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“先抵押后租赁”中除去租赁权规则的适用
作者：马莹
来源：《现代商贸工业》2016年第09期
摘要：我国《物权法》第190条第2款规定了“先抵押后租赁”的情况下租赁关系不能对抗先登记的抵押。但并没有就抵押权实现时，如何处理租赁关系给出明确的规定。该条从文义上来看是处理抵押权人和承租人的关系。但是在实践中，牵扯抵押权人、抵押人、承租人三方关系以及法院如何依职权“除去”租赁权等问题，颇有争议。而问题的关键在于认定抵押物上存在的租赁关系是否影响了在先设立的抵押权的实现。如有影响，应该“除去”租赁后拍卖。有权“除去”租赁的主体是谁？具体程序如何？“除去”租赁后承租人利益如何保护？这些都是探究的问题。
关键词：先抵押后租赁；除去租赁权
中图分类号：D9
文献标识码：A
doi：10.19311/https://www.doczj.com/doc/ec9535037.html,ki.1672-3198.2016.09.068
1 问题的提出
现实生活中，为了实现融资和收益的需要，充分发挥物的效用，先抵押后租赁或者先租赁后抵押的情形相当常见。对此，《物权法》第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”第一款系“买卖不破租赁”原则在财产先租赁后抵押场合中的应用，体现了法律政策上对承租人的保护，不具有争议。第二款则是在财产先抵押后租赁中，租赁权不得对抗已经登记的抵押权。之所以这样规定，是考虑到在抵押权已经登记的情况下，承租人在决定是否承租之前，可以通过查询相应的登记簿来了解标的物上的权利状况来决定是否承租。如果承租人查询后得知标的物上的权利状态，或者承租人未经查询登记簿而与出租人签订了租赁合同，则要自己承担抵押权实现时租赁关系消灭的后果。是如何平衡抵押权人利益和承租人利益在法律上的体现。
但是该条在具体适用上不无疑问。例如，登记在先的抵押权实现时，是否无需考虑租赁关系，而径行适用抵押权实现的程序即可？若否，登记在先的抵押权实现时，租赁合同处于何种状态？在抵押权实现的强制执行程序中，谁可以“除去”租赁？“除去”租赁后，承租人的利益如何？等等实践中存在的疑问需要我们进一步去探求法条的规范意旨。
2 在强制执行程序中法院如何判断租赁对“在先的抵押权实现的影响”