评
论
文章编号：1001－2397（2011）02－0170－15
收稿日期：2011－01－13
基金项目：国家社科基金重点项目
“中国特色社会主义司法制度研究”
（10AFX003）；上海市哲学社会科学规划项目“反恐打黑的特殊诉讼机制”
（2010EFX005）；上海交通大学晨星学者项目“非法证据排队规则的新近发展及中国前景”及文理交叉项目“计算机科学在刑事司法中的实践应用与法律规制”
（10JCY09）作者简介：林喜芬（1982－），男，天津静海人，上海交通大学凯原法学院讲师，硕士生导师，法学博士。
论“两个证据规定”的三大突破与五个局限
———以非法言词证据的证据能力为重心
林喜芬
（上海交通大学凯原法学院，上海200240）
摘要：两高三部新近颁布的“两个证据规定”
（《关于死刑案件审查判断证据若干问题的规定》与
《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》）重申了非法言词证据一般应予排除的原则，修订了非法言词证据的涵义及取证规范，确立了瑕疵证据一般不予排
除的操作程式，是我国刑事证据制度改革的突破进展。同时，也存在对严格予以排除的
“强制情形”例举不细致，对“诈术情形”的证据效力有待明确，被追诉人口供的排除原理亟需
完善，取证禁止规定亟需更高位阶的人权法规范引导，特殊情形下非法言词证据的证据能力仍需补充等五大改革局限。面对这些制度局限，进一步的对策、变革与完善仍值得期待。
关键词：两个证据规定；非法言词证据；证据能力；突破；局限
中图分类号：DF713
文献标识码：A
DOI ：10．3969/j．issn．1001－2397．2011．02．19
诉讼制度的变革总在悄然之间。近期，承载着众多历史使命的中国刑事证据规则正以“司法解
释”①的方式闪亮登场，这便是
《关于死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》
（以下简称“两个证据规定”
）。总体上，“两个证据规定”落实了高层的改革政策、响应了学界的普遍呼吁，一定程度上也弥补了实践中的操作空缺，乃是我国刑事诉讼法的重要补充，刑事证据制度的重大发展。当然，由于规则制定的技术与条件尚不成熟，也体现出一系列的局限，亟需进一步地反思与完善。
一、“两个证据规定”的三大突破
（一）“两个证据规定”重申了非法言词证据一般应予排除的原则
回顾我国刑事诉讼立法、司法解释及相关规范
712011年3月第33卷第2
期Modern Law Science
Mar．，2011Vol.33No．2
①
在性质上，大体上属于带有中国特色的司法解释。（参见：熊秋红．完善证据立法提高案件质量：刑事证据两规定评析．［EB /OL ］．［2010－10－1］．http ：//www．iolaw．org．cn /2009/
showarticle．asp ？id =2647.）
性文件，非法证据（尤其是非法言词证据）一直都是规范的核心焦点，但也基本上都讳莫如深。具体而言，在作为母版的我国《刑事诉讼法》中，第43条规定了证据的收集问题，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”严格地讲，该条法律规范并非是典型意义上的非法证据排除规则，充其量也就是广义上证据禁止法则中的“取证禁止法则”。①对于非法证据的效力问题和证明问题，未置可否。后来，《最高人民法院关于＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第61条规定了非法获取的言词证据，经查证属实，不能作为定案的根据；②《人民检察院刑事诉讼规则》第265条也规定了非法获取的言词证据，不能作为指控的根据。③分析这两个司法解释，至少在两个方面对刑事诉讼法进行了补充。其一，增加了采证禁止法则，但似乎有所保留，即到底是彻底排除，还是留待法官自由心证，不甚清楚。其二，增加了非法言词证据的证明问题，但仅限于证明标准问题，即必须查证属实。其三，细化了非法证据的审查阶段，即包括了审判定案阶段与审前指控阶段。然而，这两则司法解释并未起到应有的防范作用，非法证据（尤其是通过刑讯逼供等手段获取的非法言词证据）在实践中仍然较为普遍，这集中体现在2000年之前的刑事司法过程中。④为了进一步防止和杜绝刑讯逼供等非法取得证据的方式，最高人民检察院于2001年1月2日发布了《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》，其中第三项规定，各级人民检察院必须严格贯彻执行这些规定，发现犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言是侦查人员以非法方法收集的，应当坚决予以排除，不能给刑讯逼供等非法取证行为留下任何余地，同时，要依法提出纠正意见，要求侦查机关另行指派侦查人员重新调取证据，必要时也可以自行调查取证。显然，这类通知有其进步意义和实践功用：一方面，明确了“应坚决予以排除”，这实际上是典型意义上的采证禁止法则，即不诉诸任何证明力问题，而是严格认定为不具有证据能力或证据资格。⑤另一方面，增强了执法人员的自律效果。这类通知往往采取配套的内部监督措施和纪律处分措施，而这种可能危及个体利益的制约机制在实践中经常比其他制约机制更为有效。⑥然而，亟需认识的是，这种通知性的司法文件，由于缺乏一个强有力的规范位阶，不仅落实起来难保长期性，而且各地的细化规则和实践效果也不尽一致，容易损伤司法机关的权威性和公信力。
与此前相比，“两个证据规定”以司法解释的形式，以两高三部委会签的方式出台，其最为基础、也最为根本的贡献，仍在于重申非法言词证据一般应予排除的证据法规则。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第1条与第2条规定，采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。该规则的突破主要表现为：其
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林喜芬：论“两个证据规定”的三大突破与五个局限———以非法言词证据的证据能力为重心
①
②③④⑤⑥证据禁止法则包括了取证禁止法则与采证禁止法则。（参
见：岳礼玲．德、美证据排除规则的比较———我国确立刑事证据规则之经验借鉴［J］．政法论坛，2003（3）；秦策，顾君．德国刑事诉讼中的证据禁止———理论、规则与司法技术［J］．法制现代化研究，2004；郭天武．证据禁止理论初探［J］．政治与法律，2005（1）；李倩．德国刑事证据禁止理论问题研究［J］．中外法学，2008（1）；李倩．德国刑事诉讼法证据禁止制度类型分析［J］．中国刑事法杂志，2010（1）．）
“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”
“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”
基于典型冤错案件的实证分析，（参见：林喜芬：转型语境的刑事司法错误论［D］．四川大学学位论文，2009：55－72．）
当然，审前阶段是否应严格贯彻非法证据排除规则，尚属值得论证的问题。
See，Donald Dripps，the Case for the Contingent Exclusionary Rule，38Am．Crim．L．Rev．1（2001）．当然，内部绩效规则也非常容易被滥用，在设计不合理的情况下，甚至可能扭曲整个刑事司法的运行模式。（参见：朱桐辉．绩效考核与刑事司法环境之辩———G省X县检察院、司法局归来所思［J］．刑事法评论，2007（2）．）
一，在效力等级上有所加强，从此前由某一司法机关系统内部的单方面通知，转化为两高三部委协同签署的“司法解释”。其二，在规则内容上有所充实，不仅包括了取证禁止法则，即哪些非法手段（获取的言词证据）隶属于取证禁止的范畴，而且包括了采证禁止法则，即应当予以排除，不能作为定案的根据。就采证禁止法则而言，既涉及严格的证据资格评价问题，也暗含了采证禁止法则同时约束检察院和法院。
（二）“两个证据规定”界定了非法言词证据的涵义，修订了之前的非法言词取证规范
在“两个证据规定”颁布之前，我国关于非法言词证据的涵义及法律效力之规定，不仅较为粗糙，不具有可操作性，而且也不符合侦查讯问程序的运行规律。从刑事诉讼目的的角度讲，任何制度都不可能只注重自由与秩序之一端。要保障公民自由就必须限制不正当的讯问技术；而保障司法工作的有效开展也必须赋予侦查权力一定的便利。着眼于我国，《刑事诉讼法》第43条规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”最高人民检察院、最高人民法院、公安部对取证方法也有类似的规定。其实，基于比较法的经验可以发现，国际上针对讯问技术的规范主要限于规制非任意性的口供，避免刑讯逼供等以身体为导向的强制讯问以及容易导致虚假供述的心理导向型讯问，相反，对那些道德危害性较弱的心理导向型讯问并未整齐划一地予以禁止。这主要是因为，从程序的角度讲，并非所有的欺骗、威胁、引诱都突破了程序正义的底限，损害到社会起码的道德容许性；同时，从实体的角度讲，一些心理对抗性较弱的欺骗、威胁、引诱导致虚假供述的可能性也并不高。换言之，侦查讯问本身就是一项对抗性很强的交互式活动，如果不赋予侦查人员一定的“心理施压”权力，侦查工作必将难以为继。不仅如此，在程序制度学领域，存在着一个很常见的制度悖论现象。程序制度的规范框架并非是越严格就越能够遏制司法权力的恣意行使，相反，只有那些最能兼顾制度正当性与制度效率性的规范框架才是最合理的。而规范过严，又显然粗糙的规范框架，极易引发实践反弹，导致整个规则被规避与虚置。也就是说，在制度运行问题上，越是不具可操作性的制度就越容易被规避。这一现象也非常明显地发生在我国侦查讯问领域。事实也证明，我国全面禁止威胁、引诱、欺骗等讯问技术的使用，不仅没能实现我国侦查讯问模式的法治化转型，相反，在该粗糙而不合理的制度规范下，实践中的侦查人员一般都置该条法律于不顾，突破法律规范的框架，并进而彻底规避法律规范。由此，以非法的讯问方式、非法的讯问策略来侦查办案也便成为了常态［1］。
在此方面，“两个证据规定”的规范条款显然有一定的进步。根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第1条和第2条的规定，即“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据”。“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”可以发现，“两个证据规定”明确界定了“什么是非法言词证据”，该定义也修正了此前我国有关非法言词证据笼统而机械的规定。具体而言，其一，对被追诉人口供和其他言词证据予以分开。之所以如此，乃着眼于口供与其他言词证据的区别。当前，刑讯等身体导向型的取证技术在针对证人或被害人的询问中，已较为罕见；相反，在针对被追诉人的讯问过程中，却仍较为普遍。众所周知，法是一种调整社会关系的行为规范，贵在具有针对性。因此，“两个证据规定”将“禁止刑讯”集中规范于被追诉人供述的获取，乃是立法技术精密化的体现。其二，删除了关于引诱、欺骗等非法手段的并列性规定。尽管未对何种欺骗、何种引诱构成取证禁止予以规定，但将其摘除出刑讯逼供、暴力、威胁的行列已属进步。一方面，这从侧面肯定了一部分侦查谋略的合法性，使打击犯罪或保障侦查的价值目标得到合理实现。另一方面，这同时也给司法实践中严格贯彻排除非法言词证据提供了可能。此前，司法机关之所以经常对非法证据排除条款弃之不顾，很大程度上正是因为一旦承认并采行非法证据排除规则，实际上也就否定了一部分以欺骗和引诱为中心的侦查谋略的取证功能。以我国现行的侦查资源和取证技术来看，这显然是追诉机关难以承受的，甚至可能导致刑事侦查陷入瘫痪。
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（三）“两个证据规定”确立了瑕疵证据一般不予排除的原则
应当区分的是，瑕疵证据与程序瑕疵并非同一概念，也不能予以等同。所谓程序瑕疵，主要指的是取证过程中在遵循程序方面存在一定瑕疵，这种瑕疵可大可小、可轻可重。在欧陆法系国家的证据法理论上，程序瑕疵实质上就是证据取得禁止或取证行为不合法。林钰雄教授就在此意义上使用“程序瑕疵”概念，并指出“取证过程中之程序瑕疵或违法事由，与证据（使用）禁止之间不能划上等号。程序瑕疵与证据禁止，两者固然息息相关，但程序瑕疵，既非证据（使用）禁止之充分条件，也不是其必要条件。详言之，并非所有的违法所得之证据，都不得为裁判之基础。”［2］而所谓瑕疵证据，则一般指涉因轻微的取证行为不合法所导致的非法证据，或者取证行为合法但却不合侦查机关内部规范而导致的非法证据。在我国学理界，也有学者称之为“技术性的非法证据”。如陈瑞华教授指出，“一般来说，在违反法律程序的背后，往往伴随着一定的公民权利的侵犯。但是，在任何一个国家的司法实践中，都存在着大量的无侵权之违法，也就是所谓的‘技术性违法’。……由此获得的证据也属于‘技术性的非法证据’。”［3］
经由考察，此次“两个证据规定”对瑕疵证据的证据效力问题有所关注，这是此前刑事诉讼法及相关司法解释都未曾涉及的。就言词证据而言，根据《办理死刑案件证据规定》第14条规定的“证人证言的收集程序和方式有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采信：（一）没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点的；（二）询问证人的地点不符合规定的；（三）询问笔录没有记录告知证人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任内容的；（四）笔录反映出在同一时间段内，同一询问人员询问不同证人的。”这一规定不仅丰富了我国针对程序违法行为的制裁机制，而且也符合域外关于瑕疵证据的通行经验。例如，在德国，根据刑事诉讼法规定，抽取犯罪嫌疑人的血液，应由医师为之。但是，甲因涉嫌醉酒驾车肇事，被警察带到医院强制验血。抽血者并非医生，而是护士。然而，该验血报告仍然得为证据使用［2］261。在我国台湾地区，如果“搜查行为仅抵牾警察之内部规则并未违反宪法规定时，所采取之证据具有容许性。盖因对警察内部规则之违反并未对宪法所规定之基本的公正形成侵害。”［4］又如，警察机构内部规则规定，“饮酒驾驶的嫌疑者拒绝接受血液中酒精浓度的测试检查时，警察人员必须对其警告，拒绝测试的事实在法庭上可能被用作不利证据加以使用。”对这一规定，即使警察未加警告，拒绝检查的证据也未必遭致法院的排除［5］。
二、“两个证据规定”的五个局限
当然，值得反思的是，“两个证据规定”关于非法言词证据的界定仍然较为粗糙，不够精细，也有待进一步完善。
（一）“两个证据规定”对严格予以排除的“强制情形”没有进行更细致的例举规定
语词往往具有多义性和模糊性。虽然“两个证据规定”将通过刑讯逼供等非法手段获取的被追诉人供述界定为非法证据，但是，到底何谓刑讯逼供在操作上却并不一目了然。根据我国司法实务界的通行理解，采用拷打、肉体折磨等获取供述的行为才算刑讯逼供。然而，这似乎并不合理。至少存在以下疑问：采用残酷的精神折磨，算不算刑讯逼供？长时间不让嫌疑人吃饭、喝水、睡眠、休息，甚至强迫服用精神药物等方式获取供述，又算不算刑讯逼供？由于“两个证据规定”在此方面考虑得不够细致，因此，不仅与西方法治国家的规范尚有一定距离，而且也并没有彻底吸收我国地方试点的优秀经验。
一方面，在西方法治国家，以身体为导向的肉体强制与以心理为导向的精神胁迫被总称为“强制”。鉴于“强制”（无论是身体导向的强制，还是心理导向的胁迫）对人的身体、意志及尊严构成极大的侵害，因此，西方法治国家的刑事诉讼程序均对之做出禁止性规定。例如，在美国，以纽约州为代表的州立法规定，被追诉人在以下情形所作出的言词证据、自认或其他陈述是非任意性的：任何人对被告或其他人使用或威胁使用暴力，或以其他不正
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林喜芬：论“两个证据规定”的三大突破与五个局限———以非法言词证据的证据能力为重心
当行为，或施以不正当的压力，造成被追诉人身体或心理上受到伤害，以致于无法凭借理性选择作出或不作出特定陈述。在日本，《宪法》第38条第2款规定，出于强制、拷问或胁迫的言词证据，在经过不适当的长期扣留或拘禁后的言词证据，不得作为证据。而如何判断强制呢？日本的判例法认为：首先，拷问和胁迫构成“强制”（前者构成肉体强制；后者构成精神强制），属于比较严重的强制，所获取的证据当然应当排除。其次，那些尚未构成拷问或胁迫的强制，所获取的证据一般也应当予以排除。最后，诸如对被羁押者施以手铐等，因可能对被询问者形成某种心理强制，被推定为不具有任意性。在德国，《刑事诉讼法》第136a条也规定，对被指控人决定和确认自己意志的自由，不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯。只允许在刑事诉讼法准许的范围内实施强制。禁止以刑事诉讼法不准许的措施相威胁［1］297－298。可见，在西方，无论是以立法规范、学理解释，还是以司法判例的方式，均致力于对“强制情形”进行细化规定。而与之相对的，在我国新近制定的“两个证据规定”中，关于“刑讯逼供等”或“暴力、威胁等”的例举显然较为粗糙。
另一方面，早在“两个证据规定”颁布之前，在我国一些省份就曾出台带有地方色彩的刑事证据规则，用于规范刑事证据的收集、审查与判断。其中，一些地方性证据规则针对“强制情形”的规定在内容上已初具合理性，而且规定得非常细致，要强于“两个证据规定”中的条款内容。例如，四川省的《规范刑事证据意见》第23条对“非法手段”的界定就不局限于传统的“刑讯逼供、威胁”等方法，而是将其扩展到“变相的刑讯逼供”手段；①湖北省的《刑事证据规定》禁止的也是“刑讯逼供或以威胁、引诱、欺骗、服用药物、催眠等非法手段”，即对变相的刑讯逼供行为也予以禁止，从而大大扩展了排除手段的范围［6］。
（二）“两个证据规定”关于“诈术情形”的言词证据效力，仍有待进一步明确
“两个证据规定”虽然废除了“严禁一切引诱、欺骗等取证行为”的僵硬模式，但却并未从根本上解决侦查实践中的“诈术问题”。事实上，通过诈术获取言词证据在各国的侦查实践中都很常见，在制度上也不能回避。所谓诈术，主要包括欺骗或利诱等一些讯问技巧与司法承诺，以及一些非常轻微的、法律允许的威胁。作为以心理为导向的权力策略，诈术并未完全被各国所禁止。
具体而言，在比较法上，各国的法律上与实务中，通过“诈术”获取的口供之证据能力主要存在以下两种模式［1］298－300：一种是较为宽松的法制模式，以美国、加拿大、英国为典型。在理论层面，这些国家一般均认可诈术（包括欺骗、利诱以及轻微威胁等）在侦查实践中的运用。对此，法理学家波斯纳和刑事审讯专家英博均持此立场。如波斯纳指出，“法律并不绝对地防止以欺骗手段获得口供；在审讯中是允许一定的小诡计的。特别是夸大警察已获得的、对嫌疑人不利的其他证据，让嫌疑人觉得招供不会失去什么的预先战术设计，都是许可的。”②刑事审讯专家也指出，审讯人员必须合法取得嫌疑人的供述，然而，“审讯人员也应该了解法律所允许的审讯策略和技术，这些策略和技术建立在以下事实基础之上：即绝大多数罪犯不情愿承认罪行，从而必须从心理角度促使他们认罪，并且不可避免地要通过使用包括哄骗因素在内的审讯方法来实现。这种方法被恰当地规定下来。”③在规范层面，一般是采取原则性的立法规定与具体性的司法裁量相结合的思路。一方面，由立法或其他规范对诈术导致的非任意性供述做出原则性的禁止规定。如在美国，以纽约州为代表的州立法规定，被追诉人在以下情形所作出的言词证据、自认或其他陈述是非任意性的：公务人员从事执法活动或受公务人员指挥的特定人员，或与公务人员合作的特定人员：（1）作出某种承诺，或为某种事实陈述，而该承诺或事实陈述可能存在某种危险，导致被追诉人错误指认自己的罪行嫌疑；（2）侵害本州宪法或联邦
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例如，以法律不容许的措施作为威胁，以拒绝或限制给予法律规定的利益作为威胁，承诺给予法律不容许的利益作为引诱、
欺骗等变相威胁、引诱、欺骗手段。
参见：龙宗智．试论欺骗与刑事司法行为的道德界限［J］．法学研究，2002，（4）：97．
参见：龙宗智．试论欺骗与刑事司法行为的道德界限［J］．法学研究，2002，（4）：97．
宪法所保障的被追诉人权利。另一方面，具体的实践操作委诸法院的司法裁量权，即由法官综合考量所有情形予以权衡。①如在1969年的Frazier v．Cupp案中，据以定罪的供述实际是通过欺哄手段得到的。警察在讯问中哄骗嫌疑人说：有一名同案犯已经交代了。美国联邦最高法院判决含蓄地指出，审讯方法实质上包括哄骗在内，警察的这种做法，在我们看来不足以造成对这个自愿供述的否认。这类案件的决定必须基于对“全部情况”的考量，从而维持了定罪［7］。在1981年加拿大最高法院判决的Rothman v．Queen案中，一名涉嫌违反麻醉品管制条例规定的嫌疑犯，对一名假扮成犯人的警察交代了其所犯的案件事实，由此，他的不利陈述究竟应否具有证据能力，就成为该案的争议焦点。最终法院判决指出，警察这种欺骗手段并不至于排除该言词证据。在协同意见中，Antonio Lame大法官表示，“欺骗嫌疑人并让他们认罪，或者让他们因此获罪而失去自由，这种做法本质上并没有什么过错。”②又如，在英国法院判决的Mason案中，被追诉人在接受侦查讯问的时候，警察骗他说已经在纵火用的玻璃瓶上发现了他的指纹。他们也将该谎言告诉了他的律师。最终法院通过权衡各种因素在判决中指出，欺骗律师的行为由于会影响律师提出法律建议的质量，并产生特别严重的影响，因此，获取的证据应当予以排除［8］。
另一种则是较为严格的法制模式，以日本为典型。在日本，针对那些以欺骗被追诉人“同案犯已经供述”等方式获取的口供一般都予以禁止。在日本实务中，经常发生的司法情形就是警察机关在侦查讯问的过程中为获取口供而告知嫌疑人“同案犯已经承认罪行”。目前，在理论界虚伪排除说和人权保护说的引领下，日本实务界一般认为，以欺骗的方法获取的言词证据不具有证据能力。一方面，从虚伪排除说的角度讲，由于使用骗术将导致被追诉人产生心理强制，诱发虚假陈述的几率较大，对此，日本最高裁判所大法庭曾以此判决排除证据。在该判例中，对坚持自己未曾参与其妻共谋犯罪的嫌疑人，检察官实施了编造嫌疑人之妻已供述的情形，从而导致获取的嫌疑人之口供被排除。另一方面，从人权保障说的角度讲，根据日本《刑事诉讼法》第1条“维持公共福祉与保障基本人权”之精神，刑事执法人员应实施正当的侦查行为，因此，也应避免使用欺骗策略［9］。
由此观之，我国对于诈术情形似乎仍需在学理、判例及解释上予以充实与发展。
（三）“两个证据规定”关于被追诉人口供的排除标准尚不够完善
在各国理论上，是否排除非法口供，通常有以下三种基准：一是正当性标准，以是否存在不正当的取证方法为标准。即只要是以刑讯逼供、暴力、威胁等不正当方法所获取的口供，就应予以排除。二是任意性标准，以被追诉人的口供是否具有任意性为标准。即只要被追诉人的口供非出于本人的自由意思表示，就应予以排除。三是预防性标准，以侦查机关事先是否曾采取相应的预防性措施为标准。即只要事先未采行诸如米兰达告知、律师在场、沉默权等程序保障措施，所获取的口供就应予以排除。
着眼于“两个证据规定”，其针对被追诉人口供所采取的排除标准应属正当性标准。③之所以采取该标准，主要是因为正当性标准相对较明确，容易由办案人员分辨和操作。当然，正当性标准也存在很多缺陷，最突出的就是：正当性标准（即所谓不正当的方法）看似客观明确，实则并不必然。例如，高声呵斥、未以恳切的态度讯问，是否构成强制，是否是不正当的讯问方法？又如，警察许诺向被追诉人提供香烟、美食、洗澡等一般被追诉人无法享受的待遇，以此期待或要求被追诉人自白，这种方法正当与否？因此，在侦查人员采取非典型的刑讯逼供或暴力、威胁行为时，是否符合正当性标准就开始存疑了［10］。
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林喜芬：论“两个证据规定”的三大突破与五个局限———以非法言词证据的证据能力为重心
①②③在英国，相关判例法在客观上正积极地为警察机构或警察
行为制定指南，规定哪些审讯策略是合法的，哪些不合法。（参见：麦克埃文．现代证据法与对抗式程序［M］．蔡巍，译．北京：法律出版社，2005：278．）
59C．C．C．2D74－75（1981）在加拿大，司法当局在应对精明而非常狡诈的犯罪嫌疑人时，往往经常性地诉诸诈术或其他形式的欺骗，而且，该司法工作一般都不会受到法律规则的明文限定。当然，这些诈术讯问方式也导致了公众一定程度的震惊。
参见《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第1条。
当然，也有一些学者主张任意性标准和预防性标准，但这两个标准也存在各自的固有局限。就任意性标准而言，这是一个主观性极强的判断基准，因为陈述是否自愿、任意，受制于陈述者的性格、年龄、地位、职业、教育程度、健康状态、精神状况、讯问环境等多重因素，在比较法上有实证研究表明，警察在讯问犯罪嫌疑人的过程中，即使是受过训练的观察者也很难分辨自白是否具有任意性［11］。除此之外，任意性标准还容易导致公权力机关通过程序法欺凌弱者的弊端。具体地讲，由于法官在适用任意性标准时，内心通常会存在一个关于一般人自由意志的标准。然而，这样一种假定的“平均标准”很可能导致以下结果：侦查人员的讯问手段对性格、意志弱势的人构成“强制”，但却不一定符合法律规定（一般人意义上）的“强制”，从而导致无法排除该证据；相反，侦查人员的讯问手段对性格、意志强势的人未必构成“强制”，但却可能构成法律规定（一般人意义）的“强制”，从而导致证据被排除。这就造成法律面前人人的“不一定平等”。就预防性标准而言，它主要是针对被追诉人的自白而设置的，由于“在拘捕后的讯问环境下取得被告之自白，虽有可能为任意性自白，但也极可能为非任意性自白。为确保自白之任意性，乃要求执法人员必须在讯问前采取相当的预防性措施，否则即推定自白为非任意性。”［12］可以说，预防性标准因充分考虑了羁押讯问的特殊环境，因此，显得具有极强的、防控权力滥用的法治意味。但尽管如此，预防性标准仍然存在两大局限：一方面，在我国现行的制度语境下，无法将“两个证据规定”解释为预防性标准。毕竟，在我国，侦查讯问阶段的权利告知尚不具有排除法则的效力，犯罪嫌疑人也不享有沉默权和获得律师帮助的权利。在缺乏这些预防性措施的制度条件下，预防性标准是根本无法良好运行的。另一方面，预防性标准难以预防侦查机关的二次取证行为，例如，侦查机关经由此前的非法行为获取了自白，之后，再采取一系列符合法治要求的预防性措施，并予以全程录音录像。这样一来，全程录音录像中就很难看出被告有何异常情绪或非常状态。
由此可见，被追诉人口供的排除标准是一个极其复杂的问题，仅有“两个证据规定”的粗糙规定是不行的，必须在规范与学理上予以深度诠释，在实践中予以进一步发展。
（四）“两个证据规定”针对言词证据的取证禁止规定还需要更高位阶的人权法规范来补充与引导
从规范技术的角度讲，“两个证据规定”乃是通过“司法解释”（即使该条款最终被刑事诉讼法吸收，也顶多是以“立法”）的方式规范言词证据的取证禁止条款。这在立法与实务中均可能遭遇困境。根据民主与宪政的一般理论，无论是立法还是司法解释，所体现的主要是多数人的诉求；而宪法中的人权法规范则旨在规范每个人的基本权利，宪政理论的核心意涵也主要在于：防止多数人以法律或司法解释的方式，不合理地剥夺个人公民的基本权利。在此意义上，“两个证据规定”中非法言词证据排除的条款，乃主要是致力于防控那些不文明的、为大多数人所不认可的取证方式。笔者认为，仅此并不足够。毕竟，立法或司法解释都不是万能的，值得注意的是：其一，当立法机关通过立法的方式或者司法机关通过司法解释的形式，明确规定了一种内容上不尽合理的取证规范（例如，通过刑讯逼供获取的口供得作为定案的根据），①这将导致一种荒谬的结果，即侦查机关采用不人道的取证方式将是合法的。其二，当立法或司法解释规定的取证规范合理但不够全面时，这将导致另一种尴尬的结果，即侦查机关采用了该取证规范之外的、在合理性方面存有疑义的取证方式，将难以得到更高位阶规范的补充和纠正。
以强迫被追诉人供述为例，实务上有“法律上的强迫”（刑事诉讼法及司法解释规定了的强迫情形）与“事实上的强迫”（刑事诉讼法及司法解释未规定的强迫情形）之区分。客观地讲，“不论系藉‘法律之名’或以‘事实’强迫人民陈述，都极有可能造成以下相同之严重危险：一、造成冤狱。二、妨碍发现真实。三、破坏政府与人民的权利均衡。四、侵夺隐私及自治之权。”［13］着眼于比较法上的制度经验，各国用于遏制上述“强迫情形”的法律规范，
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①这种情况在当代社会虽然比较少见，但并非不可能。理论
上，这种规则的制定可能是故意的，也可能是过失的。
不仅包括了刑事诉讼法中的取证禁止法则，还包括了宪法层面的反对强迫自我归罪特权。后者乃是前者的基础规范，起着漏洞补充与价值指引的功能。例如，侦查人员在讯问过程中向犯罪嫌疑人说，“因为案件复杂，如果你不说清楚，我将向人民检察院提请批准逮捕。”①显然，从方式上，这与侦查阶段的“如不说实话，将打断你的腿”、“不说的话，我就让检察院逮捕你”，或者审判阶段的“如果你不说实话，我会判你重刑”等，存在一定差别。如果说后者是一种直接性的威胁，那么前者就显得相对温和，甚至有替被追诉人考虑的动机和因素。换言之，由于后者不属于“法律上的强迫情形”，因此，根据刑事诉讼法很难直接禁止该取证行为，然而，考虑到其隶属于“事实上的强迫情形”，确实有损被追诉人供述的自愿性和任意性，因此，各国乃通过判例上溯宪法层面的反对强迫自我归罪特权，而对其禁止。
然而在我国，无论是宪法层面，还是刑事诉讼法层面，均没有明确规定有关非法言词证据的人权法规范，如反对强迫自我归罪的特权等。因此，虽然“两个证据规定”对言词证据的取证禁止规定有较大发展，但是，与西方法治国家相比，仍然存在后续发展上的障碍。一方面，由于缺乏更高位阶的人权法规范，导致一些取证行为很可能为大多数人所接受，但却有损相关人陈述的任意性，构成对被追诉人或证人的强迫自我归罪。另一方面，由于缺乏更高位阶的人权法规范，使得取证禁止法则的充实也缺乏基础法律渊源。这使得未来的规则发展只能通过修订立法或更改司法解释的方式进行，难以走出“变法式进路”的怪圈。
（五）“两个证据规定”未涉及非法言词证据在特殊情形下的证据能力问题
第一，非法获取的言词证据是否可用于共同被告人的审理与裁判？在共同被告案件中，通过非法的方式获取的一共同被告人的供述，可否被认定为其他共同被告的自白供述，或者可否成为指证其他共同被告的证人证言？这一问题虽属理论上的特殊情形，但在实务中却非常普遍，如何操作也非常复杂。事实上，如何处理该问题，首先需要厘清共同被告的供述之证据问题。
在比较法上，英美法系国家的被告人是否可成为证人，取决于被告人是否自愿供述。也就是说，当该被告人放弃沉默权进行陈述时，其法庭地位即由被告人转变为证人，应接受控辩双方的交叉询问，所作出的陈述不仅可能成为归罪自己的呈堂证供，而且可能成为指控其他共同被告人的呈堂证供。在英美法实践中，检察官也经常与共同被告达成辩诉交易，从而获取共同被告针对其他共同被告的证人证言，用于支持针对其他共同被告的起诉。该作证的共同被告也被称为污点证人。当然，该共同被告的污点证言必须是经由合法的方式获取，不仅不能出现暴力、威胁、刑讯逼供等情形，哪怕是过度的许诺或者不当的诈欺都可能受到系争共同被告方的交叉询问和证据排除异议［14］。总体上，在英美法系国家，该问题并不复杂。
然而，在大陆法系国家中，被告人不仅是当事人，而且是法定的证据方法，因此，对共同被告人的地位及相关问题，较容易产生争议。一方面，就共同被告人的自白得否成为其他共同被告人的自白而言，在学理上，肯定说认为共犯之中如有人自白，即可视为共犯之自白；多数学者主张否定说，认为自白须明示，且不可代替为之［15］。另一方面，共同被告人的自白或陈述得否作为其他共同被告人之证人证言？对于该问题，学理上争论较多，观点也较为复杂。形式的共同被告人概念，即只要在同一程序中共同被追诉，共同被告就不得互为证人；反之，一旦程序分离，则可以互为证人。实质的共同被告概念，即只要共同被告共同触犯一罪，无论是分别审理，还是合并审理，皆不得互为证人。限制的实质共同被告概念，即以追诉机关发动追诉行为为起点，基于此，若将共同被告人分并追诉，则共同被告人不得互为证人；反之，可以互为证人［16］。在学理上，倡导实质的共同被告人概念的属于主流。毕竟，形式的共同被告人概念容易导致诉讼程序的滥用，“由于取决于程序之形式，无异承认‘国家机
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林喜芬：论“两个证据规定”的三大突破与五个局限———以非法言词证据的证据能力为重心
①在美国的Garrity v．New Jersey案中，检察官在大陪审团侦
讯涉嫌贪渎的警察，告知“如果不将事情说明清楚，将被免除警察职
务。”联邦最高法院判决检察官逼迫被告选择自我控诉或失去工作，
构成非法影响被告陈述自由，被告所为之陈述不得为证据。（See：
Garrity v．New Jersey，385U．S．493（1967）．）
关’可以借由形式之操作来左右（诉讼结果和被告人的利益）。”［16］381另外，由于共同被告人之间存在天然的利害关系，作证揭发其他共同被告人，自身就更容易与犯罪行为摆脱干系，因此，共同被告人之间容易滋生嫁祸他人的情形，这也决定着共同被告人的污点证言在真实性上一般都大打折扣。因此，以实质的共同被告人概念而论，既然共同被告人都不能轻易地成为其他共同被告人案件的证人（无论是在合并审理中，还是在分离审理中），那么，非法获取的共同被告人的陈述就更不可能成为证人证言，从而获得合法的证据资格。然而，亟需面对的是，在大陆法系国家的司法实践中，实务见解仍然倾向于采纳形式的共同被告人概念，①即承认暂时性地分离审理可以使共同被告人转变为证人。由此，就发生“非法获取的共同被告人之陈述，在其他共同被告人的案件审理中，是否具有证据能力”的问题。
我国在刑事诉讼制度上隶属大陆法系传统，因此，在实践中，共同被告人的定位问题也较为突出。由于刑事诉讼法及相关的司法解释对共同被告人的地位如何认定，不甚明确，这无疑增加了该问题的难度。尽管我国《刑事诉讼法》第46条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”这一规定与大陆法系国家相类似，一般被称为“口供补强规则”。从学理上讲，共同被告人的供述，到底属于被告人供述，还是可以充当证人证言，这显然存在一定的解释空间。长期以来，实务上如何定位共同被告人的诉讼地位，如何追诉和审判共同犯罪案件，基本上取决于刑事司法机关的自由裁量。不仅追诉机关可以基于实践中的一些现实考量（如增加打击案件数、延长办案期间，等等），将共同被告人另案侦查、分案起诉；审判机关也可能基于一些现实因素（如证据不足，需要依靠共同被告人的污点证言），将共同被告人分案审理。在此意义上，新近制定的“两个证据规定”并未对此问题予以明确回应，至少尚有两个问题需要解决：其一，非法获取的共同被告人陈述，在针对自己的追诉与审理中，应当予以排除，不能作为定案的根据，那么，在针对其他共同被告人的追诉与审理中，是否具有证据能力？其二，按照现行的正当性标准，会涉及一个悖论：在针对自己的追诉与审理中，判断非法获取的共同被告人陈述，是否应被排除，采用的是针对被追诉人陈述的正当性标准；②而一旦在针对其他共同被告人的追诉与审理中，得否成为合法的证人证言，又遵循针对证人证言的正当性标准。③这会不会涉及到程序不公平的问题？
第二，非法获取的言词证据是否可用于本案中被告人陈述的弹劾证据？所谓弹劾证据，是指用于质疑其他证据可靠性的证据。“在证据法上，弹劾证据只能质证使用，用以动摇其他证据的信用，不能作为定案的实质性证据。”［17］在刑事诉讼中，弹劾证据主要用于庭审阶段被告人翻供或证人翻证的情形。通常情况下，在西方国家的制度语境中，由于普遍遵循传闻证据排除规则或者直接言词原则，庭前的书面供证一般都可以作为庭审中言词供证的弹劾证据。例如，在德国，《刑事诉讼法》第254条第（一）项规定，在被告人当庭陈述与过去的自白发生矛盾时，为了查证其自白，可以宣读法官笔录中记载的被告人陈述。该条第（二）项规定，当庭审询问证人时出现与证人过去的陈述相矛盾的情况，同时不能以其他不中断审判的方式予以确定、澄清时，也可适用前款规定，宣读法官笔录中记载的证人证言。在美国，《联邦证据规则》以及一些典型的州证据法典（如《加利福尼亚证据法典》）中均规定某些以前的证人证言和当事人陈述，可以用以弹劾庭审供证的可信性，不属于传闻证据排除规则的适用对象［18］。由此可见，至少一部分本来不具有证据能力的言词证据，可以因弹劾证人可信性的需要，而例外地获得证据资格。
值得注意的是，在比较法上，该例外情形更多
871现代法学
①
②
③
Vgl．BGHSt10，8，11；24，257；38，96，98．
即采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述属于非法言词证据，经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，
不能作为定案的根据。
即采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言，属于非法言词证据，经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定
案的根据。
指涉的是传闻证据，但是，是否也适用于非法获取的言词证据呢？这显然是亟需认真对待的。
在我国司法实践中，“公诉机关，经常面临因法庭供证翻覆而导致难以有效支持控诉的情况，对于审判机关，（也）经常面临庭前供证与庭上供证（的）取舍选择。”［19］在“两个证据规定”制定之前，非法获取的言词证据在庭审过程中是否应被排除，一般都取决于司法人员的自由裁量，两高司法解释中的非法证据排除规则也并没有得到应有的重视。可以说，在这样的运行模式下，非法获取的言词证据既然都能成为定案根据，更遑论弹劾证据。但是，“两个证据规定”制定之后，即使假定非法证据排除规则能够得以顺畅实行，也仍然需要面对一个重要的问题，即非法获取的言词证据能否成为弹劾证据？至少这在“两个证据规定”的条文中是找不到明确规定的。
在西方国家的司法经验中，确实存在非法获取的言词证据得作为弹劾证据的制度实践。以美国为例，联邦最高法院的判例表明，违反米兰达规则所得到的供述虽不能用作实体证据，但却可以采为弹劾证据，即可以在被告出庭作证时对其可信性提出质疑。在哈里斯诉纽约州案中，联邦最高法院裁决认为，控方不得将违反米兰达规则得到的被告人供述用作实体证据，但是如果其真实性达到法定标准，可以用于弹劾被告人在审判中提供的证言之可信性。“因为政府不得使用非法取得的证据对被告定罪是一回事，但被告利用非法取证说谎又是另外一回事，不能允许被告利用政府无法使用证据质疑其可信性而作伪证。每个刑事被告都有权选择是否出庭作证，但是这一权利并不是说被告有权犯伪证罪。既然被告自愿选择出庭作证，他就有义务提供真实准确的证言。”［20］又如，联邦最高法院在1975年俄勒冈州诉哈斯一案裁决，即使被告人要求有律师在场后，警方讯问所得陈述仍然可用来反驳其法庭供词［20］。当然，我们仍需注意的是，这些能用作弹劾证据的非法言词证据，主要限于违反预防性措施而获取的言词证据，也就是说，在预防性标准的理论体系下，违反预防性措施的言词证据很多情形下是具有一定真实性和任意性的。然而，在我国采行正当性标准或任意性标准的情形下，被排除于定案根据的非法言词证据很可能是缺乏任意性或真实性，这些证据是否还能成为弹劾证据呢？
第三，非法获取的言词证据是否可用于量刑程序等程序阶段？非法获取的言词证据在庭审中应当予以排除，是否在其他程序阶段，也必然应当予以排除呢？值得思考的是，“两个证据规定”规定了检察机关在审查逮捕阶段和审查起诉阶段，均可以审查非法证据的效力问题，审判机关在法庭审理阶段也当然得审查非法证据的效力问题。这似乎与西方国家的比较法经验有一些相悖之处。在美国，非法证据排除规则的适用范围不仅被严格限制在刑事程序领域；①而且，即使是在刑事诉讼中，也并非适用于所有的程序类型。法院在判例法中通过适用利益权衡的法律方法，②塑造了非法证据排除规则的具体适用限度，即包括大陪审团听证程序、预审听证程序、减刑假释听证程序，以及量刑程序等在内的大部分程序类型或程序阶段，非法证据排除规则均无从适用［1］326。在此，仅以量刑程序为例，美国联邦最高法院在1976年的United States v．Janis案中明确指出，除正式审理程序之外的附随程序（包括审前的和审后的程序）中，是否适用非法证据排除规则，应当采用利益权衡的分析方法，综合考虑排除非法证据的收益与成本。所谓收益，主要是指吓阻未来非法取证行为的可能性程度；而所谓成本，主要是指证据被排除后给裁判本身和社会带来的不良影响。
尽管我国采取的是定罪程序与量刑程序合一的审判模式，但是，并不意味着在刑事审判过程中没有定罪证据与量刑证据之区分，更不意味着未来中国一定不会存在相对独立的量刑程序。从制度传统的角度讲，自清末以降，我国沿袭的是大陆法系的诉讼模式，审判程序主要包括开庭、法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述以及评议与宣判等环
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林喜芬：论“两个证据规定”的三大突破与五个局限———以非法言词证据的证据能力为重心
①②在纷繁复杂的非法证据排除规则变迁史中，法院从未将其
适用于民事诉讼程序（无论是联邦的，还是各州的）当中过。（See：Joshua Dressler George C．Thomas III，Criminal Procedure：Investigating Crime，west group2003：472．）
“如果发现法院推理认为经由违宪或违法的方式获取的证据在某些程序类型中可以被采纳的话，那一定是基于利益权衡（cost －benefit）的考量。”（See：Joshua Dressler George C．Thomas III，Criminal Procedure：Investigating Crime，west group2003：472.）
节，没有进行定罪与量刑的阶段划分。从制度实践上看，现行庭审模式已暴露出诸多弊端。由于庭审结构所具有的一体化特性，使得有关量刑的事实和证据往往与定罪的事实与证据一并在法庭调查阶段进行展示和质证，一并在法庭辩论阶段进行争议与辩驳。在被追诉人选择无罪辩护的案件中，辩护律师既义正严词地要求法院做无罪判决，同时又言辞恳切地请求法院从轻量刑的情况，可谓常态。这种看似矛盾的辩护主张，却并非是因为辩护律师的业务拙劣、技能缺乏，相反，实属现行附带型量刑程序所导致的无奈之举。即使是在被告人认罪的案件中，由于缺乏量刑抗辩环节，辩护律师也主要是抽象地声请法院从轻量刑，而没有更多的量刑辩护空间。可以说，我国现行刑事司法的现实语境已经凸显出构建一种相对独立的量刑程序的重要性和迫切性。事实上，近年来，各地也纷纷在试点“定罪程序/环节”与“量刑程序/环节”相分离的庭审模式，增加控辩双方的“量刑抗辩环节”。显然，在此意义上，“两个证据规定”未能明确非法获取的言词证据是否适用于量刑程序等程序阶段，也着实是一大局限。
三、结论：值得期待的进一步完善
（一）借鉴域外的共通经验，严格排除通过“强制”讯问（尤其是身体为导向）所获取的口供
在现代社会，无论何种功利性理由都不足以掩盖身体导向型讯问技术给公民的意志自由与人格尊严所带来的严重伤害。从制度机理的角度讲，身体导向的取证方式存在着内在的缺陷。该取证方式乃是建立在人趋利避害的生理感知基础上的，这种取证逻辑虽然具有较强的操作性，然而却与案件真实并不存在必然联系，所获取的口供之真实性也颇值得怀疑。正如贝卡尼亚所指出的，“认为疼痛是真实的试金石，好像真实是用肌肉来测量似的，这就是把各种关系混淆起来。这对于宣告体格强壮的人无罪和宣告身体软弱的人有罪来说，是一个可靠的手段。”［21］尽管拷打和身体强制在获取口供的成效方面有其便捷的一面，但“拷打的痛苦留给受拷打的人的自由，只是选择在该瞬间能使自己不受痛苦的最好方法……这样一来，忍受不了痛苦的被告人，为了希望结束这种痛苦，便招认了自己有罪”［21］13，因此，所获取口供的质量往往存在致命的缺陷。这也正是各国努力贯彻程序保障机制，避免刑讯逼供等身体导向型讯问技术的主要原因。着眼于当前我国，尽管刑事司法程序正处于转型阶段，侦查机关所能仰赖的司法资源也极为有限，但是，这也不能成为允许身体导向型讯问技术的理由。当然，在立法上与实务中也应毫无妥协地予以禁止。为此，笔者认为，未来我国可以借鉴日本的立法例规范，明确规定以强制获取的言词证据不能作为证据。具体可以区分为三个层次：一是，通过身体型拷问（肉体强制）和严重的心理胁迫（精神强制）等严重的“强制”所获取的口供，当然排除；二是，通过那些尚未构成拷问或胁迫的“强制”所获取的口供，一般也应予以排除；三是，对因讯问环境具有非常强烈的压迫性而形成的心理强制，最终获取的口供，应推定为不具有任意性而应排除［1］313。
（二）有限定地确立一些合法的侦查讯问策略
在国际上，为了保障所获口供的任意性，通行的经验主要是旨在限制刑讯逼供等以身体为导向的讯问以及容易导致虚假供述的心理导向型讯问；相反，对那些道德危害性较弱的心理导向型讯问却并未形成一致共识。事实上，有限定地确立一些合法的侦查讯问策略，既具有法理合理性，也具有现实合理性。
一方面，考虑到我国当前有限的司法资源投入，口供仍然会在很长一段时间内发挥作用，因此，应当肯认口供证据的重要意义［1］313。对此，美国大法官福兰克福曾言，“尽管现代社会在犯罪侦查技术方面不断取得进步，但是，犯罪常常是秘密实施的。如果无法找到该犯罪的普通证人，那么———假如警察调查不是原地踏步不动的话———除了寻找有罪的证人并讯问他们问题别无他法，这里的有罪证人是指那些正是因为他们被怀疑涉嫌了犯罪而被怀疑对犯罪情况有所了解的人。”美国著名学者弗雷德·英博也指出，“犯罪侦查的艺术和科学还没有发展到能在案件———哪怕是在大多数案件中———通过查找和检验物主来提供破案线索和定罪的程度。在犯罪侦查中———甚至在最有效的侦
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查中，完全没有物证线索的情况也是屡见不鲜的，而破案的惟一途径就是审讯犯罪嫌疑人及询问其他可能了解案情的人。”［22］
另一方面，虽然肯定口供证据的重要证明意义，但是，口供证据的获取必须以合法的讯问技术获取，为此，应当在立法上规定合理的讯问合法化基准，在司法上鼓励侦查人员使用合法的讯问技术［1］313－314。显然，在未来的司法改革中，先进的物证技术尚无法在短时间内广泛采行，而程序法治化的国际趋势又要求禁止身体为导向的讯问技术。为此，允许侦查机关使用一些道德损伤性较弱的策略性讯问是符合侦查规律的。这样不仅可以缓解我国侦查机关在转型期间的办案压力，也可以弥补办案手段上的空缺，使侦查工作得以有效开展与运行，同时还可以减缓或杜绝刑讯逼供。其实，用威胁、引诱、欺骗的讯问方法的目的是影响和消除嫌疑人的拒供心理，而不是完全左右嫌疑人的供述，使其丧失自主性。正如有学者指出的，这种对抗中，侦查人员要想获得胜利，必然要运用法律和政策给犯罪嫌疑人制造强大的心理压力，谓之“压”；同时又利用“从宽处理”等刑事政策诱导其交代，谓之“引”；此外，为了达到良好效果，必然会隐瞒一些事实，制造一些假象，谓之“诈”。上述的“压”、“引”、“诈”虽然包含了威胁、引诱、欺骗的成分，但这种方法又是必不可少的［23］。
（三）根据中国刑事司法语境的发展，适时地引进吓阻性标准，并综合吸收预防性基准、正当性基准、任意性基准的优点
近年来，在口供取证禁止领域，衍生出一种新的合法性基准，即吓阻性基准。所谓吓阻性标准，乃是以有无吓阻侦查机关违法取证之必要为标准。即只要有必要通过排除被追诉人的口供来吓阻侦查机关的违法行为，就应排除该非法口供。首先，与正当性标准和任意性标准不同的是，吓阻性标准乃致力于防范，而非救济，这就脱离了就“本案论本案”的功能局限，而是旨在整个司法体系效益的提升。其次，与预防性标准不同的是，吓阻性标准虽然也致力于防范，而非救济，但其目的不在于保障自白的任意性，而是致力于保障执法的正当性。正如我国台湾学者王兆鹏指出的，“依吓阻性法则排除之自白，与该自白是否为任意性无关，排除之理论基础在吓阻取得该合法自白前之非法行为。”［12］不仅如此，吓阻性标准还能够弥补正当性标准、任意性标准及预防性标准的理论缺陷，也就是说，虽然任意性标准、预防性标准“能排除非任意性或疑似非任意性之自白，但对于执法人员在自白前的不法行为，却束手无策，纵容非法且造成不平等的现象。为达到彻底吓阻非法行为之目的，与‘物证’排除法则之‘毒树果实’理论相同，只要‘自白’是利用先前非法行为的产物或与先前非法行为有关者，应即使用毒树果实原则而排除该‘自白’。”［12］
因此，从长远的角度讲，我国应当采用吓阻性标准作为口供排除的理论基础。当然，具体还需要注意以下三个方面：其一，吓阻性标准在口供排除领域应当较物证排除领域更为严格。众所周知，吓阻性标准在物证排除领域存在利益权衡的因素，并且，法官在进行利益权衡的过程中更为倾向于考虑犯罪追诉的价值目标［24］。然而，一方面，无论是在西方法治国家，还是在我国，口供领域的取证违法行为都要较物证领域的取证违法行为更为普遍和严重，因此，从吓阻违法的角度讲，应当予以严格把关。另一方面，在我国的本土司法语境中，刑讯逼供等非法获取口供证据的情形较之西方法治国家更为突出，因此，更应当对吓阻性标准从严把握。其二，应当允许吓阻性标准存在一定的例外，例如，稀释法则、必然发现法则，等等。毕竟，在这些情形下，排除非法言词证据并不能起到很好的吓阻效果。其三，吓阻性标准也需要正当性标准、任意性标准、预防性标准作为补充。例如，就正当性标准而言，侦查实践中，仍然存在诸多较明显地违反正当性的取证行为，利用正当性标准来判断就比较方便。又如，任意性标准虽然有模糊、难确定的弊病，但是，这也是最根本的排除标准，也较容易为司法人员所接受，毕竟，在强调实体真实和犯罪追诉的我国司法环境中，“非任意性的言词证据往往不具有真实性”的基本观念，刑事司法人员还是具备的。同时，任意性标准也能保护一部分意志力较弱的弱势群体，即在追诉机关的取证行为合法但却明显导致弱势群体自愿性、任意性有缺陷的情形，可以通过排除该言词证据来保障任意性、防止冤狱。再
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如，预防性标准虽然无法制约“二次取证现象”，但是，一方面，它有利于治理隐性的违法取证行为，即原则上，只要不存在“预防性措施”，所获取的言词证据就被推定为不具有证据能力，应予排除。除非检察官能够证明追诉机关已采取法定的预防性保障措施。①另一方面，它有利于推进我国的预防性程序措施（包括沉默权制度、律师在场制度、全程录音录像制度，等等）的改革与完善。
当然，这仅仅是一种长期规划，如果着眼于我国目前的现实语境，显然吓阻性标准与预防性标准均很难迅速落实，寻求一种现实可行的判断标准也显得更为紧迫。鉴于正当性基准和任意性基准均存在较多的问题，笔者建议，采取客观正当性与主观任意性两层判断理论，或者称之为主观客观综合理论。具体而言，首先，对较为明确的、法定的客观违法标准进行判断，若存在上述情况，则所获取的非法言词证据应予以排除；若否，则并不径直认定有效，此外尚需经过主观任意性的诊断。这样一来，不仅在“两个证据规定”中可以寻找到现实的操作依据，同时，也可以弥补正当性标准的诸多不足。进一步讲，这也可以实现非法言词证据（被追诉人的陈述与其他人的陈述）排除标准的统一化。因为即使在我国的司法实践层面，暴力、威胁等方式获取证人证言和被害人陈述的情形也已较为少见，因此无需采取严厉的吓阻性标准，也无需配之以一系列的预防性保障措施，只需要从正当性与任意性的角度来审查、检验证人证言与被害人陈述。从这个意义上讲，这有利于刑事司法人员的实践操作。
（四）有必要以刑事诉讼法再修改为时机，增订禁止强迫自我归罪特权
禁止强迫自我归罪特权乃是一项宪法性权利，是现代法治国家中公民的基本权利。它不仅可以保障被追诉人在面对追诉机关时提供陈述的任意性，而且还可以保障可能被追诉的证人不提供自我归罪证据的特权。然而，在我国，宪法和刑事诉讼法中均缺乏关于禁止强迫自我归罪特权的明确规定。这大大限制了被追诉人的程序主体地位之实现，使得不仅被追诉人的沉默权、律师帮助权等成为无源之水、无本之木，而且使得取证禁止规范很难获得弥补、指引和发展。
考虑到我国固有的法律传统，由于宪法的基本权利并不能成为刑事司法的直接法律渊源，这决定着刑事司法在保障人权方面，仍需要由《刑事诉讼法》这一基本法律来统摄与指引，②因此，应当以近年来的《刑事诉讼法》再修订为契机，将反对自我归罪特权规定于刑事诉讼法中，使这一符合国际底线标准的程序基本权成为刑事程序立法与司法的指引性基准。具体而论，裁判机关在判断追诉机关的取证行为是否正当，取证结果是否具有任意性时，不仅应当以部门性的司法解释或地方性的规章制度为依据，还应当受基本法律（刑事诉讼法）中人权法规范的衡量、弥补和指引。也就是说，取证行为仅仅符合部门标准和地方标准，或者仅仅在部门操作范围内、地方区域范围内被认为具有正当性，并不足够；除此之外，还应当受刑事诉讼法中的人权法规范的拘束。
（五）针对一系列特殊情形的非法言词证据之证据能力，仍需学理解释、实务判例的补充与完善第一，就非法获取的共同被告人陈述问题而言，笔者认为，应当从以下三个层面予以应对。从长远的角度讲，应从共同被告人陈述的性质出发，严格限定共同被告人的诉讼角色转换，防止出现嫁祸于人的冤假错案现象。具体而言，应采行有限度的实质共同被告人概念，防止实务上滑向形式的共同被告人概念，进而，根据共同被告人之间是否存在实体上的利害关系，区分情况界定共同被告人之角色地位及其陈述的证据效力。一般情况下，实务上存在三种情况：第一种情况，在同一诉讼程序（同一审级）中，共同被告人涉及实体上共犯关系，被告人不能既是被告人又是证人，否则将混淆在诉讼程序中的角色，此时共同被告人不能成为系争被告人的证人。例如，甲乙共同行窃，经检察官共同起诉，系属于一审法院。第二种情况，实体上存有共犯关
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①
②
例如，在拘捕后的侦查讯问中，被告有律师在场，且被告已与律师会谈沟通，已舒缓了拘捕后的强制环境，陈述的自由意志已
恢复。至少也应证实侦查机关已采取其他积极的保障措施，使讯问
环境不再具有强迫性质。（参见：王兆鹏．开创自白法理的新纪元
［J］．月旦法学杂志，2008，（总154）．）
关于此方面的详细分析，参见：林喜芬．论美国宪法性刑事诉讼法的规则构造及借鉴［J］．比较法研究，2008，（2）：29．
系，但在程序上是分开的，即一开始就对数个被告人分别进行程序，或者事后程序分开，此时共同被告人也不能成为系争被告人的证人。当然，在共同被告人虽然存有实体上共犯关系，但侦查机关或司法机关开始并不知晓共同被告人与系争被告人之间存在共犯关系，在此情况下，共同被告人得成为系争被告人的证人。第三种情况，虽然共同被告人经检察官共同起诉，在同一程序中进行，但共同被告人对于涉及的犯罪，并无实体上的关联性，此时，共同被告人得成为系争被告人的证人［25］。无论是理想状态的“有限度的实质共同被告说”，还是现实中可能采用的“形式的共同被告说”，均应当加强被告人的对质诘问权。如前所述，在我国，司法实践中采行更多的乃是“形式的共同被告说”，而且较为忽视其他共同被告人的对质诘问权。一旦刑事司法机关确信共同被告人的污点证言较为充分，在庭审中或定案过程中，被指证的其他共同被告人之质证往往得不到应有的重视，很容易滋生司法冤狱。其实，只要共同被告人提供了不利于其他共同被告人的陈述，后者就应当享有充分的对质诘问机会。正如林钰雄教授指出的，“从对质诘问作为保障刑事被告防御权的公平审判原则出发，认为只要法庭上呈现了刑事被告本人以外之人关于被告人的不利陈述，不论该陈述人是告诉人/被害人、共犯/共同被告或其他偶然目击犯罪事件之人，也不论法庭上呈现该不利陈述的方式是亲自作证、朗读书面笔录、播放供述录音带或传讯原侦讯官员，皆属刑事被告本人有权对其质问之‘不利证人’。”［26］不论是“有限度的实质共同被告说”，还是现实中可能采用的“形式的共同被告说”，在共同被告人被转换为证人的情形下，均应当遵循针对被追诉人的非法取证标准。从长远规划的角度讲，如果我国针对被追诉人供述采取吓阻性标准，针对其他证言采取正当性/任意性综合说，则被转换为证人的共同被告之陈述仍应当遵循更严格的吓阻性标准。即使是从现实语境的角度讲，我国针对被追诉人供述与其他证言均采取正当性/任意性综合说，也应当按照被追诉人的正当性要求和任意性要求，而非按照针对其他证言的、较低的正当性和任意性要求。这样可以防止公权力借程序转换使被追诉人陷于更不利的处境。
第二，就非法获取的言词证据能否用作弹劾证据的问题，笔者认为，应当在未来的法律或司法解释中明确肯定非法证据的弹劾功能。毕竟，弹劾证据并非用于认定或否定追诉事实，而是用于弹劾定案证据的可靠性。在程序法领域，致力于通过排除弹劾证据来吓阻非法取证行为，显然有过度张扬正当程序价值，而贬抑真实发现价值之嫌疑。当然，由于弹劾证据必须以具有真实性和可靠性为前提，因此，能否成为弹劾证据还需要审查判断非法证据的可靠性。
为此，应当区分情形对待：一方面，如果非法言词证据是基于吓阻未来的违法取证行为而遭排除，或者是因为追诉机关未遵循预防性保障措施而被排除，则只要具有任意性和真实性，仍应肯认该非法言词证据的弹劾证据资格；但另一方面，如果非法言词证据是出于不具有任意性和真实性的原因而被排除，则应当否定该非法言词证据的弹劾证据资格。
第三，基于类似的原因，笔者认为，非法获取的言词证据通常情形下也应允许运用于量刑程序等程序阶段。这同样基于非法证据排除规则的立法目的。由于非法证据排除规则乃旨在抑制违法侦查，防止侦查机关通过违法的手段收集证据，并给被告人定罪［1］118－146。可以说，在定罪环节，如果排除了非法证据的证据体系仍然能够认定被告人有罪，这时就涉及量刑问题。那么，是否还需要再次在量刑环节重演非法证据排除，以遏制未来的违法侦查？显然，在此已经不必要了。换言之，“在后续的量刑环节中，在决定对被告人如何判处刑罚的问题上，证据的违法性已经不是关键因素，这时法官应当考虑的仅仅只是证据的真实性，因此，即便是非法取得的证据，但只要其真实性毋庸置疑，同样应当被允许采用。”［27］ML
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Three Breakthroughs and Five Insufficiencies
of the Two Rules of Evidence
LIN Xi-fen
（KoGuan Law School，Shanghai Jiaotong University，Shanghai200240，China）Abstract：The recently enacted two rules of evidence have reasserted the principle that illegally obtained testimony shall be excluded，and they have redefined the meaning of illegal testimony and the norms of evidence taken，and ascertained that normally defective evidence is not exclusive，which are deemed breakthroughs in the reform of China’s criminal evidence system．However，criticism has also been invited as to their failure to illustrate specifically“confession under threat”that should be absolutely excluded，failure to explicitly address the effects of the evidence taken with“fraudulent devices，”failure to perfect the exclusion logics，failure to indicate that evidence rules should be made in the perspective of human rights and constitutional laws，and failure to state the weight of illegal testimony taken in exceptional circumstances，all of which are expected in the future to make a stepping stone to success．
Key Words：Two Provisions on Evidence；rules of evidence；illegal testimony；weight of evidence；breakthrough；insufficiency
本文责任编辑：周玉芹481
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