第6期政法论丛
No．6
2014年12月
Zheng Fa Lun Cong Dec．10，
2014【文章编号】1002—6274（2014）06—089—08
承租人优先购买权否定论
*
周
珺
（华东政法大学经济法学院，上海201620）
【内容摘要】《合同法》第230条确立了承租人的优先购买权，这实际上是对出租人选择合同相对人的自由进行了限制。学界主要从四个方面阐释承租人优先购买权制度的立法理由：（1）有利于法律关系的延续；（2）有利于法律关系的简化；（3）并不会损害他人的合法权益；（4）符合我国历史传统和国际通行作法。实际上，这四项理由均难以成立。承租人优先购买权制度在理论上缺乏合理依据，在实践中也难以实现立法者预想的效果，反倒是增加了当事人的纠纷和诉累。我国《合同法》宜废除关于承租人优先购买权的规定。【关键词】出租人承租人
租赁
优先购买权
【中图分类号】DF525
【文献标识码】檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪檪
A
*基金项目：国家社会科学基金青年项目“民生视角下住房承租人权益的法律保护研究”（13CFX069）的阶段性研究成果。
作者简介：周珺（1981－），男，湖北枣阳人，
法学博士，华东政法大学经济法学院副教授，研究方向为民商法学。《合同法》第230条明确规定了承租人的优先购买权：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。
”这实际上是限制了出租人在出卖租赁房屋时选择合同相对人的自由。根据大陆法系的一般观念，合同自由乃是合同法的一项基本原则，若要对合同自由予以限制，必须具备正当的、充分的理由。目前，学界主要从四个方面阐释《合同法》第230条的立法理由：（1）有利于法律关系的延续；（2）有利于法律关系的简化；（3）并不会损害他人的合法权益；（4）符合我国历史传统和国际通行作法。不过，在我们看来，这四项理由均难以成立，《合同法》第230条之规定在理论上缺乏有力支撑，实际效果也差强人意，建议予以废除。
一、为了维护法律关系的延续就应赋予承租人优先购买权吗
有学者指出，承认承租人优先购买权是“为了稳定一定的既成秩序”
，“使已经建立起来的民事法律关系能够通过一定的方式得到继续或维持”，［1］
具体而言，是为了保护承租人的权益不受侵害，维护租赁关系的稳定。
［2］P65
这种观点似有一定道理，但以此作
为承租人优先购买权制度的立法理由其实并无说服
力。这主要是因为，就维护法律关系的延续而言，“买卖不破租赁”规则已足以解决该问题，再赋予承租人以优先购买权无疑有叠床架屋之嫌。
《合同法》第229条确立了“买卖不破租赁”规则：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。
”依据该规定，即便租赁期间出租人将租赁房屋出卖给了第三人，租赁关系依然能够延续，且租赁合同内容（剩余的租赁期限、租金、租赁房屋的用途等）不变，只不过出租人发生了变更，房屋
买受人替换了原出租人成为新的出租人。
①
可见，当出租人出卖租赁房屋时，“买卖不破租赁”规则即可确保原有租赁关系的维系，确保承租人能够继续占有、使用租赁房屋，此时并不需要通过优先购买权制度来实现所谓的法律关系的稳定。
也许有学者会提出，既然“买卖不破租赁”规则和承租人优先购买权制度都能够维护法律关系的稳定，二者在功能上有重合之处，那么为何不能废除“买卖不破租赁”规则而保留承租人优先购买权呢？就此我们认为，就维护法律关系的稳定而言，“买卖不破租赁”规则明显优于承租人优先购买权制度：
其一，“买卖不破租赁”规则更加契合维护法律关系稳定的本意。根据“买卖不破租赁”规则，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的
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效力，原有租赁关系得以延续，承租人有权继续占有、使用租赁物。而优先购买权制度的效果并非如此，承租人通过行使优先购买权与出租人订立房屋买卖合同，履行买卖合同后承租人取得租赁房屋的所有权，根据混同规则，此时出租人与承租人之间的租赁关系不是得以延续，而是直接归于消灭。从这个角度来说，承租人优先购买权制度并非维护了法律关系的延续，恰恰相反，它使原有的法律关系发生了根本变化（承租人取代出租人成为租赁物新的所有权人，当事人之间的租赁关系归于消灭）。
其二，“买卖不破租赁”规则的适用范围更为广泛。这主要体现在两个方面：（1）依据《合同法》第229条的文义，无论是不动产租赁还是动产租赁皆可适用“买卖不破租赁”规则。②而依据《合同法》第230条的规定，承租人优先购买权制度仅仅适用于房屋租赁，并不适用于其他不动产租赁，更不可能适用于动产租赁。（2）学界习惯于将《合同法》第229条称之为“买卖不破租赁”规则，但其实这一表述并不确切。依据《合同法》第229条的规定，无论是何种原因导致租赁物在租赁期间发生所有权变动，均不影响租赁合同的效力，不仅“买卖不破租赁”，赠与、继承、出资等情形均“不破租赁”。但根据《合同法》第230条，只有在出租人出卖租赁房屋时，承租人才享有优先购买权，倘若是由于赠与、继承等原因导致租赁房屋的所有权发生变动，则承租人不可能享有优先购买权。不仅如此，在某些特殊情况下，即便是出租人出卖租赁房屋，承租人也不得主张优先购买权。例如，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第24条规定：“具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：（一）房屋共有人行使优先购买权的；（二）出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；（三）出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的；（四）第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。”
其三，“买卖不破租赁”规则的实施更为简单明了。“买卖不破租赁”规则的施行成本很低，只要租赁物在租赁期间发生所有权变动，便自然产生“不影响租赁合同的效力”这一法律效果。该规则的适用通常不会产生过于复杂的法律问题，在实务中也很少引起争议，即便当事人之间发生纠纷，法院也比较容易处理。反观承租人优先购买权制度，其构造和运作十分复杂，制度实施成本颇高。至于承租人优先购买权制度到底如何复杂，本文后述。
二、为了法律关系的简化就应赋予承租人优先购买权吗
有学者指出，使用他人之物终究不如使用自己之物便宜、尽心，赋予承租人以优先购买权，可以促使承租人取得租赁房屋的所有权，从而使房屋的所有权与使用权集于一人，这有利于简化法律关系，节省交易成本，提高物的利用效率。③我们认为，这种观点是值得商榷的。
（一）通过法律手段刻意实现房屋所有与房屋利用的统一并无必要
通过法律手段人为、刻意地促进房屋所有与房屋利用的统一是不必要的，这主要是因为：
其一，“财产所有和财产利用的分离是不可避免的社会现象”，“现代社会的财产所有和财产利用的分离，为以往任何时代所不能比拟”。［3］P62出租人将房屋出租给承租人，房屋所有权归属于出租人，房屋使用权归属于承租人，这是一种十分常见、普通的法律现象。只要相关法律规则设计得当，当事人之间的法律关系便会清晰、明了，根本没必要创设所谓的承租人优先购买权，刻意实现房屋所有与房屋利用的统一。倘若房屋承租人确有强烈意愿购买租赁房屋，成为房屋所有人，也应通过与出租人协商自行解决，无须辅之以特别的法律手段（承租人优先购买权）。
其二，承租人希望成为租赁房屋所有人的意愿其实并不强烈，立法者赋予承租人优先购买权似乎只是一厢情愿。房屋租赁有住房租赁与商事租赁之分，前者的租赁物是供人居住的房屋，后者的租赁物则是商铺、写字楼、厂房、仓库等经营性用房，对二者可分别予以分析：（1）住房租赁。我国传统文化中一向存在“重买轻租”的置业偏好，多数情况下，租房只是承租人解决其居住问题的一个临时性的、过渡性的措施，一旦具备相应的经济实力，承租人便会选择买房居住。正因如此，承租人选择租赁房屋时往往并不挑剔，反倒是“凑合”、“将就”、“勉强”的成分比较多。但承租人如果决定购买房屋，那么在选择房屋时便会异乎寻常地认真、细致，通常都要综合考虑价格、质
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量、房型、面积、装修、采光、通风、隔音、楼层、停车、小区环境、物业服务、周边配套、升值潜力等诸多因素。由此导致的结果是，在通常情形下，租赁房屋并非承租人购买房屋时中意的对象。也正因为如此，在住房租赁实务中，出租人出卖租赁房屋时承租人主张优先购买权的情形极为罕见。（2）商事租赁。在商事租赁中，承租人多为公司企业，经济实力相对较强。一般来说，他们之所以选择租赁房屋而不是购买房屋，可能并不是因为缺乏购买房屋的经济能力，这只不过是其控制经营成本或保持经营灵活性的一种策略。换言之，在商事租赁中，承租人更多地关注的是租赁关系的稳定和延续，而非获取自有物业。即便出租人出卖租赁房屋，承租人通常也并无特别的意向购买该房屋，成为租赁房屋的所有人。
（二）承租人优先购买权制度实际上使法律关系变得更为复杂
从某种意义上说，承租人优先购买权制度非但未能使法律关系简化，反而使法律关系变得更为复杂。这主要是因为承租人优先购买权制度的构造和运作十分复杂，在适用上会面临一系列颇为棘手的问题。
毋庸讳言，《合同法》第230条的规定过于简单、粗糙，缺乏起码的可操作性。为弥补该条文存在的缺陷，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》就承租人优先购买权相关问题进一步作出了规定（第21－24条），④但即便如此，关于承租人优先购买权仍然存在大量的法律难题亟待解决，这主要包括：
1．何为“同等条件”？只有在同等条件下，承租人才能够行使优先购买权。但何为同等条件，理论界认识不一，归纳而言，主要有三种观点：（1）绝对同等说。该说认为，承租人购买租赁房屋的条件应与第三人购买租赁房屋的条件完全一致。（2）相对同等说。该说认为，同等条件首先应该是价格条件相同，其次应当适当考虑支付方式。在价格条件和支付方式相同的情况下，对于其他交易条件是否需要完全相同，要看该条件是否影响到出租人的利益，如果没有影响，则应当认定为同等条件。（3）同一价格说。该说认为，如果当事人在租赁合同中未作特别约定，同等条件就是指同等价格，无须考虑其他条件。⑤从我国的司法实务来看，到底如何判定“同等条件”，存在较大的认知分歧和模糊空间，这也成为我们理解和适用承租人优先购买权制度时面临的一大难题。
2．何为“合理期限”？依据《合同法》第230条的规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，但何为“合理期限”，⑥立法并未予以明确，司法实务中只能交由法官根据案件具体情况自由裁量。
3．若出租人与第三人签订互易合同，承租人是否享有优先购买权？互易的特点是“以物易物”，至于互易时承租人是否享有优先购买权，理论界有不同的看法。有学者认为，互易虽然不是买卖，但“为保护承租人的利益，出卖应解释为包括互易行为”。［4］也有学者认为，“在出租人决定进行房屋产权的交换时，因出租人的目的在于获得第三人的房屋所有权，而第三人所提供的房屋，就其大小、位置、环境等综合情况衡量，无疑是独一无二的，不会存在‘同等条件’，所以承租人也不能行使优先购买权。不过，如果第三人所提供交换的并不是房屋，而是其他具有替代性的物品，那么只要承租人能够提供同样内容的给付，则仍然可以行使优先购买权。”［5］
4．若房屋被转租，谁是优先购买权人？这是指若承租人将房屋转租，那么出租人出卖租赁房屋时到底是承租人享有优先购买权还是次承租人享有该权利。对此问题，有观点认为只有承租人享有优先购买权，有观点认为只有次承租人享有优先购买权，还有观点认为承租人、次承租人均享有优先购买权。［6］P289 5．若房屋整体出售，仅承租部分房屋的承租人是否享有优先购买权？实务中存在这样的情形，承租人只是租赁了房屋的一部分，现出租人欲将该房屋整体出售，此时面临的问题是，承租人是否享有优先购买权？对此，有学者持肯定说，有学者持否定说，有学者认为需要区分不同的情形具体分析。［7］2005年最高人民法院曾就该问题发布过一个批复，也即《关于承租部分房屋的承租人在出租人整体出卖房屋时是否享有优先购买权的复函》，批复中指出：“你院请示的关于承租部分房屋的承租人在出租人整体出卖房屋时是否享有优先购买权的问题，目前，法律和司法解释对此均无明确规定。经研究认为：目前处理此类案件，可以从以下两个方面综合考虑：第一，从房屋使用功能上看，如果承租人承租的部分房屋与房屋的其他部分是可分的、使用功能可相对独立的，则承租人的优先购买权应仅及于其承租的部分房屋；如果承租人
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的部分房屋与房屋的其他部分是不可分的、使用功能整体性较明显的，则其对出租人所卖全部房屋享有优先购买权。第二，从承租人承租的部分房屋占全部房屋的比例看，承租人承租的部分房屋占出租人出卖的全部房屋一半以上的，则其对出租人出卖的全部房屋享有优先购买权；反之则不宜认定其对全部房屋享有优先购买权。”且不说最高人民法院这一批复是否妥当，单从该批复的内容就足可以看出这一问题的复杂性及其解决办法的不确定性。
6．若承租人主张优先购买权，出租人与承租人之间是否直接成立房屋买卖合同？对此问题存在两种不同的观点：（1）形成权说。该说认为，“优先购买权的存在，并不限制出租人是否转让房屋的自由，但在同等条件下，其选择合同相对人的自由即被限制，出租人只能与优先购买权人订立相同条件的买卖合同。一旦优先购买权人向义务人为购买之意思表示，即可在权利人与义务人之间形成义务人与第三人同等内容的契约，而无须义务人之承诺。”［4］（2）请求权说。该说认为，优先购买权是权利人对出卖人享有的买卖合同订立请求权。在权利人行使优先购买权时，买卖合同的成立尚须出卖人的承诺。［6］P288有观点进一步将请求权说解释为附强制缔约义务的请求权。该说认为，在出卖人违反义务将租赁房屋出卖给第三人时，承租人可以诉请公权力介入，强迫该出卖人对其作出承诺的意思表示。换言之，出租人对于承租人购买租赁房屋的请求负有强制承诺的义务。⑦
7．若优先购买权受到侵害，承租人如何主张损害赔偿？《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第21条规定：“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”可见，优先购买权受到侵害后，承租人能够主张的救济方式主要是损害赔偿。但该损害赔偿性质如何（究竟是缔约过失责任、违约责任还是侵权责任）、范围如何（承租人的哪些损失可以主张出租人赔偿），立法中语焉不详，理论上也未形成通说，这就不可避免地会在实务中滋生纠纷，甚至引发诉讼。
三、承租人优先购买权制度不会损害出租人以及第三人的利益吗
有学者认为，优先购买权制度能够在“不损害他人合法权益的前提下”实现相关的立法目的。［8］有学者还特别指出，“就出卖人而言，优先购买权是设定在其标的物上的一种负担，但此种负担只是限制其自由选择买方的权利，其占有、使用、收益和处分的权能并未受限，因此并无实质上的不利益。”［9］P286对于此类观点，我们难以认同。租赁期间出租人出卖租赁房屋涉及到三方当事人的利益关系，也即出租人、承租人、第三人。如果赋予承租人特殊的权利（优先购买权）以提升承租人的地位、增强承租人的利益，就势必会打破既有的利益格局，不可避免地损及出租人、第三人的利益。试图在不损害出租人、第三人利益的前提下增进承租人的利益，恐怕只是一个美好的愿望。姑且不说承租人优先购买权的存在有违自由（因为它限制了出租人选择合同相对人的自由）、公平（因为它未能公平对待承租人与第三人）等合同法的基本原则，单从实际运作来看，它也确实有损出租人及第三人的利益。
（一）承租人优先购买权的存在意味着将出租人的部分财富转移给了承租人
美国有学者运用经济分析的方法研究优先购买权，他们得出的结论是，该制度意味着将出卖人的部分财富转移给了享有优先购买权的人。［10］此处可举例说明：甲承租了乙的一套房屋，如今乙打算出卖该房屋，承租人甲希望购买该房屋，第三人丙也希望购买该房屋（我们假设乙在选择与谁订立买卖合同时仅考虑价格因素，不考虑除此之外的其他任何条件）。甲、丙购买该房屋愿意支付的最高价格有三种不同情况，也即甲愿意支付的最高价格高于、等于或低于丙愿意支付的最高价格。在这三种不同情况下，优先购买权的存在对出租人乙的影响也有所区别：其一，若甲愿意支付的最高价格低于丙愿意支付的最高价格（假设甲的报价为90万元，丙的报价为95万元），此时由于不具备“同等条件”这一要件，甲无法主张优先购买权，乙便以95万元的价格将房屋出卖给丙。在这种情况下，承租人优先购买权的存在并未影响出租人乙的利益。其二，若甲愿意支付的最高价格等于丙愿意支付的最高价格（假设甲、乙的报
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价均为90万元），此时甲有权主张优先购买权，乙有义务以90万元的价格将房屋出卖给甲。在这种情况下，优先购买权的存在虽然限制了乙选择合同相对人的自由，却并未减损乙的财产利益。其三，若甲愿意支付的最高价格高于丙愿意支付的最高价格（假设甲愿意支付的价格最高为95万元，而丙愿意支付的价格最高为90万元），此时甲若主张优先购买权，便可能会损害乙的利益。如果立法中没有赋予承租人优先购买权，那么当丙报价90万元时，甲只有提出更高的价格（比如92万元），才能确保与出租人乙签订买卖合同；如果立法中确立了承租人优先购买权，那么当丙报价90万元时，甲只要也报价90万元，出租人乙便有义务与其订立买卖合同。对比之后可以发现，在这种情况下，承租人优先购买权制度的存在减少了出租人乙2万元（92万元－90万元）的收益。
（二）承租人优先购买权的存在增加了出租人与第三人之间的交易成本和交易风险
如果存在优先购买权制度，当出租人与第三人签订了买卖合同后，出租人需要在合理期限内通知承租人，承租人有权在接到通知后的合理期限内决定是否行使优先购买权。在这种情况下，无论承租人最终是否行使优先购买权，都会对出租人、第三人的利益造成一定的损害：1．承租人主张优先购买权。承租人若主张优先购买权，那么出租人与第三人所签订的买卖合同很可能无法得到履行，由此会造成三个方面的不利益：一是出租人因为无法向第三人履行合同可能要向第三人承担违约责任；二是出租人与第三人为订立该买卖合同所耗费的各项成本无法取得任何实际效益；三是第三人丧失了同他人订立买卖合同的机会而可能遭受经济上的损失。2．承租人不主张优先购买权。即便承租人不主张优先购买权，也会增加出租人、第三人的时间成本和机会成本。这是因为优先购买权制度的存在使得出租人与第三人签订买卖合同后不能及时履行该合同，而是要通知承租人并等待承租人做出是否行使优先购买权的决定。只有当承租人决定不行使优先购买权后，出租人与第三人才能够开始正常履行双方之间的买卖合同。
（三）承租人优先购买权的存在可能会损害善意第三人的利益
《城市房地产管理法》第54条确立了房屋租赁合同登记备案制度：“房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案。”但实务中绝大多数房屋租赁合同并未办理登记备案手续。之所以形成这一局面，主要有四个因素：（1）一般认为，“《城市房地产管理法》中关于房屋租赁合同登记备案的内容，并没有登记后合同才能生效的规定，该条规定并不属于效力性强制性规定而仅属于管理性规范，不能作为房屋租赁合同的生效要件”，［9］P50《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第1款也明确规定：“当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，人民法院不予支持。”既然登记备案手续并不影响租赁合同的效力，合同双方当事人自然没有申请办理该手续的动力。（2）未依法办理登记备案手续尽管不会导致房屋租赁合同无效，但也并非没有任何法律后果。不少地方性法规、地方政府规章规定，当事人未办理登记备案手续的应对其予以行政处罚。例如，《上海市居住房屋租赁管理办法》（2011年颁布）第32条规定：“违反本办法第十三条规定，租赁当事人未在期限内办理租赁合同登记备案手续的，由区、县房屋行政管理部门责令限期改正；逾期不改正的，对个人处以1000元以下罚款，对单位处以1000元以上1万元以下罚款。”但问题在于，此类行政处罚条款并未得到严格遵循，实务中，租赁合同当事人因未办理登记备案手续而遭受罚款的案件极其少见。由于违法后遭受行政处罚的概率很低，因此房屋租赁合同的双方当事人大都选择不办理登记备案手续。（3）申请办理登记备案手续不可避免要耗费当事人一定的时间成本、金钱成本，为节省成本支出，当事人通常也会选择不办理登记备案手续。（4）实务中绝大多数出租人、承租人根本没有办理登记备案手续的法律意识，他们并不知晓签订房屋租赁合同后有义务前往相关行政部门办理登记备案手续。
由于实践中绝大多数房屋租赁合同未办理登记备案手续，倘若出租人隐瞒房屋已经出租的事实的话，那么第三人便很难知晓拟购买的房屋属于租赁房屋，也无法意识到承租人优先购买权的存在。如果第三人并不知道租赁关系的存在而与出租人签订了房屋买卖合同，则可能出现如下两种局面：（1）出租人
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与第三人不仅签订了房屋买卖合同，而且已经办理了房屋所有权转移登记手续，那么根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第24条的规定，即便承租人主张优先购买权，也不会得到法院的支持。在这种情况下，善意第三人的利益不会遭受损害。（2）出租人与第三人签订了房屋买卖合同，但尚未办理房屋所有权转移登记手续。在这种情况下，一旦承租人主张优先购买权，出租人便有义务与承租人订立并履行买卖合同，而出租人与第三人之间的买卖合同就难以得到履行，这无疑会破坏交易安全，损害善意第三人的利益。
四、确立承租人优先购买权符合我国历史传统和国际通行作法吗
有观点认为，承租人优先购买权“符合我国的传统习惯”，“从某种意义上讲，承租人的优先购买权承袭了传统文化，并非从法理逻辑中直接推出，是一种习惯的沉淀”，［9］P281而且它也是当今世界各国普遍确立的一项民事法律制度。［11］P73我们认为，这种认识是缺乏事实根据的。
（一）我国的历史传统
我国古代的确存在关于不动产优先购买权的规定，但并非规定承租人的优先购买权，而是亲邻的优先购买权。例如，《宋刑统》卷一三《典卖指当论竞物业门》规定：“应典卖，倚当物业，先问房亲，房亲不要，次问四邻，四邻不要，他人并得交易。”据学者考证，亲邻优先购买权制度“在法律中出现始于后周时期，在宋元时期达到极盛，明清时期，国家律典对此不再作强制性规定，但在民间习惯中，先问亲邻的做法仍广泛存在”，该制度的宗旨是“最大限度地将土地保留在本宗族的内部，减小交易风险，并协调家族成员关系”。［12］显而易见，这与我国《合同法》第230条所规定的承租人优先购买权制度在立法旨趣和法律构造上相去甚远。可见，我国其实并无承租人优先购买权制度的历史传统，正如有学者所指出的那样，“在我国，优先购买权制度可谓源远流长，最早至少可追溯到唐朝，但大多以亲邻优先购买权为主，因我国长久以来，房屋大多自有，鲜少租赁，在我国古代租赁关系并不发达，而作为租赁关系延伸的承租人优先购买权并不多见”。［13］
此外，1931年完成的《中华民国民法》同样未规定承租人优先购买权。不过，1999年我国台湾地区对其“民法”债编进行了修正，修正后的“民法”债编规定了两项承租人优先购买权，但这两项承租人优先购买权与我国《合同法》第230条所规定的承租人优先购买权并非同一制度，不可等量齐观：（1）基地承租人优先购买权。我国台湾地区“民法”第426－2条规定：“租用基地建筑房屋，出租人出卖基地时，承租人有依同样条件优先承买之权。承租人出卖房屋时，基地所有人有依同样条件优先承买之权。”尽管都可称作“承租人优先购买权”，但该条所确立的承租人优先购买权与我国《合同法》第230条所规定的承租人优先购买权在立法目的和适用范围上均判然有别：其一，前者是为了实现土地所有人与房屋所有人的统一，［14］P279后者是为了实现房屋所有人与房屋使用人的统一；其二，前者适用的对象是土地租赁（具体而言，是指租赁土地建造房屋），后者适用的对象是房屋租赁。（2）耕地承租人优先购买权。我国台湾地区“民法”第460－1条规定：“耕作地出租人出卖或出典耕作地时，承租人有依同样条件优先承买或承典之权。”该条规定的是耕地承租人的优先购买权，它源自于“扶植自耕农”的基本社会政策，旨在促进“耕者有其田”的实现，［15］P314这与我国《合同法》第230条所规定的房屋承租人的优先购买权截然不同。
承租人优先购买权制度并非源自我国的历史传统，并非承袭了我国的传统文化。其实，它只是新中国成立后才逐步确立的一项制度。在20世纪50年代，一些政府文件对承租人优先购买权已有所涉及。如1950年3月28日，当时的东北人民政府发布了《东北城市房产管理暂行条例》，该条例规定，房屋的出租、出典、出卖，原房户有继续承租、承典、购买的优先权。北京、天津等地人民政府在房产管理方面，也颁布了类似的暂行条例，赋予了房客在房主出卖房屋时享有优先购买的权利。最高人民法院在1951年6月处理城市房屋案件专题报告当中，也确认了优先购买权。［1］改革开放后，承租人优先购买权逐渐成为一项正式的法律制度。1983年，国务院颁布了《城市私有房屋管理条例》，该条例第11条规定：“房屋所有人出卖租出房屋，须提前三个月通知承租人。在同等条件下，承租人有优先购买权。”1988年出台的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第118条规定：“出租人出
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卖出租房屋，应提前三个月通知承租人。承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”1999年颁行的《合同法》第230条明确规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”2009年通过的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》在第21－24条进一步对承租人优先购买权进行了规定。
（二）国际通行作法
查阅德国、法国、日本、瑞士、意大利、俄罗斯、韩国等国的民法典，并未见有类似我国《合同法》第230条的相关规定，并不存在所谓的房屋承租人优先购买权制度。由此看来，那种认为承租人优先购买权制度是世界各国通行作法的观点显然是难以成立的。
有学者指出，《德国民法典》中存在关于承租人优先购买权的规定。⑧对此我们并不否认。《德国民法典》第577条规定：“出租的住房，在交付给承租人后又设立或将设立住宅区分所有权的，在出卖给第三人时，承租人有优先买受的权利……”。然而，必须指出的是，《德国民法典》第577条所确立的承租人优先购买权与我国《合同法》第230条所确立的承租人优先购买权存在根本的区别，二者属于截然不同的两种制度：（1）根据《德国民法典》的规定，只有在极其特殊的情况下（将租赁房屋改造成住宅区分所有权式的房屋并予以出卖），房屋承租人才可能享有优先购买权，而根据我国《合同法》的相关规定，通常情况下，房屋承租人均享有优先购买权；（2）《德国民法典》第577条的立法背景和宗旨在于，德国法中存在大量关于限制出租人权利、提升承租人法律地位的规定，由此也就导致实务中出租房屋利润很低，部分出租人便将原本用以出租的房屋改造成住宅区分所有权式的房屋并予以出售，以此来谋取更高的利润。在这种情况下，为了对承租人的利益进行一定程度的保护，才规定了设立住宅区分所有权时承租人的优先购买权。［16］P635这与我国《合同法》第230条的立法背景和宗旨显然是不一样的。
五、结语
新中国成立后尤其是改革开放以来，承租人优先购买权制度一直得到我国法律的认可。多数学者对其也是持肯定态度，不仅从诸多方面阐释承租人优先购买权制度的立法理由，而且不遗余力地研究其法律性质、适用范围、行使条件、行使方式、行使期限、法律效力、保护方法等各种问题。尽管已有部分学者、法官对承租人优先购买权制度提出了一些批评和质疑，⑨但该项制度似乎至今依然坚如磐石。
基于以上的分析可以看出，承租人优先购买权制度的存在并无充足的理由：（1）就维护法律关系的延续而言，“买卖不破租赁”规则已足以解决该问题，再赋予承租人以优先购买权无疑有叠床架屋之嫌。（2）通过赋予承租人优先购买权的方式来刻意实现房屋所有与房屋利用的统一并无必要，而且从某种意义上说，承租人优先购买权制度非但未能使法律关系简化，反而使法律关系变得更为复杂。（3）承租人优先购买权的存在在某种程度上剥夺了出租人的部分财富，也增加了出租人与第三人之间的交易成本，且可能会危及交易安全，损害善意第三人的利益。（4）承租人优先购买权制度既非源自我国的历史传统，更非国际通行做法。为此，《合同法》应废除关于承租人优先购买权的规定，当出租人出卖租赁房屋时，承租人并无所谓的优先购买权，出租人可完全根据自己的意志选择房屋的买受人。
需要说明的是，我国民事立法中还存在关于按份共有人优先购买权（《物权法》第101条）、有限责任公司股东优先购买权（《公司法》第71条）、合伙人优先购买权（《合伙企业法》第23条）的规定。这些优先购买权与承租人优先购买权在立法旨趣上截然不同，⑩它们仍然具有一定的存在价值，本文建议废除的仅限于承租人优先购买权制度。
注释：
①如何理解《合同法》第229条所规定的“不影响租赁合同的效力”，理论界有不同的认识，本文从通说，也即“法定的债的移转说”。
②不过，也有学者对《合同法》第229条的规定提出了批评，他们认为，从学理上来分析，“买卖不破租赁”规则的适用范围应限定于不动产租赁，动产租赁不适用该规则。参见王利明：《合同法分则研究》（上卷），中国人民大学出版社2012年版，第264页；张华：《我国租赁权对抗力制度的不足与完善》，载《法学评论》2007年第2期；张双根：《谈“买卖不破租赁”规则的客体适用范围问题》，载王洪亮等主编：《中德私法研究》第1卷，北京大学出版社2006年版，第18页；宁红丽：《我国租赁权对抗力制度的理论反思》，载《法学杂志》2005年第2期。
96政法论丛2014年
③参见崔建远主编：《合同法》（第五版），法律出版社2010年版，第432页；王朝辉：《承租人先买权的法律性质及其纠纷审理》，载《法律适用》2003年第9期；戴孟勇：《先买权的若干理论问题》，载《清华大学学报》（哲学社会科学版）2001年第1期。
④这四个条文分别规定了侵害承租人优先购买权的损害赔偿责任、实现抵押权时承租人优先购买权的保护、拍卖租赁房屋时承租人优先购买权的保护、承租人行使优先购买权的例外情形。
⑤参见冉克平：《论房屋承租人的优先购买权》，载《法学评论》2010年第4期；李群星：《对承租人优先购买权制度的评析与反思》，载《法律适用》2006年第6期。
⑥《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人。承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”但根据《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》，该条文如今已经被废止；此外，1983年颁布的《城镇私有房屋管理条例》第11条也规定：“房屋所有人出卖租出房屋，须提前三个月通知承租人。在同等条件下，承租人有优先购买权。”但根据《国务院关于废止部分行政法规的决定》（国务院第516号令），该条例已被废止。
⑦参见奚晓明主编：《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第291页；易军、宁红丽：《合同法分则制度研究》，人民法院出版社2003年版，第198页。
⑧参见张康林、高峙：《再论房屋承租人优先购买权》，载《江西社会科学》2009年第5期；幸颜静：《〈德国民法典〉中先买权之法律技术性质的逻辑解读》，载《比较法研究》2004年第3期。
⑨参见于晓丽、高云鹏：《房屋承租人优先购买权合理性质疑》，载《政法论丛》2009年第2期；李群星：《对承租人优先购买权制度的评析与反思》，载《法律适用》2006年第6期；钟涛：《房屋承租人若干争议之解决》，载《法律适用》2005年第10期；张晓梅：《是否继续保护承租人优先购买权》，载《法律适用》2003年第55期。
⑩立法中规定这些优先购买权主要是为了尽量避免新成员的加入（按份共有人优先购买权是为了避免出现新的共有人，股东优先购买权是为了避免出现新的股东，合伙人优先购买权是为了避免出现新的合伙人），以免破坏既有的合作关系，发生不必要的纷纷和矛盾。
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Denial of the PreemptiveＲight of the Tenants
Zhou Jun
（Economic Law School，East China University of Politics and Law，Shanghai201620China）
【Abstract】The article230in our Contract Act is about the preemptive right of the tenants，which in fact limits the landlords’freedom to choose the counterparts of the contract．It is stated that there are four reasons for the pre-emptive right of the tenants．First，it is conductive to the continuation of the legal relation．Second，it is conductive to the simplification of the legal relation．Third，it dosen＇t bring harm to the others．Fourth，it meets the historical context and the international practice．In fact，these reasons are not true．The preemptive right of the tenants should be re-pealed from our Contract Act．
【Key words】landlord；tenant；lease；the preemptive right
（责任编辑：孙培福）
论债权人之代位权 债权人之代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利，以致影响债权人债权的实现时，债权人为了保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权利。我国《合同法》第73条明确规定了债权人之代位权：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用由债务人承担。”无疑，债权人之代位权制度维护了债权人的利益，有助于交易的安全与建立良好的经济运行环境。然而，其作为一项新的法律制度，无论在理论上还是在司法实践中都存在很大的探索余地。本文拟从以下几个方面作一分析： 一、债权人之代位权的概念 本文开头阐明了债权人代位权之概念，与《合同法》第73条之规定有所不同。《合同法》规定可代位的仅是债务人的到期债权。本文认为，不要把可代位的权利仅限于债务人的到期债权。从诚实信用原则出发，为了最大限度地保护债权人的合法权益，将债权人的代位权的对象定为“债务人对第三人享有的权利”更为适宜。从比较法的角度看，《日本民法典》423条规定：“(一)债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。但是，专属于债务人本身的权利，不在此限。 (二)债权人于债权期限未届至前，除非依裁判上的代位，不得行使前款权利。但保存行为，不在此限。”《法国民法典》1166条规定：“债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，但权利与诉权专属于债务人个人者，不在此限。”我国《民法通则》中未规定债权人的代位权，但最高人民法院
《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第300条中规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”这一规定虽是确认执行程序中的债权人代位权，但也在一定程度上反映出司法实践中承认债权人的代位权。 结合我国民法的权利类型，本文认为以下权利可以成为债权人代位权的标的： 1、债权：包括合同债权、不当得利返还请求权、无因管理所生之债权、侵权行为产生之债权等; 2、物权：如用益物权、担保物权等; 3、形成权：如选择之债的选择权、买回权、低销权等; 4、代位权：如果债务人本人作为第三人的债权人享有代位权，但怠于行使该权利，从而危及债权人债权实现时，同样该代位权也可以成为债权人代位权的标的; 5、诉讼法上的权利或公法上的权利：如中断诉讼时效的权利、代位提起诉讼的权利、申请强制执行的权利和各种登记请求权等。 可代位行使的权利必须是非专属债务人本身的权利，以下两种权利为专属于债务人的权利，不得由债权人代位行使：
承租人优先购买权 《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》于9月1日正式施行。该司法解释对房屋租赁合同纠纷中的难点问题做出规定，并明确了承租人的优先购买权。 最高人民法院民一庭负责人介绍，房屋租赁合同纠纷案件中装饰装修的处理，一直是司法审判中的热点和难点问题。为此，《解释》规定，承租人擅自进行装饰装修，构成侵权，承担侵权责任;承租人经同意装饰装修，区分情况适用不同的处理原则。 该解释明确租赁合同无效的范围，即仅将违法建筑物租赁合同、转租期限超过承租人剩余租赁期限的合同、未经出租人同意的转租合同认定为无效。在对欠缺生效条件合同效力的处理上，采取了补救性的措施，即当事人只要在一审法庭辩论终结前，取得了法律、行政法规规定的条件，就认定合同有效。 此外，该司法解释还依法保护承租人的优先购买权。该《解释》将承租人优先购买权定性还原为债权，规定承租人不能以出租人侵害其优先购买权为由，请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效。 优先购买权行使的实质要件——同等条件 优先购买权制度是法律在保障出卖人合法利益不受侵害的前提下，赋予特殊主体以特殊利益的一种制度。而出卖人合法利益的保障则体现在法律对优先购买权行使的“同等条件”的规定。法律规定在同等条件下先买权人有优先于他人购买的权利，但对“同等条件”却没有做出具体规定。而在审判实践中，历来有两种不同的观点。一种观点主张“绝对等同说”，即先买权人与其他买受人购买条件完全相同和一致，即视为同等条件;另一种观点主张“相对等同说”，即认为两者购买条件大致相等便视为同等条件。上述观点均有一定缺陷，对于前者而言，条件过于苛刻，在市场经济迅速发展的今天，难以行得通，要求双方在价格、履行期限、履行地点、交付方式等各个方面绝对等同难以做到，也不利于弱势群体的保护，尤其是其他买受人所提供的条件如提供某种机会，而先买权人不能做到，如果就此剥夺先买权人的权利不免不妥，例如，如果先买权人用多付金钱的办法来弥补这些附加条件的不足时，则不适合苛求先买权人提出的条件必须与其他买受人的条件完全一致，否则可能会造成出卖人与
所谓不动产优先购买权，是指民事主体依照法律的规定所享有的，在同等条件下优先于其它人购买出卖人所出卖的不动产财产的一种权利。这一制度，在拜占庭时期的罗马法上已经存在了，中世纪意大利学说上也有所谓的优先权。不动产优先购买权具有如下的法律特征： (一)不动产优先购买权是一种特权。这种特权以与出卖人存在着一定的民事法律关系为前提，比如与出卖不动产者存有基于出卖的不动产的租赁关系、共有关系、承典关系。享有此权利的民事主体享有比其他民事主体优先购买的机会。一旦既成上述民事法律关系消灭，那么这一特权也就不复存在。 (二)不动产优先购买权其权利本身是一种期待权。这种期待权是，如果共有人分出自己的财产并不出卖，或者出租人、出典人尚未表明出卖房屋，那么其它共有人、承典人或承租人就不存在现实的优先购买权。只有当以下两种条件同时具备时，不动产优先购买权才会由一种期待性的权利转变为现实性的权利：第一个条件是共有人、出租人、承典人明确表示要出卖自己的不动产，并现实地付诸实施。比如，明示地寻找买主、标示出卖价格等交易条件等;第二个条件是其他共有人、承典人或承租人在得到出卖人的通知后，在规定的时间内，明确表示接受出卖人告知的其他买受人愿承受的交易条件，愿意以同等条件购买该不动产。 不动产优先购买权分为两种，分别见于我国《合同法》第230条：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”和《物权法》101条：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。” １、承租人的优先购买权 承租人的优先购买权是指作为承租人的公民、法人在租赁合同有效期内，在出租人出卖租赁物时，依照法律的规定在同等条件下优先于其他购买人购买租赁物的权利。从上面的规定看，这里的出租物仅仅限于出租的房屋，不包括其他标的物。对于合理期限，根据相关的法律法规规定，应当是三个月。其需要注意的是，这里“三个月”的起算点是出租人出卖房屋之时。 ２、共有人的优先购买权。共有人优先购买权是指共有人的财产有偿转让给第三人时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。我国民法通则78条规定，按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或则转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，
论债权人代位权论文 摘要本文结合合同法及其司法解释有关债权人代位权的规定,就代位权的概念、历史渊源、意义作简要概括,进一步对代位权的性质及其与代理权的区别加以分析,更加明确代位权的含义,我国《合同法》对债权代位权保全法律制度的确定,对债权人债权的实现无疑产生了深远而现实的意义,加强了债权人满足债权的力度,拓宽了债务人责任财产的可操作范围,解决了长期困扰我国经济界和司法界的“三角债”问题,提供了一种可操作的法律手段,为债权人实现债权指明了便利的途径。重点对代位权的特性、法律特征、构成要件作重要研究,认真分析,从而更进一步明确代位权的行使及其效力问题,以此引出我国法律关于债权人制度规定,了解代位权制度价值存在的积极和消极两方面内容,进而对我国债权人代位权制度价值之利弊进行分析,扬优补缺,从而对完善我国代位权制度提出建议。归纳总结,最后,就我国现行代位权制度存在的不足,有针对性地提出几点建议,代位权作为我国民法中的一项新的制度,随着我国经济体制由单一的计划经济向市场经济转化后发展,各种市场主体之间的债务纠纷也随着增加,再加上各方面的原因,债务的审理难度也越来越大,尤其表现在不少债务人为了逃避债务,故意不主张自己的债权,甚至放弃自己的债权,不仅使债权人的权利得不到实现,债务案件的判决难以得到执行,而且对社会现实加强对债权保护就突显必要,而作为债权保全手段之一的债权人的代位权制度,自然就在我国立法中得到确立。一、债权人代位权的概念,历史渊源及意义债权人的代位权,是指当债权人怠于行使对第三人享有的权利,而有害于债权人的债权时,债权人对保全对自己的债权,可以以自己的名义代理行使债务人的权利,债权人的代位权起始于罗马法中的代位请求权,在罗马法中的代位请求权制度,其含义是指债权人不行使自己的权利而影响债权人权利实现时,债权人得以自己的名义代替债务人行使权利的权利,现代意义上的债权人的代位权制度,最先出现于1840年《法国民法典》该法典第一千一百六十六条规定:“债权人的一切权利及诉讼,但权利和诉讼权专属于债务人的,不在此限”。我国原有的民事立法无代位权制度,随着我国机关年纪体制由单一的计划经济向市场经济转化的发展,各种市场主体之间的债务纠纷也随着增加,再加上各方面的原因,债务案件的审理难度也越来越大,这尤其表现在不少债务人为了逃避债务,故意不主张自己的债权,甚至放弃自己的债权,这样不仅使债权人的权利得不到实现,债务案件的判决难以得到执行,而且对社
关于承租人优先购买权问题的一点探讨 北京良弼律师事务所合伙人孙智全 作者曾处理一起再审案件中涉及到承租人优先购买权的问题，一、二审法院以《合同法》第五十二条规定为依据，认定出租人与第三人构成恶意串通损害承租人的利益，据此判决出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效。最高人民法院制定的《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“《房屋租赁合同纠纷司法解释》）虽然已于2009年9月1日起施行，但是对于《合同法》第五十二条第（二）项规定如何在审理侵害承租人优先购买权纠纷中适用的问题，并没有给出明确具体的答复。本文尝试对此问题发表一点看法，以兹抛砖引玉。 一、关于《合同法》第五十二条第（二）项与《房屋租赁合同纠纷司法解释》第二十一条、第二十四条是否存在冲突的问题 《房屋租赁合同纠纷司法解释》第二十一条规定，“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”笔者认为，该条规定的意思非常明确，仅指出租人一方违反法定的通知义务，未在合理期限内通知承租人或其他方式侵害承租人优先购买权的，承租人无权请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效，而只能要求出租人承担赔偿责任。该条规定并没有涵盖出租人与第三人恶意串通签订房屋买卖合同的情形，因此，若存在出租人与第三人恶意串通签订房屋买卖合同的情形的，承租人仍可依据《合同法》第五十二条第（二）项的规定，请求确认出租人与第三人恶意串通签订的侵害其优先购买权的房屋买卖合同无效。 同时，由于第三人是与出租人恶意串通，是有恶意的，不是善意第三人，因此不属于《房屋租赁合同纠纷司法解释》第二十四条规定的“第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的”情形，因此，即使租赁房屋已经转移登记给第三人，也不能适用该条规定驳回承租人优先购买房屋的主张。
债权人代位权文献综述 摘要：债权人代位权是，是指当债务人怠于行使其对对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以以自己的名义代位行使债务人对第三人之权的权利。 债权人代位权起源于法国习惯法《法国民法典》设有规定（第1166条）称之为“间接诉权”或“代位诉权”，在我国债权人代位权制度的正式确立始于1999年颁布的《中华人民共和国合同法》，这一制度的确立丰富和发展了我国的合同法体系，填补了我国民事法律制度的一项空白，但是我国法律是首次对代位权制度作出规定，缺乏必要的实践经验作为依托，而且学者们对于代位权制度仍存在许多分歧，所以在债权人代位权制度上还有很多问题不足需要探索和解决。 关键词：代位权，债权，合同保全 1,债权人代位权制度的法律渊源及我国相关法律上的演变。 债权人代位权制度为债的保全制度之一。各个国家对这一制度做了很多相关的研究和探索，对代位权制度的起源、代位权的成立要件、代位权的行使及其效力等方面进行规范和探索。《中华人民共和国合同法》规定了代位权制度，但我国司法实践适用这项制度仍需借鉴外国立法实践经验及相关理论，对该项制度在司法实践中遇到的问题作出相应对策及完善。 对于债权人代位权制度的起源有一些学者认为这一制度起源于罗马，但大多数学者还是认为这一制度起源于法国，《法国民法典》第1166条规定：“但债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，惟权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。”依据通说，这是对债权人代位权制度的最早规定。此后，《西班牙民法典》第ll1条、《意大利民法典》第1234条、《日本民法典》第423条、《中华民国民法》第242条等均就债权人代位权制度设有明文，这么说来各个国家债权人代位权制度深受法国民法典相关规定的影响，但是《德国民法典》和《瑞士债法典》都没有规定债权人代位权制度，这是因为德，瑞两国关于强制执行法的规定颇为完备，没有必要特别承认债权人代位权的必要，而我国则不同，从1992开始，我国对债权人代位权制度做了一些规定，1992年7月，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第300条规定“被执行人不能清偿债务，但对第三人有到期债权的，人民法院可以申请执行人的申请，通知第三人向申请执行人履行债务，该第三人对债务没有异议，但在规定期限内没能履行债务时，人民法院可以强制执行。到1998年7月，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十一条和第六十五条，进一步规定：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。履行通知必须直接送达第三人。”“第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，而又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。”最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十三、六十四条就规定：“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对得出的异议不进行审查。”“第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系，不属于本规定所指的异议。第三人对债务部分承认、部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行。”正因为如此，从维护全体债权人的利益和便利债权人考虑，我国民法仍应设立代位权制度。《合同法》顺应这一需要，73条规定”债权人的代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权
论房屋承租人的优先购买权——兼评最高人民法院《房屋租赁合同司法解释》第21-24条(一) 关键词:房屋租赁优先购买权形成权同等条件对抗效力登记 内容提要:房屋承租人的优先购买权性质为形成权。承租人行使优先购买权时，出租人负有强制缔约义务，在出租人与承租人之间形成以出卖人与第三人之间所订立的合同条款为内容的合同，形成类似一物二卖的双重买卖关系。在房租租赁关系已经登记备案或者第三人知道租赁关系之时，承租人的优先购买权具有对抗第三人的效力；反之，承租人的优先购买权不得对抗已经完成登记的善意第三人。出租人是否应当向第三人或者承租人承担债务不履行的责任，仍然应当以优先购买权是否具有对抗效力为基础予以判断。基于优先购买权制度的立法目的，共有人的优先购买权应当优于承租人的优先购买权。《最高法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行》(以下简称《民法通则司法解释》)第118条规定：“出租人出卖房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”这是我国民事立法首次明确规定房屋承租人的优先购买权。《合同法》第230条规定沿袭了这一制度，该条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。” 但是，由于上述法律规范过于简略以及缺乏可操作性，在司法实践中留下许多制度适用上的疑难。2008年12月18日，依据最高人民法院发布的公告，《民法通则司法解释》第118条从2008年12月24日起被废止，理由是“与《物权法》有关规定冲突”。2009年7月，最高人民法院颁布了《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《房屋租赁合同司法解释》)，该解释第21条至24条对房屋承租人享有的优先购买权的行使、效力以及限制等作出了具体的规定。对此，本文从房屋承租人优先购买权的性质、行使条件与效力三个方面，对上述立法规定中存在的争议问题进行分析和考察。 一、房屋承租人优先购买权的性质分析 优先购买权，又称优先承买权、先买权，是指特定人依法律规定或约定而享有的、在出卖人出卖标的物于第三人时，可以同等条件优先于该第三人而购买的权利。我国《物权法》、《合同法》、《合伙企业法》、《公司法》等法规范中分别规定按份共有人、承租人、合伙人以及股东享有优先购买权。但是，优先购买权这一权利性质为何，在理论上认识不一。对此，主要有以下四种观点： 第一，附条件的形成权说。该说认为优先权就其性质来说，属于形成权。优先购买权无论是法定还是约定的，性质上都属于形成权，权利人可以依单方之意思表示，形成与义务人将租赁房屋出卖给第三人的以同样条件为内容的合同，而无须义务人(出卖人)的承诺。但该项形成权附有停止条件，即只有在义务人出卖租赁房屋于第三人时，权利人才行使。1]我国理论上有许多学者赞同该说。2] 第二，期待权说。该说认为，在出租人未出卖租赁房屋时，优先购买权人的权利尚未现实化，只处于期待权状态。但若出租人出卖租赁房屋于第三人时，优先购买权人可以行使权利，期待权即可获得实现。3] 第三，请求权说。请求权说认为优先购买权是权利人对出卖人享有的买卖合同订立请求权。在权利人行使优先购买权时，买卖合同的成立尚须出卖人的承诺。有观点进一步将请求权说概括为附强制缔约义务的请求权。该说认为，在出卖人违反义务将租赁房屋出卖给第三人时，承租人可以诉请公权力介入，强迫该出卖人对其作出承诺的意思表示。换言之，出租人对于承租人购买租赁房屋的请求负有强制承诺的义务。4] 第四，在德国民法理论上，部分学者主张将依优先购买权形成的合同解释为附双重条件的买卖合同。具体而言，第一个条件是出卖人与第三人缔结买卖合同；第二个条件是优先购买权人表示行使权利。5]这一构想在德国普通法时期即已存在，编纂德国民法典的第一次立法委
强制执行中对优先购买Array 权人的法律保护 优先购买权，也称先买权，是特定的民事主体依照法律规定享有的先于他人购买某项特定 财产的权利。《最高人民法院〈关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定〉》第十四条 规定：人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知优先购买权 人于拍卖日到场。优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权。这一规定充分体现了 我国执行程序对案外人的权利保护，但对优先购买权人在实体法中的适用范围没有明确的规定， 笔者结合自身在执行工作中的实践经验，对共有人的优购买权、承租人的优先购买权、有限责 任公司中股东的优先购买权的法律适用、竟合、立法目的进行分析、比较，以便于执行过程中 的实务操作。 一、共有人优先购买权的法律保护 所谓共有人的优先购买权，是指共有人在其他共有人有偿转让其份额或者转让已经分割的 共有部分时，所享有的在同等条件下优先于其他第三人购买的权利。根据《民法通则》第78条 的规定，共有人的优先购买权仅限于按份共有人所享有。该条规定：“按份共有财产的每个共有 人有权要求将自已的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买 的权利。”由此可见，我国《民法通则》认为，在共有关系存续的情况下，优先购买权只适用于 按份共有。因此，《最高人民法院〈关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定〉》 第十四条只是规定：对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及 时通知共有人。其第二款又规定：共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可 以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有的份额内的财产。从中可 以看出，该条款中的共有关系是指共同共有关系，而非按份共有。在共同共有关系中，各共有 人的财产份额未能划清，共有人无法转让份额，法院不能对共同共有财产进行强制执行，也就 不存在共有人主张优先购买权的问题。但问题是，在共同共有关系终止以后，原共有人要转让 原共有财产，其他的共有人能否主张优先购买权？《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共 和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第92条规定：“共同共有财产分割后，一个或数个原 共有人出卖自已分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者 配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。”因此，法院在共有人提起析产诉 讼、申请执行人代位提起析产诉讼，对共同共有财产的分割有了明确的结论之后，继续对被执 行人在共有财产中所应分得的份额进行强制拍卖、变卖过程中，仍应保护其他共有人的优先购 买权。但其中法院如何认定：出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使 用，又是一个很有争议的问题。有学者认为以“属于一个整体或者配套使用”作为优先购买权的根 据，可能导致无限扩大优先购买权的适用范围，并会在实践中产生诸多弊端。笔者认为，对于 优先购买权的判断，应以其立法目的所追求的社会司法价值来考量。 共有人的优先购买权几乎是各国民事立法都加以明确规定的。设立此优先购权的理由主要 是：第一，共有人的优先购买权有利于稳定共有关系，维护财产秩序，减少共有人之间的纠纷。 第二，共有人的优先购买权有利于有效配置资源，促进对物的有效率的利用。正如王泽鉴先生 所言：“共有人优先承购权，旨在防止土地的细分，并兼及消除共有关系，以尽地利。”也就是说， 共有人的优先购买权不但能有效地促进物的利用效率，还能减少原共有人与可能存在的新共有 人之间的纠纷。由此可见，共有人的优先购买权的法定化维护的是整个社会的占有和利用秩序， 其所获得的社会效益是效大的。 二、承租人优先购买权的法律保护 对于承租人优先购买权的法律保护，需要解决二个问题。第一，承租人是否具有法定的优
我对债权人的代位权理解 专业：法学本科 姓名：杨小滨 学号： 021160132 指导老师：
目录 摘要…………………………………………1页 一、代位权作用及法律特征……………………………3页 二、代位权的几种性质…………………………………3页 三、代位权所构成要件…………………………………5页 四、代位权对债权人的行使……………………………6页 五、代位权债权人、债务人、次债务人的效力………7页 参考文献………………………………………… 8页
摘要 债权人的代位权，是债的保全制度的一种。在特殊情况下，法律为保障债权人的利益，确认债权可以产生对第三人的效力，如果债务人实施有害于债权的行为，且债务人实施该行为时主观上是故意的，第三人也明知债务人实施该行为时有损害债权人的故意，则债权人有权请求法院撤消债务人的该侵害债权的行为。我国新《合同法》第七十三、七十四、七十五条，对债权人的代位权和撤销权作了明确的规定，使得合同法对债权人的保护更加全面和多样化。 《中华人民共和国合同法》更对债权人的代位权和撤销权制度做出了详尽的解释，确立了我国的债的保全制度。该制度的确立是对债的相对性规则的突破，是债的对外效力的体现，也是保护债权人利益的重要规则和制度。债的保全制度在我国的确立，使其与债的担保制度及违约责任制度连在一起，共同构成了保护债权人债权的稳固及其债权的实现。 代位权制度是债权人所固有的实体法上的一种权利。它的效力及于债权人、债务人和次债务人（第三人）。
债权人的代位权 债权具有相对性。其权利主体即债权人具有特定性，其义务主体即债务人也是特定的，主体权利的实现，必须有特定义务主体的帮助。债权的这种相对性，决定了债只发生于特定的当事人之间。但债的效力除及于债的关系的所具有内部效力外，在特殊情况下，为保障债权人的权利，法律亦明确确认债权对第三人所产生的效力，即债权的对外效力。债的这种对外效力集中表现在债权的保全制度上即合同保全上。 合同的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人对债务人或第三人的行为行使撤销权或代位权，以保护债权。 债的保全制度发韧于罗马法。当时称为废罢诉权。根据废罢诉权，如果债务人实施有害于债权的行为，且债务人实施该行为时主观上是故意的，第三人也明知债务人实施该行为时有损害债权人的故意，则债权人有权请求法院撤消债务人的该侵害债权的行为。这种债的制度为大多数大陆法系国家所继承，《法国民法典》不仅继承了罗马法的废罢诉权制度并创设了债权人的代位权制度，从而对债权人的保护更加完善和周密。以至后来的西班牙、意大利、日本民法及台湾民法都规定了债权人的撤销权和代位权两种债的保全方法。我国原有的合同立法及《民法通则》对债的保全问题均未作任何规定，不利于保护债权人。 我国新《合同法》第七十三、七十四、七十五条，对债权人的代位权和撤销权作了明确的规定，使得合同法对债权人的保护更加全面和多样化。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下称《合同法解释》）更对债权人的代位权和撤销权制度做出了详尽的解释，确立了我国的债的保全制度。该制度的确立是对债的相对性规则的突破，是债的对外效力的体现，也是保护债权人利益的重要规则和制度。债的保全制度在我国的确立，使其与债的担保制度及违约责任制度连在一起，共同构成了保护债权人债权的稳固及其债权的实现。具体而言，合同保全措施的功能主要体现在：1、体现了债对第三人的效力根据债的相对性原理，债权人不能以其债权对抗第三人。2、防止债务人实施各种不正当的行为避免债务；3、在实践中，债务人逃避债务通常是不是采取隐匿财产、与第三人通谋转移财产给第三人等办法。而合同保全制度恰好能够预防和减少上述各种逃避债务的行为。3、进一步丰富了债权的保护方法。 债的保全，其方法有二：债权人的代位权和债权人的撤销权。在这里我们所说的债的保全是二者中的之一：代位权。
房屋承租人的优先购买权 【案例介绍】 1998年6月7日，上海金都制衣有限公司（以下简称“金都公司”）与上海鹏程实业公司（以下简称“鹏程公司”）签定房屋租赁合同一份。合同约定：由金都公司承租鹏程公司享有所有权的仓库一间，用于存放布料和成品。租期一年，从1998年6月15日至1999年6月15日。合同期满后，承租人在同等条件下享有优先承租权。合同还规定了违约责任的承担方式。1999年5月初，在合同即将到期时，金都公司几次向鹏程公司提出商谈续租事宜的请求，但后者一直未给予明确答复。与此同时，鹏程公司正在和其主要客户之一——上海东平经济发展有限公司（以下简称“东平公司”）洽谈转让该仓库产权的有关事宜。金都公司在得知此事后，即向鹏程公司表达了愿意购买所承租的仓库的想法。1999年5月10日鹏程公司告知金都公司，东平公司愿意出价15万元购买仓库。金都公司当即表示愿意以同样的价格和条件买卖仓库。然而，金都公司的负责人考虑到日后联系工作和开展业务的需要，认为既然双方的条件相同，还是愿意将仓库卖给东平公司。为此，鹏程公司与东平公司协商确定，双方按照15万元的价格转让仓库的所有权，但对外一律宣称转让的价值为20万元，双方对此价格必须严格保密。嗣后，鹏程公司向金都公司征询是否愿意以东平公司的出价——20万元买下仓库。金都公司表示价格过高，放弃购买。东平公司遂于10月5日与鹏程公司签定了《房产转让协议书》，并按照法律的规定办理了相关的过户、登记手续。后来，金都公司从鹏程公司内部工作人员处得知仓库转让的真实情况后，即认为鹏程公司和东平公司的行为侵犯了其优先购买权。经与鹏程公司协商无效后，遂向法院提起诉讼，要求确认鹏程公司的转让行为无效并确认其对鹏程公司房产的优先购买权。 【几种观点】 金都公司是否享有对承租房屋的优先购买权？如果有，其放弃购买的意思表示是否意味着它丧失了优先购买权？鹏程公司与东平公司之间的房产转让协议是否有效？围绕这些问题，有以下几种不同意见： 1、金都公司不享有对承租房屋的优先购买权。因为在金都公司与东平公司的房屋租赁协议中仅仅约定“承租人在同等条件下享有优先承租权”，而无关于优先购买权的约定。 2、虽然当事人未就优先购买权事宜作出约定，但依据有关法律的规定，承租人享有优先购买权。然而，金都公司最终还是表示不愿购买其承租的仓库。既然已经作出决定就不得反悔。 3、金都公司依法享有对承租房屋的优先购买权。其放弃购买的行为并非出于真实的意思表示，不发生法律效力。鹏程公司与东平公司之间的房产转让行为依法应认定为无效。 【评析意见】 本案主要的争议在于出租房屋出卖时承租人的优先购买权问题。应当承认，在我国目前的房地产法律体系中，对此的规定还很不完善。主要表现在《城市私有房屋管理条例》第11条的规定：“房屋所有人出卖租出房屋，须提前三个月通知承租人。在同等条件下，承租人有优先购买权。”但该条例仅适用于私有房屋即个人所有、数人共有的自用或出租的住宅和非住宅用房的租赁行为，所以审理本案没有房地产的特别法作为依据，只能参照《最高人
论承租人优先购买权的若干法律问题 优先购买权亦称“先买权”是特定人依约定或法律规定于所有人（义务人）出卖动产或不动产时，有依同样条件优先购买之权利。承租人先买权是指作为承租人的公民、法人在租赁合同有效期内，在出租人出卖租赁物时，依照法律的规定或双方约定享有在同等条件下优先于其他购买人购买租赁物的权利。先买权制度在我国历史上最早最完备，早在我国唐律中就规定：房地产买卖必须先问近亲，次问四邻，近亲四邻不要，才得卖与别人。当时先买权制度的功能在于保护封建宗族的完整性与稳定性，以免自家土地房屋被其他宗族所占有。在国外民法上关于此制度可以追溯到古希腊、罗马时期。拜占庭时期的罗马法上就有所谓Jus Protimiseos。中世纪意大利学说上有所谓Jusretractus。亦属一种先买权，德国普通法中Retraktrecht一语即由此而来。现代大陆法系各国民法典中也大都规定了这一制度。《法国民法典》第815—14条至815—16条规定了共有人的优先购买权及其行使规则。法国的其他法律还规定了各种先买权。如佃农对承租土地的先买权。《德国民法典》中的先买权分为债权先买权和物权先买权。第504条至514条是以约定方式设立债权先买权的规定，第570b条规定了承买人先买权。第1084条至1104条是以约定方式设立物权先买权的规定。第2034条—2047条共同继承人先买权的规定是法定的物权先买权。德国其他法律还规定了法定的物权先买权。物权先买权的客体只能是不动产，债权先买权的客体可以是物或权利，物权先买权有对抗第三人效力，而债权先买权则不具有对抗效力。《瑞士民法
典》第681条规定法定先买权的原则，行使方式，变更与放弃，第682条规定共有人和建筑权人的先买权，农业经营和土地的先买权。《日本民法典》第905条共同继承人的应继份取回权与先买权具有同等效果。我国《澳门民法典》第408—417条规定约定先买权，第1308—1309条规定共有人的先买权，第1970条规定共同继承人的先买权。台湾地区民法第919条规定了典权的留买权，土地法规定的先买权有第34条之一共有人的优先承购权，第104条地上权人、典权人或承租人及其他所有权人的优先购买权，第107条耕地承租人的优先承买权，第124条永佃权人的优先承买权；耕地三七五减租条例规定的先买权有第15条的优先承买权。 “法律不仅是一个规则体系，而且也是一个制度体系。法律制度直接体现了法律原因的精神内核，法律所追求的价值目标及社会的现实需求，并由此而成为相应规则产生和变更的依据……制度之完善决非朝夕蹴就，亦非立法者单纯的天才设计所能造成。制度必须根植于实践，具有应然和实然的正当性，才可能具有旺盛的生命力。”承租人优先购买权的意义首先在于它符合我国的家族观念和伦理观念，着眼于社会经济发展的公序良俗的维持，不独在农业社会有其作用，即使在当今工商高度发达之社会其立法本旨仍有相当注意之处。从某种意义上讲，承租人的先买权并不能从法律逻辑中直接推导出来，她是一种习惯的沉淀。这也验证了“法律的生命不是逻辑，而是经验”这句话。其次承租人基于占有、使用出租人房屋这一事实，必然会围绕该房屋在社会上形成诸如生产、生活许多方面的特定联系，因此当出租人要出
房屋承租人优先购买权问题分析 （写作要求及提纲附后） 承租房屋买卖合同纠纷案 【案情】 原告：曹雨婷。 被告：高敏杰。 被告：徐庆达。 A市B区人民法院经审理查明：坐落A市B区向阳路蓝雨街22号二楼二房是以原告之姐曹雨琴名义向房管部门承租使用的房屋，原告作为其家属共同租住该房屋。1999年8月10日，曹雨琴（乙方）与甲企业（甲方）签订《房屋拆迁安置协议》，订明甲方拆除乙方使用的向阳路蓝雨街22号房屋，甲方在高海路润南花园闵惠大街5号（第202房）安置给原告回迁居住等。原告于2000年入住A市高海路闵惠大街5号202房，并将户籍迁往该处，但一直没有与该房屋的所有权人签订租赁合同。 讼争房屋A市B区高海路5—8号首层及二楼房屋的原所有人A市广协房地产开发有限公司因拖欠债务，上述房屋被A市蓝湖区人民法院委托拍卖。2004年6月4日，被告高敏杰与乙企业签订《拍卖成交确认书》，订明被告高敏杰成功竞得讼争房屋，拍卖人依标的现状（含瑕疵）不交吉拍卖。本标的房产现为拆迁户（约有数十户，含永迁及临迁）和B区古雨街雨霖居委会办公室所用，居委会属配套设施，买受人必须无偿提供给雨霖居委会使用。标的现状为临水、临电，未办理永久性用水、用电手续。拍卖成交后，买受人自行通过法律途径与拆迁户另行解决标的租赁或其他相关问题，买受人必须按照有关法律政策的规定处理该问题等。2004年7月28日，A市蓝湖区人民法院裁定讼争房屋所有权归买受人高敏杰所有。 2005年3月9日，A市国土资源和房屋管理局出具了B区高海路闵惠大街5号202房的《房地产权证》给被告高敏杰。2006年7月，被告高敏杰将讼争房屋转让给被告徐庆达。A市国土资源和房屋管理局于2006年7月7日核发了该屋的《房地产权证》给被告徐庆达。 另查明：原告曾向本院起诉被告高敏杰，要求被告高敏杰按公房租金标准与其签订20年的租约，被告高敏杰答辩称同意按私房成本租金标准和原告签订一年租约。本院以（2006）B民三初字第349号民事判决书对该案作出驳回原告诉讼请求的判决，该判决现已发生法律效力。 原告诉称：原告和家人一直租住胜达房管站位于向阳路蓝雨街22号二楼二
试论债权人的代位权 摘要：《合同法》及解释(一)规定了我国债权人的代位权制度，这是我国合同担保制度中的一项重要制度，它以保全债权为其基本的价值取向，对促进我国企业体制改革和社会主义市场经济的发展具有重要意义。 市场经济的快速发展，不可避免地要形成大量的债权债务关系，如果这些债权债务关系得不到及时有效的清理，最终形成连环债、三角债，则使市场交易各方利益的实现，整个市场经济秩序的维护，都不可避免地要出现大问题。而市场经济秩序的混乱，又必然影响市场经济的发展，破坏社会的稳定，正是这个原因，中央政府曾花大力气在全国范围清理“三角债”，试图破解连环债愈演愈烈的怪圈。为了防止这种怪圈的形成，《中华人民共和国合同法》特设立代位权制度，保障债权人债权的及时实现，防止三角债的产生。合同法关于债权人代位权规定的一个重要目的是要解决现实生活中大量存在的三角债问题以及优化民商交易环境，但该规定最终能否实现这一立法目的，有赖于对它作出正确的解释和适用，需要吸收国外判例学说的先进经验，并借助我们的司法实践以充实法律规定。 一、代位权制度设立的背景及其意义 随着我国经济体制由单一的计划经济向市场经济转化的发展，各种市场主体之间的债务纠纷也随着增加，再加上各方面的原因，债务案件的审理难度也越来越大，这尤其表现在不少债务人为了逃避债务，故意不主张自己的债权，甚至放弃自己的债权，这样不仅使债权人的权利得不到实现，债务案件的判决也难以得到执行，从而对社会经济秩序和商业道德构成了更深层次的危害。鉴于上
述社会现实，为确保市场经济的交易安全，加强对债权人债权的保护就突显必要，而这一立法空白在我国逐步由司法解释到以立法的方式确定下来，因而在《合同法》中明确规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”这便是债权人的代位权制度。
共有人的优先购买权优先于承租人的优先购买权 一、据以研究的案例 刘甲与刘乙系亲兄弟关系，2000年两人共同出资新建了一栋三层住宅小楼。刘甲一家住在二层，刘乙一家住在三层，第一层的灶间、卫生间归两家共同所有。后来刘乙另有住房，便迁往他处，将其所有的第三层楼房出租给钱某居住。2008年8月刘乙因生意亏损急需用钱，希望将该层楼房出售，并报出具体的出售价格。刘甲得知后表示愿意出资购买，钱某也表示愿意出资购买。后来刘乙将该房卖给钱某，双方签订了房屋买卖合同，并办理了过户手续。刘甲得知后与刘乙交涉要求买房，但刘乙认为钱某系该房承租人，享有优先购买权。双方协商未果，刘甲以刘乙为被告、以钱某为第三人，向法院提起诉讼。 原告刘甲诉称，自己是被告刘乙所出售房屋的原共有人，虽其房屋的产权已分立，但仍属于一个整体，并且需要相互配套使用，自己应享有优先购买权。被告刘乙将房子卖给第三人钱某，自己并不知情，被告刘乙也未通知自己，因而被告刘乙与第三人钱某的房屋买卖合同应属无效。 被告刘乙辩称，依照法律规定，承租人钱某享有优先购买权，且自己与钱某订立了房屋买卖合同，房款两清，并办理了过户手续，房屋买卖合同有效。 第三人钱某述称，自己作为承租人，享有法律规定的优先购买权。且房款已付清，房屋已办理过户手续，自己已取得楼房的所有权。 法院经审理认为，房屋共有人的优先购买权是基于共有人对房屋享有共同所有权这一物权，而房屋承租人的优先购买权是基于租赁合同关系，该权利本身不是直接对租赁物所享有，因而不具有物权性质，仅具有债权效力，根据物权优于债权的民法原理，在同等条件下，房屋共有人的优先购买权优于承租人的优先购买权。原告刘甲与第三人钱某均对房屋享有优先购买权，在原告刘甲与第三人钱某出价相同的情况下，原告刘甲获得优先购买的权利。被告刘乙在原告刘甲明确表示愿意购买的情况下，以同样的价格将楼房出售给第三人钱某，侵犯了刘甲的优先购买权，应属无效。故法院判决如下：(1)被告刘乙与第三人钱某的房屋买卖合同无效；(2)原告刘甲享有优先购买权；(3)诉讼费用由被告刘乙承担。 二、相关法律问题分析 本案在审理过程中有以下两种不同意见： 一种意见认为，刘甲作为按份共有人享有优先购买权，钱某作为承租人享有优先购买权，根据民法的一般规则“物权大于债权”，刘甲的优先购买权更优先，所以刘乙与钱某的房屋买卖合同关系无效。 另一种意见认为，承租人钱某对刘乙所出卖的房屋享有优先购买权，且双方已办理了过户手续，房屋买卖合同有效，钱某取得房屋所有权。 笔者同意第一种意见，分析如下： (一)优先购买权的概念及种类 优先购买权，又称“先买权”，是指特定的权利人依照法律规定在同等条件下可以优先购买某项特定财产的权利。司法实践中我们常遇到优先购买权的冲突问题，如房屋共有人将其房屋出租给第三人，当共有人一方转让房屋时，就会产生共有人与承租人之间发生优先购买权的冲突的情形。 所谓共有人的优先购买权，是指共有人的财产有偿转让给第三人时，其他共有人在同等条件下，依法享有优先购买的权利。我国《民法通则》第78条第3款规定：“按份共有财产的每个共有人有权将自己的份额分出或者转让。但在出
前言 承租人的优先购买权作为一项古老的法律制度，“或者符合家族和伦理观念，或者着眼于社会经济发展及公序良俗维持，不独在农业社会有其作用，即使在今日工商高度发达之社会，其立法宗旨仍有相当的意义”,不但具有存在的社会基础,亦具有存在的法理依据，且在成立法和习惯法中均有体现，符合人们的习惯心理，应当肯定其存在的现实意义，当然并不是说这项制度已经优美至善，无可挑剔。任何事物均具有两面性，此亦然。承租人的优先购买权作为一项法律制度，在满足某些法律需要的同时，可能存在一定的负面影响，但总的来说，法律是可以通过严格规定承租人的优先购买权适用条件等对其进行限制,进而更好的保护承租人的优先购买权。
目录 摘要 (1) 关键词 (1) 1. 承租人优先购买权的社会现状 (1) 1.1. 承租人的优先购买权的社会意义及问题 (1) 1.2.承租人的优先购买权的法律规定 (1) 2. 承租人优先购买权与共有人优先购买权的竞存 (2) 2.1.优先购买权竞存之称谓 (2) 2.2.承租人优先购买权与共有人优先购买权竞存的学说及理由 (2) 2.3.承租人优先购买权与共有人优先购买权之间存在竞存 (3) 2.4.审判实务中出现承租人优先购买权与共有人优先购买权竞存的原因 (5) 3. 承租人优先购买权与共有人优先购权竞存时的效力关系 (6) 3.1.承租人优先购买权与共有人优先购权竞存时的效力关系存在的学说观点.. 6 3.2.承租人优先购买权与共有人优先购买权冲突的解决 (8) 结语 (10) 注释 (11) 参考文献 (12) 致谢 (14)
论承租人的优先购买权 摘要：共有人优先购买权和承租人优先购买权是我国两种重要的优先购买权。当前对两优先购买权是否会发生竞存以及发生竞存时应当如何选择,理论界与实务界还有很大争议。通过对共有份额与共有物的区别与联系,以及当共有人同意出卖共有物时他们是否享有优先购买权的分析,认为两优先购买权很有可能会发生竞存。由于我国现行法律对处理涉及承租人优先购买权争议规定的比较原则，在司法实践中，常常遇到共有人将其共有财产出租，由此而产生承租人的优先购买权与共有人的优先购买权发生冲突的问题。导致司法实践中对此存在诸多分歧，给这类案件的审理带来不少困难。有鉴于此，本人拟对共有人优先购买权和优先购买权竞存的位次排序等加以探讨，提出一些粗浅的认识。 关键词：共有人, 承租人 , 优先购买权 , 竞合，排序 1. 承租人优先购买权的社会现状 在对我国承租人优先购买权与共有人优先购买权竞存问题的现状进行阐述之前，笔者认为应该让读者对承租人优先购买权的有关情况进行大致的了解。 1.1. 承租人的优先购买权的社会意义及问题 承租人的优先购买权作为一项古老的法律制度，“或者符合家族和伦理观念，或者着眼于社会经济发展及公序良俗维持，不独在农业社会有其作用，即使在今日工商高度发达之社会，其立法宗旨仍有相当的意义”[1]，不但具有存在的社会基础,亦具有存在的法理依据，且在成立法和习惯法中均有体现，符合人们的习惯心理，应当肯定其存在的现实意义，当然并不是说这项制度已经优美至善，无可挑剔。任何事物均具有两面性，此亦然。承租人的优先购买权作为一项法律制度，在满足某些法律需要的同时，可能存在一定的负面影响，但总的来说，法律是可以通过严格规定承租人的优先购买权适用条件等对其进行限制,进而更好的保护承租人的优先购买权。 1.2.承租人的优先购买权的法律规定 承租人优先购买权是指作为承租人的公民、法人在租赁合同有效期内，在出租人出卖租赁物时，依照法律的规定在同等条件下优先于其他购买人购买租赁物的权利。 [2]我国现行法律对承租人优先购买权的规定主要有：（1）《城市私有房屋管理条例》第11条规定：“房屋所有人出卖租出房屋，要提前三个月通知承租人，在同等条件下，承租人有优先购买权”。（2）《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下。享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，