中央广播电视大学法学本科毕业论文
正当防卫的理解与适用
目录
一、正当防卫的概念及立法依据 (3)
二、正当防卫的特征 (3)
三、正当防卫成立的条件 (4)
（一）必须具有正当的防卫意图 (4)
（二）必须具有正当的防卫起因 (5)
（三）必须具有正当的防卫时间 (6)
（四）必须针对特定的防卫对象 (7)
（五）必须具有合适的防卫限度 (8)
四、无限防卫权 (9)
五、防卫过当 (10)
（一）防卫过当概念、特征及罪过形式 (10)
（二）防卫过当的刑事责任 (10)
【内容摘要】：我国刑法第20条规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”这是我国公民正确行使正当防卫权的唯一合法依据，它是指对正在进行不法侵害的行为人采取造成一定的的人身和财产损害，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受侵害。那么，什么是正当防卫？正当防卫的特征和成立的条件是什么？正当防卫如何适用？这些问题做些简单的研究。
【关键词】：正当防卫；概念；特征；条件；适用
现在是法制社会，是不允许“以牙还牙,以眼还眼”的，但是在侵害迫在眉睫而依靠国家机关来阻止或恢复来不及时或不可能时，国家是允许个人使用私力来进行救济，这就是正当防卫。
一、正当防卫的概念
法律规定的正当防卫其实就是我们生活中经常说到的“自卫”，我国刑法第20条规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任；正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚；对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于正当防卫，不负刑事责任。”这一立法规定，明确了正当防卫的概念，也是我国公民正确行使正当防卫权的合法依据。①
二、正当防卫的特征
正当防卫的本质在于制止不法侵害，保护合法权益，它的特征必须符合行为正义性和目的合法性，具体有三个特征：
首先，正当防卫是目的正当性和行为的防卫性的统一。目的正当性是指正当防卫的目的是为了保护国家、公共利益、本人和他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害时候，同不法侵害行为作斗争的行为。他既是法律赋予公民的一种权利，又使一种义务，受到我国法律的保护，目的的正当性和行为的防卫性具有密切的联系，目的的正当性制约着行为的防卫性，行为的防卫性体现着目的的正当性。
其次，正当防卫是主观的防卫意图和客观上的防卫的统一。防卫意图是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人和他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。正当防卫在客观上对不法侵害人造成了一定的人生或者财产损害，因
①张碧波:《正当防卫的理解与适用》，https://www.doczj.com/doc/e19373466.html,/lw/lw_view.asp?no=7541，2006-8-30
此具有犯罪的外表。但是，正当防卫与犯罪具有本质的区别我们只有看到正当防卫制止不法侵害、保护国家和其他合法权益的本质，才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的依据。
3，正当防卫是社会政治评价和法律评价的统一。①正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人和他人的人身、财产和其他的权利免受正在进行的不法侵害，而且客观上具有制止不法侵害、保护合法权益的性质。因此，正当防卫没有法医侵害性，这是我国刑法对正当防卫的肯定的社会政治评价；正当防卫不具备犯罪构成，没有刑事违法性，因此正当防卫不负刑事责任，这是刑法对正当防卫的肯定的法律评价。所以在这个意义上说，正当防卫是排除社会危害性和阻止刑事违法性的统一。
三、正当防卫成立的条件
正当防卫是在紧急关头为了制止正在进行的不法侵害，通过对不法侵害者造成一定损害来同违法犯罪作斗争，以保护国家和人民的合法权益的一种手段，是国家赋予公民的一项合法权利，但是这种权利不得任意滥用，它必须符合一定的条件，根据我国刑法的规定，构成正当防卫必须符合下列相互统一相互联系的五个条件：
（一）必须具有正当的防卫意图
防卫意图，是指行为人必须是为了使国家、公共利益、本人和他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，而决意制止不法侵害，这是正当防卫的主观条件，也是首要条件，是表明防卫目的的正当性，防卫人只有基于这个意图才能对不法侵害者实施防卫行为，才使其具有了不负刑事责任而受法律保护的主管基础。如果行为人为了实现某种非法目的或为了保护非法利益而实行所谓的“防卫”，则不能成立正当防卫。
例如：下列情形均不属于正当防卫:
1,防卫挑拨。它是指行为人为达到某种目的，故意挑起对方先对自己进行侵害然后借口实施“正当防卫”来侵害对方的行为。由于该不法侵害是在挑拨人的故意挑逗下诱发的，挑拨人主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，所以实质上，它所以有预谋的故意侵害，不能成立正当防卫。
①杨春洗：《中国刑法学》，北京大学出版社1998年版，第127页
2，互相斗殴。它是指双方都有非法侵犯对方的意图而发生的互相侵害的行为。由于互相斗殴的双方均匀侵害对方的意图，也都有侵害对方的行为，因此任何一方都不属于正当防卫。但是如果其中一方以切实放弃了对另一方的不法侵害，而另一方仍继续侵害行为的情况下，另一方可以行使正当防卫。
3为了保护非法利益而实行的防卫。此种情况下，行为人不具有防卫目的的正当性，因而不是正当防卫行为。如赌博者为了持有赌资或盗窃者为了持有赃物，而对抢劫赌资、赃物者实行直接反击侵害等等。都是为了保护非法利益，不具有正当的防卫意图，不能成立正当防卫。
(二)必须具有正当的防卫起因
防卫起因是正当防卫的客观条件之一，没有不法侵害就谈不上正当防卫，因此不法侵害就是正当防卫的起因。所谓不法侵害行为就是危害国家、公共利益、本人和他人的人身、财产和其他权利的侵害，它是正当防卫的前提条件。具体的说，不法侵害行为通常是指犯罪行为，但也包括某些违法犯罪行为，如违法治安管理的某些行为。我国刑法没有明确规定“不法侵害”的实际范围，但从正当防卫的实践情况来看，并不是对任何犯罪行为和违法行为都可以实行正当防卫，一般来说只能对那些带有紧迫性的不法侵害行为才可以实行正当防卫。这里所谓的带有紧迫性的侵害，是指迫在眉睫的或正在进行的而且往往带有暴力性、破坏性的，形成防卫紧迫感的侵害。由于正当防卫只能针对不法侵害行为实施，因此实施时必须注意：1，对于合法行为不能实行防卫。如国家执法人员依法拘留、逮捕犯罪嫌疑人，或对有关处所依法进行搜查，普通公民依法扭送犯罪嫌疑人、违法人员等均属于合法行为，对其不能以任何借口而实行正当防卫。
2，对于过失犯罪不能实行防卫。尽管在普遍意义上，过失犯罪也不失为一种不法侵害，但是根据我国刑法规定，过失行为只有在已经造成严重后果时，才能构成过失犯罪。当危害结果尚未发生时，不能说它是正在进行的不法侵害行为，而当危害结果已经发生，构成了过失犯罪时，又失去了正当防卫的必要性，因此，对过失犯罪，在通常情况下不存在正当防卫问题。
3，对于不作为形式进行的侵害，由于不能形成正当防卫的紧迫感，对其也不宜进行正当防卫。
4，对于未满14周岁的人、不能辨认或者不能控制自己行为的精神病患者实施的侵害行为，一般也不允许实行正当防卫。未满14周岁的人、不能辨认或者不能控制自己行为的精神病患者是绝对的无刑事能力的人，尽管他们实施的侵害行为具有社会危害性，但法律上并不承认其主观上具有不法侵害的故意，因而将他们的侵害行为视为不法侵害是不合适的。只有在确实不知道侵害者是未满14周岁的人、不能辨认或者不能控制自己行为的精神病患者，或者虽然知道，但确实没有其他办法可以避免侵害时，才允许实行正当防卫。
5，假想防卫不能成立正当防卫。不法侵害必须客观存在，也就是不法侵害实际存在，并非由防卫人主观的想象、推测的。所谓想象、推测的侵害是指不法侵害行为并没有存在，只是防卫人主观上误认为发生了某种不法侵害行为，而对“侵害人”实行了“正当防卫”，以致造成他人的合法权益受到损害，这在刑法理上称为假想防卫。①
（三）必须具有适当的防卫时间
正当防卫是为制止不法侵害而采取的还击行为，所以其防卫时间必须是在不法侵害正在进行之时。所谓不法侵害正在进行是指不法侵害已经开始，尚未结束的进行状态。这是正当防卫的时间条件，只有在这特定的时间内才能实行正当防卫，否则，正当防卫就失去了意义。防卫时间可以从以下两个方面进行认定：
1，开始时间。所谓“不法侵害行为已经开始”，是指不法侵害人已经着手实行刑法分则所规定的某一具体犯罪的客观方面要件内容的行为，或者已经着手实行其它违法犯罪行为，致使合法权益受到了直接侵害或紧迫威胁。只有此时，实行正当防卫才有现实的必要性。关键是要正确地认定不法侵害行为的着手，但是判断正当防卫的开始时间，不能苛求防卫人，而是根据当时的全面情况来判断，例如：对于入室犯罪来说，只要已经开始入室，还没有实施其他侵害行为，也应当认为是已经开始的不法侵害。
①陈兴良主编：《刑法学》，法律出版社2000年版，第25~26页。
所以在个别情况下，不法侵害虽然还没有进入最后实行阶段，但侵害在即，形势十分紧迫，不实行正当防卫，不足以保护国家、公共利益和其他合法权益，在这种情况下，可以实行正当防卫。
2，结束时间。不法侵害的结束以不法侵害的危险是否排除为其客观标准。所以，正当防卫必须发生在不法侵害尚未结束之前。所谓“不法侵害尚未结束”是指不法侵害对合法权益形成的危险状态尚未消失，威胁尚未解除，它主要表现为：（1）不法侵害行为未实行终了，或者侵害行为虽然实行，但不法侵害的危险状态仍然存在；（2）不法侵害未自动中止；(3)不法侵害未被迫停止。对于尚未开始实行或已经结束的不法侵害行为，由于客观上并未出现实行防卫的现实需要，或者防卫的现实需要已经消失，因而不能实行正当防卫。如果此时实行正当防卫，则是防卫不适时，在司法实践中，防卫不适时有两种情况：
1，事先防卫。即在不法侵害尚处在预备阶段或者犯意表示阶段，对于合法权益的威胁并未达到现实危险状态，就对其采取的所谓防卫行为，我们称此为事先防卫。
2，事后防卫。即在不法侵害已经结束的情况下，对侵害人的某种权益进行打击的行为，损害了他人的权益，就是事后防卫。
无论事先防卫还是事后防卫，由于不具备防卫的时间条件，均不能成立正当防卫，如果造成了严重后果，应根据行为人有无罪过以及罪过的性质，作不同的处理。
（四）必须针对特定的防卫对象
正当防卫是通过对不法侵害人造成一定损害的方法，使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害的行为，这一性质决定了不法侵害只能针对不法侵害者本人，而不能对没有实施侵害的第三者实行。这是正当防卫的对象条件，也是我国刑法所坚持的罪责自负的原则。
另外还要提到两点：对于无刑事能力人，精神病人、未满14周岁的未成人，是否可以实行正当防卫，要根据具体情况具体分析（上面有提到）；还有正当防卫必须针对不法侵害人实施侵害并不仅限于常见的生命健康权
利的侵害，在必要情况下，防卫人也可以用损害不法侵害人的自由权利、财产权利等方法，来达到正当防卫的目的。
（五）必须具有合适的防卫限度
正当防卫的必要限度是区分正当防卫和防卫过当的法律界限。正当防卫的防卫限度就是对不法侵害进行防卫的限度范围，明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，所以要把握好这个限制条件，就得弄清楚“必要限度”的含义。一般情况下，应从三个方面进行考察：1，不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。①由于防卫人对不法侵害实行正当防卫时，处于特殊的情况下，不能准确的把握防卫手段和防卫力度，让它做到恰如其分，所以，对于方位损害，只能要求其与防卫保护的合法权益、制止不法侵害的紧迫程度和实际需要“大体相适应”，而不是“绝对相当”。
2，不法侵害的缓急。所谓不法侵害的缓急，是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、公共利益、本人或者他人的人身财产等合法权益危险程度。②在不法侵害较为缓和时，制止不法侵害还没有达到十分紧急的程度，只需要造成较为轻微的后果就足以制止不法侵害时，则一般不允许以造成严重的防卫损害后果来进行防卫；反之，如果不采取造成侵害人重大的损害后果不能制止不法侵害时，则要采取对应措施，防卫后果均应视为没有超过必要的限度。
3，不法侵害的权益。不能为保护微小的合法权益，采取过大损害的防卫行为，造成重大损失。也就是说，对不法侵害人采取的防卫行为造成的损害明显地超过了制止不法侵害行为造成的损害。如根据防卫案件的具体情况，不应造成不法侵害人重伤但实际造成重伤，不应致死的，但实际已经死亡，等等。即可认为超过必要的限度的非法损害。如果防卫所造成的损害不是明显的、不应有的重大损害，则都应视为没有超过必要限度。
总的来说，公民在实行正当防卫时，只要符合前面叙述的目的、前提、时间、对象条件的要求去实施防卫行为，对不法侵害人造成损害的，就是
①陈兴良主编, 《刑法学》，法律出版社2000年版，第27页。
②陈兴良主编, 《刑法学》，法律出版社2000年版，第27页。
正当防卫，不负刑事责任。
四、无限防卫权
我国刑法第20条第3款规定：“对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”根据该条款，公民在受到正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪时采取的任何防卫行为，都是正当的，不能以防卫过当追究其刑事责任，这是我国立法上确立的无限防卫。但是无限防卫执行起来也是有严格要求的，刑法规定的无限防卫并不是不受任何限制的防卫，必须具备以下几个条件：
1、侵害行为具有特定性、暴力性。这些特定的行为包括：行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为。这里的“行凶”，应理解为故意重伤害以上的伤害行为，不包括轻伤害。对杀人、抢劫、强奸、绑架应作广义的理解，不仅仅是指这四种犯罪行为，也包括以此种暴力行为为手段，而触犯其他罪名的犯罪行为，如以抢劫为手段的抢劫枪支、弹药、爆炸物的行为。
2、侵害行为的犯罪性。实施无限防卫与正当防卫不当，正当防卫的侵害行为既可能是一般违法行为，也可能是犯罪行为，但无限防卫只能是针对犯罪行为，如何判断某一行为是否构成犯罪？笔者认为应严格按照《刑法》所规定的某种罪的犯罪构成来分析。杀人、抢劫、强奸、绑架等行为只要一经实施，就构成犯罪。但是，对于行凶，实施中有时很难判断，如甲挥拳向乙的头部打去，可能会造成轻伤、重伤甚至死亡。在甲挥拳之际，很难判断它是不是犯罪行为。在这种情况下，只能实行有限度的防卫，而不能径直实行无限防卫。
3、侵害行为的紧急性和非财产性。紧急行是指被侵害人若不及时采取防卫措施，就会造成被侵害人重伤或者死亡的严重后果。判断是否严重危及人身安全，要综合侵害的时间、地点、使用的凶器、凶器的杀伤力、双方的体力等多方面的因素，全面比较分析认定。非财产性不是指人身之外的财产权利、民主权利等其他合法权利，而是指侵害行为针对人身安全，危害公民的生命权、健康权、自由权和性权利。当暴力犯罪侵犯的事财产
权利和其他权利时，就不能实行无限防卫。犯盗窃、欺骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相胁迫的，由于其性质已转化为抢劫罪，如具备使用暴力、严重危及人身安全的，可对其实行无限防卫。
四、防卫过当
当不法侵害正在发生时，当符合采取正当防卫的条件都成立，虽然我们可以采取正当防卫了，但要把握住“度”，这就是正当防卫的适用，也就是说对正在进行的不法侵害的限度范围要把握好，超出了这个范围，就是防卫过当。如何能过适用好，要从以下几个方面来了解：
（一）防卫过当概念
中国刑法第20条第2款明确规定；“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”防卫过当的前提是进行正当防卫，但防卫过当又不等同于正当防卫，它是指防卫明显超过必要限度造成重大的损害，应当负刑事责任的犯罪行为。
（二）防卫过当的刑事责任
防卫过当的刑事责任包括俩个方面的内容；一是防卫过当的定罪；二是防卫过当的处罚。
防卫过当的刑事责任，主要是解决防卫过当的定罪量刑问题，能不能定罪，就要看是否具备了防卫过当的犯罪构成要件。这些要件是：
1、防卫过当的犯罪客体是不法人的人身权利，在这里，不法侵害人具有双重身份，既是防卫对象，又是犯罪对象。
2、防卫过当的客观方面是防卫者实施的防卫行为明显超过侵害者的侵害行为，造成重大危害的结果。
3、防卫过当的主体除具有一般主体外，同时又是正当防卫的主体，具有防卫人和犯罪人的双重身份。
4、防卫过当的主观方面是过失，但不排除有些时候可能存在间接故意。有借方位之机造成损害的侵害行为不是防卫过当，实施防卫之后的加害行为也不是防卫过当，而是故意犯罪。
防卫过当本身不是独立的罪名，它的罪名是根据防卫人主观上的罪过形式以及客观上造成的具体危害结果来确定的。从司法实践来看，防卫过当行为触犯的罪名主要有（间接）故意杀人罪、过失致死罪、（间接）故意伤害罪和过失重伤罪。一般为了表明防卫过当的情况，在制作判决书时，应当注明因防卫过当而构成某种犯罪。因为在防卫过当的情形中防卫人主观上是为了保护合法权益免受不法侵害，虽然对不法侵害者造成了不应有的损害，但其行为的客观性比其他犯罪行为小的多，所以根据刑法第20条第2款对防卫过当应当减轻或者免除处罚。
综上所述，我认为，只有真正的理解正当防卫的概念和特征，明确正当防卫的行为，掌握正当防卫的适用范围，才能把国家赋予公民的这个神圣的权利好好地运用，用来保卫国家、公共利益，保卫本人和他人的合法权利。
参考文献：
1.张明揩著《刑法学》法律出版社 2003.7月出版社
2. 陈兴良著《刑法学》法律出版社 2000年版
3.杨春洗著《中国刑法学》北京人民大学出版社 1998年出版社
4．黄京平著《刑法学》中国人名大学 2003.4月出版社
5.谢望原著《刑法学》北京大学出版社 2003.8月出版社