《格尔蒂法典》与大陆法私法的源流
易继明中国社会科学院法学研究所教授
上传时间:2004-6-24
引言
据考古学家们的发现，古希腊留存下来的唯一一部完整的、也即欧洲第一部法典是《格尔蒂法典》（TheLawCodeofGortyn），[1]它定年于公元前五世纪前期。这部法典汇集了较早的习惯法和此前各类成文法，大部分内容为今天所称的民法规范。但是，被罗马人誉之为“一切公法和私法的渊源（fonsomnispubliciprivatiqueiuris）”（李维语）的立法里程碑的却是《十二表法》（Lexduodecimtabularum）[2]；大多数学者也将《十二表法》作为大陆法系的源头。美国学者约翰?亨利?梅里曼（JohnHenreMerryman）认为，历史悠久而影响深远的大陆法系的最早的源房梢宰匪葜凉 ?50年古罗马的《十二表法》，[3]而其直接来源则为公元六世纪查士丁尼皇帝统治时所编纂的《民法大全》（或称《国法大全》）。[4]由于大陆法系国家近代法典编纂主要直接继受《民法大全》，因此，将其视为法律的直接源流，尚可理解；但是，得益于希腊文化的罗马人以《十二表法》作为法的最早渊源则带有强烈的民族自尊（狭隘的民族心理？），而从历史的角度看，这多少有些数典忘祖。早在西方文明中心由希腊转到罗马的时候，“希腊的思想、科学、哲学、数学以及对世界本质及其各种形式的执著研究也就终止了许多世纪。”[5]罗马征服世界的历史总是伴随着被希腊文化征服的历史——即罗马人自己也感叹的“征服者被征服”。[6]整个西方文明发端于古希腊，罗马不过是充当了它传播和发展的中介。私法传统亦然。
一、从《十二表法》的来源看西方法律传统的起源
《十二表法》是共和国时期平民与贵族斗争的产物，而早在王政（reges）时期，[7]罗马便对希腊文化采取了“拿来主义”。典型的如塞维?图里乌斯仿效雅典梭伦改革（公元前594年），为罗马民主政治奠定了基础。英国法律史学家亨利?梅因（1822——1888年）在论述古代法典时也表示了同样的怀疑：“…十二铜表法?[8]的公布并不能作为我们开始研究法律史的最早起点。[9]他从荷马史诗中提到的“Themis”（希腊万神庙中的“司法女神”，即GoddessofJustice）和“Themistes”（是Themis的复数，意指审判本身，是神授与法官的）的概念出发，分析了早在《十二表法》之前的法律现象；并认为，“罗马…十二铜表法?中确实显示出有排列匀称的某种迹象，但根据传说，这可能是由于当时这个法律的编纂者曾求助于希腊人，这些希腊人具有后期希腊在编纂法律工作上的经验。”[10]梅因的怀疑是合理的。有一种说法认为，《十二表法》在起草期间，执政官和保民官暂时去职，由立法委员会行使全国的军政大权，并派遣一个三人考察组，赴希腊研究梭伦法制和搜集其他法律资料。
[11]有人说得更直截了当：“为了起草该法，罗马人派遣了使者前往雅典，去抄录梭伦立法，并考察其他希腊城邦的法律和制度习俗。可见，最初的罗马成文法就是连接古罗马与古希腊文化的纽带。”[12]
在这些后人的论述中，也许查士丁尼编纂的《学说汇编》关于法的起源问题的记载，更更具有说服力。
“后来，为了不再使这种情况继续下去，公共当局决定设置十人，从希腊城邦里寻求法 1
律，并使罗马城建立在法律基础之上，他们把这些法律书写在象牙表上，展示在市政中心的讲坛上，以求能够更广泛地使人了解它们；并在那一年授予这十人以最高权力，以便在必要时修改法律并使其得到解释；对他们的决定不能象对其他执法官的决定那样提出上诉。后来，他们发现这些法律缺乏某些东西，因而在第二年又增加了两块新表，这些法律因偶然因素而被称作…十二表法?”。[13]
这里所说的“这种情况”，是指“罗马君王被驱逐，罗马人民再次开始不是根据颁布的法律，而是根据不确定的法和习惯管理自己”[14]的情况。而实际上，就不论这种“不确定”而引起的法律摇摆不定的情况持续多久，在王权时期的法律，是与共和国时期的法律相对立的。王权凌驾于氏族和家庭组织之上，与罗马人的城邦宪制、自由城市和自由共同体几乎没有任何联系。对于私法传统而言，尤其如此。意大利罗马法学家朱塞佩?格罗索（GiuseppeGrosso；1906-1973年）这样表述了“王”的特点：
“如果说王的出现应当是罗马城建立的基本和直接的表现，那么王权的核心必定在于军事权力和宗教权力。……围绕着军事权力和宗教权力，必定汇集着一系列同维护城市统一及生存任务相关的支配权和特权。王的地位也必定同刑事司法权有关，从广义上讲（latosensus），它一方面涉及早期刑法观念对旨在侵犯国家的犯罪（首先是那些破坏同神的和平相处的犯罪）的认定，另一方面涉及早期刑法和刑事制裁的神圣性。这种权力集合体中所固有的是一种指挥权，它可以表现为裁决，但我们却不能说王拥有立法权。”[15]
换句话说，“王”的特点在于以军事权力和宗教权力为基础的一种指挥权，这种权力虽然在刑事处罚上具有司法权，但却不具备立法权。彭波尼（Pompnius）曾不无中肯地说，“的确，在我们城邦建立之初，人民不是根据确定的法律调整自己的行为，一切均由君主亲自统辖。”[16]这种统辖没有法治基础，更谈不上形成一套法治传统，最多可以称为“见之宗教事务、宗教机构和国家管理机构中”[17]公法；而私法（民事规范）则无从确立。
那么，我们回到《学说汇编》关于法的起源问题上，可以说，“使罗马城建立在法律基础之上”的，是“从希腊城邦那里寻求”的法律。据史料记载，在十二表法制定之前，尽管罗马贵族与平民在立法者和法律规范上都有不同的分歧，但是，
“人们开始派遣一个特使团去雅典学习梭伦的法律和其他希腊城邦的制度。”[18]特使返回以后，在护民官的“开始起草法律（utandemscribendarumleguminitiumfieret）”的提议下，创设了十人委员会，并于公元前451年起草十表法律。第二年又起草了两表。统称“十二表法”。
由此可见，从《十二表法》的来源看，“西方法律传统滥觞于罗马法”[19]的说法，是令人怀疑的。相反，我们可以将西方法律的传统追溯至古希腊。
二、从《格尔蒂法典》与《十二表法》的比较看西方私法传统的源流
尽管梅因只能凭借荷马史诗、梭伦的阿提喀法典（AtticCodeofSolon）片断等史料及法律史学家的敏感表达自己的怀疑；而从后来发掘的《格尔蒂法典》的内容看，就私法方面而言，它不仅丝毫不逊色于《十二表法》，相反,它更接近民法发展的方向；或者说，它体现了比《十二表法》更为先进的法律思想。
首先，以今天的法律分类标准衡量，《格尔蒂法典》更象一部民法典。该法典共12栏，从第2栏第49行起，便主要规范关涉私人生活的婚姻、收养、继承、赠与、保证、抵押、合伙、许诺、监护等方面的行为；就是法典第1栏第15行起关于主张自由人的诉讼，也可 2
以归入民法中关于人身权（身份权）的范畴。以当时希腊的城邦制度来看，其必定是一个“宪政国家”或“法治国家”。[20]而以“法治”为基础的一整套法律制度中，必然包括了由各个自给自足和闭关主义的城邦交往发展起来的国际惯例和国际法，也包括由城邦公民“轮番为治”原则发展起来的国家法和私法。[21]在这一“法治”环境下，《格尔蒂法典》却似乎很单纯地仅仅是一些私法的规范，这正是一个民主主义国家的法制体现。[22]自然也使人想到了梅因的名言：一个国家文化的高低，看它的民法和刑法的比例就能知道，大凡未开化的国家，民法少而刑法多，进化的国家，民法多而刑法少。
其次，该法典基本上摆脱了初民社会法律的残酷性。法典对于强暴、通奸、遗弃、妨碍诉讼等行为的处罚中，没有任何人身型刑罚，仅有关于罚金的规定。以对自由人为例,对男女自由人施以强暴者,罚其一百斯塔特（第2栏第1—4行）[23]；企图与一位在亲属保护之下的女自由人交合者,若证据确凿,罚其十斯塔特（第2栏第18—20行）;与女自由人通奸者,若在其父亲的、兄弟的或其丈夫的房间中被捉,罚其一百斯塔特,若在其它房间被捉,则罚五十斯塔特（第2栏第21—25行）;若独居妇女在按章送交孩子之前遗弃其子,如其败诉,她要受罚,为一个自由人孩子罚五十斯塔特（第4栏第10—15行）;等等。如果说第一点说明了社会文明的话，那么，这一点又代表了一种法律文明。它至少隐含了两个方面的内容：其一，放弃对人肢体的摧残是对人自身的尊重，法律人格的观念即萌生于这种早期的人本主义思想；其二，从人身刑到财产刑，表明对财产权利的重视，是商品经济社会里财产流转加强的一种现象。在大陆雅典,梭伦改革的首要一点就是以财产来划分公民的等级。[24]而财产的获得比身份更自由,更能激发人的创造性。这表
明人类放弃了他们天然的“财产共有”而生活在“民法”之下，因为“民法使人类获得财产”。[25]这是私权观念，权利本位的近代民法精神的最早表现形式。
第三，该法典在结构形式上虽然不似现在大多数法典那样，以章、节、条、款之类的方式编排严谨、有序，却有民法规范中难得的两个特征。其一，对具体行为规范详细、细腻，表达简洁明了。《十二表法》第八表第十一条规定，不法砍伐他人树木的，每棵处以25阿司的罚金。因不分树木大小，这种规范有些笼统。而《格尔蒂法典》则规范得十分细腻。如该法第7至第9栏关于女继承人的规定，对嫁人的顺序、婚龄、财产、孩子抚养等都有明确规定，十分详尽、具体。同时，《格尔蒂法典》用语简洁、明了，没有诸如“拟诉弃权”、“要式买卖”和“要式现金借贷”等之类的抽象、晦涩语汇。这种通俗化的用语与国民接近，易于国民理解、接受，也进一步体现了成文法的精神要旨。其二，在规范内容中，体现了民法规范中的放任主义思想。比如，在婚姻问题的规范中，对结婚方面的内容大都留给了当事人自己，仅对易于出现纠纷或有必要加以规范的再婚、离婚等问题进行明确、统一地规定。又如，古希腊贸易发达，本来这方面的规定应较多，但法典同样没有规定，而是交给当事人自己，仅对较复杂的合伙、投机、抵押、保证等内容进行规范。这种立法指导思想含有近代自由放任主义思想的萌芽。当然，也可能是私法领域中成文法与习惯法并存的立法模式的反映，其间是否含有英美法的立法思想，或者说是否表明西方传统两大法系都一元化地来自于古希腊，这是一个值得研究的课题。
第四,确立了当事人的行为与其法律效力之间的关系模式，奠定了近代民法核心理论——法律行为理论的基础。早期大陆成文法有别于普通法告示、谕示的特征之一就是，其规范 3
具有普遍约束力，不是针对某一个案而言的，它可以用逻辑方法进行推理、演绎。这种法律规范采用了“如果——那么”的结构，确立了行为模式至结果模式的法律行为理论。《格尔蒂法典》第10栏第20行至第24行规定，欠款者或败诉者或涉及正在审理中的案件中的什么人，送掉了什么东西，若其余的财产不足以补偿全部债务，则赠送无效。同栏第25行至第31行关于抵押行为也有类似的规定。第7栏第13行至18行规定,若在市场购置奴隶，六十天内不完成交易,该奴隶在此前后所犯罪过,由拥有他的人负法律责任。可见，该法典虽然没有明确标明“法律行为”的概念,但却出现法律效力、无效、法律责任等概念，为学术化的法律行为理论奠定了基础。德国学者R?科尼特尔教授称“这种思维风格导致了科学论辩的法律界的形成，它已成为幸福国家法律发展的标志，并对欧洲中世纪以来的社会组织起着决定作用。”[26]但是，他却认为这种理性的方法是罗马人对法的发现方法，殊不知，早在罗马之前的希腊就有了这种理性方法。
第五，在婚姻家庭方面，该法典具有反映近代民法发展的许多先进思想。如，第7栏中自由人妇女可以与奴隶通婚；又如妇女在离婚、基础等方面具有一定的自
由和较多的权益的规定（如第2、3、4、5栏中的有关规定），并在一定条件下有选择婚姻的自由（如第7、8栏）。另外，家长权开始削弱，虽然还有父亲尚在时儿子不得作保人（第9栏第40、41行）的规定，但父子财产分割制度（第6栏第9~14行）开始出现，且“丈夫不可以出卖或抵押妻子的财产，儿子不可以出卖或抵押其母亲的财产。”同时，第11栏规定未成年人不能收养子，第12栏规定女继承人12岁以后才能结婚、且于此之前父母亲属代管财产和收益，这表明子女在一定的年龄下可以获得相应的权利。这种赋予一定年龄以相应的权利的规定，意味着摆脱家族的摆布，达到了由贝卡里亚所称的“第二种情况”，即共和国“由人构成”时期，“意味着遵从契约”，“命令关系不存在了，只存在一种互相提供必要帮助的、神圣不可侵犯的关系，以及一种对所受慈爱表示感谢的关系。”[27]这些规定表明以血缘为纽带的宗族制度出现衰落，身份等级的人身关系受到冲击，在城邦民主制度下的公民获得了一定的解放，平等、自由观念在婚姻家庭这一具有惰性的传统领域中也逐渐萌生。而这一点正是对中世纪反动的启蒙时期人文主义精神复兴的前提之一。
与上述《格尔蒂法典》所展示的情况相反，相较之下，《十二表法》则表现出诸多落后的地方。如，其诸法合体，公法所占的比例较多；保留了氏族社会野蛮残酷性规定（如对债务人的肢解、同态复仇等）和父权家长制（如家属终身在家长权的支配下、妇女受终身的监护等）；私法规范较笼统等等。而这些都与西方私法传统发展方向背道而驰，仅适合于古罗马公元前5世纪农村公社解体时期的自然经济社会，对于公元前2世纪末手工业和商业已有相当发展的共和国后期，已不适用。[28]考虑到当时的社会条件与文明程度的差距，几乎是作为“蛮族”的罗马人所要学习希腊的，不仅是私法方面，而是包括，或者说更多地必须关注其民主制度的相关程序（如诉讼程序中的传唤、审理、执行等）、公法（如国事犯、私犯等）、宗教和家族等方面的规定——尽管希腊人并不一定全部是通过法律文本来实现的。通过对希腊制度的学习，把一种制度显诸于法律文本，然后依靠国家强制力加以推行、实施,这也是法律移植中的一种普遍现象。因为本国缺乏这种制度自然衍生的土壤，同时也没有足够的条件在短时间内培养这种土壤。当然，在这种移植的过程中也不可避免地带有原有氏族社会的一些野蛮、落后的规定。不过，必须说明的是，《十二表法》在立法形式上凝练、有 4
序而富于理性，是古代法典中难能可贵的理性主义体现。这到底归结为罗马人的军事、政治需要，还是归因于有别于希腊人的思维方式，尚缺乏完整的史料分析；但是，后人们总是可以从诸如罗马建筑强调中轴线效果而希腊人则注重随寓而安的自然情趣的差异中得到一些启发的。
三、小结
诚然，就以上论述，我们可以初步得出结论：西方法律传统，特别是私法传统，其最早渊源于古代希腊。不过，代表西方私法的大陆法私法的传统的形成，是一个渐进的过程。在这个过程中，成文法典的出现是大陆私法理性的表现。
尽管诸如梅里曼的许多法学家们都认为，大陆法与英美法的区别标志并不是是否法典化的问题，但是，从到目前为止的法律表现形式上，大陆法依然是以法典化作为私法统一的形式。尤其是，私法更多地渊源于一些习惯和风俗，以成文法形式表现出来，才使之具有了法制意义。
在各国的法律发达史中，几乎都有将法律铭刻于墙壁、石碑、鼎等上的经验，也无一例外地都被标志以法律形成的标志。当然，这种成文法的出现，首先应感谢文字的发明；但是，尤为重要的是，它往往是民主情绪高涨，权利意识觉醒的产物。而这种权利意识，是私法传统赖以存在的基础；从思维角度看，法典的形成，则是一种思维理性也即形式理性的结果。一部成熟的法典尤其如此。由于史料的缺乏，人们往往认为古希腊没有成文法典，而大量司法文献也都是法庭辩护辞。但是，实际上，古希腊法典或成文法的出现，我们可以远溯至公元前624年德腊科（或译为德累科）为雅典人制定的一部法律。[29]而且由于公元前七世纪以后发动的法律编纂活动，大多数城邦（斯巴达肯定属例外）的法律都有成文法规，其中有的非常详尽、相当完备，罗列了诉讼程序和供司法用的具体条例。同时，新的研究也表明，雅典的审判员不能擅自以模糊的公道观点作为判案的根据，必须严格遵守成文法律的字面意义。[30]因此，《法学总论》明确地说，“我们的法律或是成文法，或不成文法，正如希腊的法律，有些是成文的，有些是不成文的。成文法包括法律、平民决议、元老院决议、皇帝的法令、长官的告示和法学家的解答。”[31]不仅如此，而且在对“法典”的理解上，如罗马法一样，都把法律作为一种“知识”、“艺术”，自然也就不仅限于我们今天意义上的完全立法机关的法律文本。这些都被认为是对法律知识、诉讼艺术的阐述，揭示的是如同自然律一样的自然理性和科学。这种自然理性是与社会实践相一致的，是一种经验的总结，是经验理性或实践理性。实事上，于此，我们的成文法典才达到了一种实证阶段。
法国哲学家奥古斯特?孔德认为，我们所有的思辩都不可避免地要先后经历神学阶段、形而上学阶段和实证阶段。“第一阶段，虽然从各方面来看都是不可缺少的，但今后应始终将其视为纯然是临时性的和预备的阶段。第二阶段，实际上只是解体性的变化阶段，仅仅包含单纯的过渡目标，由此便逐步通向第三阶段。最后这一阶段才是唯一完全正常的阶段，人类理性的定型体制的各个方面均寓于此阶段之中。”[32]按照这种思辨理论，成文法的兴起便开始进入实证阶段。人类的理性在此时或多少地还带有一些形而上学的色彩，然而理性本身便是对神学的反动。“灋”[33]的观念虽然产生于远古禁忌，具有渎神性，但是，当法文化发展到
相对成型时期——要求摆脱神秘性，追求公开形式——成文法的出现便开始了人类对法律的理性化要求，这一理性是人们经验社会生活的实证结果，是一种实践理性。成文法 5
使社会生活逐渐从虚幻走向真实，从犹疑走向肯定，从模糊走向精确，从无用走向有用；最主要是真正地以法律的形式（而不是“神”的形式）开始组织社会生活，富于建设性。[34]“一个社会如果没有成文的东西，就决不会具有稳定的管理形式。”[35]成文法的出现，标志着人类理性的体制——法制形式正式出现，并开始进入理性发展阶段。
因此，成文法典的出现，尤其是对私法规范的法典化，是大陆法私法具备形式理性和实践理性的表现和标志，是其私法成熟的特征。科尼特尔教授曾认为，罗马人对法的发现方式是理性的方法，这一方法对后世产生了巨大影响。[36]但是，就私法而言，罗马人的《十二表法》并不十分突出，而相对地，在被其继受的希腊法中则表现十分明显。这一点，我们从上文对《格尔蒂法典》的分析中，已见一斑。这样，关于大陆私法从《十二表法》→《民法大全》→近代民法的演进模式的流行观点，应该得到修正。也许《格尔蒂法典》并不能完全代表希腊私法，但就可以考稽的法典来看，大陆私法应该是由《格尔蒂法典》→《民法大全》→近代民法地演进。这种对传统观点的修正，也许会颇耐人寻味地引发我们对法律进化中的诸多问题的重新思考。
(原载《外国法译评》1999年第1期)
[1]《格尔蒂法典》分别于1857年、1879年、1884年在希腊克里特岛上古代格尔蒂城Lethaios河边的古墙上发掘，共有12栏、600多行法典残篇，堪称古代在公共建筑上公布法典的典范。刻有法典全文的墙壁至今仍挺立在古格尔蒂城的废墟上。
[2]参见(意)朱塞佩?格罗素：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社，1994年版，第78页。相同观点的论述可以参见（意）彼得罗?彭梵得著《罗马法教科书》，中国政法大学出版社，1992年版，第6页以下。
[3]（美）
JohnHenreMerryman:TheCivilLawTradition,2ndedn.,StanfordUniversityPress,1985,Pag e2.相同的观点还可以见许多著述。如美国哈佛大学法学院M.A.格伦顿教授便认为，西方法律传统滥觞于罗马法（见《比较法律传统》，中国政法大学出版社，1993年版，第1页。）
[4]（美）
JohnHenreMerryman:TheCivilLawTradition,2ndedn.,StanfordUniversityPress,1985，Page6.
[5]（美）伊迪丝?汉密尔顿：《希腊方式——通向西方文明的源流》，徐齐平译，第5页。
[6]朱龙华：《罗马文化与古典传统》，浙江人民出版社，1993年版，第19页。
[7]王政时期传说有七王统治。较为流行的说法，认为罗马建城于公元前753年，其各王在位年代分别是：罗慕路斯（公元前753年~前715年）、努玛?庞皮留斯（前715年~前673年）、图鲁?霍斯梯留斯（前673年—前641年）、安库?马尔修斯（前641年—前616年）、塔克文?普里斯库斯（前616年~前579年）、塞维?图里乌斯（前579年—534年）、塔克文?美佩布（前534年—前509年）。传说中的七王统治至少可以肯定地被划分为两个阶段：拉丁人统治阶段和埃特鲁人统治阶段。
[8]《十二表法》刻字所用板子，据罗马著名历史学家李维（TitusLivius,公元前59—公元17年）的说法，是铜制的，因称《十二铜表法》。《民法大全》中的《学说汇编》第一卷
第二章第二节第四款则记载S?庞坡纽斯(S?Pomponius,Hadrianus117—138年在位时的法学家)的看法，认为是象牙的，似更有说服力。但另有些学者认为扳子是木制的或大理石的。我国 6
学者多译为《十二铜表法》，但拉丁文原文并无“铜”字。
[9]（英）亨利?梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆，1959年版，第1页。
[10]（英）亨利?梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆，1959年版，第9页。
[11]参见周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆，1994年版，第35页。
[12]张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社，1993年版，第49页。
[13]D.1,2,2,4.在本文中，“D”代表《学说汇编》，“C”代表《帝国法典》。中文译本参见（意）桑德罗?斯奇尼选编：《民法大全选择》（I-V），各本译者有黄风、费安玲、范怀俊、丁玫、米健、徐国栋等，中国政法大学出版社版。
[14]D.1,2,2,3.
[15]（意）朱塞佩?格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社，1994年版，第30~31页。
[16]D.1,2,2,1.
[17]D.1,1,1,2.
[18]（意）朱塞佩?格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社，1994年版，第77页。
[19]（美）格林顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》米健、贺卫方、高鸿钧译，中国政法大学出版社，1993年版，第1页。
[20]当然，有人认为，这种宪政与法治是从早期氏族制度的民主制演变而来的。但正如顾准先生所说，氏族民主是原始公社的共同特征，而世界上其他文明古国
（如中国、埃及、印度、波斯等）都找不到城邦民主制度的影子，因而，希腊的城邦制度既不是从氏族民主直接演变而来，也不是世界发达史上的通例，而是例外。参见顾准：《希腊城邦制度》，中国社会科学出版社,1986年版，第22页。
[21]参见顾准：《希腊城邦制度》，中国社会科学出版社，1986年版，第16页以下。
[22]孟德斯鸠曾说过，在专制国家，立法者没有什么法可以立，“所以当旅行家向我们描述专制主义统治着的国家时，他们很少谈到民法。”（见（法）孟德斯鸠著《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆，1961年版，第74页。）[23]在克里特,货币的使用较之希腊大陆要晚一百五十年左右。格尔蒂是首批发行货币的少数地区之一,在古典时代,克里特币制属爱吉那系统。一银斯塔特等于二德拉克码；一德拉克码等于六奥波。奥波为古希腊钱币中最小单位。
[24]参见朱龙华:《世界历史?上古部分》,北京大学出版社,1991年版,第380—381页。
[25]（法）孟德斯鸠:《论法的精神》（下册）,张雁深译，商务印书馆,1963年版,第189页。
[26]（德）R?科尼特尔：《罗马法与民法的法典化》，载于杨振山、（意）斯奇巴尼主编《罗马法?中国法与法典化》，中国政法大学出版社，1995年版，第48页。
[27]贝卡里亚认为,共和国如果以家庭为单位联合,就意味着孩子们受家长摆布,法律和习俗是家长的习惯感情结果,称作家庭精神,这是第一种情况;第二种情况是,共和国按人进行联合,意味着每个个体都是独立的,没有奴隶,称为共和国的精神（或称调整精神）。（意）贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社，1993年版，第99—101页。
[28]关于《十二表法》的真伪问题，有过争议。法国罗马法专家P?F?吉拉尔从历史、法律、语言学三个方面论证了《十二表法》决非虚构，并得到了1903年罗马国际历史学会议确认。他认为，《十二表法》的内容适合于公元前5世纪农村经济解体时的自然经济社会。（参见周枏著《罗马法原论》，商务印书馆，1994年版，第39页）。
[29]参见（美）路易斯?享利?摩尔根：《古代社会》（上册），杨东莼、马雍、马巨译，商务印书馆，1977年版，第262页。
[30]参见《不列颠百科全书》1977年第15版，第8卷，第398-402页。译文见上海社会科学院法学所编译《各国法律概况》，知识出版社，1981年版，第18~31页。
[31]（罗马）查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆，1989年版，第7页。
[32]（法）奥古斯特?孔德：《论实证精神》，黄建华译，商务印书馆，1996年版，第1-2页。
[33]灋：古“法”字。（东汉）许慎《说文解字》载，“灋，刑也。平之如水，从水。廌所以触不直者去之，从去。法，今文省；水，准也。北方之行，象众水并流。中有微阳之气也。凡水之属皆从水；廌，解兽也。似山牛一角。古者决讼，令触不直。象形，从豸省；薦，兽之所食草。从廌从草。古者神人以廌遗黄帝。帝曰：何食何处？曰：食薦，夏处水泽，冬处松柏。去，人相违也。人大声。”
[34]在奥古斯特?孔德看来，“实证”一词有几层含义。其一，指与虚幻相对应的真实；其二、指与无用相对应的有用；其三，指与犹疑相对应的肯定；其四，指与模糊相对应的精确；最后，它还作为否定的反义词使用，发挥着组织而不是破坏的功能。参见（法）奥古斯特?孔德：《论实证精神》，黄建华译，商务印书馆1996年版，第29页以下。
[35]（意）贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版。
[36]参见（德）R?科尼特尔：《罗马法与民法的法典化》，载于杨振山、（意）斯奇巴尼主编：《罗马法?中国法与法典化》；中国政法大学出版社，1995年版。
国际私法学考试经典案例和部分选择看最后一页： 第一章国际私法概论 为什么需要国际私法？（或国际私法产生的原因） 1.各国人民间正常民商事交往，形成了大量的涉外民商事法律关系 2.各国民商事法律对同一问题的规定不同 3.一国在一定条件下承认外国法的效力 国际私法的定义：国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范、以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内在一个独立的法律部门。 (重点)国际私法的调整对象：国际（涉外）民商事法律关系。 国际（涉外）民商事法律关系是指具有涉外因素的民商事法律关系，具体表现为：主体涉外、客体涉外或法律事实涉外。 “涉外”不仅仅指涉及不同国家，涉及一国领域内的其他法域也为“涉外”，如香港、澳门和台湾相对于内地即为国际私法中的“涉外因素”。 国际私法的范围： 1.外国人民事法律地位规范 2.冲突规范 3.国际统一实体规范 4.国际民事诉讼程序规范 5.国际商事仲裁规范 韩德培：机翼论（解释国际私法的范围） 国际私法就如同一架飞机一样，其内涵是飞机的机身，其外延是飞机的两翼。具体在国际私法上，这内涵包括冲突法，也包括统一实体法，甚至还包括国家直接适用于涉外民商事关系的法律。而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题，这是处理涉外民事关系的前提；另一翼则是在发生纠纷时，解决纠纷的国际民事诉讼及仲裁程序，这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。 （重点）国际私法的渊源： 包括国内和国际 国内法渊源：国内立法、司法判例 国际法渊源：国际条约、国际惯例 法律学说不是国际私法的渊源 第二章国际私法的历史 重点掌握：学说 1、法则区别说（重点） 意大利：巴托鲁斯法则区别说的产生被认为是国际私法的真正创立。巴托鲁斯作为国际私法开拓者所取得的重大成就，后世人将其誉为国际私法的“鼻祖”、“奠基人”。 法国：杜摩兰的“意思自治原则”。明确提出在契约关系中，应该适用当事人自主选择的某一法律。 荷兰：胡伯的国际礼让说。 2、德国萨维尼的法律关系本座说（重点） 具体规则：萨维尼把涉外法律关系区分为人、物、债、行为、程序等几个不同种类，并且认为：住所是人的归属之处，所以人的身份能力应以住所为其本座；物是可以感知到的物质，并且必然占据一定的空间，故物之所在地应为物权法律关系的本座；而债为无体物，并且不占有空间，因而常常需要借助某种可感知的外观来表现其形态。这种外观形态有两个：一个是债的发生地，一个是债的履行地。但履行地更适合表现债的外观形态，故应以债的履行地为其本座，因为它是实现债权的场所；行为方式则不论财产行为还是身份行为，均应以行为地为其本座；程序问题应以法院地为其本座等等。 意义：萨维尼“法律关系本座说”的提出，在西方，有的学者甚至将其理论喻为国际私法中的“哥白尼革命”，不仅在解决国际民事关系法律适用的方法论上实现了根本的变革，而且大大推动了欧洲国际私法成文法的发展，对当时和后世都产生了巨大的影响。甚至许多学者认为：二十世纪以来，许多国家的国际私法立法和司法实践中出现的“最强联系说”、“重力中心说”和“最密切联系说”等，实质上都是法律关系本座说的再现。 第三章国际私法的主体 自然人、法人、国家、国际组织 自然人(有关的国际法冲突:) 国籍冲突住所冲突权利能力冲突和行为能力冲突 《民法通则意见》180:外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。 《民法通则意见》182条：有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为基本国法。 另规定：无国籍人的民事行为能力，一般适用其居住国法律；如未定居，试用期住所地国法 《民法通则意见》183条：当事人的住所不确定或不能确定的以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有密切联系的住所为住所 法人
中国国际私法法条汇总 1．《民法通则》： 第八条在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。 本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。 第十九条精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。 被人民法院宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，根据他健康恢复的状况，经本人或者利害关系人申请，人民法院可以宣告他为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。 第二十条公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人. 战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。 第二十一条失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。 失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。 第二十二条被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。 第二十三条公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡： (一)下落不明满四年的； (二)因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的。 战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。 第二十四条被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。 有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。 第一百四十三条中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。 2. 最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》： １７９．定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。 １８０．外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。 １８１．无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。 １８４．外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其
★★★法则区别说时代 意大利的法则区别说：后期注释法学派的代表巴托鲁斯于十三世纪创立了该学说。法则区别说的产生被认为是国际私法的真正创立。 法国的法则区别说：中世纪对法国国际私法影响较大主要有杜摩林。杜摩林的“意思自治原则” 被誉为“契约自由的明珠”。 荷兰的法则区别说：该学说为十七世纪荷兰人胡伯所创立。《论罗马法与现行法》一书中提出了“胡伯三原则” （一）意大利的法则区别说（Theory of statuta） 国际私法理论的创立通常被认为开始于十二至十三世纪意大利的注释法学派，由十四世纪后期注释法学派而完成。 1．产生的历史背景 意大利资本主义的萌芽 经济的发展 城邦共和国产生 后期注释法学派Post-Glossarist 的兴起 2．主要观点 提出了解决各城邦民事法律冲突的“法则区别说”。“法则区别说”又称为“法则两分说”，即对各城邦国家之间的法律冲突，巴托鲁斯将其分为人法和物法，凡是涉及人的法律关系，适用关于人的法则；涉及物的法律关系，适用物的法则。并主张：人法适用人的住所地法，无法适用物的所在地法。 3．意义 标志国际私法理论形态的形成 提出许多具体规则 （二）法国杜摩林的意思自治说 巴托鲁斯创立的“法则区别说”在国际私法领域统治达五、六百年，期间十六、十七世纪法国与荷兰的学者们虽对国际私法作出过重大贡献，分别提出了著名的学说，但都仍然依法则区别说为基础，因此，它们都被称为法则区别说。 1．历史背景 十六世纪以后，法国资本主义工商业已有相当的发展，特别是地中海沿岸各港口城市已与附近以及亚非一些国家建立了长期的贸易往来关系。但当时法国内陆地区仍然处于封建割据状态，政治法律制度极不统一，在南部成文法地区，罗马法仍然有效，北部则基本适用习惯法，而且当时的习惯法又有一般习惯法和各省的习惯法之分。 2．学说的内容 杜摩林（Dumoulin,1500-1566）是法国巴黎的一位著名律师，在其所著的《巴黎习惯法评述》一书中提出了他的主张，表现出了一种克服法律的封建性及削弱宗教法庭权力以及加强中央集权，统一各地区法律的强烈愿望。在赞同巴托鲁斯“法则区别说”的基础上，明确提出在契约关系中，应该适用当事人自主选择的某一习惯法。这就是杜摩林的“意思自治原则”（Autonomie de volonte/autonomy of will）。 （三）荷兰胡伯（huber）的国际礼让说 1．历史背景 十六世纪末、十七世纪初荷兰的工商业经济在西欧日益强大，特别是当荷兰资产阶级革命取得胜利，建立荷兰共和国之后，为了进一步发展资本主义工商业自由经济，对外殖民扩张的需要，同时要求其利益在法律上能够得到保障，冲破封建的割据状态和绝对属地主义的束缚。
一、总论 1.调整对象（什么是涉外民事关系+司法解释第一条？） 2.国际私法渊源（国内立法、国际立法以及对私法发展做出极大贡献的几个组织非常有名的常设的政府间的国际组织） 3.国际私法发展历史（系统图；有重大影响的人物及其思想如巴托鲁斯，说出来一个人的名字知道他有哪些学说，重点的一些人还要知道他的学说的内容是什么，以及他的学说在国际私法史上起到了什么作用比如萨维尼的“法律关系本座说”跳出了法则区别说的长达五百年的对私法学界的统治，从法律的本质到对法律关系的分析） 4.中国的国际私法历史（有名的话语） 5.近代国际私法第一部成文的国际私法是谁？ 6.2010年10月28日颁布的《涉外民事法律关系适用法》和2013的司法解释是什么样的关系，各自的亮点 7.国际法主体（自然人和法人、把法律适用法民事主体篇里是怎么规定的记住（住所、国籍、经常居所地的规定））、国家法人（国家主权及豁免是哪些层次的豁免，三个基本的豁免） 二、冲突法 1.冲突规范的定义、连接点的定义、冲突规范的构成、范围系属、系属公式冲突规范的类型，给你一条冲突规范，很快地判断出来它的类型及其范围、系属、连接点在哪里？ 2.冲突规范的一般制度：反致、法律规避、识别、查明、公共秩序保留，以及先决问题的概念。
（一）、国际/涉外民商事法律关系是国际私法的调整对象 ?《关于执行民法通则若干问题的意见》第178条第1款： “凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。” （二）．试述国际私法的渊源。（国内立法、国际立法以及对私法发展做出极大贡献的几个组织非常有名的常设的政府间的国际组织） 一．国内立法 1.各国国际私法的主要模式 （一）分散立法式 （二）专章专篇式 （三）单行立法式 2.当代国际私法国内立法的主要特点及趋势 1. 在立法模式上呈现出法典化的发展趋势。 2. 国际私法的调整对象不断扩大，适用范围愈加广泛。 3. 弹性连结因素在立法中被广泛运用。 4. 政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视。 二．司法判例 判例是指法院对具体案件的裁判具有法律束力，成为以后审理同类案件的依据。 一.英美法系与大陆法系对司法判例的态度 第一，在英美普通法系国家，权威的法院判例不仅是国际私法的渊源，而且是主要渊源。第二，在大陆法系国家，国际私法的主要渊源是成文法 二、我国对司法判例的立场与态度 承认司法判例在我国国际私法中的渊源地位，对指导法院的审判，发展我国对外民商事关系，维护中外双方当事人的合法权益，推动我国国际私法的立法进程均有重要意义。 在我国司法实践中，司法判例主要通过三种方式发挥作用： 第一，最高人民法院总结我国涉外民事审判的实践经验，对有关涉外民事关系的立法或司审判中出现的具体问题所作出的解答”、“批复”等指示性司法解释，对法院和其他有关机关、个人具有拘束力。 第二，最高人民法院针对地方各级人民法院的个案请求所作出的各种“答复”、“批复”等，虽不具有普遍意义，但由于这类批复反映了我国最高审判相关对个案审判中具体问题的看法、意见，对下级人民法院审理同类案件无疑具有指导和借鉴作用。 第三，最高人民法院定期在最高人民法院公报中公布的一些典型案例，其中不乏国际私法方面的案例。这些案例的公布表明最高人民法院对其审判处理结果的认可态度，对地方各级人民法院虽无法律约束力，却对法院审判有重要的指导作用和很大影响力此外，最高人民法院有关业务部门编辑出版了一些案例资料，同样对地方各级法院的司
第二章国际私法发展史 第一节国际私法学说史 第二节国际私法立法史 第三节中国国际私法的历史 国际私法产生的背景： ——外国人从权利客体到成为权利主体。 古代对外国人法律人格的否定 只有本国人有资格享有本国法律给予的利益而成为权利主体。 ——外国人成为权利主体，根据什么法律行使权利？ 法律冲突成为必须解决的问题。 传统国际私法学说 意大利巴托鲁斯 法则区别说杜摩兰意思自治理论 法国达让特莱 国际礼让说美国的斯托雷 （荷兰胡伯）既得权理论英国的戴赛 法律关系本座说（德国萨维尼） 第一节国际私法学说史 一、法则区别说Theory of Statutes （一）意大利的法则区别说 1、产生背景 经济：各城邦之间有了商业交往。 法律：各城邦有了自己的习惯法—法则。 冲突：罗马法（普通法）与城邦法之间 城邦法与城邦法之间 理论：后注释法学派的兴起
?理论背景：后注释法学派对法则区别说的引导 ?前注释法学派：对查士丁尼主持编撰的《民法大全》进行字面上的注释。 ?后注释法学派：由原来注重字面含义的解释转换为关注法律事务中的具体问题。因此，它是通过解释罗马法解决新问题的注释法学派的第二阶段。它不只是研究罗马法本身，而是把罗马法与现实生活结合，提出新的理论。 2、代表人物巴托鲁斯（Bartolus 1314-1357） 3、内容 从研究城邦的法律是否具有域外效力问题入手，法则的适用范围取决于法则的类型。 把所有法则分为物的法则（物法）、人的法则（人法）和混合法则。 “物法”是属地的，适用于制定者管辖领土内的物。 “人法”是属人的，不但适用于管辖领土内的属民，也可以随人适用于域外。 “混合法则”适用于制定者领土内订立的契约。 ——提出许多重要的法律选择规则： 权利能力和行为能力问题，依属人法。 法律行为的方式，依行为地法。 合同的成立，依缔约地法。 物权，依物之所在地法。 诉讼程序，依法院地法。 “令人厌恶的法则”不具有域外效力等。 4、意义 （1）是国际私法最早的学说，标志着国际 私法的产生。 （2）突破了封建的绝对属地主义，提出了 法的域内效力与域外效力问题，找出 了解决法律冲突的方法。 （3）该学说所创立的某些冲突原则对以后 国际私法的发展产生了重大影响， 至今仍为世界各国所采纳。
1、国际私法调整对象：就是含有涉外因素的民商事法律关系。国家民商事法律关系：是一种国际的或跨国的民商事法律关系，也就是说是一种超越一国范围的民商事法律关系。 国际民商事法律关系的调整方法：直接调整方法，间接调整方法。 所谓间接调整方法，就是在有关的国内法或国际法中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配，而不直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的权利义务关系的方法。其间接调整方法就是借助冲突规范来实现的。 2、《中华人民共和国国际私法示范法》的体系，示范法应分为总则、管辖权、法律适用、司法协助喝附则五大章。主体为管辖权、法律适用和司法协助三大部分。 3、国际私法渊源：国内立法，司法判例，国际条约，国际惯例，学说或法理。 4、海牙国际私法会议：是目前国际上最主要的统一国际私法的常设政府间国际组织。 5、国际私法主体：是指能够在国际民商事关系中享有权利和承担义务的法律人格者，包括自然人、法人、国家和国际组织。 住所与居所的区别：住所是久住之处，居所只是暂住或暂居之处。 法人：是指按照法定程序设立，有一定的组织机构和独立的财产，并能以自己名义享有民事权利和承担民事义务的社会组织。对于法人国籍的确定，我国采取登记主义。对于法人的住所，我国采取的是主事务所所在地说。 6、外国法人的许可：是内国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查，承认并允许其在内国从事民商事活动的过程。一般来说，对外国法人的认可包含两方面的内容：一是外国法人依有关外国法律是否已有效成立；二是依外国法已有效成立的外国法人， 法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整同一个相同的社会关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。 7、国民待遇和最惠国待遇： 国民待遇是指内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同，即在同样的条件下外国人和内国人所享有的权利和承担的义务相同。它有如下特点：1、当今的国民是一种互惠待遇，但并非以一定条约和法律上的规定为条件；2、国民待遇仅就一般状态而言，并不意味着外国人与内国人在具体的民事权利享有上完全一样；3、国民待遇的范围常在条约中做出限制。 最惠国待遇是指施惠国给予受惠国的待遇不低于授予已经给予或将来给予任何第三国的待遇。同国民待遇相比，有如下特点：1、两者的规定方式不同。最惠国待遇必须以双边或多边条约的规定为基础，而国民待遇既可以在国内立法中，也可以在国际条约中规定；2、两者的待遇标准不同：最惠国待遇是以施惠国给予任何第三国的待遇为标准，而国民待遇以本国国民待遇为标准。 3、两者的目的不同。最惠国待遇是为了使处于一国境内的不同外国人处于平等地位；而国民待遇则是为了使外国人在某些领域与内国人的民商事地位平等； 4、两者的适用范围不同：最惠国待遇适用于经济贸易的某些事项，，而国民待遇一般适用于概括性的一般问题。各国一般实行有限制的最惠国待遇，最惠国待遇条款在规定其范围的同时，常规定其例外条款。 8、国际民事法律冲突：国际民事法律冲突即对同一民事关系因所涉国家法律规定不同而发生的在法律上适用上的冲突。 产生原因：1.各国民事法律制度互不相同2.各国之间存在着正常的民事交往，发生大量的国际民事关系。3各国承认外国人在内国的民事法律地位。4各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。 解决办法：1、冲突法解决办法（就是通过制定国内或国际的冲突规范来确定各种不同性质的国际民商事关系应适用的法律，从而解决民事法律冲突）2、实体法调整方法（是指有关国家间通过双边或多边国际条约的方式，制定统一的实体法，以直接规定国际民商事关系当事人的权利义务关系，从而避免或消除法律冲突） 9、系属公式：所谓系属公式，就是把一些解决法律冲突的规则固定化使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。 几种常见的系属公式：1、属人法，是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为联系点的系属公式。2、物之所在地法，是民事法律关系的客体物所在国家的法律，它常用来解决物权特别是不动产物权的法律冲突问题。3、行为地法，是指法律行为发生地所属法域的法律。4、当事人合意选择的法律，是指双方当事人自行选择的那个法域的法律。5、法院地法，是审理国际民商事案件的法院所在地国家的法律。6、旗国法，就是旗帜所属国家的法律。7、最亲密联系地法，是与国际民商事关系有最密切联系的国家的法律。 10、准据法的概念：是指经冲突规范指引用来解决国际民商事争议的具体实体法规则。
国际私法之发展史，代表人物 （有可能会在填空题出题） 简练版： 一、国际私法的国内立法史 ★ 1、中国唐朝《永徽律》 2、欧洲1756年的《巴伐利亚法典》 3、1794年的《普鲁士法典》 4、1804年有《法国民法典》 二、国际私法的国际立法史 （一）统一国际私法的国际组织及其成就 ★ 1、最有成效、最富影响的当首推“海牙国际私法会议”。其历史大致经历了两个主要阶段。 2、泛美会议 3、美洲国家组织国际私法会议 （二）统一私法的国际组织及其成就 ★ 1、首推罗马“国际统一私法学会”。它是目前国际上一个非常有影响的从事私法统一的政府间国际组织 2、其次则是“联合国国际贸易法委员会”。 三、国际私法学说史 （一）意大利的法则区别说：代表人物是意大利人，巴托鲁斯 （二）法国的法则区别说 ★1、法国人，杜摩兰 2、法国法学家，让特莱 （三）荷兰的国际礼让说：代表人物：胡伯 （四）萨维尼的法律关系本座说 ★德国人萨维尼，被喻为“近代国际私法之父” （五）英国的既得权说 ★牛津大学的法学教授戴西，标志着国际私法新里程碑。 （六）库克的“本地法”说：美国法学教授库克
详细版： 中国唐朝《永徽律》中有“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论”这样的冲突规范。 在欧洲，通过国内立法来系统地制定成文的冲突法，曾受到18世纪荷兰学派“国际礼让说”和萨维尼“法律关系本座说”的重大影响。最早在国内法中规定冲突规则的，在欧洲可数1756年《巴伐利亚法典》和1794年《普鲁士法典》。但对以后的国际私法立法发生更大影响的还是1804年的《法国民法典》。 1804年《法国民法典》关于冲突法的规定主要有以下三个特点：（1）在属人法方面，把自“法则区别说”以来一直在欧洲实行的住所地法改为国籍国法。（2）通过单边冲突规范只规定对什么问题适用法国法。（3）《法国民法典》采取分散在有关编章中规定实体民法规范的同时，附带规定相关冲突规范的立法方式，对以后许多国家的立法也产生过直接的影响。 《法国民法典》之后，出现了在民法典或其他法典中列入专篇或专章、比较集中地规定国际私法规范的方式。 19世纪末，出现了以单行法规来专门规定冲突法的立法方式。具 有代表性的有1896年《德国民法施行法》和1898年《日本法例》。以单行法规出现的有1918年中国的《法律适用条例》、中国台湾省1953年《涉外民事法律适用法》、1939年《泰国国际私法》等。目前，通过单行法规形式来规定冲突法更成了普遍的发展趋势。 最新的冲突法典明显地表现出国际私法的国内立法有了新的更大的发展，主要表现在：首先，国际私法的调整范围扩大了，而规定却愈趋详明了。其次，法律选择的灵活性增加了。（1）大都采用双边冲突规范的形式。（2）大量采用选择适用准据法的冲突规范形式。（3）一些新的法典更把最密切联系原则作为法律选择的总的指导思想或最重要的冲突原则大加强调（如1971年《美国第二次冲突法重述》、1978年《奥地利国际私法》、1987年《瑞士联邦国际私法法规》，等等）。最后，在法典的结构上，一些新的法典已经像民法典、刑法典一样，规定详细，大大扩大了传统冲突法的内容，提高了冲突法作为独立部门法的地位。 海牙国际私法会议认为国际私法的国际统一只涉及冲突法领域，但经过这种统一的国际私法仍包括冲突规范、法院管辖权规范和关于法院判决的承认与执行的规范。 罗马国际统一私法协会以及联合国贸易法委员会等则致力于“实体私法”的国际统一。 第三种观点则认为，对统一国际私法应作广义的理解，它既包括对传统国际
第一部分实体法、冲突法规定 一、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 （一）重要性：★★★★★ （二）难度：★★★ （三）法条摘录及解析： 1、诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。定性，适用法院地法律。不承认反致和转致。外国法应由人民法院、仲裁机构或者行政机关负责查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中国法律。 2、自然人经常居所地法律的适用领域：民事权利能力、民事行为能力、宣告失踪或宣告死亡、人格权的内容、国籍冲突的确定（积极冲突或消极冲突）、法人主营业地的确认；消费者合同、侵权人与受害人具有同一经常居所地的侵权案件；产品责任；网络侵权；当事人具有同一经常居所地的不当得利、无因管理关系； 3、当事人共同经常居所地法律，后适用当事人共同国籍国法律的模式。 适用领域：结婚条件（婚姻缔结地法补救）、夫妻人身关系、夫妻财产关系（没有协议选择的情况下）、协议离婚（没有协议选择的情况下）；遗嘱效力（有时间限定）； 4、首先适用经常居所地法律，后适用有利于保护特定利益者权益法律的适用领域：父母子女人身财产关系、收养关系、扶养关系与监护关系（并列无条件选择）； 5、债权的法律适用，一般为由当事人选择；如未选择，则适用特征履行方经常居所地法律或最密切联系；（记忆方法：特征履行方即：不承担付款义务的一方当事人） 6、消费者合同和劳动合同的例外： （1）消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者可选择适用商品、服务提供地法律。 （2）劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。 二、《中华人民共和国海商法》 （一）重要性：★★ （二）难度：★★★ （三）法条摘录及解析： 【最密切联系】合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。【船舶所有权】船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。【船舶抵押权】船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。【船舶优先权】船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。【船舶碰撞】船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。【共同海损理算】共同海损理算，适用理算地法律。【海事赔偿责任限制】海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。 三、《中华人民共和国票据法》 （一）重要性：★★ （二）难度：★★★ （三）法条摘录及解析： 【行为能力】票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民
国际私法法条整理 国际民商事法律关系的调整方法——间接调整方法 ◆《民法通则》第146条规定：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。 冲突规范作为一种间接性的规范不能直接确定当事人的权利义务，它必须与它援引的某一特定国家的实体法结合起来，才能发挥调整当事人权利义务 各国国际私法国内立法的基本内容——调整国际民商事法律关系国内专用实体法规范 ◆《合同法》第126条第2款规定：在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、 中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。 司法解释是否应作为国际司法渊源的问题——关于司法解释的法律地位 ◆《监督法》第31条规定：司法解释是指最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审 判、检察工作中具体应用法律的解释。 司法解释在不违背宪法与法律的前提下，对各级审判机关具有普遍的约束力 作为国际司法国际渊源的国际惯例——国际惯例的法律地位 ◆《民法通则》第142条第3款规定：中华人民共和国法律和中华人民共和国低阶或者参 加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。 对于国际商事惯例的适用，一般须由当事人选择适用。只有当事人选择适用的国际商事惯例，才对该当事人有约束力。在当事人未选择适用国际商事惯例时，适用国际商事惯例只发生于法律对有关事项未加规定的情况 ◆《民法通则》第150条规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中 华人民共和国的社会公共利益。 冲突规范的特点 ◆《民法通则》第148条规定：抚养适用与被抚养人有最密切联系的国家的法律。 没有直接规定当事人的权利义务，只是指明涉及确定涉外抚养关系当事人权利与义务时应适用何国的实体法加以调整 冲突规范的类型——单边冲突规范 ◆《中华人民共和国合同法》第126条规定：在中华人民共和国境内履行的中外合资经营 企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。 系属直接指出应适用内国法 ◆《民法通则》第143条规定：中国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国 的法律。 系属直接指出应适用外国法 冲突规范的类型——双边冲突规范 ◆《民法通则》第144条规定：不动产的所有权，适用不动产所在地法律。
第一节冲突法的概念 在研究冲突法上的管辖权问题时，还有一个问题要注意，即由于冲突法是以民商事法律关系为调整对象的，因此冲突法上的管辖权，包括立法管辖权与司法管辖权，往往是可以通过当事人之间的协议而加以改变的。 一、冲突法的调整对象：涉外民（商）事法律关系 1、涉外民事法律关系 在法律关系的主体、客体或引起该法律关系产生、变更或消灭的法律事实三个因素中，有一个或一个以上的涉外因素。 1）法律关系的主体具有涉外因素：当事人一方或双方是具有外国国籍的自然人、法人或国家。包括
A.一方是内国人，一方是外国人； B.双方是具有同一国籍的外国人； C.双方是具有不同国籍的外国人。 另外，也有人将“住所”（包括惯常居所及法人的营业所）作为确定主体涉外因素对待。如中国国际私法学会编纂的《中国国际私法示范法》第二条。 2）法律关系的客体具有涉外因素：作为法律关系客体的物部分或全部地位于境外；3）法律关系的内容具有涉外因素：即法律关系据以产生、变更、消灭的法律事实发生在国外。 最高人民法院《关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见》第178条：凡民事关系的一方或双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。 * 关于涉外与跨国民事法律关系：“涉外”者，说明话语者系以本国为本位，而“跨国”者，说明话语者并非以民族国家为价值
的核心来构筑其理论或阐释其观点。 注意： 第一，中国国际私法示范法使用了“国际民商事关系”概念； 第二，示范法把“住所”和“惯常居所”也作为确定国际民商事法律关系的连接因素之一。 2、广义的民事法律关系：民商事法律关系 作为冲突法调整对象的涉外民事法律关系是一种广义的民事法律关系，涉及所有的具有跨国性质的私法关系。 有些国家实行民商分立，民法调整一般意义上的民事法律关系，而商法则调整商事法律关系，即在商务活动中所产生的法律关系。商法主要包括公司法、票据法、海商法、保险法、破产法、代理法及买卖法等。当我们讲冲突法调整涉外民事法律关系时，这里的民事法律关系既包括一般意义上的民事法律关系，又包括由商法来调整的商事法律关系。 在一些前社会主义国家，将婚姻家庭关
第一章、国际私法的概念 1、国际私法的调整对象是什么？其构成有什么特点？ 答：（1）国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系。（2）其构成特点是法律关系的主体、客体、内容三个要素中至少有一个因素与国外有联系。 2、国际私法的规范主要包括哪几类？ 答：国际私法的规范主要包括以下四类：（1）外国人民事法律地位规范；（2）冲突规范；（3）国际统一实体规范；（4）国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范。 第二章、国际私法的渊源 3、国际私法的渊源？ 答：国际私法的渊源是指赋予国际私法规范以法律效力的法律文件的表现形式。国际私法的渊源有国内法渊源和国际法渊源，国内法渊源包括国内立法、国内判例和司法解释，国际法渊源包括国际条约和国际惯例。判例和法理学说虽然对国际私法渊源的形成具有重要作用， 但不属于我国国际私法渊源的范畴。 第三章、国际私法主体 4、自然人国籍冲突的概念和解决方法？ 答：自然人的国籍冲突分为积极冲突和消极冲突两种。国际的积极冲突是指一个人同时具有 两个或两个以上国家国籍的情况，消极冲突就是一个人没有国籍的情况。积极冲突的解决： （1）当事人具有两个以上国籍中有一个是内国国籍，则内国国籍优先；（2）均为外国国籍，适用有经常居所的国籍国法律；没有经常居所的适用与其有最密切联系的国籍国法律。消极冲突时，适用其经常居住地法律法律。 5、住所冲突的解决方法？ 答：（1）住所的规定：公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的， 经常居住地为住所。（2）住所冲突的规定：当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居 住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。 自然人经常居住地不明的，以其现在的居所地法作为经常居所地法。 第五章、法律冲突 6、法律冲突的实质和原因 答：法律冲突是两个以上国家的法律对于同一涉外民事关系规定不同却都要求适用的现象。 实质是相关国家法律在效力上的抵触。产生的原因：内、外国民事法律规定不同；内国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。 7、法律冲突的种类 答：按领域分公法冲突和私法冲突；按内容分积极冲突和消极冲突；按性质分空间上、时际、人际法律冲突。 8、法律冲突的解决方法 答：公法冲突：内国法优先，不承认外国法的域外效力。私法冲突：国际礼让与等效原则， 相互承认外国私法在内国的域外效力。时际法冲突：新法优于旧法，法不溯及既往。 第六章、冲突规范 9、“不动产的所有权，适用不动产所在地的法律。”这是一条什么规范，其范围、系属、连 接点是什么。
第一编总论 国际私法的概念 国际私法的调整对象 一、国际私法的产生 1、各国人民之间的交往越来越频繁，是的涉外民商事法律关系变得越来越复杂。 2、各国民商事立法存在差异； 3、各国在一定范围内要适用外国法。 二、国际私法的调整对象 国际民商事（法律）关系/涉外民商事（法律）关系 或：含有国际因素的民商事法律关系 【附】民事法律关系：是指平等主体相互之间的财产关系以及同财产有联系的人身关系，包 括物权关系、知识产权关系、债权关系、婚姻家庭关系和继承关系等。 国际私法所指的国际民商事法律关系，既包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识 产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外继承关系，也包括涉外公司法关系、涉外票据法关 系、涉外海商法关系、涉外保险法关系和涉外破产法关系等。 国际民商事关系的特点：1、国际民商事关系具有国际性或涉外性。2、是平等主体之间的司法关系。3、是广义上的民商事法律关系。 国际私法的实用价值：解决涉外民商事法律冲突，促进国际民商事交往的发展；保护本国公民和国家利益；实现国家对外政策。 国际民商事关系的调整方法 间接调整方法：通过冲突规范来进行调整。即指出适用哪国法律，而并不直接规定 当事人的权利和义务。 2、直接调整方法：通过实体法的方式来进行调整。即通过实体规范直接规定当事人的 权利和义务。（明确，具有可预见性）（公约、国际惯例） 【两种方法并列，目前主要用间接方式，但以后会慢慢由直接占主流】 【思考】如何评价两种调整方法？ 国际私法的范围和定义 一、国际私法的范围（即：法律规范的范畴） 1、小国际私法（德、日） 主张国际私法仅仅包括涉外民商事法律关系的冲突规范。 2、中国际私法（英、美） 主张国际私法应以冲突规范为主，但同时还应该包括涉外案件的管辖权规范和外国法院判决的承认与执行规范。（法国学者多认为国际私法包括国籍法规范、外国人法律地位规范、管辖权规范、法律适用规范。详见巴蒂福尔、拉加德合著《国际私法》。） 3、大国际私法（前苏联、中国、台湾地区）主张国际私法应该由外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范和国际民事诉讼和国际商事仲裁规范组成。 【韩德培教授“一机两翼”理论】 国际私法如同一架飞机，其内涵是飞机机身，其外延是飞机的两翼。 机身：冲突法、统一实体法、国家直接应用于涉外民事关系的法律。 机翼2：解决纠纷的国际民事诉讼和仲裁程序。（管辖权、司法协助、外国判决的承认与执行） 【重点】如何看待国际私法的范围： 1、冲突规范应该属于国际私法的最基本的范围。 2、国籍规范与外国人法律地位规范与法律冲突的解决密不可分，故也是国际私法规范的构成部分。 3、对于国际私法的范围，我们应该用发展的眼光来看。对于统一实体法规范是否是国际私法的范围，我们
简答题： 发生时际法律冲突时应如何确定准据法？我国是如何规定的？ 答：时际法律冲突是指可能影响同一社会关系的新法与旧法，前法与后法之间的冲突。 对于时际法律冲突，各国普遍应用“新法优于旧法”和“法律不溯及既往”的原则。 我国的《合同法》规定原则 A.法律不溯及既往 B.对未决事项新法优于旧法 C.适用当时法律无效而适用现在法律有效则适用现在法律 D.不得以地方性法规、行政规章为依据 E.已作出终审判决的再审案件不适用新法 涉外民事法律关系适用法第三十五条:无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。 时际法律冲突与准据法的确定 1、冲突规范发生改变：依新国际私法的规定 2、连结点的事实发生改变：依不同的法律关系分别采用可变原则和不可变原则 3、准据法发生改变：①依新法关于溯及力的规定 ②在合同当事人选择准据法时，由当事人协调，协调不成，适用旧法 法人国籍的确定主要有哪些不同的主张？我国对此有什么规定？ 答：1、成员国籍主义（资本控制主义）2、设立地主义（登记地主义）3、住所地主义4、准据法主义5、实际控制主义6、复合标准说 目前，我国对于外国法人国籍的确定，采取注册登记主义。最高人民法院《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第184条规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。”另一方面，我国对于内国法人国籍的确定，则采取设立地主义和准据法的复合标准。我国《民法通则》第41条第2款规定：“在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。” 我国涉外民事关系适用法第14条规定：法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。 简述司法判例在国际私法中的作用？ 在我国司法实践中，司法判例主要通过三种方式来发挥作用：第一，最高人民法院总结我国涉外民事审判的实践经验，对有关系涉外民事关系的立法或司法审判中出现的具体问题作出的“解释”、“规定”、“批复”、“决定”等司法解释，对法院和其他有关机关、个人具有约束力。第二，最高人民法院针对地方各级人民法院的个案请示所作出的各种“答复”、“批复”等，虽不具有普遍意义，但由于这类批复反映了我国最高审判机关对个案审判中具体问题的看法、意见，对下级人民法院审理同类案件无疑具有指导和借鉴作用。第三，最高人民法院定期在最高人民法院公报中公布的一些典型案例，其中不乏国际私法方面的案例。这些案例的公布表明最高人民法院对其审判处理结果的认可态度，对地方各级人民法院虽无法律约束力，但对司法审判有重要的指导作用和影响力，一般情况下，地方各级人民法院在审理相同或类似涉外民事案件时，均会遵循这些案例所体现的原则和规则，按照这些判例作出判决。此外，最高人民法院有关业务部门编辑出版了一些案例资料，同样对地方各级法院的司法审判有一定的指导作用。 国际私法调整涉外民商事法律关系的方法有哪两种？两者关系如何？
国际私法法条整顿 国际民商事法律关系调节办法——间接调节办法 ◆《民法通则》第146条规定：侵权行为损害补偿，合用侵权行为地法律。 ?冲突规范作为一种间接性规范不能直接拟定当事人权利义务，它必要与它援引某一特定国家实体法结合起来，才干发挥调节当事人权利义务 各国国际私法国内立法基本内容——调节国际民商事法律关系国内专用实体法规范 ◆《合同法》第126条第2款规定：在中华人民共和国境内履行中外合资经营公司合同、 中外合伙经营公司合同、中外合伙勘探开发自然资源合同，合用中华人民共和国法律。 司法解释与否应作为国际司法渊源问题——关于司法解释法律地位 ◆《监督法》第31条规定：司法解释是指最高人民法院、最高人民检察院作出属于审判、 检察工作中详细应用法律解释。 ?司法解释在不违背宪法与法律前提下，对各级审判机关具备普遍约束力 作为国际司法国际渊源国际惯例——国际惯例法律地位 ◆《民法通则》第142条第3款规定：中华人民共和国法律和中华人民共和国低阶或者参 加国际公约没有规定，可以合用国际惯例。 ?对于国际商事惯例合用，普通须由当事人选取合用。只有当事人选取合用国际商事惯例，才对该当事人有约束力。在当事人未选取合用国际商事惯例时，合用国际商事惯例只发生于法律对关于事项未加规定状况 ◆《民法通则》第150条规定：依照本章规定合用外国法律或者国际惯例，不得违背中华 人民共和国社会公共利益。 冲突规范特点
◆《民法通则》第148条规定：抚养合用与被抚养人有最密切联系国家法律。 ?没有直接规定当事人权利义务，只是指明涉及拟定涉外抚养关系当事人权利与义务时应合用何国实体法加以调节 冲突规范类型——单边冲突规范 ◆《中华人民共和国合同法》第126条规定：在中华人民共和国境内履行中外合资经营公 司合同、中外合伙经营公司合同、中外合伙勘探开发自然资源合同，合用中华人民共和国法律。 ?系属直接指出应合用内国法 ◆《民法通则》第143条规定：中华人民共和国公民定居国外，她民事行为能力可以合用 定居国法律。 ?系属直接指出应合用外国法 冲突规范类型——双边冲突规范 ◆《民法通则》第144条规定：不动产所有权，合用不动产所在地法律。 ?如果不动产所在地在中华人民共和国，就合用中华人民共和国法律；如果不动产所在地在某外国，则合用该外国法律 ◆《民法通则》第147条规定：中华人民共和国公民和外国人结婚合用婚姻缔结地法律， 离婚合用受理案件法院所在地法律。 ?仅仅合用于主体一方是中华人民共和国公民而另一方是外国人结婚和离婚关系 冲突规范类型——重叠合用冲突规范 ◆《民法通则》第146条规定：侵权行为地损害补偿，合用侵权行为地法。但中华人民共 和国法律不以为在中华人民共和国领域外发生行为是侵权行为，不作为侵权行为解决。?要拟定发生在外国侵权行为必要重叠合用侵权行为地（外国法）和法院地法（中华人民共和国法）
外国法查明：规则借鉴中的思考——以德国外国法查明制 度为参照 中国法律信息网 -> 法律论文 -> 正文 ?【来源】《比较法研究》第2007-2 期第 65 页 外国法查明:规则借鉴中的思考——以德国外国法查明制度为参照 徐鹏 《民法典(草案)》关于外国法查明的条文，与目前执行的最高人民法院司法意见相比，内容上有了明显变化。设计者可能意图借鉴德国等国的做法，建立一种不同于当事人证明和法官依职权调查的折衷的外国法查明方式。然而在德国，外国法查明所依据的《德国民事诉讼法》第293条并不能仅仅从其规则文字本身获得理解;依据学说和判例，德国实行的是严格的由法官依职权查明外国法的方式。我们与其另行寻找其他国家的相关规则作为我国可以实行折衷查明方式的佐证，不如转而探究型塑外国法查明方式的各种要素以及这些要素之间的交互作用，并进而审视和检讨相应要素在我国法制环境下的表现样态。本文的目的并不在于构建新的规则，而是希望引起学界对外国法查明问题的关注及进一步讨论。 一、外国法查明的规则设计借鉴中的“地方性想象”, (一)草案条文的意图:建立折衷的外国法查明方式 在涉外民商事审判中，当冲突法确定适用特定的外国法而需要查明其内容时，《民法典(草案)》第9编“涉外民事关系的法律适用法”第12条规定:中华人民共和国法院“可以责成当事人提供该外国法律，也可以依职权查明该外国法律”。(1)与目前我国司法审判依据的最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(下称《意见》)第193条的规定相比较，民法典草案条文在内容上有了较大变化。《意见》条文的措辞表明，由人民法院来查明外国