对我国合同法上强制性规定的类型分析
冀诚北京外国语大学法学院
关键词:合同法，强制性规定，效力性规定，管理性规定
内容提要:在我国合同法上，强制性规定包括效力性规定和管理性规定。如何妥善地对二者进行区分，是一个无法在立法技术层面通过改进合同法的规范配置来解决的问题。此问题的解决有赖于案例法体系的建立。在法律论证的过程中，只有以现行法上的规则为依托，以比较法上的研究为参照，在体系思考和案例思考相结合的基础上，对应当参照的各类因素给予充分的关注，才能对违反强制性规定的法律效果作出合理的判断。
在民法学研究领域，任意性规定和强制性规定的区分具有重要的实益。从某种意义上说，任意性规定为私法自治提供了补充，而强制性规定则划出了私法自治的界限。
[1]两者的区别在于当事人是否能够依据其意思，或者依据其与相对人的合意来拒绝系争规定的适用或修正其规定的内容。若回答是肯定的，则该规定为任意性规范；若回
答是否定的，则该规定为强制性规范。[2]在我国合同法学界，已有学者对强制性规定的类型作出了进一步的划分，例如，将强行性规范划分为强制性规范和禁止性规范，
将禁止性规范划分为效力性的禁止性规范和管理性的禁止性规范。[3]值得深入思考的是，对规范进行类型划分的合理依据何在？其究竟会对我们理解和适用合同法带来哪些实益？我们不妨在整理传统学说的基础上，对相关的问题进行考察和反思。
一、强制规定和禁止规定的区分
将强行规定（广义的强制规定）分为（狭义的）强制规定和禁止规定的做法至少可
追溯到20世纪的30年代，至今仍为我国台湾地区民法学的通说。[4]按照王泽鉴教授的定义，强制规定是指应为某种行为的规定，禁止规定是指禁止为某种行为的规定。
[5]在阐释我国合同法的著作中，也常会看到上述分类的影响。[6]王轶教授还进一步指出，我国《合同法》没有对强制性规定和强行性规定作出区分，例如，《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，并未提及强行性规定，这在立法层面是一个缺陷。一方面，就概念的逻辑关系而论，强行性规定是上位概念，理应统合强制性规定和禁止性规定这两个下位概念。另一方面，就对合同效力的影响而论，强制性规定和禁止性规定有重大的区别，违反强制性规定，可能不会影响合同的效力，即或影响，也不会导致合同绝对无效，除非当事人以约定排除了某项强制性
规定的适用。而违反禁止性规定，则有可能导致合同绝对无效。[7]在笔者看来，王轶教授的见解点出了一个值得关注的论题，即判断合同是否无效不能采用“一刀切”的僵化方式，而应该通过对强行性规定进行类型化，来为合同效力的判定提供具有可操作
性的合理标准。然而，就论证方式而言，其尚有下列值得反思之处：
首先，作为辅助法律解释的方法，类型化研究不应忽略现行法律体系中的具体规则。例如，我国台湾地区“民法典”第71条规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。”从笔者在上文中所引证的诸多论著中可以看出，学者们用强行法来统称强制规定和禁止规定，就是以该规范作为参照的。反观我国《合同法》的立法条文，并没有出现“强制或禁止之规定”的表述，因此，是否应该借鉴台湾民法学的做法，对强制规定和禁止规定在立法层面进行区分，并且将二者统合为强行性规定，就是一个需要论证的问题，而不是一个不证自明的前提。令人稍感遗憾的是，在沿用台湾地区法学上的分类来解析现行《合同法》的著述中，笔者并未发现相应的论证。
其次，从法律史和比较法的角度来看，《大清民律草案》第176条和《民国民律草案》第123条都只有“禁止”规定，《德国民法典》第134条中也只提到了“禁止”，其规范功能却并未因此而受到负面的影响。可见，就立法论而言，条文本身没有区分强制和禁止，并不构成法律的缺陷。
再次，就解释论而言，以强行性规定来统合强制规定和禁止规定的做法未必是最佳的选择。在脱离了具体语境的情况下，抽象地争论何者应为上位概念，何者应为下位概念，不但无法得出确定的结论，而且意义甚微。正如耿林博士所指出的那样，“在我国大陆法律上并没有将‘强制和禁止’并列，故用‘强行’来统称强制和禁止，就没有法
解释上的必要性”。[8]考虑到《合同法》第52条的文字表达，笔者认为，即使需要沿用强制规定和禁止规定的区分，那么以“强制性规定”来统合二者的做法也显得更为合理。
最后，在沿用强制规定和禁止规定之区分的前提下，依然需要追问的是，区分二者究竟有何实益。王轶教授认为，区分二者的实益重大，因为除非“当事人约定排除某项强制性规范的适用”，否则，违反强制规定并不会导致合同无效。只有违反禁止规定才有可能导致合同无效。然而，在笔者看来，这一观点的说服力存在着下列欠缺：第一，语言学的常识告诉我们，强制和禁止的区分，只是一种表达方式的差异。在德国民法上，
“应为规定”可归入禁止规定的范畴。[9]在我国台湾地区“民法”上，强制规定可
以被界定为“不得不为的规定”，[10]而禁止规定亦可被界定为“强制不为某行为的
规定”。[11]在我国民法上，我们完全可以对“强制”与“禁止”的表达功能作相似的理解，在有些情况下，我们并不需要对二者进行区分。第二，从比较法的角度来观察，其论证系以王泽鉴教授的研究为参照，将强制规定界定为“命令当事人应为一定行为之
法律规定”，将禁止规定界定为“命令当事人不得为一定行为之法律规定”。[12]然而，就笔者阅读范围所涉，无论是王泽鉴教授本人，还是胡长清、李宜琛、王伯琦、史尚宽、郑玉波、黄立和陈自强等学者，都没有在他们的民法著作中将“是否会导致法律行为（合同）无效”作为区分强制规定和禁止规定的实益。相反，王泽鉴教授还明确
指出，违反强制规定有可能导致法律行为（合同）无效。[13]第三，在我国现行合同法规范体系之内，不但违反禁止规范会导致合同无效，违反强制规范同样有可能导致合同无效，其情形也不以“当事人约定排除某项强制性规范的适用”为限。
综上，笔者认为，区分强制规范和禁止规范的实益，仅止于描述功能的层面，并不能够在规范功能的层面为判断合同是否无效提供具有可操作性的合理标准。
二、管理性规定和效力性规定的区分：对已有观点的反思
（一）我国台湾地区“民法”上的分类
学者们在谈到取缔规定（管理性规定）和效力规定之区分的时候，常会提到史尚宽
先生。[14]他认为，强行法（包括强制规定和禁止规定）可分为效力规定和取缔规定，前者“着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的”，后者“着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的”。大体而言，应通过探求规范的目的来识别其类型，“可认为非以为违法行为之法律行为为无效，不能达其立法目的者，为效力规定，可认为仅在防止法律行为事实上之行为者，为取缔规定”。在论到具体法规的时候，
史尚宽先生亦承认，极难对其类型进行区分。[15]在我国台湾地区的司法实践中，我们可以看到这一分类的影响，例如，根据 1979年台上字第879号判例的解释，“‘证券交易法’第60条第1项第一款乃取缔规定，非效力规定，无第71条之适用。证券商违反该项规定而收受存款或办理放款，仅主管机关得依‘证券交易法’第66条为警告，停业或撤销营业特许之行政处分，及行为人应负同法第175条所定刑事责任，非谓其存款或放款行为概为无效”。至于区别取缔规定和效力规定的基准，该判例并未加以说明。
[16]
（二）我国学者已有的观点
有些学者在解析我国合同法的时候，也使用了上述分类。其论述包括下列内容：第一，在范围上，学者们对取缔规定和效力规定的区分是针对强制性规定中的禁止规定作
出的，并没有将（狭义的）强制规定包括在内。[17]第二，学者们在阐释规范目的的时候，常会参考台湾地区民法学的著作，例如，王轶教授的论证就引用了史尚宽先生的观点。[18]第三，学者们在阐释规范的含义的时候，侧重点略有不同。苏号朋教授认为，“取缔规定是禁止从事某种行为，并对从事此类行为的当事人采取公法上的处罚措
施的禁止规定。这种规定往往是针对一方当事人的规定”。[19]王轶教授将其称为管理性的禁止性规范，并且指出，此类规范“并非禁止某种类型的合同行为，而是与当事人的‘市场准入’资格或交易场所、时间、方式等因素有关。即某种类型的合同行为仍属法律所允许，但禁止市场主体在未取得交易资格时或禁止市场主体在特定的场所、特定的时间或以特定的方式从事此类交易行为”，“法律设置此类禁止性规范的目的在于实现特定管理机关，尤其是行政管理机关的管理职能，以维护特定的社会秩序”。
[20]第四，就立法技术而言，王轶教授指出，“未能体现效力性禁止性规范与管理性
禁止性规范的区分”，属于《合同法》在规范配置方面存在的缺陷。[21]第五，就规范对合同效力的影响而论，苏号朋教授和王轶教授都认为，违反效力规定的合同是无效
合同。[22]王轶教授还指出，“违反管理性禁止性规范的合同，并不导致合同绝对无
效”；[23]他同时又认为，“违反管理性的禁止性规定的合同并非必然无效的合同”。
[24]
（三）对已有观点的反思
笔者认为，尽管上述观点秉承着延续了几十年的民法学传统，但仍有下列值得反思之处：
1．分类的范围是否仅限于禁止规定
在我国台湾地区民法学界，大多数学者对效力规定和取缔规定的区分都是在禁止性规范的范围内作出的，就笔者阅读范围所涉，只有史尚宽先生的分类将属于强行法的强制规范涵盖在内。在我国合同法学界，朱广新博士、苏号朋教授和王轶教授在讨论同类问题时，也都没有把与禁止规定相并列的强制规定纳入分类的范围。然而，如前所述，强制规定和禁止规定的区别只在于表达方式的不同，在我国合同法上，区分强制规定和禁止规定的做法虽然可行，却并非必要。其实，如果以规范的目的和违反规定的法律效果作为关注的重点，那么对取缔规定和效力规定的划分同样可以适用于强制规定。而从国内学者的论述中亦可以看出，强制规定属于取缔规定的情况也同样存在，例如，甲公司与乙公司订立建设工程承包合同，甲为承包人，乙为发包人。两年后竣工，且验收合格，但乙以甲不具备相应的建设资质等级为由，拒绝向甲支付工程款。王轶教授指出，“按照《建筑法》第26条，必须是具备相应的建设资质等级才能进行工程建设，因此，甲公司和乙公司之间的交易行为违反了法律上的禁止性规定。在这一案件中，当事人之间的交易行为违反的即是管理性的禁止性规范，且当事人的合同义务业已履行完毕，合同应被认定为生效合同。对于违规经营的市场主体，可由相应的行政机关追究其行政法
上的责任”。[25]笔者认为，王轶教授既然已经将强制规定界定为“命令当事人应为一定行为之法律规定”，将禁止规定界定为“命令当事人不得为一定行为之法律规
定”，[26]那么依此定义，完全可以将《建筑法》第26条解释为强制规定。有鉴于此，笔者认为，在承认管理性规定与效力性规定之区分的前提下，应该把分类的范围从“禁止规定”拓展至包含“强制规定”在内的“强制性规定”。这不但与《合同法》第52条以及相关司法解释中“强制性规定”的表达相呼应，在论证方式上也更符合“相似情形应为相同处理”的法理。实际上，这也是最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷若干问题的指导意见》（以下简称《合同纠纷指导意见》）中所采用的进路。根据《合同纠纷指导意见》第15条的规定，“正确理解、识别和适用《合同法》第52条第（5）项中的‘违反法律、行政法规的强制性规定’，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释二》第14条
之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定”。
2．违反效力性规定的法律效果是否仅限于无效
根据有些学者的界定，违反效力规定的合同无效。[27]《合同纠纷指导意见》第15条也指出，“违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效”。值得进一步思考的是，是否违反任何一种效力性强制规定，其法律效果都一律归为无效？依笔者所见，在整个合同法体系内，对此问题不宜作出肯定的回答。根据我国合同法的相关规则，违反某些强制性规定的法律效果不是合同无效，而是合同可撤销，或者合同效力待定，
[28]这些规定在性质上显然不属于具有行政管理色彩的取缔规定。如果把违反效力规定的法律效果只限定为无效这一种情况，那么上述那些强制性规定就既不属于效力性规定，也不属于管理性规定，这无疑会导致逻辑划分的不周延。因此，笔者认为，较为合理的表述应该是，违反效力性规定会导致合同无效、可撤销或效力待定等情况，总之，会对合同的效力带来消极的影响。从解释论的角度来看，这一表述与《合同纠纷指导意见》第15条之间也并不存在无法化解的冲突，因为《合同纠纷指导意见》第15条中所谓的“效力性强制规定”，仅限于《合同法》第52条第5项所调整的范围，而笔者所界定的效力性强制性规定，则系以整个合同法体系作为讨论的范围。
3．违反管理性规定，在私法上会产生什么样的法律效果
结合《合同法》第52条和《合同法解释二》第14条的规定，似乎可以认为，如果只违反管理性规定，而没有违反效力性规定，那么合同不会因此而无效。然而，这一表述虽然与有些学者的观点相契合，却和现行合同法中的某些具体规则之间存在着张力。根据崔建远教授的研究，在相当多的情况下，违反管理性的强制规定亦会导致合同无效。
[29]例如，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同无效；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，合同无效；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，合同无效。又如，依《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资，与他人订立合同合作开发房地产的，合同无效。在现行的合同法规则体系内，“违反管理性规定，不会影响合同效力，或不会导致
合同无效”的说法难以成立。[30]
4．没有对二者进行合理的区分，是否为合同法立法技术的缺欠
王轶教授在解析合同法规范类型的时候指出，就立法技术而言，“未能体现效力性禁止性规范和管理性禁止性规范的区分”是现行合同法在规范配置方面存在的缺欠。
[31]这一观点的说服力是否充分？我们不妨从以下几个方面进行反思：
首先，比较法在处理同类问题的时候，并没有将立法层面的区分作为关注的重点。在德国民法上，虽然早已建立了认定合同效力类型的原则和规则，也存在着“纯粹管
理规范”的概念，却没有与之相对应的“效力规范”的概念。[32]在日本和我国台湾
地区民法学界，对二者的区分也是由学说和司法判决来推动的。[33]其次，对现有的研究进行考察可以发现，对于何谓取缔规定，何谓效力规定，民法学界始终都没有提供明确的区分标准。因此，即使将来在立法层面对二者作出了区分，那么该区分也欠缺规范层面的操作性，难以产生预期的实益。再次，在现行合同法体系之内，无论是违反效力性规定，还是违反管理性规定，都有可能导致合同无效或合同效力待定等情形。即使从法律效果出发，也难以对二者作出清晰的区分。据此，笔者认为，就二者的区分所要解决的问题而言，尚难谓现行合同法在立法技术层面存在着规范配置的缺欠。从比较法上的经验来看，问题的出路并不在于立法技术的改进，而在于学理研究和司法实务的协力。
（四）对《合同纠纷指导意见》第16条的评析
最高人民法院在《合同纠纷指导意见》第16条中指出，“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身，即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或请示上级人民法院”。在笔者看来，最高人民法院作出上述解释的努力当然值得称道，唯就裁判规范所应发挥的功能而论，上述解释的实益仍然有所缺乏，这主要体现在以下几个方面：首先，在合同行为本身损害了国家利益或公共利益的情况下，可以援引其他规范，例如《合同法》第52条第1项、第2项或第4项，而不必援引《合同法》第52条第5项的规定。其次，在履行行为违反强制性规定，而合同的内容没有违反强制性规定的情况下，应明确认定合同的效力不受影响，而无须再征求或请示意见。再次，“慎重把握”只涉及到态度，与法律推理的实质性内容似无关联。最后，征求相关立法部门的意见或者请示上级法院，只是程序性的规定。且不论此规定在应然的维度是否合乎程序正义的理念，单就实然性问题而言，相关的立法部门是否仅指全国人大及其常委会？当立法部门和上级法院意见不一致时，其冲突应当如何化解？立法部门和上级法院在进行实质性法律推理的时候，应该参照什么成文规则？对此，《合同纠纷指导意见》都欠缺相应的回答。有鉴于此，反思比较法上的经验，当有助于我们发现并解决真实的问题。
三、管理性规定和效力性规定的区分：建立案例法的展望
（一）建立案例法：必要性和相关的考量因素
比较法上的经验提醒我们，从大陆法系的演进历程来看，在承认立法技术有其力所不能及的前提下，民法典应该为案例法预留一定的制度通道，从而使法律能够保持一定
的弹性。德国民法上的诚信条款就是一例。同理，如苏永钦教授所言，在区分管理性规定和效力性规定的问题上，我们亦需要建立一个类似的案例法领域，“通过逐案积累的类型，‘归纳’成较为具体、可预见性高的权衡规则，再慢慢摸索出贯穿规则之间的体系”。如果过早地将一些个案的权衡公式化，形成“标的说”、“目的说”或“主体说”等对立的观点，反而有碍于问题的解决。例如，有观点认为，只有当合同的标的或
目的为管制的对象时才需要控制，否则，合同的效力就不该受到影响。[34]然而，在有些案件中，虽然管制的对象只是合同的主体而非合同的行为本身，但如果允许逸脱管制，其后果同样会非常严重。又如，在有些案件中，虽然合同的标的就是管制的对象，但就管制的强度和成本而论，却未必需要动摇私法上合同关系的效力。再如，有观点认为，只有针对双方主体的管制，才有否定合同效力的余地。其实，在某些案件中，从管
制的目的可以清楚地看出，即使只有一方违规，也必须否定其合同的效力。[35]在建立案例法的时候，应当将下列因素纳入考量的范围：（1）管制的法益。包括生命、健康、国家安全、财政稳定和财产等内容。（2）管制的取向。是为了要防止法益的加害，还是要增加利益。（3）管制的领域。所涉及的是市场的准入，还是市场行为。（4）管制的重心。是管制一方还是管制双方。（5）管制的性质。是实体的管制还是程序的管制。（6）管制的强度。包括立法理由和立法目的等环境因素（例如战争时期）。（7）管制的工具。包括法律的位阶和不同位阶之规范背后的民主正当性和公示
程度。（8）管制的成本效益。例如可预见性和防免、信息等交易成本。[36]（二）建立案例法：从个案分析的积累开始尝试
根据耿林博士的考察，德国法学界“能够对一百多部法律中的强制规范加以整理，并根据判例详细整理出来。这既是上百年来法律判例的积累，也是很多代学者不断研究积淀的结果”。德国、瑞士和奥地利等大陆法系国家的法院定期出版其所审理的典型案例，“在内容上比我国最高人民法院公报上的案例要丰富得多，分门别类，卷帙浩繁。一个小型图书馆，收藏最多的书籍恐怕就要数这些法院的判例集了。这些宝贵的资料，成为学术研究极其珍贵的参考和注释资料。司法也通过学理的研究而受益，相得益彰，
形成了一种良性循环。这种经验值得我们借鉴”。[37]笔者将在下面对我国司法实践中与效力性规定和管理性规定之区分相关的两则案例进行整理和解析，以求为法学知识资源的积累尽献绵薄之力。
1．从“尤赛珍案” [38]看对《公司法》第16条之性质的认定
（1）案情简介
2007年8月16日，尤赛珍（原告）与开汇公司（被告）和华宁公司（被告）签订了一份借款合同。内容包括：开汇公司向原告借款200万元，月利率为百分之三。借款期限为2007年8月16日—2007年10月15日，逾期违约金按本金每日千分之三计算。华宁公司为借款提供担保。原告已经交付了200 万元本金，但开汇公司到期并没有归
还，华宁公司也没有承担相应的担保责任。
（2）审判的情况
原告于2009年8月4日向宁波市江东区人民法院提起诉讼，请求的内容包括：开汇公司偿还借款200万元、支付利息12万元，违约金956613元，共计3076613元，华宁公司承担连带责任。开汇公司没有进行答辩。华宁公司的答辩包括：担保合同无效，作为债权人的原告对此有过错。借款合同中的月利率和违约金都超过了法定利率的限度，依法不应支持。法院的判决包括下列要点：第一，借款合同有效，各方应按约履行。第二，华宁公司认为，其担保因违反了《公司法》第16条的规定而无效。但是，根据《合同法解释二》第14条，违反效力性强制规范才是导致合同无效的事由之一，而《公司法》第16条是管理性强制规范，不是效力性强制规范。本案中的担保合同是当事人真实的意思表示，形式内容合法，不违反国家和社会公共利益，亦不损害任何非特定第三人的人身或财产利益，其效力应予确认。所以，华宁公司应承担担保责任，在承担担保责任后，有权向开汇公司追偿。第三，原告要求同时支付利息和违约金，且两者相加高于中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍，故本院依法调整为按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的4倍计算利息。
（3）笔者的评析
在本案中，法院认为《公司法》第16条属于管理性强制规范，不是效力性强制规范。这不但为借款合同有效提供了依据，还间接地指出违反《公司法》第16条不会导致合同无效。然而，这种论证能否成立，不无疑问。《公司法》第16条可细分为三款，第一款规定，“公司为他人提供担保的，按照公司章程的规定由董事会或股东会、股东大会决议；公司章程对担保总额和单项担保数额有限制规定的，不得超过该规定的限额”。第二款规定，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。第三款规定，“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。对于该条款的性质、功用以及法院的判决，笔者作出如下评析：首先，《公司法》第16条明确承认了公司具有担保能力，这意味着法律对公司相对人的利益已经
给予了高度的保护。[39]然而，正如叶林教授所指出的那样，“公司法本身承载着维护公司和股东利益的职能，如果过分强调对公司相对人利益的保护，难免导致法律功能和法律解释的错位”。因此，在解释《公司法》第16条中“内部审议程序”（即董事会、股东会或股东大会决议）的时候，只有充分关注公司股东的利益，才能使均衡保护
各方利益的目的得以实现。[40]反观本案的判决可以发现，法官在解释担保合同效力的时候，并没有对公司和股东的利益给予必要的关注。这可视为本案法律论证中的一个欠缺。其次，在未满足《公司法》第16条第一款和第二款的程序性要件而签订担保合同的情况下，公司与相对人之间的关系可类推适用《合同法》关于无权代理的规定。在
决议机关追认的情况下，担保合同有效，在决议机关拒绝追认的情况下，担保合同无效。
[41]而本案的判决在分析担保合同效力的时候，既没有参照无权代理的规则，也没有将合同可能无效的情况考虑在内，这可谓是本案法律论证中的另一个疏漏。再次，如果在签订担保合同的过程中，相关主体因违反了《公司法》第16条第三款的回避表决规则而导致投票无效，那么担保合同的效力也会受到相应的影响。最后，如果担保的数额超过了章程对限额的规定，那么根据《公司法》第16条第一款中的强制性规定，超多的部分无疑应解释为无效，这与本案判决调整违约金和汇率的做法在原理上是相通的。综上所述，笔者认为，本案判决将《公司法》第16条界定为管理性规范，这一主张难
以成立。[42]
2．从“解某案” [43]看《道路运输条例》之性质的认定
（1）合同的条款
原告（解某即乙方）和被告（上海某印刷有限公司即甲方）于2008年11月1日达成如下协议：合同自2008年11月1日至2009年10月31日止；乙方出租牌号为4×××2的车辆（拥有车辆产权、牌照、营运资格等）及配备驾驶员和送货员承包甲方货物运输，由乙方负责车辆的全面保养和维护，使车辆始终保持在良好状态下运行；乙方承包运输甲方的所有货物，甲方按月支付9,000元（含税）每月运输费给乙方（自配送货员）；甲方每天为乙方备好需送的货物、联系方式、签收单等，尽可能为方便乙方运输提供条件；在乙方完成甲方交予的运输任务前提下，甲方每月按时向乙方支付运输承包费；甲方有权对乙方在运输过程中对客户的服务态度和交通违章事故进行监督。若客户投诉频繁或屡有交通安全隐患的，甲方有权要求乙方改正；若数次无效、严重影响甲方声誉或严重影响货物配送的，甲方可终止本合同；乙方在保质按时地完成甲方交予的运输任务后，甲方无故逾月拖欠乙方运输费的，乙方有权终止本合同，并可要求甲方立即支付和赔偿损失；本合同因故或因本合同约定的条款提前解除，有过错的一方应赔偿无过错一方的损失。
（2）法院的判决
被告认为，原告没有货物运输的经营资质，因此，双方签订的合同无效。法院判决对此问题的回答包括以下要点：第一，合同系双方当事人真实的意思表示，依法成立。第二，合同名为运输承包合作合同，即由原告承包被告的货物运输，由被告按月支付固定的运输费。第三，虽然原告不具备道路运输经营许可证，但其提供运输服务的行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。虽然《道路运输条例》对货运经营者的经营资质作了相关的规定，但违反该规定所需要承担的是行政处罚责任，并不导致合同无效。使合同继续有效不会损害国家利益和社会公共利益。因此，该条例中对经营者资质的强制性规定属于管理性的规定，并非效力性的规定。违反该规定并不导致合同无效。综上，认定该合同有效。
（3）笔者的评析
法院将《道路运输条例》中对货运经营者之经营资质的规定解释为管理性规定，相关的理由可概括如下：第一，运输行为本身并不违法；第二，违反此规定须承担行政责任；第三，合同的内容不会损害国家利益和社会公共利益。笔者认为，从法理的角度来看，法院论证的说服力还有进一步提升的空间，例如，合同的标的是否为法律管制的对象，与“合同的效力是否会受到影响”没有必然的联系。又如，承担行政责任并不意味着不承担合同无效的民事责任。再如，如果因合同的内容危害社会公共利益而认定合同无效，那么法院需要援引的规范就应该是《合同法》第52条第四款，而不是第五款，因此，就具体规则的适用而论，是否危害社会公共利益也难以作为管理性规定和效力性规定的区分标准。当然，上文的研究已经显示，此类问题具有相当的难度，更为合理的解决之道还有待学术界和实务界的长期努力。
四、结论
第一，考虑到我国合同法与台湾地区“民法”在具体条文表达层面的不同，对强制规定与禁止规定进行区分，并用强行规范来统合二者的做法并非必要。相比较而言，用强制性规定来统合二者的做法更为合理。
第二，已有的观点对强制规范和禁止规范之区分实益的论证不能成立，我国合同法在立法层面也并不存在着相应的缺欠。实际上，区分二者只在描述功能的层面具有微弱的意义。
第三，就效力性规定和管理性规定的关系而论，已有的观点既没有为二者提供清晰的区分标准，也没有对二者的法律效果作出全面而细致的整理。历史经验提醒我们，如何妥善地处理二者的关系，并不能通过在立法技术层面改进合同法的规范配置来加以解决。实际上，就相关问题的解决而论，对规范进行类型化的方法所能发挥的功用甚为有限。在法律论证的过程中，只有对应当适用的具体规则和应当参照的各类因素给予充分的关注，才能对违反强制性规定的法律效果作出合理的判断。就方法而言，以现行法上的规则为依托，以比较法上的研究为参照，将体系思考和案例思考相结合，乃是发现并解决真实问题的合理进路。
注释:
[1]参见[日]我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第239页。
[2]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第155—156页。
[3]参见王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第208—222、245—252页。
[4]参见胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第197页；李宜深：《民法总则》，正中书局1977年版，第225页；王伯琦：《民法总则》，正中书局1979年版，第134—135页；史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第329页；郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第308页；黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，
第326—329页；陈自强:《契约之成立与生效》．法律出版社2002年版．第146—147页。
[5]参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第276页。
[6]参见苏号朋：《合同法教程》，中国人民大学出版社2008年版，第142页；朱广新：《合同法总则》，中国人民大学出版社2008年版，第207页。
[7]前引[3]，第246—248页。
[8]参见耿林：《强制规范与合同效力—以合同法第52条52项为中心》，中国民主法制出版社2009年版，第47页。
[9]参见苏永钦：《违反强制或禁止规定的法律行为》，载苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第43页。
[10]前引[5]。
[11]前引[4]王伯琦书，第135页。
[12]前引[3]，第246页。
[13]前引[5]。
[14]前引[9]；前引[4]陈自强书，第147页；前引[8]，第20、86页。
[15]前引[4]史尚宽书，第330—331页。
[16]前引[4]陈自强书，第148页。
[17]前引[3]，第248页；前引[6]苏号朋书，第142页；前引[6]朱广新书，第207页。
[18]前引[3]，第248—249页。
[19]前引[6]苏号朋书，第142页。
[20]前引[3]，第248—249页。
[21]前引[3]，第246、248页。
[22]前引[6]苏号朋书，第142页；前引[3]，第248页。
[23]前引[3]，第248页。
[24]前引[3]，第251页。有待进一步澄清的问题是，在何种情况下，违反管理性规定亦会导致合同无效？如果不存在这种可能性，那么“并非必然无效”又当作何理解？
[25]前引[3]，第251页。
[26]前引[3]，第246页。
[27]前引[6]苏号朋书，第142页；前引[3]，第248页。
[28]参见《民法通则》第55条，《合同法》第3 、4 、5 、47 、54条。
[29]参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年版，第107页。
[30]其实．现行的规则体系已经为笔者的观点预留了合理的解释空间。例如，《合同纠纷指导意见》第15条并没有规定违反管理性规定，不会影响合同效力，或不会导致合同无效，而是指出“违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”。
[31]前引[3]，第246—248页。
[32]前引[8]，第20、86—87页。
[33]参见解亘：《论违反强制性规定契约之效力—来自日本法的启示》，载《中外法学》2003年第1期。
[34]按照笔者的理解，王轶教授的见解与这一观点比较接近。参见前引[3]，第249—250页。
[35]参见苏永钦：《以公法规范控制私法契约》，载《人大法律评论》（2010年卷），第11—12页。
[36]前引[36]，第14—16页。
[37]前引[8]，第287、362页。
[38]案件全称为“尤赛珍诉宁波开汇电子产业有限公司等民间借贷纠纷案”，参见宁波市江东区
人民法院（2009）甬东商初字第895号民事判决书。
[39]参见曹士兵：《中国担保制度与担保方法—根据物权法修订》，中国法制出版社2008年版，第78页；叶林：《公司法研究》，中国人民大学出版社2008年版，第150页。
[40]前引[39]叶林书。
[41]参见崔建远、刘玲玲：《论公司对外担保的法律效力》，载《西南政法大学学报》2008年第4期。
[42]许多学者都认为，违反《公司法》第16条有可能导致合同无效。参见程啸：《保证合同研究》，
法律出版社2006年版，第154—158页；前引[39]曹士兵书，第81页；前引[39]叶林书，
第149—151页；前引[41]。
[43]案件全称为“解某诉上海某印刷有限公司公路货物运输合同纠纷案”，参见上海市闵行区人民法院（2009）闵民二（商）初字第1340号民事判决书。
合同法简答题复习参考 1、我国合同法的特点。 答：A、从实际出发，总结与借鉴吸收相结合。 B、充分体现鼓励交易与意思自治的理念。 C、表现了合同法制定和实施的时代特色。 D、经济效率与社会公正、交易便捷与交易安全的价值取向相互兼顾。 E、普遍化的合同制度与类型得到了全面规制。 F、新的法律框架科学严谨，各种新制度构筑完备。 G、立法技术不断提高，立法语言日趋规范。 2、简述我国合同法基本原则的法律意义。 答：A、凝固和体现了立法的根本精神。 B、是合同法具体规范的总的知道思想。 C、提供了最高的行为准则。 D、是实施法律的根本依据。 3、简述区分有偿合同与无偿合同的意义。 答：1）义务内容不同。 在无偿合同中，利益的出让人原则上只需承担较低的注意义务；而在有偿合同中，当事人所承担的注意义务显然大于无偿合同。 2）主题要求不同。 在有偿合同中，当事人双方均必须是完全行为能力人；而在无偿合同中，无行为能力人和限制行为能力人可以成为纯受利益的一方当事人。 3）对债权人行使撤销权来讲，如果债务人将其财产无偿转让给第三人，严重减少债务人的债权，有害于债权人的债权，债权人可以请求撤销该转让行为。但对于有偿合同，如果不是明显的低价处分合同，债权人的撤销权只有在第三人有恶意时方能行使。在善意取得制度中，往往也要求善意第三人通过有偿合同取得该财产，否则不能成立善意取得。 4、简述区分格式合同与非格式合同的法律意义。 答：在于明了格式合同须严格遵守法律的强行性规定，否则导致无效。而非格式合同的内容则完全由当事人双方协商确定，并可根据情况约定变更。正因为如此，法律通常要对格式合同的权利义务作出规定，目的在于尽可能在公平的前提下，保证处在弱势的相对人利益受到切实保障。而非格式合同已充分考虑并给了当事人双方合同合意自治权，无须再予特殊的法律救济。 5、简述格式合同的法律特征。 答：A、格式合同的要约具有广泛性、持久性和细节性。 B、格式合同的条款具有一方事先决定性。 C、合同条款的非协商性。 D、合同当事人法律地位的不平等性。 E、合同签订的快捷性与经济性。 6、简述合同成立的要件。 答：A、要有两个或两个以上的合同当事人。 B、合同当事人意思表示一致。 7、简述合同成立与合同生效的区别。 答：1）两者的法律后果不同。 合同生效后，合同就得到了国家的确认和保护，故违反合同即须承担违约责任；而如果合同仅仅是成立，但最终被认定为无效，那就只存在缔约责任问题。 2）国家主动干预的程度不同。 对违反合同的生效要件、内容违法的合同而言，即使当事人不主张合同无效，国家亦应主动干预；而对已成立的合同，即使其内容不完全，条款有疏漏，只要当事人自愿，也应当认为该合同业已成立，国家无须主动干涉，完全可以让享有撤销权的人自己去处理。 3）对能否适用合同解释的方法态度不同。 合同的成立主要体现了当事人的意志，因此在合同规定有疏漏或不明确，而且当事人不否认其存在合同关系的时候，应当允许法院依据尊重当事人意愿和鼓励交易的原则，通过合同解释的方法，探求当事人的真实意思，以确定合同的内容。因此可以说，合同解释制度主要就是为了弥补合同成立中的缺陷而设立的一种制度，而法院绝不可能通过解释，将违法的合同变为合法的合同。 8、要约的构成要件。 答：A、要约是由特定人作出的意思表示。 B、要约必须反映其订立合同的基本意图。 C、要约须是要约人向其希望与之缔结合同的受要约人发出的。 D、要约的内容必须具体确定。 9、简述要约的撤销与撤回的区别。 答：A、撤回发生在要约生效之前。而撤销发生在要约已经到达受要约人之并且生效以后，但受要约人尚未作出承诺的期限内。 B、由于要约的撤销发生在要约已经生效之后，因此对要约的撤销有着严格的限定。 10、简述承诺的构成要件。 答：A、承诺必须是由受要约人作出的。 B、承诺必须向要约人作出。
案例1 2003年9月，某资产管理公司聘请王某为其总经理，王某在商谈聘用合同时提出需要 解决住房问题，资产管理公司遂于当年10月购买了一套住宅低价租给王某使用，双方订立 了租赁合同，合同中约定租期为5年，并约定“如果乙方(即王某)不愿意再受聘于甲方(即 资产管理公司)，则解除租赁合同”。一年以后，资产管理公司发现王某能力有限，不能满 足资产管理公司对总经理管理水平的要求，遂提出不再聘请王某，王某也表示同意，但提 出房屋租期未满，不能交回房屋。资产管理公司多次要王某交房，遭王某拒绝，后资产管 理公司于2004年11月将该房卖给本厂职工李某并办理了登记手续，李某当时并不知情， 事后才得知该房屋已出租于王某，但李某因急需住房，不愿再次买房，故其多次要求王某 搬出，王某不同意，李某遂在法院提起诉讼，要求王某归还房屋。 租赁合同中约定“如果乙方(即王某)不愿意再受聘于甲方(即资产管理公司)，则解除 租赁合同”，而事实是资产管理公司提出不再聘请王某，并不是王某自己愿意辞职的，所以 他们之间的租赁合同并没有解除，王某依然是合法的承租人。虽然李某已取得该房屋的所有权，但根据“买卖不破租赁”原则，王某仍然享有在其租赁期间内的房屋承租权，因而李某 没有权利要求王某搬出该房屋。 案例2. 房屋买卖合同纠纷案 【案情简介】 2004年1月，甲、乙公司签订了一项房屋买卖合同，合同约定甲公司于当年9月1日 向乙公司交付房屋100套，并办理登记手续，乙公司则向甲公司分三次付款：第一期支付2 000万元，第二期支付3 000万元，第三期则在2004年9月1日甲公司向乙公司交付房屋 时支付5 000万元。在签订合同后，乙公司按期支付了第一期、第二期款项共5 000万元。2004年9月1日，甲公司将房屋的钥匙移交给乙公司，但并未立即办理房产所有权移转登 记手续。因此，乙公司表示剩余款项在登记手续办理完毕后再付。在合同约定付款日期(2004 年9月1日)7日后，乙公司仍然没有付款，甲公司遂以乙公司违约为由诉至法院，请求乙 公司承担违约责任。甲公司则以乙公司未按期办理房产所有权移转登记手续为由抗辩。 对乙公司而言，由于其第三期款项的支付与甲公司交付房屋并办理房产所有权移转登记手续是应当同时履行的义务。由于本案中合同标的物是房屋，房屋属于不动产，与动产买卖合同不同，不动产的买卖中出卖人除负有交付标的物的义务之外，还应当完成产权移转登记，才真正履行完给付义务。尽管当事人未办理登记手续并不影响合同本身的效力，但是因为没有办理登记，房屋的所有权不能发生移转，买受人不能因出卖人的交付而获得房产的所有权。因此，办理登记是房屋买卖合同的主给付义务。可见，在本案中，由于甲公司的行为有可能导致乙公司的合同目的不能实现，根据《合同法》第66条的规定，乙公司有权拒绝支付剩余款项。 案例3. 赵某孤身一人，因外出打工，将一祖传古董交由邻居钱某保管。钱某因结婚用钱，情 急之下谎称该古董为自己所有，卖给了古董收藏商孙某，得款10000元。孙某因资金周转 需要，向李某借款20000元，双方约定将该古董押给李某，如孙某到期不回赎，古董归李 某所有。在赵某外出打工期间，其住房有倒塌危险，因此房与钱某的房屋相邻，如该房屋 倒塌，有危及钱某房屋之虞。钱某遂请施工队修缮赵某的房屋，并约定，施工费用待赵某 回来后由赵某付款。房屋修缮以后，因遇百年不遇的台风而倒塌。年末，赵某回村，因古 董和房屋修缮款与钱某发生纠纷。请回答下列问题： (1)钱某与孙某之间的买卖合同效力如何?为什么?V 合同效力未定，因钱某不是古董的所有人，其行为属无权处分行为。根据《合同法》
一、案情：王某与张某育有二子，长子王甲，次子王乙。王甲娶妻李某，并于1995年生有一子王小甲。王甲于1999年5月遇车祸身亡。王某于2000年10月病故，留有与张某婚后修建的面积相同的房屋6间。王某过世后张某随儿媳李某生活，该6间房屋暂时由次子王乙使用。 1. 张某、王乙、王小甲。其中，张某分得4间，王乙、王小甲各分得1间。因该6间房系王某与张某的共同财产，王某死后，张某应获得其中的3间，余下3间房在第一顺序继承人间平均分配。第一顺序的继承人有张某、王乙，因王甲先于王某死亡，其子王小甲享有代位继承权。故余下3间房中张某、王乙、王小甲应各分得1间。 2000年11月，王乙与曹某签订售房协议，以12万元的价格将该6间房屋卖给曹某。张某和李某知悉后表示异议，后因王乙答应取得售房款后在所有继承人间合理分配，张某和李某方表示同意。王乙遂与曹某办理了过户登记手续，曹某当即支付购房款5万元，并答应6个月后付清余款。曹某取得房屋后，又与朱某签订房屋转让协议，约定以15万元的价格将房屋卖给朱某。在双方正式办理过户登记及付款前，曹某又与钱某签订了房屋转让协议，以18万元的价格将房屋卖给钱某，并办理了过户手续。 2001年5月，曹某应向王乙支付7万元的购房余款时，曹某因生意亏损，已无支付能力。但曹某有一笔可向赵某主张的到期货款5万元，因曹某与赵某系亲威，曹某书面表示不再要求赵某支付该货款。另查明，曹某曾于2001年4月外出时遭遇车祸受伤，肇事司机孙某系曹某好友，曹某一直未向孙某提出车祸损害的赔偿请求。
问题： 1．王乙与曹某签订的售房协议是否有效？为什么？有效, 该6间房虽属共有财产，但转让协议已经其他共有人张某及王小甲的监护人李某同意。 2．曹某与朱某、钱某签订的房屋转让协议效力如何？ 曹某与朱某签订的协议有效。曹某与钱某签订的协议亦有效。 3．如朱某要求履行与曹某签订的合同，取得该房屋，其要求能否得到支持？为什么？ 不能。因曹某已与钱某办理了房屋过户登记手续，钱某已取得了该房屋的所有权，曹某履行不能，朱某只能要求曹某承担违约责任。 4．如王乙请求人民法院撤销曹某放弃要求赵某支付货款的行为，其主张能否得到支持？为什么？能。根据合同法的规定，债务人放弃其到期债权对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人放弃债权的行为。 5．如王乙要求以自己的名义代位请求孙某支付车祸致人损害的赔偿金，其主张能否得到支持？为什么？不能。因该赔偿金是专属于曹某自身的债权，根据合同法的规定，王乙不能行使代位权。 该古董买卖合同是否有效? 李某本人酷爱收藏，并且具有相当的古玩鉴赏能力。其家中收藏有一商代酒杯，但由于年代太久远，李某无法评估其真实价
简答题 1、我国合同法的特点：（1）从实际出发，总结与借鉴吸收相结合的原则清晰突出。（2）鼓励交易与意思自治的理念明确充分。（3）法制定和实施的时代特别显著、集中。（4）经济效率与社会公正、交易便捷与交易安全的价值取向相互兼顾。（5）普遍化的合同制度与类型得到了全面规制。（6）新的法律框架科学严谨，各种新制度构筑完备。（7）立法技术不断提高，立法语言日超规范。 2、我国合同法基本原则的法律意义：合同法的基本原则，是贯穿于合同法规范的指导思想和根本准则。合同法基本原则具有以下主要意义：（1）凝固和体现了立法的根本精神。（2）是具体规范的总的指导思想。（3）供了最高的行为准则，确立了一般性的行为模式。（4）是实施法律的根本依据。 3、合同法基本原则的特征：合同法基本原则具有一般规范性和不确定性。首先，合同法基本原则具有一般规范性。一般规范性是相对于民法的具体规范而言的，是指其确立一般的行为模式，并由合同法规定的一般的责任作为保障。合同法基本原则的存在价值不仅在于通过其能够准确地理解和适用合同法，而且在合同法没有具体规定时还可以直接作为判案的依据，具有在个案中可资援引的规范意义。换言之，合同法基本原则主要是与具体的合同法规范结合起来发挥法律调整 作用，主要具有补充性质，但在特殊情况下可以作为独立的法律依据。其次，合同法基本原则具有不确定性，不确定性是指基本原则是由模糊概念构成的，其理解和适用具有较大的自由裁量余地。
4、区分有偿合同与无偿合同的意义：（1）义务内容不同。在无偿合同中，利益的出让人原则上只需承担较低的注意义务；而在有偿合同，当事人所承担的注意义务显然大于无偿合同。（2）主体要求不同。在有偿合同，当事人双方均必须是安全行为能力人；而在无偿合同，无行为能力人和限制行为能力人可以成为纯受利益的一方当事人。（3）对债权人行使撤销权来讲，如果债务人将其财产无偿转让给第三人，严重减少债务人的财产，有害于债权人的债权，债权人可以请求撤销该转让行为。但对于有偿合同而且不是明显的低价处分合同，债权人的撤销权只有在第三人有恶意时方能行使。在善意取得制度中，往往也要求善意第三人系通过有偿合同取得该动产，否则不能成立善意取得。 5、区分格式合同与非格式合同的法律意义：区分这两类合同的法律意义在于明了格式合同须严格遵守法律的强行性规定，否则导致无效。而非格式合同的内容则完全由当事人双方协商确定，并可根据情况约定变更。正因为如此，法律通常要对格式合同的权利义务作出规定，目的在于尽可能在公平的前提下，保证处在弱势的相对人利益受到切实保障，我国新颁布的合同法在"合同的订立"一章中就有关于格式合同的专门规定。而非格式合同已充分考虑并给了当事人双方合意自治权，无需再予特殊的法律救济。 6、格式合同的法律特征：（1）格式合同的要约具有广泛性、持久性和细节性。（2）格式合同的条款具有一方事先决定性。（3）合同条
合同法案例分析 【案例一】企业招聘不得有性别歧视 某公司因扩大生产,需要招用5名技术工人。但在招聘条件中记载要求男性,谢绝女性。结果在招工当天,遭到不少女性的投诉,要求劳动主管部门对该公司的招工歧视行为进行依法处理。 【评析】《就业促进法》要求保障男女平等的权利,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。 建议:企业的招聘条件必须公平、平等,在具体的录用过程中可做适当筛选和技术处理。 【法律依据】中华人民共和国就业促进法26条、27条、62条.doc 【案例二】招用未解除劳动合同员工,企业面临风险 甲公司因工作急需招聘录用了工程师乙,双方签订了5年劳动合同。半年后,甲公司突然接到一封律师函:乙原来与丙公司尚未解除劳动合同,要求甲立即解除与乙的劳动关系并处理善后事宜,否则将追究甲公司和乙的连带责任。 【评析】招聘录用时应要求应聘者提供其与原单位解除劳动关系的证明,并要求员工承诺若因此造成企业损失的,由其承担一切法律责任。 否则,聘用未与原单位解除劳动关系的员工,将面临承担连带责任的风险。 【法律依据】《劳动合同法》第91条用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。 【案例三】应聘者提供假学历,企业可以解除合同
甲公司录用了工程师乙,录用条件中明确了研究生学历要求,乙在应聘时也提供了相应学历证件,并在登记表中注明学历层次。双方签订了5年劳动合同。半年后甲公司偶然得知乙的研究生学历系假的。公司要求与乙解除劳动关系。 【评析】劳动合同法规定,凭借假学历签订劳动合同,可导致劳动合同无效。在这种情况下,用人单位可以解除劳动合同,并且不用支付经济补偿金。但应注意,甲公司需要有充分的证据证明在录用乙时,并不知道其研究生学历是假的,并且据此录用了他。 【法律依据】劳动合同法26、39条.doc 案例四】试用期满后不得以不符合录用条件为由解除合同 公司招聘录用了王某,双方签订了2年的劳动合同,约定试用期3个月。一个半月后,王某的考核结果为不合格。公司车间主任将考核的依据和材料于当月底转到人力资源部。人力资源部考虑解除合同。在第3月的第2天,公司通知王某以不符合录用条件为由解除劳动合同。王某不服提起仲裁要求继续履行劳动合同。仲裁庭裁定继续履行劳动合同。 【评析】:试用期内不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。但2年的劳动合同试 用期不得超过2个月,超过部分无效。虽然在2个月内公司已经证明王不符合录用条件,但公司的解除决定是第3个月作出的,此时已经不在试用期内。如要解除与王某的劳动合同,必须证明王某不胜任工作岗位,且经培训或调整工作岗位后仍不胜任。 建议:以不符合录用条件为由解除劳动合同必须在试用期内进行。试用期限的约定要合法,试用期的考核要及时作出,业务部门和人事部门要加强职能合作。 【法律依据】劳动合同法19、21、39条.doc
一、继续履行 1、继续履行的概念。继续履行也称强制实际履行，是指违约方根据对方当事人的请求继续履行合同规定的义务的合同责任形式。其特征为： (1)继续履行是一种独立的合同责任形式，不同于一般意义上的合同履行。具体表现在：继续履行以违约为前提;继续履行体现了法的强制;继续履行不依于其他责任形式。 (2)继续履行的内容表现为按合同约定的标的履行义务，这一点与一般履行并无不同。 (3)继续履行以对方当事人(守约方)请求为条件，法院不得径行判决。 2、继续履行的适用。继续履行的适用，因债务性质不同而不同： 金钱债务：无条件适用继续履行。金钱债务只存在迟延履行，不存在履行不能，因此，应无条件适用继续履行的责任形式。 非金钱债务：有条件适用继续履行。对非金钱债务，原则上可以请求继续履行，但下列情形除外： (1)法律上或者事实上不能履行(履行不能); (2)债务的标的不适用强制履行或者强制履行费用过高; (3)债权人在合理期限内未请求履行(如季节性物品之供应)。 二、采取补救措施 采取补救措施作为一种独立的合同责任形式，是指矫正合同不适当履行(质量不合同)、使履行缺陷得以消除的具体措施。 关于采取补救措施的具体方式，我国相关法律作了如下规定： 1、合同法第11北条规定为：修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等; 2、消费者权益保护法第44条规定为：修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用、赔偿损失; 3、产品质量法第40条规定为：修理、更换、退货。 应注意以下几点： 1、采取补救措施的适用以合同对质量不合格的合同责任没有约定或者约定不明确，而依合同法第6北条仍不能确定合同责任为前提。
2015招标师职业资格考试《招标采购合同管理》 一般合同的种类和特点 根据2015招标师职业资格考试大纲《招标采购合同管理》的规定，招标采购合同管理科目第一章第一讲的考试内容要求为招标采购合同管理的种类和用途，分四个方向，即一般合同、工程合同、货物采购合同、服务合同等作为教材和考试内容重点。小编根据考试大纲规定整理了《民法通则》、《合同法》的相关内容，希望在教材出版前对应考人员的备考复习奠定基础。 一、合同的概念 合同是两个或两个以上的当事人之间为实现一定的目的，明确彼此权利和义务的协议。 二、合同具有以下法律特征 首先，合同是一种民事法律行为。《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”合同的这种民事法律行为，在主体方面要求有两个以上的当事人，在意思表示方面要求当事人的意思表示一致。
其次，合同以设立、变更、终止民事权利义务为目的。所谓设立，是指当事人订立合同以形成某种法律关系；所谓变更，是指当事人协商一致以使原有的合同关系在内容上发生变化；所谓终止，是指当事人协商一致以消灭原法律关系。 三、合同的种类《合同法》把合同分为十五类 1、买卖合同。指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 2、供用电、水、气、热力合同。供用电合同是供电人向用电人供电，用电人支付电费的合同。供用水、供用气、供用热力合同，则参照供用电合同的有关规定。 3、赠与合同。指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受与赠与的合同。 4、借款合同。指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
5、租赁合同。指出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。 6、融资租赁合同。指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。 7、承揽合同。指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 8、建筑施工合同。指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 9、运输合同。指承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费的合同。 10、技术合同。指当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。 11、保管合同。指保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。
法律学院民商法1342 吴厚琰 学号：1320171202 论合同法的相关问题 前言 20世纪以来，社会经济结构发生了巨变，科学技术突飞猛进，经济全球化的发展不断深化发展，合同法作为调整各类交易关系的法律，作为维系一定社会商品经济活动的纽带，对市场起着极大的支撑作用，也随着市场经济的发展而不断演化和发展，正从从形式主义走向实质主义。 社会的变迁终究是要导致法律的发展，而法律，归根结底不过是一定社会经济条件的产物和反映，对合同自由的限制、进一步强化对消费者的保护、诚信原则，不断完善合同法的实质性问题等已成为合同法的一项重要任务，已为越来越多的国家所接受和奉行。 关键词 合同法原则效力违约发展 一、关于合同法的概念 在合同法理论上，合同也称契约，其本质是一种合意或协议，是平等主体的自然人、法人或其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的协议。而合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律，主要规范合同的订立、效力、履行、变更、转让、终止、违反合同的责任等问题，由此可见，我国合同法适用于平等主体之间订立的各种合同关 系，而不仅仅是债权合同关系。 二、我国合同法的发展历程 我国合同法的发展主要经历了三大历程： 1、1950-1956年。.1950年9月27日，政务院财政经济委员会颁布了我国第一个合同法规，即《机关、国营企业、合作社签订合同契约暂行办法》，由此引出的中央部委颁布的大大小小合同法规达到40多个。 2、1961-1965年．1952年12月10日，中共中央、国务院联合发布《关于严格执行基本建设程序，严格执行经济合同的通知》，同一时期，还颁布了许多合同法规，对合同的签订、履行作了具体的规定，进一步加强了对合同的管理。 3、1978年以后。国家加进了对合同的立法工作，颁布了一系列的法规，但都是以单行法规的形式存在的，缺乏一些协调性和照应性。知道1981年12月13日第五届全国人大第四次会议通过了《中华人民共和国经济合同法》，合同法才有了比较完整的体系，1993年9月2日，第八届全国人大常务委员会第三次会议通过《关于修改<中华人民共和国经济合同法>的决定》,合同法逐步走向成熟。
竭诚为您提供优质文档/双击可除 采购合同经典案例 篇一：合同法案例分析 合同法案例分析 服装厂与纺织厂签订了一份布料购销合同，约定纺织厂向服装厂提供10000米高档布料，分两次在3个月供货，服装厂收到全部货物后向纺织厂支付100万元价款。纺织厂在提供了第一批布料后发现，服装厂资产状况严重恶化，涉及大量诉讼案件，且均系败诉方，已无能力履行100万元给付义务。而且，还发现服装厂不断以低价向外转移财产。纺织厂便决定停止向服装厂供货，并要求其提供担保。服装厂则认为纺织厂的行为构成违约，要求其承担违约责任。 请问： （1）纺织厂是否违约？ （2）纺织厂行使的是何种权利，该权利应依照何种程序行使？ 答：1：纺织厂只要有足够的证据证明服装厂丧失了履行合同的能力就可以根据合同法的规定行使不安抗辩权，终
止履行合同，其行为不构成违约 2：纺织厂行使的是不安抗辩权，不安抗辩权的行使必须遵循法律规定的程序要求及纺 织厂应有足够的证据证明对方的偿债能力降低才能通知对方暂时终止履行，终止履行合同后可要求对方在合理期限内提供担保，如果对方还未恢复履行能力或者未提供适当担保的，终止履行的一方才可以解除合同 甲商场准备于10月1日开张。为了尽可能多地吸引客源，甲商场印制了大量的广告彩 页，派人在城市的各个街道发放。广告将商场出售的各种商品的名称、品牌、图案、价格详尽地列出，并作了下述说明：为了庆祝本商场开张，10月1日至3日本店全场价格优惠，数量有限，售完为止，欢迎广大顾客惠顾。成年人乙发现广告将某品牌化妆品的价格标为128元，而这种化妆品在其他的几个商店都要买到2000多元。15岁的中学生丙发现这个商场的电脑很便宜。 10月1日，乙到甲商场购买了10瓶某品牌化妆品，在付款时商场发现广告将该化妆品 的价格印错，实际价格为1280元，遂要求乙不足价款，遭到乙的拒绝。 10月2日，丙到甲商场购买了价格为12000元的电脑一台，其父母知道后大怒，要求
《合同法》电子教案 第一章 合同法概述(Introduction to contract law)教学重点：合同的法律特征、合同法的调整对象、合同法的基本原则、合同的具体分类、诺成合同与实践合同、要式合同与不要式合同、主合同与从合同、单务合同与双务合同、有偿合同与无偿合同。 教学要求：通过本章的学习，应当掌握合同的一般概念和法律特征，能在理解合同法基本原则的基础上，运用这些原则分析和处理具体的合同关系。能够清楚地区分各种不同法律性质的合同，并根据各类合同性质确定其不同的权利义务关系。同时应对合同的本质和地位及其立法的发展有一般性的了解。 第一节 合同的概念和法律特征(The concept and legal features of contract ) 一、合同的概念(The concept of contract) 1．合同的一般意义 2．合同与协议 3．合同与契约 二、合同的法律特征(The legal features of contract ) 1．合同是双方或多方的民事行为 2．合同是意思表示一致的民事行为 3．合同是以设立、变更和终止债权债务关系为内容 第二节 合同法的本质和地位(The nature and status of contract law) 一、合同法的概念(The concept of contract law) 1．合同法的定义 2．合同法的调整对象 3．合同法的形式 二、合同法的本质(The nature of contract law) 三、合同法的地位(The status of contract law)
四、合同法的立法与特点(The features of contract law legislation) 1．统一性 2．国际性 3．效率与公正性 4．适用性 第三节 合同法的基本原则 (Basic principles of contract law) 一、合同法原则的概述(An introduction to the principles of contract law) （一）合同法原则的涵义 （二）合同法原则的作用 （三）合同法原则与民通基本原则的关系 二、平等原则(The principle of equality) （一）平等原则的涵义 （二）平等原则与其他原则的关系 三、自愿原则(The principle of voluntariness) （一） 自愿原则的涵义 （二） 自愿原则的体现 （三）自愿不是绝对的 四、公平原则(The principle of fairness) （一）公平原则的涵义 （二）公平原则与公平责任的归责原则的比较 五、诚实信用原则(The principle of good faith) （一）城实信用原则的涵义 （二）城实信用原则的具体体现 六、公序良俗原则(The principle of public order and good social customs) （一）公序良俗原则的涵义
案例分析题 一。某机床厂(以下简称甲方)为生产所需，向某机械厂(以下简称乙方)订购一套车床设备双方本应签订书面合同，但由于乙方说没关系，表示肯定能够在两个月内送货上门，并安装调试至顺利生产，故双方没有签订书面合同。两个月后，乙方准时将设备送到甲方，并进行了安装调试。在安装完毕之后的试生产过程中，机器出现故障。甲方请乙方的专业人员又进行了两次调试，但故障仍未排除。于是，甲方以合同未采用法律规定的书面形式为由，要求认定合同无效，并退货。 试分析： 1．甲方的要求，即认定合同无效的请求有无法律依据? 2．为什么? 3．此案应如何处理? 答题要点： 1．甲方的请求没有法律依据． 2．合同法第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”在此案中，双方虽然没有按法律规定签订书面合同，但是合同当事人乙方已经履行了主要义务，而甲方也接受了。因此双方达成的协议应当有效。 3．至于机器没有调试成功，乙方应当继续调试。如果多次凋试均不成功，设备的确存在质量问题，可以认为乙方没有按合同的要求履行，甲方可以请求换货；如果乙方的确不可能提供合格产品，也可以请求解除合同，但不能请求认定合同无效。 二．周某与郑某是老邻居，周某单位分了新房子准备搬家。搬家时，见郑某家因经济一直比较困难没有冰箱，而自己搬新家准备买台新冰箱，就将原来使用的一台单门冰箱送给郑某，并对郑某说，这台冰箱用了12年了，但一直都很好用，没出过毛病，如不嫌弃就留下使用。郑某说，旧的总比没有用强，于是留下冰箱。半年后，这台冰箱在使用中突然因故障起火，烧毁了郑家的大部分财产。郑某向法院提起诉讼，认为周某没有告知冰箱存在质量问题，可能会引起火灾，导致他接受了冰箱，造成家庭财产的损失。要求周某对他家的经济损失承担损害赔偿责任。试分析：(1．)郑某诉由是否有法律依据?说明理由。 (2)应由谁承担损害赔偿责任? 答题要点：(1)郑某诉由没有法律依据。《合同法9第191条规定：“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。” 周某送郑某冰箱时没有要求郑某承担任何义务，所以，周某赠与的财产即使有瑕疵也不需承担责任。况且周某在送冰箱时告知郑某此冰箱已使用了12年，郑某在接受冰箱时对冰箱的现有品质是知悉的，所以也不存在赠与人故意不告知瑕疵的情况。(2)依上述理由，赠与人周某不承担损害赔偿责任。郑某应当对家电使用寿命具有一般人所能了解的知识，使用了12年的电器一般会存在不安全因素。我国《产品质量法，第33条第2款规定：“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的产品交付最初用户，消费者满十年丧失：但是，尚未超过明示的的安全使用期的除外。”(2分)该冰箱已使用了12年，超过了10年的行使请求权期限，在我国冰箱未明确标明安全使用期，所以郑某无法向生产者或销售者请求损害赔偿。 三．甲企业与乙企业达成口头协议，由乙企业在半年之内供应甲企业50吨钢材。三个
缔约过失责任的适用 王斌羽 法学101 学号：201010631015 摘要: 民事义务有法定义务和约定义务，法定义务是通过法律的强制性规范、禁止性规范设定的义务。这种义务对于每个自然人、法人具有普遍的适用性，违反此种义务，即构成侵权行为责任。而约定义务则是特定当事人之间设定的某种义务，违反约定义务，构成违约责任。但是如果当事人双方正在缔约责任与义务时，一方当事人因为某种原因损害了对方当事人的合法权益，到底应该适用侵权法还是违约责任呢，为了解决这个困惑，法学家们就创造出了缔约过失责任，但是这三者之间的界限却又不是十分清晰，我们怎样正确的适用它？ 关键词：缔约过失责任；诚实信用原则；损害赔偿；信赖利益；侵权责任；违约责任 一、缔约过失责任的起源 自罗马法以来，特别是19世纪60年代风行全球的实证契约法理论认为，合同责任（指违约责任）仅存在于合同有效成立后的阶段，认为无效成立的合同，也就无合同责任可言。此理论把合同关系中的缔约前段和缔约后端彻底分裂开来，将合同责任仅仅限定在“有效成立的合同”这一形式载体上，使其成为非动态性德完全封闭的体系。这就形成一个无论契约法，还是侵权法都无法染指的法律“飞地”——合同有效成立前阶段合同双方基于信赖所形成的缔约上的关系，成为法律调整的真空地带。自此以后，很少有人对此提出质疑，然而德国著名法学家鲁道夫·冯·椰林（Rudolf von Ihering 1818-1892）。他以超凡的远见卓识和敏锐的思维嗅觉，先知先觉般的考察到传统契约法理论中存在的破绽，提出了“法学上伟大的发现”缔约过失责任理论。 目前，我国正全面建设社会主义市场的经济体系，特别是我国已加入WTO，面临国际市场游戏规则的挑战。由于市场本身就是成千上万个以交易为内容的合同关系的总和，从这个意义上说，市场化就是契约化，市场主体的多元化、经济利益的多元化，经济交往的区域化和国际化，必然使交易活动日益向着更深、更广、更高频的发展，然而我国正处于社会主义市场经济初期，许多法律和制度还不完善，市场上各种投机行为、欺诈行为盛行，社会的信用体系还未建立起来，人们的诚信观念也还没有树立起来。在这种市场中，交易秩序不健全，人们进行交易的风险很大。因此，建立缔约过失责任，明确缔约双方在缔约过程中依诚实信用原则所应承担的责任，对于增强市场的诚信度、保护交易安全、保障无过错一方的必要利益等方面具有重要作用。 二、缔约过失责任的理论基础 关于缔约过失给他人造成损害的请求权基础,学界主要有以下四种观点:
自考合同法复习重点 自考合同法复习重点【1】 第一章合同与合同法 一、合同：法律特征： 一、债：其产生的原因： 它起源于，当时将其分为 其法律特征 二、合同关系的组成要素： 合同关系的相对性(债的相对性) 合同的相对性规则内容： 三、合同法的调整范围：合同法的特征： 合同法与特权法关系： 四、1950年9月27日，政务院财政经济委员会颁布了我国第一个合同规章 1999年3月15日，九届全国人大第二次会议通过了《中华人民共和国合同法》，共428条，于1999年10月1日生效 十、《民法通则》作为合同法主要渊源和基本规则主要体现： 十一、合同种类—A、双务合同：单务合同： 区分二者的法律意义：
B、有偿合同：无偿合同： 区分二者的意义： C、有名合同：无名合同： 种类：区分二者的意义： D、诺成合同：实践合同： 二者的区别： E、要式合同：不要式合同： F、主合同：从合同： G、本约(本合同)：预约(预备合同)： H、为订约人自己订立的合同和为第三人利益订立的合同 第三人利益合同的法律特征： 十二、事实行为：民事法律行为： 自考法律专业合同法复习指导【2】 第一章合同与合同法 本章是关于合同及合同法的基础知识。 又叫契约，是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 它具有三个方面的特征： 第一、合同是一种法律行为，是引起当事人之间民事权利义务关系产生、变更、终止的合法行为，而非事实行为。
第二、合同的目的和宗旨是在当事人之间设立、变更和终止民事权利义务关系。 第三、合同是当事人意思一致的;示，是他们之间的协议。 这里的意思表示一致是要求两个或两个以上的当事人均要作出意思表示，且其意思表示是平等、自愿、真实和完全一致的。 合同是债发生的最重要、最常见的原因之一 在债的法律关系中、债的主体、客体和内容都是待定的债的主体是指债的当事人，具有特定性和相对性债的客体是主体的权利和义务所共同指向的对象债的内容则是主体所依法享有的权利和义务。 由合同引起的债叫合同之债。 但无论是债的关系或合同关系，均须纳人法的调整范围之中。 合同法就是调整合同关系的法律规范的总称。 我国合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律，是我国民法的重要组成部分。 它确认了我国现实法活中的15种有名合同，并进一步强调无名合同也适用其总则的热定、但值得注意的是，合同法只调整平等主体之间的交易关系。 婚姻、收养、监护等有关身份关系的技议应用其他法律的规定，而不适用合同法。
合同法的经典案例分析 一、判断合同是否成立 案例： 某建筑公司施工过程水泥短缺。同时向A水泥厂和B水泥厂发函。函件中称：“如贵厂有XX水泥现货，吨价不超过1500元，请求接到信10天内发货100吨。货到付款，运费由供货方自行承担。”A水泥厂先行发货100吨，建筑公司接受了货物。B水泥厂后发货100吨，遭到拒绝。因为建筑公司仅需100吨水泥，称发函不具有法律约束力，合同不成立。 分析： 本案函件内的信息符合一个有效要约的构成条件，所以构成要约，在有效期限内，该建筑工程公司应收到该要约的约束。B水泥厂以该建筑工厂公司函件规定的承诺方式在有效期限内作出承诺，使得在该建筑工程公司和B水泥厂之间成立了一份水泥购销合同。所以当事人要切实履行合同，不履行合同要承担违约责任。 法律： 《合同法》 第13条当事人订立合同，采取要约、承诺方式。 第14条要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应该符合下列规定： （一）内容具体确定； （二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 第21条承诺要受要约人同意要约的意思表示。 第25条承诺生效时合同成立。 二、合同书上没有签字或盖章
某单位将一空房出租给江某，江某将合同打印后即签名并盖章。然而单位法人不在，单位财务收了江某的租金和合同书。后来，江 某准备入住时，该单位要提高租金。江某表示应按合同约定履行， 单位辩称合同并无单位签名和盖章，合同不成立。 分析： 合同书上只有江某的签名，仅就合同书的形式要件而言，是有 欠缺的。但江某已经履行了合同的主要义务，交租金时，单位已然 接受，而并非拒绝，说明单位已经接受江某的履行。双方履行与接 受履行的行为，足以认定合同成立。 法律： 《合同法》 第32条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 第37条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 三、合同里的条款并非都是有效的 案例： 某小区物业与业主签订了管理合同，每个月住户缴纳60元管 理费，物业负责小区的卫生、治安，但车辆丢失的，物业概不负责。李某的摩托车放小区内被偷，物业以合同实现约好为由，决绝赔偿。分析： 物业没有履行“提醒注意”及“维护治安”的义务，也没有对 合同进行说明，违反了法律规定的义务，构成违约。合同免除了物 业的责任，违背了公平原则，违反了《合同法》的规定，属于无效 的条款。物业应向被盗者赔偿，可以向盗车者追偿。
合同的订立 班级:商务一班姓名:于志淼学号:2014141116 随着市场经济和企业的多元化发展，绝大多数法人单位在不断的订立各种合同过程中，使企业扩大规模，发展壮大，经济状况也随着合同的顺利履行而增加企业资本占有率。越来越多的企业公司各种各样合同的订立，在是否是法律确认的生效合同方面，值得商榷。合同的成立和生效与否是我们在签订合同后、履行过程中要分辨的重要点。合同成立了，但不一定生效；合同生效了，该合同一定成立。合同当事人所履行的合同是否生效是能否最大程度保护自己权益的重要依据。那么如何才能订立法律所确认的生效合同呢？ 第一，合同订立的要件 合同成立的两个要素是要约和承诺。要约是指一方当事人向另一方做出的希望以一定条件订立合同的意思表示。即指一方当事人将自己的要求告诉另一方当事人；承诺是指受要约人同意要约的要求，同意成交的意思表示，如果该意思表示有效，双方的合同即成立。《合同法》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。” 承诺在什么时候生效呢？合同法规定，承诺通知在到达要约人时生效。一般可分两种情况：第一种情况承诺在要约规定的时间内到达要约人处，或者到达法律规定的地方都能生效。如某企业与一公司采用订立购销合同，经双方同意采用数据电子形式订立合同，当数据电文进入指定的系统，即使收件人并不一定立即收到，合同也应算成立。
第二种情况是承诺在要约规定之外的时间到达要约人处，这时候的承诺一般而言不生效，笔者认为是一种待定效果：如果要约人仍然愿意接收这个承诺，那么合同则可以成立；但是如果要约人否认这个承诺，那么，这份承诺即变成新的要约，以前的要约人如果可以提出新的条件，同时他的地位转变为承诺人了。 【案例介绍】如甲公司在12月20日给乙公司发一份传真：我公司有一批成衣，单价30元\件，若要购买，请于11月20日之前传真我司。12月25日，乙公司给甲公司发一传真：若单价降至25元\件，我司将购置500件。甲公司没有回应。后12我30日，乙公司又给甲公司发一份传真，表示愿意接受甲公司的传真内容。在这个案例中，如何看待乙方在12月30日的传真呢？因为该传真已经超过甲方要约中规定的日期，因此不算是承诺，可是说是新的要约，对于这份新的要约，甲方可以提出新的条件；但是如果此时甲方愿意以自己先前的条件来签订合同，一定程度上，也可以将这份传真认为是承诺。 所以，合同的成立，即是合同双方达成意思一致。而这种意思一致的主要表现方式为承诺和要约合意性。 第二，合同生效的确认 在我们日常签订合同时，虽然都是合同双方当事人真实意思的表达，并着义注明一些相关的事项，比如一般我们会在结尾添上一条：本合同（协议）自双方签字盖章时成立生效。但从法律角度而言，双方签字盖章，表示对合同的内容达成一致的意思表示。但是这样的合同是不是生效呢？如果双方都自觉履行，直至合同履行完毕，没有发生法律纠纷，那么这份合同是完美的（但不能算有效）。但一旦发生纠纷，想通过法律来保护自己的利益，那么，法律首先就要考虑合同是否生效。因
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12月赵某以租期届满为由，要求李某归还卡车，李某得知赵某把车卖给钱某，遂不愿归还卡车，主张以人民币9万元买回此车，赵某不允，遂生纠纷。 现问： (1)张某、王某对卡车是什么财产关系? (2)张某、李某的汽车买卖合同是否有效?为什么? (3)李某、赵某约定买卖合同签订时，卡车即归赵某所有，该约定是否有效?为什么? (4)李某与银行的抵押合同能否生效?为什么? (5)李某主张买回卡车的主张能否得到支持?为什么? (6)截止纠纷发生时，该卡车所有权归谁享有?为什么? 答案： (1)张某、王某对卡车是按份共有关系。 (2)有效。 因为张某擅自处分共有财产，该合同初为效务待定合同，后经王某默认而得补正，转为有效合同。 (3)有效。 合同当事人可以自由约定买卖合同标的物所有权转移的时间。 (4)不能生效。 一是因为李某无权以他人所有之物设立抵押，二是因为未办理抵押登记。 (5)不能。 因为承租人行使优先购买权应以同等价格为条件。