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秩序与混沌的临界完整

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秩序与混沌的临界完整

秩序与混沌的临界——季卫东

一、解构、不确定性以及法的生成

1、重新界定国家与个人之间的关系

[1]从死刑复核权回收到司法积极主义。

2006年,最高法院收回自20世纪80年代初以来委托高级法院行使的死刑核准权,随之,最高法院将大幅度增加审判人员的编制,试图改变“大审判队伍,小最高法院”的畸形格局,同时也大幅度增加基层法院及其派出机构的编制。[2]推动产业结构升级的经济杠杆和法律手段

原油价格上涨—企业生产成本巨大压力—节约能源,提高效率—产业结构倾向减少石油消费及其他环境负荷。

然而,中国由于“国家父爱主义”:燃料价格一直维持较低水平,实际成为对环境负荷较大的企业的变相补贴。以国内外原油价格不同步的方式填补企业损失,可以防止结构性调整引起的破产、失业以及社会不稳定,在一定时期内作为权宜之计是可行的,但企业会因此缺乏危机意识和合理化改革的动力,导致产业结构的升级容易被延搁。

环境使用权、环境税以及包括排放配额交易在内的灵活机制是制度设计的几个关键性支点。

[3]已“预算议会”防止纳税人造反

作为主要纳税人的工薪阶层对富豪逃税漏税以及税负不公平的问题。只有当政府掌握稳定的税源之后,国有企业作为财政基础的重要性才会急剧下降,市场化改革的目标才可能彻底实现。在个人所得税法修改之后必须对财政制度进行相应的变革,加强人民代表对预算案及其执行状况的审议和监督。

[4]被漠视的与被扭曲的

权利主体的缺席:地方政府由同级人大选举产生并对其负责,但实践中,人大权力远未实质化,地方政府只对上级党政机关负责,并可能只凭对上级效忠或贿买的方式而得到庇护和提拔,导致权力主体被漠视,而法律规定的由人民公开审议和民主监督的程序也被误解或歪曲为获得上级机关审批、同意和奖赏的程序。

主体的缺失与缺乏公正程序,程序错位相关。也势必会导致权力合法性的流失。

[5]解读引咎辞职条款

现代科层制研究的先驱者马克斯韦伯认为中国传统的官僚系统属于家产制的范畴:呈现出类似私有物品的特征,行政活动的担当者被视为君主的家臣,甚至上关于僚属之间也往往靠个人化的眷顾、服从、忠诚的特殊纽带维系。

一般而言,凭借公务员考试、任命资格以及行政组织内部严格的纪律等一整套制度设计基本上可以实现官僚系统的非个人化和合理化,但是,公务员的身份保障难免导致在过去的基础上吃老本,产生惰性及在官官相护的过程中不断趋于严重的行政低效,所以必须形成“责任科层制”。

“责任科层制”:不同于承包责任制的内部追究、对上负责。是以问责程序为轴心,政府工作人员对来自外部的民意代表、舆论以及公民个人的质疑、批评以及控告严格履行回应和说明的义务,甚至依法接受正式的弹劾裁判。

所谓“流水不腐,户枢不蠹”,经常运动的事物不易受侵蚀。以前党主要靠争风运动来维持勤政和廉政,该运动对克服科层制的僵化有益,但是其已具超凡色彩的领袖和具有强烈号召力的意识心态为前提,对政府的职业化、制度化运作会带来不同程度上的冲击及副作用。

目前,我国有公务员法正式确立的引咎辞职制度:在客观上以否定了党政领导无谬误的神话,在很大程度上破除了与权力禅让、政绩延续性相关的官场潜规则的紧箍咒,有助于在借助程序理性迅速改变人事布置之后及时纠正过去的错误,化解民间怨气,开拓崭新局面。

缺点在于:集体抵制:很少有人辞职或很难让人责令辞职,或者出现相反情形,引咎辞职条款在执行之际被上下其手,扭曲成整人的权术,激化官场内部的派系倾轧直至人人有责的极端并且反过来变成人人不负责的那一刻,导致该条款流于形式。

措施:引进公务员弹劾制,健全和改善对政府的实体性民主控制,加强代议机构和舆论的监督。

[6]生死的博弈

目前死刑案件偏多,与国际人权公约关于严格限制死刑的原则有所违背。从2007年1月1日起,死刑核准权彻底收归最高人民法院统一行使,强调贯彻“少杀、慎杀”原则,但1997年刑法修正之后死刑条款还有30多个,属于世界上保留死刑条款最多的刑法之一,于是各地刑场变成年关的新闻焦点,引起空前关注。

汉以大逆不道的“腰斩”和一般死罪的“弃市“来执行死刑,具示众属性,但反而激活了人们心底的嗜血魔性。上述恫吓犯罪的思路延伸到现代,表现为举行公审大会和开放刑场观看,也表现在重大节日之前的宣判与执行,以及所谓以重典治乱世的“严打”型司法政策。反映了治安主义司法观只能在死刑中寻找安全的最终屏障,根本无法避免控制论的创始人维纳所指出的在威慑、报应、隔离以及改造等四种层面上徘徊的刑罚目的论的自相矛盾,同时也证明了同态复仇观念的根深蒂固。大哲学家康德以“人是目的,而不是手段”的经典命题为人权理论做出了巨大贡献,而他却赞成维持死刑制度。

但没有异议的有两点:第一,当社会处于正常状态,各种有序化机制完全顺利运作时,死刑是既没有益处也无必要的,否则国家必存在异常的因素,或是结构不成熟、不健全;第二,任何生命都只诞生和存续一次,不能死而复生,不能估量其价值,因此对死刑要加以限制,既包括基于正当程序和证据原则等质量上的限制,也包括尽量少杀或不杀的数量上的限制。

本书作者认为:现阶段依法维权运动应该围绕死刑核准权的所在地展开,基本目标是,防止冤案,削减死刑,并以刑事审判庭为论坛推动刑法的进一步改革。

其结果也势必极大的促进最高法院与基层社会间的相互作用,逐步增强终极性审判机关的影响力和威信,客观上有利于改变现有的“庞大审判队伍,弱小最高人民法院”的格局,或多或少有利于国家权力结构的平衡。

[7]误判死刑的沉冤是如何发生的

通过再审程序纠正的错案很有限,失去的生命是无法挽回的,因此预防比平反更重要。审判上的错误难以完全杜绝,并不意味着减少和防止冤案的努力会失去制度化效果以及误判有理,因为误判会导致国家威信扫地,而那些因为制度腐败或缺陷造成的司法错误以及警察、检察官、法官们的累犯和相互包庇造成的结构性误判和冤案会激起民愤。

事实上,“从重从快”的治安法学观念依旧残存在刑事案件处理的各个环节,而法律秩序转型阶段的制度漏洞也增加了冤案产生的概率。当今的中国,传统的做法,包括明德慎罚的具体制度设计,已被基本送进了博物馆,而现代的司法制度设计未被完全接受、吸收和消化,有些场合倒像是将二者的缺点而非优点组合在了一起。所以,我们必须把“实事求是,有错必纠”的原则贯彻到底

[8]对法院误判应怎样追究国家赔偿责任

2004年最高法院制定的《关于审理国家赔偿确认案件若干规定的(试行) 》开始生效。主要体现在三个方面:

第一,明文规定了即使没有无罪判决或其他纠正误判的正式决定,个人或团体也可以借助国家赔偿请求权向管辖法院或其上级法院乃至最

高法院申请有过职务行为侵权的确认之诉。意味着扩充已有的确认

程序的功能,在上诉和审判监督之外另外开辟了新的司法救济途

径,包括“再审”和“索赔”。

第二,此司法救济程序的启动有条件和限制。加限制在于区别一般性国家赔偿和审判的国家赔偿,避免滥诉索赔的流弊。在提出确认之诉之

前有关当事人必须首先穷尽申诉、审判监督等现行制度上的救济手

段,除非已获得能够足以证明职务行为侵权的权威性文件,当事人

能够据此直接请求国家赔偿。

第三,就审判人员职务行为的违法性的界定而言,以列举的方式明确了15项具体的判断标准。

对此类案件的审理主要根据四种因素的考量作出判决:作为请求对象的前诉的审判具有违法性;有关的违法性影响到判决结果;职务行为的违法性也个人责任之间的关系;损害赔偿额的计算标准。

但是,中国的现行制度不仅在此问题上限制违法性判断的实质性立场(除非担任审判的法官有违法或渎职的特别情节,否则不认为误判),而且在程序上也对审判赔偿的请求进行阻遏,另外在法院内部追究审判人员的责任的违法性判断又过于宽泛,容易助长审判人员畏首畏尾、以种种方式逃避责任的倾向。但最终还是应该坚持由国家来为职务行为承担赔偿责任的代位责任制,不宜过度强调个人责任。

[9]城市本该飘逸平等自由的空气

从宪法学角度而言,居住和迁徙的自由兼备两种不同类型的人权-自由权和社会权的属性。居住和迁徙的自由往往会导致农村人口大量涌向城市,可能造成并加剧西欧曾经出现过的城市化病态,像拥挤混乱、基础设施供应不足、各种资源的匮乏、失业率上升、治安和管理的恶化等。于是在长期以来

稳定压倒一切的思维支配下,想到了对人口流动加以限制的对策,然而城市本来就是流动性的结晶,现代城市更是以自治行政和开放包容为基本特征,以这样的背景,推行流动限制不仅有违市民自由的精神也是对时代潮流的抗拒。

政府只能在允许流动中维护社会的稳定,要根据计划理性对自由的范围和程度进行适当的制约和调整,在充分尊重这项宪法性权利的基础上,因势利导,而非简单的闭关自守。

[10]作为护身符的艾滋隐私权

在生与死的界面,言论机构常面临深刻的两难:不报道真实的消息可能导致受害者范围扩大,而对信息处理不当,则因过剩防卫心理很容易导致患者及其亲属的生活完全崩溃,致使他们的人权失去基本保障。

首先表现为知情权和隐私权的碰撞。从法律推理角度来看,牵涉艾滋患者的隐私权与普通的隐私权有着本质的不同,一个包含有关部门积极获取信息以及对信息进行外部控制的内容,另一个则是以尽量排除对个人信息的接近为原则;一般而言,隐私权的本质是个人对涉及本身的信息进行自我控制,以防止外部力量对私生活空间的侵犯,但在艾滋场合,已死亡高风险和扩散机会为媒介,有关病情也可以转换成公共卫生问题,隐瞒“非典”疫情的行为无异于对人民犯罪。

然而艾滋的传播途径有张力,谁也不能断定共用食器等的传播风险为零,所以按法律推理,必须在不同的人权之间进行细致周全的调整并使之达到平衡,必须侧重生命伦理的内在整合性。

艾滋隐私权的根本特性是,处在生存权和自由权的交汇点上,很难归结为简单的防止信息泄露问题,我们应当做到,对于其隐私的披露必须对其及其亲属给予同等的尊重和平等保护,以确保其不失去基本的生存和治疗的权力。

[11]送法上网

在稠密的关系网络结构中,存在人与人之间作用以及选择的偶然性、复杂性,也必然会形成自组织化、非正式秩序的生产装置,进而出现能与国家性权利相抗衡的社会性权利,法律的作用往往遭到强有力的抵制和排斥,于

是网络和法律之间有了一种反比例的互动:关系距离越短,网络化程度越高,法制介入的余地就越窄,诉讼的可能性就越小。

此时我们有两种选择:一是撕破、截断、拆除关系网,使国家权力长驱直入,一是维持并利用关系网络来形成国家秩序,把自组织机制纳入法律体系中,在按照普遍规范制约社会性权利的同时,让它与国家性权利达到适当的均衡。

因网络存在“相互连接性”,所以该结构非常坚韧,特别是按照百分比“80对20的法则”(尽管破坏网的80﹪,凭过剩的20﹪仍能维持技集束的形态和效能)达到乘幂曲线分布的网络结构,只有把全部纽带都解开才能分崩离析,所以我们要选择后一种方法,寻找“送法上网”的途径,承认网络的存在,也默许网络在一定限度内对法律制度施加影响。

而面临的问题有:网络社会复杂、多变、不透明,而法律制度与之相适应带上了不确定性,怎能形成安定的权利义务关系,怎能满足大规模的产业市场经济对行为预期以及合理化组织的更高要求,所以中国要在继承传统和国际普遍规则的同时,根据网络结构的客观规律去不断试行独自的制度创新。倾向于能够扬弃渐进主义和休克疗法,即不追求脱离实际的最优,而力争切实可行的次优;不破坏既有的自组织体制,而按照网络结构的内在规律对关系的结合方式进行改组;不否定理论命题和目标模式的意义,但同时也充分承认路径依赖的影响,强调不断修正预定方案的实践理性。

[12]让律师迈上新台阶

司法官僚和民间辩护律师之间在规模和力量上悬殊而倒置的格局维持了20年之后,已经导致法律话语空间出现缺陷:自上而下的宣传、教育、说服的声音,往往盖过自下而上的权利诉求的声音,容易扭曲社会控制的反馈机制。

因此应该通过司法官僚转业和跨部门人士交流等多种合理措施大幅度增加人民律师的人数和在整体结构构成中的比例,通过促进个人设所的方式拓展法律服务机构的分布面、改进专业分工及进一步强化综合型大型律师事务所的国际竞争能力。

迄今,中国律师制度进化的动机和动力仍在于经济需求,而若只是片面

强调经济需求会有意无意助长律师事务所的营利指向,显然不符合社会正义观和法律职业主义的要求。现行律师法第42条的法律援助义务条款实际上是中国司法行政当局以强制性规范和各种配套措施来克服法律商业主义偏颇、坚持法律职业主义理念的特色旗帜;而已经济需求为杠杆推动的律师制度的改革和发展,在强调事务所独立核算制和经营效益之余,也悄悄改变了法务资源的配置,迫使律师从报酬较低的县镇撤退、退步向市场份额更大的城市集中。

可见,要伸张私权,强调分配正义,构建民主的法治国家,应扩大律师的活动范围,加强职业法律家与公民个人之间的互动关系。

[13]律师的重新定位与职业伦理

2007年10月28日修订的新律师法:是律师的定位从“国家的法律工作者”到“为社会提供法律服务的执业人员”最后到“为当事人服务”,仍具片面性,但要求律师发挥三种职能:维护当事人合法权益(客户代表);维护社会正义(公益载体);维护法律的正确实施(司法角色),使得有点“客户本位”的意思。只能在律师以客户为重时,才能克服保守偏向,回应时代需求,推动社会发展。律师加强与当事人的关系基本承认了两者有权缔结攻守同盟,以共同抵制权力者或社会强势群体对公民自由及合法权益的恣意侵害,但有赖于一些基本条件,最关键的是司法的技术合理化、对抗制因素的增值及程序公正观念的树立。但二者关系合体化程度提高后可能导致律师易对客户进行保护或加害,也可能导致前者由于私益与后者串通一气玩弄法律条款损害公共利益。

律师应贯彻“律师为任何人服务,但绝不向任何人出卖自己”、“君子奉公,损益不计”。

[14]直面法律摩擦

过去积累下来的深层矛盾及各种问题呈现出了,举国上下不得不面对更多的纠纷、异议及内外部的法律摩擦,必然要下更大的功夫进行因势利导。但是透过纷坛的表面现象,可以看到国家权力的合法化机制以及施政风格正发生微妙的本质变化,一种“亲近平民、限制威权”的新政格局逐渐呈现出来,突破体制性障碍把改革向纵深推进的路线已经成为秩序重构的主轴。

为了保障局部非政治化的制度安排,在法律摩擦中维护规范体系的自洽性,有效限制威权造成的负面影响,需要尽早引进合宪性审查制度。

[15]异化的“患者同意权”

对于患者而言,所有的医院本就有暗箱操作的特征,由于治疗措施的判断涉及高度专业化的知识、技术,来自外部的评价和监督都异常艰难,在事故发生之后,侦查很容易受到限制,改窜病历和有关证明资料以及串供的可能性都防不胜防;而对医院而言,因为信息资源的极不对称,院方已不得不承担巨大的风险责任,有些甚至是说不清、洗不尽的委屈,更有少数患者家属无理取闹要挟索赔,于是,坚持当事人或关系人签字自负责任,并把署名单据作为护身符就自然而然成为院方最行之有效的防御手段。

患者特定决定权在特定情境里的变质,也构成了对现存的医药卫生体制、法律规范和理论命题进行反思和认识的一个重要契机。

责任风险的大小往往取决于选择、决定时的信息量或信息解读的正确度。所以当患者行使自我决定权时,医师有义务提供充分信息进行说明,离开知情权,就谈不上自我决定权,所以患者及其亲属的同意应被界定为“知情同意”,仅强调签字是片面不妥的。在自我决定权概念中,患者个人的愿望优先于亲属的主张,但在中国,由于宗教主义和集体权观念的影响,家庭成员的态度显得更有决定性。鉴于患者及其亲属再根据信息进行选择、承担风险责任方面的劣势以及精神状态的不安定的可能性,现代法制引进自我决定权的同时,也承认在一定能够条件下能够根据生命伦理对其进行适当的限制,医院机构也可以基于家长制温情主义的考虑来限制或否定自我决定权的行使,而这种干预的现实可能性以及方式、范围取决于医患互信关系以及制度条件。

[16]问责与制度环境

中国今年来推行高官问责制,在重大灾害和事故发生后都自上而下追究相关人员的责任,但是,这虽然在一定程度上缓解舆论对党政机关的压力,却不能够与现代民主法治国家的问责概念划等号,也未必能够真正有效地防止类似惨剧的重演。

但其实在很多方面应该首先被问责的,是整体结构和制度设计。但在中国由于不幸事件的归责系统仍带有旧习惯的色彩,结果往往是受害人及其家

属默默承担损失或相反,完全由国家财政负担。可见,我国在推行问责制时,应认识到,问责程序是以功能分化、权责明确、信息公开、法律支配、社会自治等为前提的,若不具备这些则会流于形式。

[17]还我法律爪与牙

国家环保总局有权制裁的最大罚款仅为100万,体现了法律的无爪无牙。造成此种情况的原因很复杂,源于制度、文化,也有的属于过度阶段的短暂现象,另外还存在强烈的营利动机和政府主导的产业发展政策的影响,为了有效推行合法经营以及实现开发和环境保护的均衡,必须让受害人、权利人参与执法监督和制裁机制的运作,通过提起民事请求和公益诉讼来有效制约逐利活动,让侵权者产生痛感、记住教训,必须通过制度改革扫除起诉的障碍并用调动用法积极性提供必要的诱因或甜头是受害人主动寻求司法救济。受害人的起诉多了、损害赔偿的频率高了,已经失去了的法律爪与牙会重新长出来。

[18]国家“私营化”的怪味豆

余斌“受贿扶贫”案,与其说是具体判断的是非得失,毋宁说是群众性思维方式的基本特征,即实质性价值判断高于法律程序,情境伦理高于普遍的社会正义,从而指向一种思路,即为了目的可以不择手段,可以无视正当程序原则。余斌承担了类似国家的不同角色,但是,我们究竟要还是不要那么一个拟人化的、非正式私营的国家。

[19]解放奴工之路

奴隶工场,资本与权力的联姻合体正在导致基层政府的各种职能逐渐失效,我们看到在盘根错节的食物链和迷彩变形的保护伞之下,虽然制度上规定了逐级管制,但实际上仍无从问责的尴尬。资本与权力的勾结,导致无论是出现市场的失败还是政府的失败,都缺乏强有力的矫正手段,执法的合法性根据将受到社会质疑,实际上把国家和公民个人都变成了无限贪欲的牺牲者,除了政治改革和法治创新,还需要让群众认识到掠夺和强制劳役的非道德性。

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