以确定待决案件的事实要素能否归摄于民法规范的各构成要件中。 3、找不到可适用的民法规范时，构成法律漏洞，需要补充（目的性限缩、类推 适用、民法原则） 为了论述方便，以下先勾画出民法适用的过程和方法（逻辑结构），再介绍民法规范解释和漏洞补充。 一、民法适用的逻辑结构（三段论法） 民法的适用，在德国民法上谓Subsumtion（学者多译为涵摄），指将特定的案件事实，置于法律规范的构成要件之下，以获得一定结论的一种思维过程。简单地说，就是确定某一特定案件事实是否符合某一民法规范的构成要件，如果符合，该案件事实就能引起这一民法规范所确立的法律效果（权利义务）。学者一般将这民法适用的过程，用逻辑三段论的形式表现出来：（1）将某一法律规范作为大前提（T），（2）将特定的案件事实作为小前提（S），（3）以一定的法律效果的发生为结论（R）。其逻辑结构表现如下： T R（具备T的要件时，即适用R的法律效果）
民法名词解释汇总
第一编民法总论 1.民法，是指调整平等主体的自然人、法人和 其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。 2.民法的基本原则，是民法及其经济基础的本 质和特征的集中体现，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。 3.自愿原则，法律确认民事主体得自由地基于 其意志去进行民事活动的基本准则。 4.公平原则，是指民事主体应依据社会公认的 公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。 5.诚实信用原则，是市场经济活动中形成的， 要求人们在市场活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。 6.民事法律关系，是由民事法律规范调整所形 成的以民事权利和民事义务为核心内容的社会关系。
7.绝对权，指其效力及于权利人之外一切人的 权利。 8.相对权，指效力及于特定人的权利。 9.支配权，权利主体可以直接对权利客体予以 支配并排除他人干涉的权利。 10.请求权，指请求他人为一定行为或不为一定 行为的权利。 11.抗辩权，指对抗请求权和否认他人的权利存 在的权利。 12.形成权，指权利人得以自己的意思而使法律 关系发生变化的权利。 13.既得权，指其实现条件已经完全具备，权利 人即可行使的权利。 14.期待权，指其实现条件尚未完全具备，权利 人尚不能行使，需要待一定条件具备时才可以行使的权利。 15.主权利，指两项相关联的权利中不依赖另一 权利而可独立存在的权利。 16.从权利，指两项相关联的的权利中依赖另一 权利的存在而存在的权利。
17.私力救济，指权利人自己采取各种合法手段 来保护其权利，包括自卫行为和自助行为。 18.公力救济，指民事权利受到侵害时由国家机 关通过法定程序予以保护。 19.民事权利，指民事主体依法享有并受法律保 护的利益范围或者得为某种行为的以实现其利益的可能性。 20.民事义务，义务人在权利限定的范围内应为 一定行为或不为一定行为的法律约束。21.民事责任，民事主体违反民事义务而应承担 的法律后果。 22.民事法律事实，由法律规定的能够引起民事 法律关系产生、变更或终止的客观现象。23.自然人，是基于出生而取得民事主体资格的 人。 24.自然人民事行为能力，指自然人能以自己的 行为取得民事权利与负担民事义务的资格。 25.民事责任能力，对民事违法行为承担民事责 任的能力。
我国《民法典》上的“混合担保规则”解释论 一、问题的提出 《民法典》第392条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”物的担保和人的担保、甚至二个以上物的担保相互间原本不存在联系，至少没有当事人的意思联络，即各担保人与债权人设立担保物权或约定保证担保的合同彼此 独立、互不相关，则基于物的担保和人的担保而产生的各种担保利益，亦彼此独立。但是，因为混合担保所担保的债权是同一个债权，而该债权届清偿期未受清偿，债权人则有权基于物的担保或者人的担保所产生的担保利益实现债权。债权人实现债权时，各担保人为债务人不履行到期债务的替代责任之履行范围、程度以及先后，在时间风险和债务回收风险上会即时凸显彼此的利益冲突。由此，债权人如何实现权利，并合理配置各担保人之间的权利义务关系，成为混合担保规则必须面对的一个问题。
《民法典》第392条（混合担保规则）的核心问题为债权人如何实现债权。混合担保规则构造了债权人实现债权的界限分明的三个规则：（1）债权人按照约定实现债权的规则。不论混合担保的具体情形，只要债权人和担保人有实现债权的顺序之约定，被担保债权届清偿期未受清偿的，债权人应当按照约定实现债权。（2）自物担保物权实现在先的规则。不论混合担保的具体情形，只要债权人和担保人没有实现债权的顺序之约定，被担保债权届清偿期未受清偿的，对该债权有债务人自己提供物的担保，债权人应当先实现自物担保物权。（3）债权人自主决定实现债权的规则。不论混合担保的具体情形，只要债权人和担保人没有实现债权的顺序之约定，被担保债权届清偿期未受清偿，债权人自主决定对物上担保人或者保证人实现债权，即可以物上担保人提供的物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。不论债权人如何实现债权，混合担保项下的各担保人之间的利益冲突都是显而易见的，以物上担保人或者保证人的求偿权作为缓和各担保人之间事实上的利益冲突的工具。 自《物权法》第176条以来，对以上混合担保规则的解释都不如人愿，争议始终存在。例如，如何理解债权人按照约定实现债权？在当事人没有约定的情形下，债权人可以选择物的担保或人的担保实现债权的制度逻辑为何？混合担
第一编民法总论 1.民法，是指调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系的法律 规范的总和。 2.民法的基本原则，是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现，是高度抽象的、最一 般的民事行为规范和价值判断准则。 3.自愿原则，法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。 4.公平原则，是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间 的利益均衡。 5.诚实信用原则，是市场经济活动中形成的，要求人们在市场活动中讲究信用、恪守诺言、 诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。 6.民事法律关系，是由民事法律规范调整所形成的以民事权利和民事义务为核心内容的社 会关系。 7.绝对权，指其效力及于权利人之外一切人的权利。 8.相对权，指效力及于特定人的权利。 9.支配权，权利主体可以直接对权利客体予以支配并排除他人干涉的权利。 10.请求权，指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。 11.抗辩权，指对抗请求权和否认他人的权利存在的权利。 12.形成权，指权利人得以自己的意思而使法律关系发生变化的权利。 13.既得权，指其实现条件已经完全具备，权利人即可行使的权利。 14.期待权，指其实现条件尚未完全具备，权利人尚不能行使，需要待一定条件具备时才可 以行使的权利。 15.主权利，指两项相关联的权利中不依赖另一权利而可独立存在的权利。 16.从权利，指两项相关联的的权利中依赖另一权利的存在而存在的权利。 17.私力救济，指权利人自己采取各种合法手段来保护其权利，包括自卫行为和自助行为。 18.公力救济，指民事权利受到侵害时由国家机关通过法定程序予以保护。 19.民事权利，指民事主体依法享有并受法律保护的利益范围或者得为某种行为的以实现其 利益的可能性。 20.民事义务，义务人在权利限定的范围内应为一定行为或不为一定行为的法律约束。 21.民事责任，民事主体违反民事义务而应承担的法律后果。
民法总则的规范体系、解释适用与教学研究 王泽鉴 台湾大学名誉教授 一、绪说 （一）民法总则与民法典的使命 1.1986-2017：民事立法的总结与开展 2.重大的历史人物 （1）保护民事主体的合法权益 （2）调整民事关系 （3）维护社会和经济秩序 （4）顺应中国特色社会主义发展的需求 （5）弘扬社会主义核心价值体观 （6）建立以宪法为基础的私法秩序 （二）法典化理念的实践 1.法典的体系 （1）外部体系：编制体例 （2）内部体系：法律原则 2.法典构造 （1）传统民法（台湾为例） （2）大陆民法典 3.立法风格 （1）三个特点：宣言、重复、完备 （2）通俗、亲民、教育功能 （3）逻辑、简明、典雅 4.民法通则与民法总则 （1）民法通则（1986）的贡献与侷限 ①转型中的经济体制 ②发展中的法学：社会主义法制与市场经济法制的调和 （2）民法总则（2017）的突破与发展
（三）比较法与民法总则—传统基础与创新特色 1.传统民法的基础 （1）传统民法：德国、日本、台湾（民国）民法 （2）共同的基础：私法一般原则和法律概念 2.继受、创新与特色 （1）继受与创新 （2）特色与亮点 （3）立法机制 （4）学说共识 （四）研究目的 1.规范结构的分析：法律原则与体系构成 2.探寻解释适用的基本问题 3.教学研究：民法总则的请求权基础 （五）比较法上的应用 1.知彼知己 （1）比较法上的根源 （2）异同的发现：继受、创新、特色 （3）规范的形成：立法政策与立法技术在採取不同于传统民法的规定时，特别说明其理由 2.解释适用 （1）以比较法作为法律解释的一种方法 （2）连结于比较法的发展：判例学说 二、法源、法律适用、法学方法论 （一）法的发现与实践 （二）法律规定 1.通则第6条： “民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。” 2.总则第10条： “处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违
2017年清华民商法考研经验 17年初试第一400分（政治75、英语83、法学综合112、商法学130）。复试第一437分（笔试面试具体分数未公布）。简单谈下自己的备考经验，给大家做一个参考，但是方法还是要找适合自己的，祝大家考研顺利。 主要分五个部分：时间规划、参考书目、各科经验、复试、其他。 一、时间规划 （一）四月中旬至五月初：搜集信息，购买资料，制定计划。定下学校之后就在考研帮、学校BBS上找相关的信息——往年录取情况、经验贴。然后联系往年考上的师兄师姐请教初试经验、确认参考书目。书到了之后就根据书的厚度、初试所占比重、自己阅读情况大致制定了考研的复习计划。讲到计划忍不住提两句，千万别把自己的计划定的太死、太精确，你没办法永远保持相同的状态一直到考研之前，乱七八糟的事情和情绪上的起伏都会影响到复习，我自己定的计划弹性就比较大。（事后也确实证明了，期末考试，六月份去安徽比赛等等基本没有打乱自己的复习计划。） （二）五月初至六月中旬：英语单词和肖秀荣精讲精练&1000题。本人大学英语6级只考了490分，高中还是理科生，这个阶段基本上在补这两块儿的短板。 （三）六月中旬至七月初：期末考试。 （四）七月初至九月底：精读专业课，做笔记！做笔记！做笔记！因为越到后期笔记越重要。
（五）十月初至十二月中旬：背诵笔记，英语精做真题，政治练选择题，背诵大题。 （六）十二月中旬至考前：调整心态，规律作息，适应考试节奏。 二、参考书目 （一）商法学 1、施天涛《商法学》（精读） 2、施天涛《公司法学》（精读） 3、朱慈蕴《公司法原论》（精读） 4、汤欣《公司治理与资本市场法治》（精读） 5、王宝树《商法总论》 6、李建伟《公司法学》 7、赵旭东《商法学》 8、邓峰《普通公司法》 9、朱慈蕴《全球化与本土化互动中的公司制度演进》 （二）法学综合 民法部分 1、清华大学法学系列教材《民法总论》、《债法》、《物权法》（精读） 2、朱庆育《民法总论》（精读） 3、韩世远《合同法总论》（精读） 4、韩世远《民法的解释论与立法论》（精读） 5、崔建远《物权法》
民法重点 一、名词解释 1、民法 民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间财产关系和人身关系的法律规的总称。 2、财产 人们通常说的财产是指土地、房屋、物资等物质财富和金钱的总称。民法上讲的财产有广义和狭义之分。狭义的财产是指有关金钱（即能用金钱表示或者能用金钱衡量的价值）的权利的总和。广义的财产是指财产权利与财产义务（债务）的总和，可称为总财产。 3、公序良俗原则 是指民事行为不得违反公共秩序或者善良风俗。（公序良俗原则是维护国家和社会利益的需要，是约束民事行为的最低要求，是当事人行为自主的底线，不可逾越。） 4、公共秩序 是指社会的存在及其发展所必要的一般秩序。 5、善良风俗 是指社会存在及其发展中所必要的一般道德。 6、民事法律关系 民事法律关系有广狭二义，广义的民事法律关系是指民法调整的社会关系而形成的具有法律意义的社会关系；狭义的民事关系是指现实生活中形成的以民事权利和民事意义为基本容的社会关系。
7、民事法律关系的主体 民事法律关系的主体，简称民事主体，是指参加民事法律关系，享有民事法律权利、负有民事法律义务和承当民事法律责任的人。 8、民事法律关系的客体 是指民事权利和民事义务所有发生的事物。 9、民事法律事实 是指能引起民事法律关系的产生、别更或者消灭的客观现象。 10、行为 行为是指人有意识的活动。认得行为是人有意识的身体动、静。“动”为作为，“静”为不作为，总称为行为。 11、事实行为 是指行为人没有产生一定法律民事后果的意思表示，根据法律规定发生一定民事法律后果的行为。 12、非行为事实 是指行为以外的，能够引起民事法律关系的发生、变更或消灭的事实，学理上又称为自然事实。 13、事件 是指某种客观现象的发生。 14、状态 某种客观现象的持续。 15、民事权利 民事权利是民事主体实现其特定利益的法律手段。
名词解释 1、民法是调整平等主体的自然人之间、法人之间以及自然人和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。 2、民法的渊源，即民事法律规范的表现形式。民法的渊源包括制定法、判例法、习惯以及法理。 3、民法基本原则，是指民事立法、民事司法与民事活动的基本准则。 4、民事法律关系是基于民事法律事实，由民法规范调整而形成的以民事权利和义务为内容的社会关系。 5、民事法律事实，是指引起民事法律关系的发生、变更或消灭的客观现象。 6、民事权利能力，是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。 7、自然人的民事行为能力是指自然人能以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的能力。 8、监护是对未成年人和无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。 9、宣告失踪是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。 10、宣告死亡是指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院宣告其死亡的法律制度。 11、自然人的住所，是指自然人生活和进行民事活动的中心处所。 12、自然人在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。 13、农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。 14、法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 15、法定代表人是指依照法律或法人章程的规定，代表法人行使职权的负责人。 16、合伙是自然人、法人或其他组织订立合伙合同，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的营利性组织. 17、民法上的物，作为民事权利客体之一，是指:存在于人身之外，能够满足人们的社会需要而又能为人所实际控制或支配的物质客体。 18、民事权利，是指民事主体为实现某种利益而依法为某种行为的可能性。 19、抗辩权，是指对抗他人行使权利的权利。 20、形成权，是指权利人依自己单方的意思表示，使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。 21、形成之诉：请求人民法院通过判决变更现有的某种民事权利义务关系，形成某种新的民事权利义务关系的诉讼。 22、民事法律行为是民事主体实施的,以意思表示为要素,旨在发生一定民法上效果的行为. 23、民事法律行为的有（生）效要件，是指已经成立的民事法律行为能够按照意思表示的内容而发生法律效果所应当具备的法定条件。 24、民事法律行为的一般成立要件，是指一切民事法律行为成立所必不可少的共同要件。 25、意思表示，是指民事主体向外部表明意欲发生一定的民法上法律效果的行为。 26、附条件的民事法律行为，是指效力的开始或终止取决于将来不确定事实的发生或不发生的民事法律行为。 27、解除条件又称消灭条件，是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务在所附条件成就时失去法律效力。 生效条件又称延缓条件，是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务要在所附条件成
论民法解释之依据与解释方法之运用(一) 论文关键词：民法法律解释解释方法法律漏洞 论文摘要：法律解释不仅包括法律规范内容含义不明确、不清楚时的解释,还包括对法律规范的有无进行的判断、在没有法律规定时进行的漏洞补充和价值补充。依解释法律的主体及效力的不同,民法的解释一般分为立法解释、司法解释和学理解释。而法律解释的方法包括文义、体系、目的、历史、比较等方法。法律漏洞的补充与法律条文的解释有时并不能截然区分而有所交叉,因此有必要加以分析。 一、法律解释的涵义与价值 （一）法律解释的涵义 法律的解释有广狭二义，狭义的法的解释是指对法律规范的意义内容包括法律规范使用的概念、术语、适用对象等所作的阐释与说明，特别是在法律规范的含义不明确、不清楚时为法律的司法适用而进行的解释。法律解释“乃是一种媒介行为，籍此，解释者将他认为有疑义文字的意义，变得可以理解。”广义的法律解释不仅包括对法律规范内容含义不明确、不清楚时的解释，还包括对法律规范的有无进行的判断、在没有法律规定时进行的漏洞补充和价值补充。某种意义上而言，司法过程主要地就是一个法律适用和法律解释的过程。法律解释的概念包含以下几层意思： 1．法律需要解释。立法的目的在于法律的适用，而法律的适用不可能是纯客观的活动，更不可能是机械化的简单操作，法律规范的含义要得到准确的体会，立法宗旨要得到切实的贯彻，不经过司法者的主观活动是不可能实现的。极而言之，“法律必须经过解释才能适用。”下文将具体分析法律解释的必要性和意义。 2．有效的法律解释仅指司法者即法官和仲裁员在适用法律时作出的解释。尽管任何主体都可以从各自的角度对法律规范进行解释，但能够对案件裁判产生效力的解释只能是司法者的解释。 3．法律解释是一项综合性地阐释法律原理、剖析法律概念、探寻立法宗旨的过程，对司法者的法律专业素养和法学思维能力有很高的要求，司法工作是专业性极强的工作，非经专门的法学教育与培训是难以胜任的。 4．法律解释既包括对法律规范中的概念、术语、逻辑、规范性质、规范结构等进行的技术层面的解释，也包括隐藏于法律规范中的法律价值、立法宗旨等内涵层面的解释，还包括对出现法律漏洞时如何适用法律进行的解释。 （二）法律解释的价值 法律之所以需要进行解释，乃基于以下理由： 1．文字表达的多义性与不确定性 制定法以文字为法律规范的载体，而文字往往具有多义性与不确定性的特点，立法者在采用文字表达法律规范内容的同时也在进行文字负载的信息的传递，在这一传递过程中由于文字本身的多义性与不确定性便难免使立法者最初的意旨发生误读，此时必须由司法者对法律规范的文字内涵进行妥贴的阐释与推敲，方能确切地理解规范内容，领悟立法意旨。事实上，文字的多义性与不确定性是任何民族的文字都具有的特征，就语言文字本身而言多义性正是其生命力的体现，但在法律规范中它却由岐义带来了争议，而这种争议非同小可，它影响甚或决定着法律主体的权利、义务以至责任，权利中包括了财产权和人身权，人身权中包括了生命权！极而言之，法律的解释在某些情形下维系着民事主体的生杀予夺。所以，制定法必须依赖文字，而文字固有的多义性与不确定性决定了法律规范不经解释便无法适用，故而法律的解释成为必然。“法律经常利用的日常语言与数理逻辑即科学性语言不同，它并不是外延明确性的概念，相反是多少具有弹性的表达形式，其可能意义在一定的波段宽度之间。”例如，《合同法》第35条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者
46、某施工队承包了某大学的地下管道铺设工程，在一条南北走向的通道上，挖了一条一米深的大沟，准备安装地下管道。施工队在开挖处的路段上，竖立了一个木牌，上写“此处施工，行人及车辆禁止通行”。一天晚上，张三骑车路过此处，因没有看见禁止通行的木牌而掉进沟里。后经他人相救送往医院，经查：张三左臂骨折以及其他部位的擦伤，共花医疗费749元，被迫休息一个月。张三找到施工队要求赔偿，遭到拒绝，张三即以施工队为告起诉到人民法院，要求施工队赔偿医药费749元、自行车修理费60元、误工补助费610元，并承担本案诉讼费。 施工队辩称：在道路上挖沟进行施工是经过有关部门批准的，在开挖处也设立了标志。张三掉进沟里纯系他自己骑车不注意所造成的，施工队没有过错，也不应对张三的损失承担赔偿责任。 问：法院应如何判决？理由是什么？ 答案：这是一起特殊侵权行为的案件，法院应判决被告某施工队承担原告由此造成的一切损失。理由如下： （1）根据《民法通则》的规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑，修缮安装地下设施等，没有设臵明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工队应当承担明示责任。”本案被告某施工队在道路上施工挖沟时，只是在沟前树立了一个小木牌，这种做法在白天还起一定的作用，但是在晚上或者有雾的情况下，就不能起到警示作用，更不要说安全保护作用。也就是说根据有关法律的规定，不能认定施工队已经设臵了“明显标志和采取了安全措施”。所以，施工队以自己设立了标志为抗辩理由是没有法律根据的。 （2）至于施工队说张三系自己骑车不注意所造成的，以及施工队没有过错问题。从民事责任的归责原则上说，这种责任是一种无过错责任。只要施工队没有明显标志和采取安全措施造成他人损害的，就应承担民事责任。所以，以自己没有过错进行抗辩也没有法律依据。 所以，法院应判决由施工队承担全部责任。 45、一天，某报记者李某在回家的路上，看到有几个在某工地弃用的工棚中聚众赌博，便用相机拍下此场面。第二天在报纸上登出并有文字说明，指出这些人胆大包天，在光天化日下聚众赌博。照片登出后，其中参与赌博的赵某找到报社，
民法学总论完整版名词解释 1、民法的渊源[1]：指民法规范的表现形式或存在形式，其因具有这一特征，即可作为法院或仲裁庭进行民事裁判的依据，因此这里所说的民法的渊源即民事规范的载体或在哪里可以找到民法规范。 2. 公法与私法[2]：公法是配置和调整公权力的法律规范的总和。公法以研究公权力、公权力配置、公法关系和公法责任为主要内容。公法可分为广义和狭义两种。狭义公法是指调配公权力内部或公权力之间的关系的法律规范。广义的公法是指调配公权力之间，以及调节公权力与私权利之间关系的法律规范。私法相对于公法，一般而言指的是规范私权关系、保护私人利益的法律，如民法、商法等。 3. 大陆法系[3]：又称罗马法系、法典法系，其特点是法律为成文法或制定法，主要包括欧洲大陆的国家以及南美洲、亚洲的韩国、日本等，均制定有民法典。由于法律移植及继受方便，我国也属于大陆法系国家。 4. 意思自治[4]：又称私法自治、自由、自愿、自主决定。起源于市民社会运行的特点和原理，其含义是在市民社会领域，民事主体有权对其事务自主决定、自我管理、自负责任，不受国家或他人的不法干涉。 5. 身份平等[5]：也可表述为人格平等、权利能力平等、法律地位平等，简称“平等原则”，即在民法看来，一个人只要是生物学意义上的人，就被民法当做一个人，从而可以参加民事法律关系。 6. 诚实信用[6]：简称诚信原则，要求民事主体在进行民事活动时应当诚实不欺、可守诺言、讲究信用、善意行使权利、尊重他人和社会的利益。诚信原则不仅是道德规范，也是民事主体进行民事活动的法律准则。 7. 权利不得滥用[7]：又称禁止权利滥用。《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。” 8. 民事法律事实[8]：即可以引起民事法律关系或民事权利变动的事实，亦即可以引起民事法律关系或民事权利产生、变更、消灭的事实。 9. 原始取得[9]：权利的原始取得，又称权利的绝对发生，指不基于他人既存的权利，而独立取得一个新的权利，如通过善意取得、无主物先占、建造房屋等事实行为取得的权利。10. 继受取得[10]：又称权利的相对发生，即基于他人既存的权利而取得权利，如基于买卖、赠与、互易等而取得权利。 11. 自然人[11]：是指基于自然规律儿出生的人，民法上的自然人，专指有自然生命的人具有权利主体这一身份而言。自然人的外延包括本国公民、外国公民和无国籍人。每个自然人都是具体的、唯一的、不可代替的主体。 12. 民事权利能力[12]：自然人的民事权利能力，是指法律赋予自然人享有民事权利能力和承担民事义务的资格。民事权利能力是自然人参加民事法律关系，享有民事权利、承担民事义务的前提，是自然人具有民事主体资格的标志。 13. 民事行为能力[13]：自然人的民事行为能力，是指自然人通过自己的行为去的民事权利和承担民事义务的资格。自然人具备了权利能力，并不意味着可以很好地通过自己的行为来参与民事法律关系，取得权利，承担义务，要做到这一点，还需要有民事行为能力。 14. 监护[14]：是指无民事行为能力任何限制民事行为能力人设立保护人的制度。 15. 宣告失踪[15]：是指人民法院经利害关系人申请，依法定程序宣告下落不明满一定期限的自然人为失踪人的法律制度。 16. 宣告死亡[16]：是指人民法院经利害关系人申请，依法定程序推定并宣告下落不明满一定期限的自然人死亡的法律制度。 17. 住所[17]：是指自然人以久主的意思而经常居住的中心生活场所。
民法解释方法 “民法解释学”又叫“法学方法论”，它是微观的学问，是关于法律解释适用的方法和规则的理论，属于一种以法律解释适用的技术为研究对象的实用科学。须说明的是，民法解释学的这一套方法和理论并不仅仅对民事审判庭、经济审判庭、知识产权审判庭等民事庭的法官有用，对其他审判庭如行政审判庭和刑事审判庭的法官也有用。 所谓法律解释方法，是指在找法的结果找到现行法上有一个可以适用与本案的法律条文后，为了确定这个法律条文的内容意义、适用范围、构成要件、法律效果等，所采用的方法。本书作者把它分为四个类型，共十种方法。四个类型是：文义解释;论理解释;比较法解释和社会学解释。其中论理解释包括七种方法：体系解释;立法解释;扩张解释;限缩解释;当然解释;目的解释和合宪性解释。加上各自成为一个类型的文义解释、比较解释和社会学解释，总共是十种解释方法。以上的法律解释方法对法官裁判案件、处理法律问题是非常重要的，不进行解释就不能进行法律的适用，不能进行裁判。民法解释学就是研究法律解释的规则、方法和理论的学问，这是法律解释的意义。法律解释的必要性在于(一)是法律的本性。这是因为法律条文是由语言文字所表述的，而语言文字具有多义性和模糊性。(二)是社会生活的复杂性。这是因为社会生活极端复杂，并不断变化，不断发生各种各样的新型案件。(三)法律解释也有它的可能性。首先是私法的本性。
民法是私法，正是私法的本质决定了可以进行解释，因为它是当事人之间的民事关系。其次法律解释的可能性还在于法官本身。法官不是机器，法官有他的能动性。法官生活在社会当中，有高度的法律素养，有对法律正义的追求，忠于法律，与当事人一般没有什么利害关系，即使让他创设规则，也不至于有什么害处。因此，由他创设一个规则来裁判这个案件，完全做得到，法官有这个能力，而所谓法律解释的创造性，指的是法官通过解释创设规则，也称为“法官造法”。 法官审理案件，在查明案件事实后，找不到任何法律规则，现行法律对本案没有规定，这种情形就叫做法律漏洞。面对法律漏洞，法官是不能拒绝拒绝裁判的，惟有把自己当做立法者创设一个规则来裁判案件。然而法官创设规则绝不是任意的，首先要采用民法解释学的各种法律漏洞补充方法，通过这些方法来创设规则。梁慧星先生认为，法律漏洞补充方法主要包括以下八种。(一)依习惯补充法律漏洞的方法。法官受理的案件在法律上找不到规则的时候，首先要考虑的方法是依习惯，包括交易习惯、行业习惯和地方习惯。如果当事人间或者当地有习惯规则，这个习惯规则只要不违反法律的基本原则和基本精神，就可以用这个习惯规则来裁判这个案件，即用习惯规则补充了法官所面临的法律漏洞。(二)类推适用。类推适用是指法官受理的案件
第十一章民法的效力、适用与解释 学习目的与要求：学习本章，重点掌握民法的效力、适用及其解释，了解不同的民法解释方法，并具备初步运用解释方法与原则解释与适用民事法律规范之作业能力。 本章重点：民法的效力；民法适用的原则与过程；民法解释种类、意义与方法 本章难点：法不溯及既往；新法废改旧法；特别法优于普通法；强行法优于任意法；例外规定排除一般规定；具体规定优先于原则性条文；立法解释与司法解释；裁判解释与学说解释；文义解释；体系解释；目的解释；扩张或缩限解释 教学课时：4学时 主要内容： 第一节民法的效力 一、关于时之效力 （一）法律不溯及既往原则 法律从生效时起，凡以后所发生的事项均应适用。其生效前所发生的事项，当然不得适用。此即法律不溯及既往原则，为罗马法以来所公认。但须注意，此原则为司法原则，而非立法原则。立法时根据需要仍可明定法律有溯及的效力。此外，法律不溯及既往原则有其例外，即为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定具有溯及力（立法法第84 条）。 （二）新法改废旧法原则 关于同一事项，倘有新法公布，纵然无废止旧法之明文，旧法亦当然自新法生效之时起废止。或关于同一事项，新法规定与原有法律某项规定不同，原有法律虽继续有效，但该项规定当然失效，应依新法相应规定，此即新法改废旧法原则。但须注意，此原则仅对于同一位阶法律适用，对于不同位阶的法律，如一为普通法一为特别法，即使公布有先后，亦不能适用。 二、关于人的效力 中国民法关于人的效力，同时采用“属人主义”和“属地主义”两项原则。按照“属人主义”原则，凡具有中国国籍的自然人和法人，原则上均应适用中国法律。按照“属地主义”原则，凡在中国领域（包括领土、领空、领海）内从事民事活动的自然人和法人，无论是否具有中国国籍，均应适用中国法律。上述两项原则之例外，即关于涉外民事法律关系的法律适用问题，属于国际私法的内容，在此不作论述。 三、关于地的效力 民法原则上应适用于一国之全部领域。但亦有仅适用于特定地区的情形。如民法通则第151条规定，民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则，结合当地民族的特点，制定变通的或补充的单行条例或者规定。这类单行条例或规定，即只能适用于该民族自治地方。 第二节民法的适用原则 一、法律适用的意义 如果对法律适用作广义的理解，则应指运用法律规范调整社会关系。因此，公民和法人自觉按照法律规定从事民事活动，如缔结合同，履行义务，亦可称为法律适用。但通常所谓法律适用，属于狭义，其范围较窄，仅指法院或仲裁机构依据法律规范解决各类案件的活动。公民和法人自觉按照法律规定从事活动，不称法律适用，而称为法律的遵守。
《民法学》名词解释、简答题、案例分析及答案 一、名词解释 1、合伙 2、意思表示 3、孳息 4、质权 5、无因管理 6、民法 7、附期限的法律行为 8、不动产 9、留置权10、保证11、诚实信用原则12、自然人 13、民事行为能力14、内心真意保留15、取得时效16、先占 17、添附18、请求权19、支配权20、欺诈 二、简答题 1、简述表见代理的构成要件 2、简述抵押权的效力 3、简述狭义无权代理的构成要件及法律效果 4、简述债的发生原因有哪些 5、委托合同的法律特征 6、专利权人的权利 7、遗赠与遗赠扶养协议的区别 8、法人的人格权 三、案例分析 1、[案情]王甲于1986年3月2日从其家中出走,此后音无音信。(实际在外地做生意)。他的家人到处寻找四年有余,仍无下落。于是,在1990年6月,其妻陈乙向当地人民法院提出申请,要求宣告王甲死亡。人民法院受理此案后发出了寻找失踪人王甲的公告，过了一年的公告期仍无任何结果,便在1991年7月5日判决宣告王甲死亡。之后,王甲的父母及配偶陈乙、儿子王丙对王甲的财产进行了分割与继承。冰箱及一套组合家具由陈乙个人所有,余下的音响、彩电、洗衣机、自行车属王甲的个人财产,由王甲的父母继承音响、彩电,由陈乙继承洗衣机,由儿子王丙继承自行车。同年10月,王丙被该市公民刘丁收养,成为刘家的家庭成员。11月12日,陈乙同本厂职工马戊结婚,并将自己的全部财产带到后夫家(包括继承王甲的部分)。1992年3月,马戊在一次意外事故中死亡,陈乙又变成了孤身一人,并且没有再婚。1992年8月,陈乙因生活所迫,将继承王甲的洗衣机卖给了邻居张甲。1993年2月4日,王甲突然从外地回到家中,向当地人民法院提出申请要求撤销对他的死亡宣告,恢复与陈乙的夫妻关系及王丙的父子关系,同时要求返还其个人财产。 [问题](1).王甲与陈乙的夫妻关系能否自行恢复? (2).王甲与王丙的父子关系能否自行恢复? (3).王甲要求返还其个人财产的主张能否得到实现? 2、[案情]甲、乙、丙三人协商达成一书面合伙协议,约定各自出资1万元,成立一家小百货商店,并按出资比例平均分配盈余,分扭亏损。该商店起字号为“兴旺商店”,1996年1月经核准注册,取得营业执照。到1996年6月为止,因经营管理不善,该商店负债累累,欠百货批发公司4万元钱未偿还。此时,甲便提出退伙,乙、丙二人不同意,甲便提走其出资1万元,径行退出。兴旺商店由乙、丙二人继续经营。8月,兴旺商店欲购进一批新式洗涤用品,但货款不足,乙、丙便向丁提出借款2万元,丁同意借款,但提出一条件,即若这批洗涤用品赚钱后,乙丙二人除还本付息外,还须将所得利润分与其一份,若不赚钱,乙、丙二人须届时还本付息。洗涤用品进货后,因质量低劣、销路不畅,造成亏损5000元。1997年1月,百货批发公司困向兴旺商店索债不成,便诉至法院;同时,了也因乙、丙二人不能还本付息而向法院起诉,法院合并审理。被告乙认为欠百货批发公司的钱是三人所欠,按合伙协议,他对外只承担1／3的债务;被告甲认为,自己已于1996年6月退伙,故所欠全部债务应由乙、丙二人承担;被告丙认为,甲不经乙、丙二人同意,擅自退伙元效,故经营洗涤用品的亏损,甲也应承担;而法院在审理此案中有一种意见认为原告丁名为借款给乙、丙,实际上他约定参与洗涤用品的盈余分配,故丁与乙、丙之间应承担责任。 [问题](1).丁与乙、丙是否形成合伙关系? (2).甲的退伙是否有效? (3).对这二笔债务应如何偿还? 3、[案情]甲、乙、丙三人组成一个采石组，签订了协议，约定共同出资，共同劳动，均分报酬，共担风险。后丁要求加入，经甲、乙、丙同意参加，但未在协议上签字。丁加入后与甲、乙、丙共同经营，并参加了两次分红。某日，丁在执行爆破任务时因装炸药失误，致使提前爆炸，飞石将丁双臂炸伤。丁要求甲、乙、丙承担其医治费用及生活补助共1万元，被拒绝，丁于是诉诸法院。 [问题]：(1).应如何认定丁与甲、乙、丙之间的法律关系?为什么?(2).丁的损失应如何承担?为什么? 4、[案情]某甲乘坐红星出租汽车公司的出租车去市内办事，司机乙驾车至一交叉路口时，因遇宏达客运公司的一辆货车超车，致使出租车撞上隔离栏，甲乙均受重伤。经交通大队勘查认定货车对事故负主要责任，出租车负次要责任。甲为治伤花去费用8000余元。 [问题]：(1).若甲以红星出租汽车公司为被告提起诉讼，本案应如何处理？为什么？ (2).甲能否以宏达客运公司为被告提起诉讼?为什么? 一、名词解释 1．合伙：两人或两人以上以他们之间的合同为基础而组建的共同投资、共同经营、共享收益、共担风险的一种企业组织。 2．意思表示：行为人把进行某一民事法律行为的内心意愿，以一定方式表达于外部的行为。3．孳息：指原物所生的收益。分为天然孳息和法定孳息。 4．质权：又称质押，是指债权人因担保其债权占有债务人或者第三人供作担保的财产，于债务人不履行债务时，得以该财产的变价优先受偿的权利。 5．无因管理：是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人 事务或为他人提供服务的行为。 6．民法：调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称. 7．附期限的法律行为：指当事人以将来客观确定到来的事实，作为决定法律行为效力的附款。8．不动产：指依自然性质和法律规定不可移动的物。 9．留置权：指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。 10．保证：是指债务人以外的第三人作保证人担保债务人履行债的制度。 11．诚实信用原则：是不确定但具有强制性效力的一般条款，除了指导当事人正确进行民事活动外，还具有授予法官自由裁量权填补法律漏洞、引导法律与时俱进的作用。 12．自然人：是指基于自然生理规律出生、依法享有民事权利和承担民事义务的人。自然人包括本国自然人、外国自然人和无国籍自然人。 13．民事行为能力：是指自然人据以独立参加民事法律关系，以自己的民事法律行为取得民事权利或承担民事义务的法律资格。 14．内心真意保留：又称秘密保留、真意保留，是指表示人明知自己的表示非其所愿的情形而作的表示。 15．取得时效：是指无权占有人以行使所有权或其他物权的意思公然、和平和继续占有他人的
“法”与“法律”的区别与民法解释 刘士国复旦大学法学院教授 关键词: 法/法律/区别/民法解释 内容提要: 法是调整社会关系的应有规则,存在于社会中。法律是将法成文化。法是解释法律的依据。民法解释必须审查其合法性,民法对特殊情况是否适用,也应以法为依据。在没有民法规定的情况下,法是解决问题的直接依据。 法与法律的区别,是一个古老而常新的话题,对此的不同认识直接关系到民法解释的思想与方法,也涉及到民法的制定,是一个难以回避的问题。本文仅就此谈谈个人的认识。 法与法律有无区别,我国学者虽有论及,但仍未取得共识,许多人仍将两者混淆。依日本学者星野英一的考证,在西方,区分“法”与“法律”为一般常识,用词各异。在罗马法上为ius与lex;在法国为droit与loi;在德国为recht与gesetz;在意大利为diritto与legge。lex、loi、gesetz为权威者制定的依靠国家权力保证实施的“法律”,ius、droit、recht的含义更为广泛;指社会规范的总体或社会秩序,又指正确的规则或一方对他方享有的权利。①
马克思认为,“法”是自然的无意思的自然规律,只有这种自然 规律才能通过人的意志变为法律,并且认为:“事物的法的本质不应 去迁就法律,恰恰相反,法律倒是应该去适应事物的法的本质。”②马克思的论述说明“法”是解释“法律”,摒弃过时法律,创造新法律 的依据。 二 关于法律之外是否有法,早在中国先秦时代,就有争论。法家不承认制定法、习惯法以外的法源,认为国家制定法是最重要的法源,被国外学者称为法实证主义。③但中国古代最早的法思想颇具自然法色彩。“法”古为“梿,说文解字解释为“梿,刑也,平之如水从水。梿所以触不直者去之,从去。”刑,即型,模型之意。梿为判断是非善恶的神兽。从梿,即神判,是自然法思想。夏商至周形成的“礼制”,是重要的民法渊源,“分争辩讼,非礼不决”,④礼是一种自然 法或含有自然法的规范。春秋晋国赵宣子“始为国政,制事典,正法罪,辟刑狱,由质要……以为常法。”⑤质,即契约。战国时魏国李悝制《法经》,有杂法一篇,多为民法规范。商鞅承袭《法经》制《秦律》。以后至清,法典均称“律”,当然也有令、格等法律。 与法家相反,道家则否认人定法,肯定自然法,主张无为而治。正如老子言:“人法地,地法天,天法道,道法自然。”⑥又说:“天下多忌讳,而民弥贫。民多利器,国家滋昏。人多伎巧,奇物滋起。法令滋彰,盗贼多有”,⑦“天之道不争而善胜,不言而善应,不召而自来,坦
中国政法大学 硕士学位论文 论民法中的善意 姓名：张必望 申请学位级别：硕士专业：民商法学指导教师：姚新华 20070401
摘要 善意恶意既是日常的用语，也是民法中一对重要的范畴。在民法中善意虽是附随于其它制度之中，但也自成一体系。具体体现在善意占有，善意取得，善意相对人，善意第三人等相关规定中。我国学者对善意也有做界定分析，有积极善意消极善意之说，有从过失与善意关系来定义，还有主客观善意之说，还有认为善意恶意实质只是知或者不知之说。然而各种论述几乎都是蜻蜓点水般，缺乏体系分析，各种观点也让人难以取舍。民法中善意究竟是什么呢，善意是否能被“知”这样用语所替代，善意与过失又是什么样的关系呢？这是笔者思考兴趣所在。 不难发现法律区分善意与恶意，对善意者予以优待，而恶意者无此优待。法律让善意来决定行为的法律效果。那么法律为何要用善意呢，为何要让善意来决定法律效果呢？另一方面善意作为伦理道德的用语，在伦理上有特定的含义。那么法律中的善意与伦理中的善意又是什么关系呢？本文通过考察得出法律引进善意概念并且让善意决定法律后果，一方面是因为善意与伦理道德的契合，另外一方面又有法律逻辑技术上的考虑。在此基础上本文再对善意的内涵外延作分析，试图比较全面地理解善意这一法律概念。因为我国学者当中有许多人忽略了善意背后所蕴含的伦理价值，故本文强调从法伦理与法技术两个角度分析。 本文除去引言结论，共五章。引言部分指出本文写作目的及文章论述的进路。第一章是对善意的概述，主要阐述了伦理学中的善恶和民法中的善意，简要的介绍我国学者对善意的定义以及善意在民法中的体现。此部分为全文分析做初步的准备。第二章主要是对善意历史的考察解读。首先是对罗马法中引进善意作分析。通过对具体制度中的善意的分析，指出罗马法中善意与斯多葛伦理学保持着一致，但善意又受技术等的影响，与伦理中的善意不一致。并且指出罗马法学家们对善意认识的争论。其次是对教会法中善意的认识，指出教会法对善意的标准的提高，分析其原因及影响。接着分析近现代民法中善意出现的一些变化，主要表现为与过失的分离，伦理色彩的淡化，客观化的趋势，并且进一步的分析其原因。通过此部分的历史解读，得出应从法伦理与法技术两方面来理解善意。第三章是本文的主要部分，主要遵循第二章得出的考察善意的思路，从伦理价值和法律技术两方面对善意的内涵进行分析，指出法律让善意决定法律效果有伦理上的正当性，即符合尊重他人的要求，遵循信赖原则行事，反映道德良心。同时并不是所有制度都要求善意要件，善意还受法律技术的影响。强调对善意要件的取舍分析，有利于理解制度的设计。在此基础上文章进一步分析我国学者对善意的争论，指出所谓积极善意消极善意区分有违反逻辑之嫌，而学者所言的客观善意不过是善意的判断标准的外化，并不能取代善意本身。对于用“知”或者“不知”来替代善意概念的观点更是忽略善意背后所传达的信息，非但不能使法律通俗易懂，反