2003年4月广西师范大学学报(哲学社会科学版)
A pril,2003 第39卷 第2期
JOU RNAL OF GUANGXI NORM AL UNIVERSIT Y
V ol .39 N o .2
[收稿日期]2003-01-05
[基金项目]教育部人文社会科学2001年“十五规划”基金资助项目(01ja 820023)
[作者简介]陈金钊(1963-),男,山东莘县人,山东大学教授,法学博士、法理学专业博士生导师。
法律的特性与法律解释
——法律解释的一种本体论探索
陈 金 钊
(山东大学法学院,山东济南250100)
[摘 要]法律缘何需要解释是一个理论法学的问题,其所要解决的是法律解释的命题能否成立的问
题。法律的生命在于理解、解释和应用,法律的本身具有的开放性、概括性与案件的丰富个性产生的冲突,法律的稳定性与社会的不断发展之间出现的矛盾等都需要运用法律解释来协调。
[关键词]法律解释;法律的开放性;法律的概括性
[中图分类号]D 90 [文献标识码]A [文章编号]1001-6597(2003)02-0022-05
从历史演变来看,传统解释学曾被分为三个相对独立的研究范围:理解、解释和应用。而哲学解释学与传统解释学的一个明显分歧在于,其代表人物
伽达默尔认为:理解、解释和应用是理解的同一过程,理解同时是解释和应用。这主要是因为,一切理解都是人的自我理解,理解自身即是对知识等的应用。理解永远卷入人的自我理解,成为人独特的生活形式。理解弥漫于人的一切活动中——解释、应用、思索、情感、行为等。语言的解释自身也成为人的生活形式。理解、解释、应用同是这一存在过程的各个时刻。生活就是一种不停的解释活动。
[1](p101～102)
可
以这么说,人只有在理解着,才能证明其社会学意义上的生命,而一切被理解的对象只有在理解中才获得意义。这一点也适用于法律解释。法律与其他被理解的对象不同,它是人造之物,以规范文本的形式表现出来。法律被创造出来后,成了独立于创作者的文本,但法律自身并没有生命,它只有在被人们理解、解释和应用中,才能获得与时推移的生命。没有人们对法律的理解,别说已制定了上百年的法律,即使刚制定的法律也不会产生任何意义。可以说,法律缘何需要解释既涉及法律与生活的关系,也涉及法律自身的特点。这就是我们认识法律缘何需要解释的理论支点。
法律缘何需要解释的问题与法律解释的必要性联系密切。对法律解释的必要性,许多法学教材和专著多有研究。如北京大学法理学教授沈宗灵先生认
为,首先,法律规范是抽象的、概括的规定,是对一般人或事,而不是对具体的、特定的人或事来规定的。同时,法律作为一种社会规范,不可能也不应对一切
社会现象都做出规定。正因此,将这种抽象的、有限的规定适用于具体情况时往往会有不同的理解,这就需要统一的法律解释,否则也就谈不到法制了。其次,人们的认识水平总是有差别的,对同一法律规定会有不同理解也是自然的,特别是法律规定中有很多专门的法律术语,这更需要作法律解释。再次,人们也不可能指望每个法律条文都规定得完美无缺。事实上,法律应规定而未规定,规定模糊不明、不精确、相互矛盾等等都是可能的。在这些情况下,法律解释是改正法律缺陷的一个重要手段。最后,社会生活是不断发展的。法律要适应客观发展的需要,但又不能朝令夕改,而必须保持法律的相对稳定性。从这里我们可以看到,法律解释的另一个重要作用,即通过法律解释就可能既保持法律的稳定性又能使法律适用已发展了的社会情况。
以上这几个方面是法律解释的必要性和重要性的一般理由,对任何国家的法律都是适用的。从我国的具体情况来说,法律解释还有其特殊的理由。这主要是因为,我国地域辽阔,人口众多,又处在社会主义初级阶段,正在进行大规模的改革,情况极为复杂,我国法制建设还不完善,有些人的法律意识还比较薄弱,许多人对法律还很不熟悉,所以必须大力加强法制宣传教育,普及法律常识。法制宣传工作,从
一定意义上说是法律解释的一种普及形式。[2](p422～423)
从沈氏的论述看,他是从两个方面来谈论法律解释的必要性的:一是法律与实践的关系,即法律实践需要法律解释。没有法律解释,法律实践便不能进行。二是法律自身的原因,即成文法律自身固有的特点决定了必须有法律解释。我们在这里谈论法律缘何需要解释,主要是关于法律自身的原因。因而我们对法律解释的必要性和法律缘何需要解释的问题须稍作区分。我们认为,法律缘何需要解释问题,是基于法律本身的特性。正是法律本身的特性决定了法律必须被解释,法律只有被解释才能获得生存和发展。而法律解释的必要性虽然与此相关,但其主要是由法律解释与实践的关系所决定的,即法律解释本身的特性能满足司法的需求,并在完善立法等方面发挥着重要作用。可以说,法律缘何需要解释主要研究的是法律本身的特点问题,而法律解释的必要性研究的则是法律解释的社会意义。法律之所以需要解释,我们认为有如下几个理由:
第一,法律的生命在于理解、解释和应用。法律不仅是人们意志的体现,而且法律生命的延续也与人的意志有关。立法者创设出来的法律,其生命与人们对它的理解相联。可以说,人对法律理解的程度决定法律效力的边界,如果离开人们对法律的理解、解释和运用,法律的生命便会停止。但话又说回来,人们把法律创设出来后,就不可能不去理解、解释和适用,因为“人的生活是理解的生活……无论我们是否能够理解,理解都发生着。”[1](p99)当我们有意识地不再将法官单单视为具体个案的仲裁人而将其视为人类法律的阐释者时,我们就会发现将法官视为人类善的生活的缔造者亦是十分贴切的。法律解释的实质是法官活化法律,司法职业的实质是法官塑造人类正义生活。法律的生命开始于法官的法律解释。[3]当然法律的生命并不取决于哪一个人的生命,它须借助人的集体意志得以生存。法律要想获得生命就不能拒绝理解和解释,它必须对解释者开放。这是法律缘何需要解释的哲学基础。
第二,法律的任务决定了法律必须与其所欲调整行为的结合,而这一结合的过程就是法律主体理解、解释法律的过程。关于法律的任务有多种观点,在这里我们不妨借用一下美国法学家庞德的说法,他说:“一个法律制度通过下面一系列办法达到,或无论如何力图达到法律秩序的目的;承认某些利益;由司法过程(今天还要加上行政过程)按照一种权威性技术所发展和适用的各种法令来确定在什么限度内承认与实现那些利益;以及努力保障在确定限度内被承认的利益。”[4](p35)这就是说,法律的任务就是寻求通过法律控制获得秩序,而秩序的获得需要运用法律技术确认保护某种权利。这里的确认需要立法形式(当然在英美法系也有用法官“造法”的形式来确认),而保护则需要运用司法技术来实现。立法形式确认利益是广泛意义上发现法律的过程,然后以文字形式表达出来。而司法形式则是要贯彻立法所表达的意愿,从而完成法律的任务。在这里就出现了成文法与司法的分野,而且出现两个方面的问题:一方面立法者只有在社会生活中理解、发现法律,才可能抽象出成文法来;另一方面,司法者也只有理解了成文法,才能把它正确地贯彻到现实生活中。没有理解,立法者不可能发现法律,没有解释,司法者不可能表述法律。同时,没有理解,司法者不可能正确地贯彻立法意图,并在司法判决中叙明判决理由。在司法领域中,判决理由的停止就意味着法律本身生命的停止,就会走向任意或武断。成文法向判决的转换不仅是一个事实过程,而且更主要的在于它是有生命主体的参与过程。在这一过程中,成文法与具体案件的融合主要是在思想领域中完成。在严肃的法庭里,由法官、当事人、律师、检察官的参与所进行的活动,主要是一些思维活动。在这里,最不可缺少的便是这些生命主体对法律与事实的理解和解释。诉讼参与人所争论的无非也是对法律和事实的不同理解,他们所要言说的是对事实和法律的不同解释。最终所寻求的,从法律的任务来讲就是形成“可以被接受”的答案。 可以被接受的答案,在一定意义上是指可以被人们理解、认同的答案。
第三,法律所具有的概括性特点决定了成文法律不可能涵盖社会生活的各个方面 ,它必定为司法者等留下了可以进行解释的许多空间。法律的概括性又称为法的普遍性和一般性,它包括三个方面的内容:1.法是一种抽象、概括的规定,从立法者的角度看,它适用的对象是一般的人而不是特定的人;
2.它在生效期间是反复适用的,而不是仅适用一次;
3.它意味着同样的情况应受同样的待遇。[5](p32)
在法律思想中,也有人反对法律的概括性,如W.Blake说:“要想概括就是想成为一个傻瓜。具体化就是独特的突出特点。也许可以作为他们的口号,然而没有人真正相信这一点”。见波斯纳著:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第57页。
在这个问题上,哲学解释学强调,只要有理解,理解便会不同。有些法学家把此推论到法学中,认为对法律问题的理解也是只有不同的答案,而没有唯一正确的答案,这便在一定程度上否定了依法裁判的可能性。但近读L arenz所著的《法学方法论》,看到德国的一些法学家新的看法,即虽然法律家不能找到唯一正确的答案,但却可以找到能够被职业法律群体接受的答案。这无疑对法治论者以很大的鼓舞。
我认为,法律的概括性还应有一项内容,即成文法本身就是对事物共性或普遍性的一种概括,它考虑的多是某种事物和行为共通的东西,属于对事物抽象的结果。成文法律的这一特性决定了它不能涵盖事物的所有属性,而只能概括其中的共性。许多法学家认为,法律的不完全性不是什么缺陷,相反它是先天和必然的。“法律可能和允许不被明确地表达,因为法律是为案件而创立的,案件的多样性是无限的。一个自身封闭的、完结的、无懈可击的、清楚明了的法律(如果可能的话),也许会导致法律停滞不前。”[6](p186)如果法律对事物的所有属性都加以规定的话,法律便失去了它的概括性特点,这是不可取的。另外事物本身发展的无限性和复杂性,也使得人不可能穷尽事物和行为的所有属性,尤其是其中的特性。这就决定了成文法与个案之间总是存在着距离。作为一般的法律,它是想把个案框定在自己的可能意义范围内,但案件的个性又不断地超越法律的可能意义,这样法律的应用就不可能是简单的逻辑推理。在推理以前,要么进行法律解释,要么进行漏洞补充,以构建法律推理的逻辑前提。当然这种构建也是十分困难的。因为按照法律的概括性要求,同类的事物和行为应进行同样的评价,但个案的特殊性则要求区别对待。这就是法理学说中常要求的:法官解决案件时普遍正义与个别正义都应顾及。但我们知道,立法只能考虑一般正义而不可能照顾到个别正义。司法过程的特点就是把共性的法律施于案件之中。它既要保证一般正义的实现,又要衡平一般正义与个别正义的关系。这样,法律应用就必须伴之以法律解释,不解释就不可能有法律应用。抽象的法律规定虽然可以精确到“当且仅当”的程度,但是,规范与具体案件相遇时,我们便会发现,案件并非都是按规范设计的模式发生(比如,犯罪分子不可能按照刑法规定的模式去犯罪),所以,对法官来说,他的任务之一就是弥合共性法律与个性案件二者之间的缝隙。立法者所描绘的事件类型虽然不能把“案件事实涵摄在类型描述下,然而,借助此种描述,吾人仍可以判断某现象是否应归于某一类型”[7](p111)。所以, Eessr认为,“每个法律适用都已经是解释,因为即使认定文字字义本身如此明确,以致根本无须为解释,这项确认本身也以解释为基础。”[7](p271)
第四,法律本身的开放性决定了应利用解释使法律不断地充实、发展。借助解释明确法律意义的法律解释学,其首要任务是探讨规范的意义。从这一角度出发,我们可以把法学理解为一种规范科学。 它强调法规范对解释趋向的限定性。但是法律应用是一种双向交流活动,法官等法律主体在处理具体案件时,他首先应弄清事实,然后用法律衡量事实的法律意义。但事实本身也不是完全被动的,它以自身的能量影响着法律主体对法律的理解,起码通过法律应用,法官可以使一般法律规范个别化。法律个别化的过程又是一般法律精细化的过程,个别化使解释的结果难免带有个案的特性。其次,法律解释是一种规范性解释,这是现行法律的效力性所决定的。因为法官等在解释法律时,应表现出对法律的忠诚,解释者应把法律的精神、法律的意义内化为自己的意识带入解释,但是法律自身意义的确定性也是相对存在的。这主要是因为,法律规范不是僵死的东西,它是一种开放性的规范,它必须向理解者开放。如果它不向理解者开放,它就不能完成自己的历史使命。法律的开放性表现在:1.法律是人类经验的总结,但总结经验决不是目的,它要调整未来出现的事实,因而可以说它向未来开放。2.成文法律与欲调整的事实的复杂性相比较,存在着许多空缺结构,这些空缺有的是基于立法者能力所不逮而没有做出规定;有的则是事物本身太复杂多样而无法做出规定。成文法的这些空缺结构,是面对法官等开放的,它的内容需要根据法的精神等予以填补。德国法学家考夫曼说:“法律给了绝大多数寻找法律者一个活动空间,它必须通过一个基本的造法行为来完成。”[6](p176)法律漏洞的填充在法治社会中是在理解法律的前提下进行的。因而许多人也把其视为法律解释的一种。3.法律用语多是日常用语,具有多义性特征。对法律用语,法官等应进行甄别,然后确定一可被接受的含义。法律面向适用者、解释者的开放性特征,决定了法律在适用过程中必须被解释,否则法律仅仅是纸上的法律。对此,加达默尔在关于法律解释学的一段论述中指出:“无论如何我们必须看到:它(法律解释学——引者注)是一门规范的学科,起着补充法律的教义学作用。作为这样一门学科,它执行一个本质上不可缺少的任务,因为它可以在已制定的法律的普遍性和个别事件的具体性之间弥补那无法取消的空隙——就这方面说,它是更原始和更本质的东西。对它的历史的反思表明,理解的解释问题与应用问题密不可分地联系在一起。这双重的任务自接受罗马法以来就向法律科学提出了。因为当时不仅要理解罗马法律家,而且也需要把罗马法的教义学应用于
对此凯尔逊也有论述,他认为心理学和社会学的法实证主义完全不是法学,因为它只研究事实。法学关心的是应然规范,它是一门规范科学。参见[德]拉伦兹著:《法学方法论》,陈爱娥译,五南图书出版社公司1997年版,第87页; [德]阿图尔考夫曼等主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第172页。
近代的文明世界。由此在法律科学内造成一种解释学任务和教义学任务相当紧密的联系,好像神学担负起法律科学的任务。只要罗马法仍然保持其法律上的法权有效作用,那么罗马法的解释理论就不能消除罗马法的历史的异化过程。”[8](p726)因此,只要现行法律的效力存在,我们就不能封闭人们对法律的理解。当然,理解过程会在多大程度上出现异化,却是值得我们认真研究的。但总的思路是,是法律的开放性所导致的法律变化、发展不能从根基上动摇人们对法律的忠诚。法律对人具有开放性,而人绝不是处于消极被动的地位,肯定会注入解释者的主观成分。面对事实的开放则会发生事实对法律意义的影响(使一般法律个别化),面对未来的开放则使法律获得生生不息的发展。诚如加达默尔所说:“法官不仅应用法律于具体事件中,而且通过他的裁决对法律(‘法官的法律’)的发展做出贡献。[8](p49)
第五,法律是用文字表达的,而语言本身的特性决定了首先应有理解和解释,然后才有法律的适用。Larenz认为,“解释的标的是‘承载’意义的法律文字,解释就是要探求这项意义。假使要与字义相连结,则‘解释’意指,将已包含于文字之中,但被遮掩住的意义‘分解’、摊开并且予以说明。透过解释,我们可以‘谈论’这项意义,换言之,我们用其他语词更清楚、更精确地表达它,使它可以传达给他人。”[7](p219)按严格法治的原则要求,解释者只应谈法律文字本身,不能有任何增减,他只想让规范本身开口。文字的解释都始于字义,但是法律语言经常也以一般语言为基础,因为法律是针对所有人制定的,与所有人有关系。尤其是在涉及一般人的法律领域,法律语言已经成为一般用语的构成部分。因此,语言的不精确性、多义性也进入了法律领域。“法律语言是一般语言的特例,但绝不是与后者完全脱离的符号语言,就像我们一再强调的。其影响是:法律语言不能达到像符号语言那样的精确度,它总是需要解释。”“一般语言富有弹性,包含细微的差别,并且具有适应性,这些特质是优点也是缺点。它们造成的结果是:仅由语言用法本身不能获得清晰的字义。反之,它会有或多或少的意义可能性及意义变化可能性。”[7](p226)“即使以定义的方式确定法律的语言用法,仍然不能保证该用语在该当法律的每个地方都作相同的理解。”[7](p227)当然,法律语言已经为人们指明了一定的界限,解释者所寻找的意义只能在法律条文已载明的意义范围内去寻找。如果法律已载明某词之意义,解释者就不能在字义的范围外寻找其意义。另外法律特殊语言的用法通常应优于一般语言的用法,除非有其他标准可知,法官有意偏离其固有语言的用法。之所以会产生对法律文字一再解释的现象,乃是因为解释是一种媒介行为,借此,解释者将他认为有疑义的文字的意义变得可以理解。对法律应用者来说,他要不断面对新的案件,而正是在面对不同的案件时,法律的字义才经常呈现出模糊性,使规范文字也变得有疑义。人们对法律文字的意义经常发生疑问,首要的原因是“法律经常利用的日常用语与数理逻辑及科学性语言不同,它并不是外延明确的概念,毋宁是多少具有弹性的表达方式,后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定,端视该当的情况、指涉的事物、言说的脉络,在句中的位置以及用语的强调,而可能有不同的意涵。即使是较为明确的概念,仍然经常包含一些本身欠缺明确界限的要素。”[7](p218)
第六,法律的解释者能比立法者更好地理解法律。这一命题源自施拉依马赫的一般解释学。在他的学说中,施氏区分了原创造与再创造,认为再创造可能比原创造更好。施氏的一句名言就是:“我们(指解释者)可能比作者自己还能更好地理解作者的思想。”[9](p61)施氏的这一思想强调了两点:1.理解是对原始创造活动的重构,是对原来生产品的再生产,对已认识的东西的再认识;2.理解者和解释者更优于作者自己的理解。理解这一创造性活动不是简单的重复或复制,而是更高的再创造,是创造性的构造或再认识。这实际上意味着作者并不比解释者有更大的权威,解释者的时空差距可能是更容易地接近作者精神状态的条件。[10](p80)德国法学家拉德布鲁赫把此运用到法律解释学中,认为法官能比立法者更好地理解法律。他说:“解释者对法律的理解可能比创制者对它作出的解释更好,法律可能比它的编纂者更明智——它甚至必定要比其编纂者更明智。”[11](p139)他认为,法律解释不是对已知的悟解,不是对先思的再思考,解释者可能比制定者更好地理解法律,法官可能比其制定者更机智,甚至必定要更机智。[6](p164)当然这一判断并不是一种必然现象,而只是揭示了理解法律的一种可能情况。
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CHARA CT ERIST ICS OF LAW AND LAW INT ERPRETAT ION
——A Study of the Ontology of Law Interpretation
CHEN Jin-zhao
(L aw School,Shandong U niv ersity,Jinan250100,China)
Abstract:Why law needs interpretation is a question of law science.What it is to solve is w hether proposition of legal interpretation is tenable.T he lifeblood of law depends upon comprehension,interpretation and https://www.doczj.com/doc/e64599559.html,w in itself has contradictions arising from its openness,generality,and strong individuality of cases. The contradiction betw een the stability of law and the constant development of society needs coordination by w ay of legal interpretation.
Key words:legal interpretation;openness of law;generality of law
[责任编辑 李启贤]
学术简讯
马保之博士来我校举行师德教育讲座
4月22日下午,广西高等教育创始人马君武的长子、著名农学家马保之博士应我校的邀请,在田家炳书院报告厅为我校全体干部、博士及部分青年教师作了题为《更上一层楼,一起来创新》的师德建设讲座。校党委副书记阳国亮研究员主持讲座。
马保之博士在讲座中,以自己几十年求学、科研、工作的亲身经历,详尽地阐明了具备“创新意识”在人生旅途中的重要意义和巨大作用。马保之博士1929年毕业于金陵大学,1933年在美国康奈尔大学获农学博士学位。1934年回国后先后到中央农业实验所、实业部工作,在广西工作期间,使柳州沙塘成为当时农业科技人员的培育和技术推广中心。1949年后,他到台湾工作,为台湾农业和工业的发展立下了汗马功劳。后来,马老到联合国担任要员,到过不少发展中国家,为发展高等农业教育,创办农林场等实业,推动第三世界的教育、文化和经济发展做出了贡献。
1996年,退休后的马保之博士仍心系家乡的经济文化建设,以90岁的高龄只身从美国回到家乡。为继承父志,他1998年先后在我校和广西大学设立贫困奖学金,还把自己在桂林市购买的价值几十万元的公寓捐献给我校作为讲学基金;为加强我校同海内外的文化教育交流与合作,马保之博士利用自己的海内外广泛关系,多次引荐或介绍学者专家来我校义务讲学。几年来,马保之博士每逢春季学期便到我校担任硕士研究生课程,已在我校带出了三届硕士毕业生,目前仍继续带着两届硕士研究生。同时,他多次捐资支持桂林时君武小学建立电脑实验室、艺术体操室、图书室等。2001年,经他极力争取,新加坡“支宗显先生慈善基金理事会”首次将目光投向大陆,捐资132万元扶持广西桂林市贫困地区乡村小学的建设,目前桂林地区已有11所农村小学得到了建设资金。
阳副书记在会上的总结中对马保之博士一生中的学习、工作态度给予了很高的评价,他说马保之博士的一生体现了四种难能可贵的精神品质,他那孜孜不倦的求学精神、开拓创新的工作精神、谨慎大胆的治学精神和深切的人文关怀精神都非常值得我们学习;他的良好师德更是值得我们敬仰和爱戴。
(广西师范大学新闻中心)
试论宪法解释的客观性与主观性在法律解释的领域，我们将无法回避这样一个问题：法律解释究竟是主观的还是客观的，抑或是主客观的结合？对这个问题的回答，实际上构成了法律解释理论的基础。在宪法解释的领域里，这个问题又具有着特殊的重要意义，这是因为宪法作为国家的最高法与根本法，其内容广泛而极具概括性，其调整对象具有政治性、动态性的特点，其规范具有模糊性与原则性的特点，因而宪法的解释者就有着较一般法律的解释者更为广阔的自由选择空间，宪法解释似无避免主观性之可能。然而，法的客观性又是现代法学理念追求的一个基本目标。所以，如何处理宪法解释中的主观性与客观性的问题，就成为现代宪法解释理论首先需要回答的问题。我们的讨论将主要围绕这样一些问题展开：绝对客观的宪法解释是否可能？释宪者的主观性能否完全排除？我们将能保证何种程度上的客观性？我们将以怎样的手段去制约主观恣意？对这些问题的不同解答，构成了宪法解释领域主观主义与客观主义的理论分野，本文将对这两种不同的解释观进行概要的解说与分析，并在此基础上阐明笔者对宪法解释客观性与主观性问题的认识。一在绝对实证主义者那里，宪法解释如同其他法律解释一样被认为应是绝对客观性的，否认和反对解释中的一切主观因素，一切成文法之外的社会的、政治的、经济的考量都被认为是解释中的"邪念"，要严加排斥。实定宪法被看作是一个全知全能、逻辑自足而且自我封闭的规范体系，现实生活中的一切问题都可以通过自规范开始的严格的三段论法推理而获得解决，不存在"法律的沉默"。解释所作的无非是从已有的成文规范中去"发现法律"，任何创造性的举动都是危险而不被允许的。对宪法的解释无非是这样一个过程：从条文中每一语词的确定概念出发，经过严格的"概念计算"确定该条文的含义，而以该条文为大前提作逻辑三段论推理而获得对具体问题的处理。在这个问题中，解释者不过是逻辑推理的机器，不应该有任何主观意图。孟德斯鸠曾说："国家的法官不过是法律的代言人，不过是一些呆板的人，既不能缓和法律的威力，也不能缓和法律的严峻。"（注：［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1997年版，第163页。）可以看出，这种绝对实证主义的观念体现了很强的条文至上的倾向，宪法的解释在这里只具有法律技术的意义。实证主义者认为只有这样才能保证宪法规范的确定性、可预测性，进而保证法的定安性与宪政秩序的稳定性。规范的确定性与逻辑的严整性被看作是法律的生命，为此，将不惜放弃法律所应考虑的一些其他因素，例如事实上的合理性与社会公正价值。也就是说，只要坚持了客观的条文含义，即使导致荒谬与错误也在所不惜。绝对实证主义者这样坚持条文至上、片面强调宪法解释的客观性是有其理由的。首先，前述法的安全性、确定性、可预测性与宪政的稳定以及解释的"价值中立"是客观主义的一个重要的考虑。我们无法想象一个完全不确定意义的规范体系将导致怎样的混乱与危险，将导致人们对宪法的怎样的不信任与轻视。宪法作为根本法，其规范应当是较为确定的，否则，宪法将无法实现其整合与统一整个社会的基本功能。其次，坚持条文至上与条文客观也是民主主义原则的基本要求。人民主权是宪政的基本原则，宪法应当是民意的最高体现，宪法作为主权者的意图的表现，理应受到执行者与解释者的尊重。因为宪法是多数人制定的，而"多数者决定"的权力理论是为民主社会奉为圭臬的金科玉律。我们在宪法解释中，只能去探究制宪者，也就是主权者，也就是人民所意图表达的含义，只有恪守宪法规范的客观含义，才能保证民意的实现。如不以条文含义而以解释者的主观意图去解释，无疑是以少数人的意图改变了多数人的决定，这是违背民主精神的。所以，即使主权者的意图是不合理的和不公正的，解释者只能坚持这种不合理、不公正。美国的大法官霍姆斯甚至宣称，如果美国人民想下地狱，作为一个法官（解释者）所能做的只能是帮他们到达那里。（注：参见［美］波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第334-335页。）宪法的解释者并没有被授予修正宪法的权力，宪法作为并非由他制定的东西，也就不可因其主观性而更改，解释必须尊重制宪者的"形成自由"。另外，坚持条文的客观性也是"法治"的基本要求。法治（ruleof law）的基本含义是依法办事，如果连这个"法"都是非客观、非确定的，那么"法治"就失去了实现
论法律解释方法的选择 论法律解释方法的选择 法律解释的目的是在规则与事实发生冲突时，借助于法律技术，例如类比推理、法律发现以至于立法等手段。来弥补那些在立法过程中没有被立法者所发觉的法律漏洞，从而起到一种调和作用，以期消除规则与事实之间的不同步。与此同时，借助法律解释方法还可以限制法官的自由裁量权，来填补规则不确定而出现的权力真空。 法律解释方法主要包括文义解释、体系解释、目的解释、历史解释、比较解释和社会解释等。学者们对于适用各种法律解释方法的先后顺序已经形成了一个大致的共识，即：文义解释具有严格的优先性，若文义解释的条件得到满足，它就优先于其他解释方法被采用；只有具备足够的理由对文义解释的结果表示怀疑时，才有条件考虑上下文解释和体系解释；而比较解释和社会学解释则通常是最后的选择。这一解释间的排序虽然确认了某种解释方法相对于另一种解释方法具 有优先性，却难以回答在何种情况下，后位的解释方法可以取代前位的解释方法。当面对疑难案件时，其判决将是充满未知数的，进而导致司法过程不具有可预期性，不利于司法的稳定。但不可否认的是，借助于法律解释，司法可以巧妙地回应一些深刻的社会麻烦，并有助于缓解传统的司法意识形态对疑难案件的判决所施加的压力。 在进行法律解释的时候，人们往往偏向于从法律文本的范围内去完成解释，因为这只需要考虑较少的解释因素，并可以使解释的结果一目了然。这种逻辑体现的是形式合理性，即追求法律的稳定性和可预测性。然而这种形式合理性的缺陷表现在，它试图把实体性问题作为程序性问题来一并处理；而且疑难案件的判决一般都需要综合权衡法律内外的各种复杂因素。司法中的法律解释并不限于对法律文本的解释，甚至主要不是对法律文本的解释。法官必须兼顾法律规则与个案案情，平衡形式合理性和实质合理性，法律解释就是要在形式合理性与实质合理性之间找到一个平衡点。下面通过分析里格斯诉帕尔默案来解释在判决疑难案件时如何选择解释方法。
法律解释的主体 一．法律解释的理解。我们要探究和理解法律解释的主体，就应该先了解法律解释，我们应当在两种意义上来认识法律解释。其一是方法论意义上的确定法律条款之含义的技术,其二是本体论意义上的使法律文本获得意义的方式。 二．法律解释主体的概念 在理解法律解释之后，我们从法律解释广义和狭义上可知： 根据王利明的观点。法律解释的主体，是指对法律进行解释和阐明的个人和组织。三．法律解释主体的特征。 1.法律解释者是有权解释的主体。我们从法律解释的角度来看，解释者也是有广义和狭义之分的，从狭义来看法律解释正因为涉及“法律”这一特定概念，是要受到法律约束力，是事关当事人的利益和具体个案的裁决，且这也是解释者的一种职务行为。不管立法解释，司法解释还是法官解释等，这都是一种有权解释。 2.法律解释者是基于法律适用的需要而进行的解释 按照古典主义学派代表人物的观点,法律不应当也不需要被解 释,因为法官只需要应用三段论式的简单逻辑推理就可以正确的裁判案件。现代法学在此问题上已经达成共识,原则性与抽象性是成文法的优点,具有强大的生命力———适应性强;同时这也是成文法的弱点———难以概括丰富多彩的现实生活。因此,我们既要探寻法律稳定的原则,又要探寻法律发展的原则。具体案件事实与将要被适用的法律条文之间完全的吻合,在司法实践中是少之又少的,绝大部分的案件的法律适用,需要法律解释者在事实与法条之间进行修剪缝合,有时甚至需要制定新的规则。 3.主要是为了解决法律个案的纠纷而进行的解释。从法律解释的对象来看：案件中所包含的一半的法律与事实间的逻辑关系，是具有个性的，这种个性充分体现在个案的纠纷上。在司法过程中，所有的裁判都始于解释也终于解释，法律规范的大部分是法院在裁判中找到的。法律的模糊多发生在条文与事实的遭遇之际。如果没有法条与事实链接，条文原本是清晰的。正是在许多待处理的案件中，法律条文才呈现出解释需要。法官对法律渊源和法律事实的法律意义的阐明，目的在于弥补共性的法律与个性案件之间的空隙，最终能达到解决法律个案的目的。 4.是要受到解释规则的约束。从法律解释的立场上看：解释者站在司法立场上进行解释，以求做到依法裁判。法律解释活动主要发生在司法过程中，因而，解释者应该站在司法立场上进行解释，按照传统法治的基本理论，行为者应依法办事，司法活动中应依法裁判。这其中的依法隐含着立场要求，也就是行为人要作出其合法行为，解释者作出判断要依据已公布的法律，司法者不仅得搞清楚法律条文的意图，还得搞清楚立法者的意思。 四．法律解释主体的界定 当今世界依据法律形式的不同划分为英美法系和大陆法系，法律解释主体的界定无外乎也是在这两大法系的范围内界定的，我们逐个分析，从我们对英美法系的认识，以及所接触的关于关于英美法系的书籍，电影等，我们可知，英美法系的法官有公认的法律解释权 "英国的法院在解释、适用和补充由国会制定的法律中的独立地位，乃是英国法院的宪法功能"。一句话表明了英国法院 在法律解释中的地位被公认的和理所当然的。这也是由信奉经验主义的英国长期以来所形成的将判例法看成常态而将制定法看成例外的法律文化所决定的。而从美国马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊一案所指出的解释和适用法律是法院的传
法律解释的客观性 【摘要】：法律解释的客观性与法律的客观性紧密相联,要实现法律解释的客观性主要的方面就是避免法官自由裁量权的滥用，要求法官公正、公平的裁判。在法治社会，对法律解释客观性的强调具有一定的实践意义。 【关键词】：法律解释的客观性；法官自由裁量 一、法律解释的客观性 客观性的一般含义为不依赖于人类存在的东西,以此种客观性来衡量,则法律解释无客观性可言。波斯纳对客观性的定义是可取的:法律解释的客观性指法律解释的非人化和确定性。私以为,法律解释的客观性是与法律的客观性紧密相联的,法律解释的客观性在很大程度上取决于法律本身的明确,法律本身就是由法律规范、法律原则、法律概念、法律体系等构成的有机体。在这一机体中法律解释者的任务就是努力去发现隐含在其中的客观性内容。 法律的客观性主要集中在法律有无确定性这一看似简单但实际上一直争论不休的问题上。在传统的法治理论中，法律确定性得到了充分认可。这主要表现在法律与规则结合后，规则就成了法律的主体部分，而规则所具有的概括性、明确性就成了法律的特征。与人类社会的其他规范相比较，法律规范是最明确的社会规范。社会也借助规则形成了各种各样的制度，尤其在许多法治国家中，以规则为核心的法律，已经成为人们行为的指南，成了衡量人们行为的标准系统。这无疑都是法律确定性的表现。如果把我们的视野稍微拓宽便可发现，所谓明确的规范面对复杂的案件也仅仅是相对明确的。因为社会是不断发展的，稳定的法律面对无限发展的社会，其明确性很快会显示出局限性；面对纷繁复杂的充满个性的案件，以抽象共性形式所表现出来的法律，肯定会显现出不周延性。但是，我们不能因此完全否认法律意义的明确性，因为法律在一定意义上确实是明确的规范，比如说相对于道德规范法律就具有很强的明确性，只不过这里的明确是相对意义上的明确。法律的解释者正是以这种相对意义上的明确性来表示解释意义的客观性的。由此可见，法律解释是具有客观性的而且此客观性是相对的。 法律解释的客观性表现在:第一,作为法律解释对象的法律文本是客观的；第二,法律解释要遵守逻辑和语法,逻辑和语法是客观的；第三,法律体系、法律位阶制度本身是一个客观的”框框” ；第四,法律解释所依赖的价值体系虽具有主观的一面,但是某一具体时空中的价值体系也具有相对客观性,基本的价值也具有客观性。例如在当代,基本人权是解释法律时不可违反的。 二、如何实现法律解释的客观性 合理的价值选择不仅有助于实现法律解释结果的正当性,但法律解释毕竟不同于法律本身。为了避免法官滥用自由裁量权,私以为,需要公正的法官、公开的
论法律解释中的价值衡 量 张力婷2010049007法学101 2011/6/20
论法律解释中的价值衡量 价值衡量又称作利益衡量，利益衡量”作为法学方法，上世纪60年代兴起于日本。它冲破了概念法学的樊笼，主张在进行法的解释时，应当僭越概念法学奉为圭臬的形式三段论，在法义不明存在多种解释之际，须针对从属于具体事实的利益作价值的衡量和判断。利益衡量论的生成源于对概念法学的批判。一般认为，利益衡量论在日本的最终生成，是德意志的自由法学运动和美利坚的现实主义法学双重作用的结果。 价值是法学一直不变的主题，利益在法律中的重要程度，对于每一个学习法律的人来说是不言而喻的，法律所追求的也正是实现利益的平等，或者可以说是最大化的争取利益，正是因为如此，法律中利益价值的均衡分配与否成为法学家所追捧的问题，甚至我们可以不夸张的说，法官即使在判例案件时价值也会影响法官所作出的法律解释，利益衡量在法官的裁断过程中是自然而然的下意识的行为，是难以避免的，法官在了解个案事实后总是习惯先入为主。可以说，利益衡量论的最大贡献是发现了业已存在的这种思维方式。正如加藤一郎指出的：“法学乃是以控制人的行为、预先规范人的生活的法为根据的，裁判中加入实质的判断，是无论如何也难以避免的自然之理”。这就更显示出了法律解释中的价值衡量的重要性。 一、作为法律解释方法的价值衡量 1 法律解释的释义 法律解释是对法律文本的意思的理解和说明。其中用词的基本含义为，法律，主要指制定法;“法律文本”指“法律条文”;“意思”也即通常所说的“含义”、“意义”，包括内涵和外延，或者说“涵义”和“指称”;“理解”指解释者对法律文本意思的内心把握;“说明”指对理解结果的外在展示。简言之，法律解释就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来。 2 作为法律解释方法的价值衡量的界定
由于民事法律关系本身的复杂性，民法体系的不完备性以及当事人所享有的民事权利的广泛性，使得法官在适用法律过程中常会遇到权利冲突问题。面对复杂的具体案件，法官不能以法无明文规定为理由拒绝审判案件，而是要设法去补上漏洞和空缺，解决纷争。法律解释与法律推理正是解决这一难题的法律方法，在司法实践中发挥着重要作用。 法律解释是指对法律的分析、说明和阐释。通过对法律概念和法律文本语言的解释，可以使其涵义更确切，使抽象、概括的成文法条具体化，并消弥法律条文或法律文本彼此间龃龉和抵触，对审判工作中的自由裁量权起到规范、制约作用，对成文法的局限性之克服有很好的预防作用。法律解释是法律适用的核心，是法律的生命之所在。法律解释的过程是一个价值判断、价值选择的过程，法律适用意味着在具体个案中实现法定的价值判断。有了法律解释才能克服法律本身的机械性和僵化性，才能在共性的法律和个性案件之间架起一座桥梁，才能在变革的社会与稳定的法律之间建立起协调和谐的关系。没有对法律的理解、分析和说明，就不可能适用法律，法律便没有任何价值。 法律推理是指在有关法律问题的争议中，运用法律理由以解决问题的过程。它是将具有概括性、抽象性和普遍性的法律适用于具体案件的桥梁，为行为规范或人的行为是否正确或安全提供正当理由。法律推理既包括根据现行、明确、正式的法律渊源对有关争议、违法的解决；也包括在一定框架内对解决有关争议、违法的法律根据的寻找和确定。现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件，法律的正式渊源或非正式渊源都可以成为法律推理中的“理由”，成为行为的正当性根据。在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规都是法律推理的前提。在缺乏明确的法律规定的情况下，法律原则、政策、法理和习惯都会成为法律推理的前提。法官应从法律的基本原则、基本精神出发，努力弄清楚法律规范的意旨，发现隐藏在成文法中的法律真意，甚至越过本法律而从更上位的法律以及从现有法律体系中得出适用于案件的具体法律依据，得出法律判决的结论。 法律解释与法律推理既有区别又有联系，区别在于二者所要完成的任务和针对对象不同，法律解释是对法律规定的涵义进行说明，而法律推理则是在法律论辩中通过运用法律理由，以理服人。前者针对的是法律规定，通过研究法律文本，阐发其意旨，它以理解为前提，受法律文本的限制；后者则不仅针对法律规定，还包括案件事实，通过演绎、归纳和辩证推理等方法得出令人信服的法律结论。联系在于二者在很多情况下是不可分割的。在进行法律解释时，离不开推理方法的运用，而在法律推理过程中，通常需要对法律规范进行解释然后运用于具体案件事实，特别是法律规定不明确或涵义有争议的情况下，法律解释更是法律推理过程中的一个十分重要的组成部分。 综上所述，法律解释与法律推理在司法实践中具体很强的操作性，可以有效地解决由于法律规定不详细、或法律规定过于原则等造成司法操作中的困惑，有助于保障法律的正确、公正实施。法官要以法律精神为指导，运用法律解释和法律推理审判案件，能动地、创造性地适用法律，使法律的适用与法律的功能发挥相吻合，保证裁判公正，实现司法公正。
法律解释中的真理与方法――加达默尔诠释学与法律解释法律解释[1]是国外法律理论所关注的一个焦点问题，经过长期的发展已经形成了一些系统的方法[2]，这些方法都体现了对法律解释问题的一些洞见，揭示了部分真理，也都受到部分法官和学者的主张与支持，从而在实践中得到了广泛的运用，但对于这些方法在法律解释中的地位、在发生冲突和矛盾时如何加以取舍和协调等问题，则一直聚讼纷纭。美国乔治城大学法学研究中心的著名教授埃斯克里奇(Eskridge)长期以来一直研究立法和法律解释问题，其在这一方面的研究成果居于美国学界的领先地位。[3]他认为，法律解释是人类所有解释活动的一个分支，要深入理解有关法律解释问题的争论，必须回到对解释活动本身性质的探究上。而针对解释活动的特性在法学之外已经有了大量的讨论，因此法学研究者应当对这些文献加以系统考察以深化对法律解释性质的认识。他于1990年在《哥伦比亚大学法律评论》上发表了一篇题为《加达默尔与法律解释》[4]的论文，企图将当代德国著名哲学家加达默尔所创建的哲学诠释学引入法律解释问题的研究。[5]他根据加达默尔诠释学提出的动态(dynamic)法律解释理论[6]在美国法理学界产生了重大影响。[7]虽然加达默尔式的法律解释理论以及埃斯克里奇在此基础上所提出的动态法律解释理论也面临一些难以克服的困境，但其中确实也蕴涵了很多真知卓见，而且在转型中国的法律解释中强调法律解释的动态性也具有极为重要的现实意义，因此本文对该篇论文的主要内容作一介绍，意图推进国内法律解释问题的研究水平。
加达默尔的一个基本观点是，无论哪一种解释方法，都不具有排他的适用力，不应过度地指导和约束解释者。无论解释者采用的是哪一种方法，解释永远是通过历史传统为中介，寻求在文本与解释者之间对真理的共同理解。论文的第一部分就是考察加达默尔的论点以及对其论点的哲学批判。 论文第二部分考察加达默尔诠释学对法律解释的意义。诠释学认为，将我们的视野仅仅局限于单纯的文本、立法者的预期或者当前的政策，都无法帮助获得法律含义之真理。这些视角应当协同努力，并互为补充。加达默尔的诠释学将法律解释看作是解释者的当下视角和文本以及立法者的历史视角之间所进行的对话(conversation)。法律解释的辩证法既非考古学或文本主义的观点对解释者的强加，也非解释者用自己的观点取代法律文本的观点，而是这些不同的观点之间富有成效的对话。在元理论的层次上，加达默尔的诠释学为动态法律解释提供了一个重要的哲学基础，有助于建立一个法律解释的一般理论，并且为思考法律解释中的一些特别的问题，如解释的戒条、立法史的运用以及法律先例的角色等问题提供帮助。 论文第三部分考察我们能否从那些反对加达默尔式法律解释的主要观点中获得一些有关法律解释的真知灼见。以对加达默尔理论的哲学上的反对意见为基础，对于加达默尔式动态性法律解释理论存在三种反对意见。第一种涉及被广泛提出的“反多数民主的困境”，这种反对意见认为动态性法律解释无视议会作为首要的甚至排他的立法主体的宪法地位。这种反对意见的问题在于，诠释学已经说明对于久已通
第一章法的本体 一、名词解释 1. 法的定义 2. 法律规则 3. 法律原则 4. 法律概念 5. 法律部门 6. 法的效力 7. 法律关系 8. 法律事实 9. 法律事件 10.法律程序 二、选择题 （一）单项选择题 1．下列不属于中国古代“法”字的产的含义的是（）。 A．平之如水 B. 法，刑也 C . 公平D．保障权利 2．下列有关法的表述，哪一个是正确的？( ) A．在汉语中，法仅指成文法，不包括不成文法 B. 在西方，无论哪一个民族的语言中“法”，都有“法”、“权利”二义 C. 中国近代以来，国法意义上的“法”，逐渐由“法律”一词所代替 D. 在汉语中法与律含义一致 3．以下有关法的表述中，哪项是法的本质的最终体现？( ) A．法是由国家制定或认可的正式行为规范 B. 法的内容受一定社会因素制约，由一定社会物质生活条件决定C．法体现的国家意志是统治阶级的意志 D．法由国家强制力保证其实施 3．下列有关法的特征的表述，哪项是错误的？( ) A．法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范 B. 就性质而言，法律和道德等其他社会规范的性质是完全相同的 C. 法是以权利义务为内容的社会规范 D. 法律是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范5．根据马克思主义法学的基本观点，下列表述哪一项是正确的？( ) A．法在本质上是社会成员公共意志的体现 B．法既执行政治职能，也执行社会公共职能 C. 法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家|结构、国际环境等条件 D. 法不受客观规律的影响 6. 按照法律规定的内容的不同，法律可分为( )。 A．成文法和不成文法 B．一般法和特别法 C．实体法和程序法 D．国内法和国际法 7. 在法律规则的构成要素中，处于核心地位的是（）。
三、法律解释方法 （一）法律解释方法的含义 “方法”的基本含义是“路径”，即从事某种活动的合理、可行的路径。所谓法律解释方法，也就是法律解释操作的合理、可行的路径。法律解释操作要解决的问题是如何解释法律，当我们面对一个法律文本考虑如何就其含义提出某种解释主张或论点时，也就面临了寻找和选择解释的适当路径的问题。然而，仅此来理解法律解释方法的基本含义还不够。从逻辑的角度分析,法律解释的实际操作若要成为一种有效的活动，就不能不考虑以下四个相互关联、互相包含的问题：解释的可行路径问题－－以什么方式、从什么角度进行解释或者说提出解释主张或论点；解释活动的规范问题－－进行解释活动应该遵循什么准则或规则；解释结果的形态问题－－提出什么样的解释主张或论点，以及解释结果的理由问题－－为什么要作出这样的解释。因此，法律解释方法的基本含义可以表达为以下四个方面： 1、法律解释方法是法律解释操作的合理、可行的路径； 2、法律解释方法是法律解释操作所应该遵循的准则； 3、法律解释方法是法律解释操作结果－－法律解释论点或主张－－的形态； 4、法律解释方法是支持法律解释论点或主张的理由。 当然，虽然在逻辑上可以把法律解释方法的基本含义一分为四，区分它的四种“面相”，但在实践中却经常需要将它们“合而为一”来对待：法律解释方法既是解释操作的可行路径，又是解释操作所应遵循的准则，同时还是法律解释论点或主张的形态，以及支持法律解释论点或主张的理由。因此，在表达中，法律解释方法与解释路径、解释准则、解释论点的形态或解释理由是可以相互臵换的；在含义上，这四种不同的主题词用语是相互隐含、内在关联的，明示其中一种，也就蕴含着其他三种。例如，如果解释者提出某种形态的法律解释论点（如普通含义的解释论点），那么在这种形态的解释论点中就蕴含着相应的解释路径（普通含义的解释路径或方式）、解释准则（普通含义的解释准则）和解释理由（普通含义的解
论法律解释的思维方法 法律解释是法官进行司法裁判的基本方法,也是确保司法公正、实现司法正义的必由之路。开拓思路,运用多种思维方法进行法律解释是实现立法目的、解决现实矛盾、适应社会发展的需要。 标签：法律解释;司法裁判;思维方法 1 法律解释的重要性与必要性 法律解释在法律适用过程中具有非常重要的地位和作用。它既是法律适用的前提,又是保障法律活力和促进法律发展的重要方法。法律解释的重要性与必要性体现在如下几个方面: (1)法律是抽象概括的,而社会生活是丰富多彩的。只有对法律做出理解和解释,才能将法律适用到具体案件当中; (2)法律具有相对的稳定性,而社会是不断发展变化的。中有对法律进行解释,才能使法律适应社会不断变化的需要; (3)人的能力是有限的,决定了任何制定法都是有局限性的,只有通过解释,法律才能趋于完善。 总之,法律非解释不能适用。这种结论不仅得到人类法律实践活动的证明,而且在法学界已成为不可争辩的事实。法学家德沃金认为:“法律是一种阐释性概念”;政治家汉密尔顿等人认为:“法律如果没有法院来阐明和界定其真正含义和实际操作,就是一纸空文”;哲学家伽德尔认为:“法律不是摆在这儿供历史性的理解,而是要通过被解释变得具体有效”;无产阶级革命导师马克思也认为:“法官的责任是当法律运用到个别场合时,根据他对法律的诚挚的理解来解释。”事实上,法律解释活动是法官日常工作的一项重要内容,也是作为法官应该掌握的一门基本方法和技巧。法律解释不仅直接决定了被告人的命运,还直接影响了司法的公正,因此,无论是对于诉讼活动中的当事人,还是公诉人,法律解释的重要性是不言而喻的。而如何使法律解释体现公平、公正与正义,其运用的解释方法就非常重要。 2 法律解释的思维方法 关于法律解释的方法,在理论上依据不同的标准可有多种分类方法。比较常见的有,将法律解释方法分为文理解释和论理解释两大类,其中又可细分若干小类,例如文义解释、扩张解释、限制解释、当然解释、系统解释、历史解释等十几种方法。德国法学家萨维尼提出法律解释有四个基本要素,即语法要素、逻辑要素、历史要素和体系化要素。萨维尼认为:“不能根据自己品位和喜好来选择四种不同的类型的解释;必须将这些不同的行为统一起来,解释才能奏效。不过,有时是这种解释的地位突出,有时则是另一种解释,只有综合考虑各种因素的这个方向不能
综合课-法理学法律解释与法律推理、法律关系、法律责任与法 律制裁、法治(二) 一、单项选择题(总题数：26，分数：52.00) 1.权利和义务的根本区别在于______。 A.权利可以放弃，义务必须履行√ B.权利是与生俱来的，义务则是法律规定的 C.权利对于一切人都是平等的，义务则因人而异 D.权利应当享有，义务可以放弃 权利、义务的区别在许多方面，其中关键点就是权利可以行使也可放弃，义务则必须履行。 2.下列选项中，属于绝对法律关系的是______。 A.婚姻关系 B.所有权关系√ C.债权关系 D.诉讼关系 绝对法律关系是指权利主体特定而义务主体不特定的法律关系，主要是物权和人身权关系，所有权是物权之一种。 3.以“一个人对其他一切人”的形式表现出来的法律关系有______。 A.物权关系√ B.债权关系 C.相邻关系 D.继承关系 以一个人对其他一切人的形式表现出的法律关系就是绝对法律关系，物权关系是典型的这种关系，判断是绝对法律关系还是相对法律关系关键看义务主体是否特定。 4.引起财产继承关系的法律事实属于______。 A.行为 B.事件√ C.积极行为 D.消极行为 引起财产继承关系的法律事实是被继承人死亡，这是典型的事件，与当事人意志无关。 5.在根据运输合同形成的法律关系中，托运方和承运方的权利义务所指向的对象是______。 A.被托运的货物 B.运输方式 C.运输费用 D.运输行为√ 运输合同形成的法律关系中，其客体是运输行为而非运输物，判断是行为还是物的关键看双方的利益之焦点在何处。 6.按照法律关系主体是否特定化，可以将法律关系划分为______。 A.基本法律关系与普通法律关系 B.绝对法律关系与相对法律关系√ C.调整性法律关系与保护性法律关系 D.平权型法律关系与隶属型法律关系 按照法律关系主体是否完全特定化，可以将法律关系划分为绝对法律关系与相对法律关系。绝对法律关系指的是权利主体特定而义务主体不特定的法律关系；相对法律关系是存在于特定的权利主体和特定的义务主体之间的法律关系。 7.下列关于法律规范与法律关系的表述，能够成立的是______。
法律解释问题 凯尔森张书友法律解释之本质 法律机构（legal organ）若欲适用法律，其必先确定所适用规范之意义，即其必先“解释”该规范。因此，法律解释乃是一项伴随法律从高阶到低阶适用过程的智力活动（intellectual activity）。在个案中，我们谈论法律解释时常常会想到对制定法（statute）的解释，在从案件中适用的制定法中的一般规范（general morm）推出司法判决或行政决定中的个别规范（individual norm）的同时，我们必须回答赋予此个别规范何种内容这一问题。同时还存在对宪法的解释，假如将在较低的位阶适用宪法，诸如立法程序以及紧急规则（emergency regulations），或者实施其他直接由宪法授权的行为；国际条约所创造的规范或习惯所创造的一般国际法规范若被某政府、国际及国内法院或行政机关适用于个案，则也需要解释。此外，还有对个别规范、司法判决、行政命令、法律行为（legal transactions）等等的解释——一言以蔽之，一切法律规范皆须解释。非但如此，那些必须通过使其行为避免制裁而达到守法的个人，也必须理解法律以确定其意义。最后，法律科学（science of law）在描述实在法（positive law）
时也必须解释其中的规范。因此，我们就必须明确区分两类法律解释：法律适用机关（law-applying organ ）的解释和个人以及（尤其是）法律科学的解释。 首先，我们将讨论法律适用机关的解释。 （一）法律适用行为之相对不确定(Relative Indefiniteness) 法律秩序(legal order)中上位法与下位法之间的关系，譬如宪法与制定法，制定法与司法判决之关系乃是一种决定（determining）或拘束（binding）关系：上位规范规制创制下位规范之行为；上位规范不仅决定下位规范创制或行为之实施程序，而且——有可能——决定规范或行为之内容。此种决定都从来是不完全的，上位规范不可能从方方面面对其适用行为进行拘束，常常或多或少地存在着裁量（discretion）之空间，因此与下位规范相关的上位规范仅具有框架特征，而有行为填充之，纵然再细致的命令也必须给执行命令者留有或多或少的裁量空间。若A机关命令B 机关逮辅C人，B机关也必须依其自身之裁量决定何时、何地及如何执行逮捕命令——这种裁量的必要性源于命令机关未能预见、在一定意义上也不可预见的复杂环境。 （二）法律适用行为之有意不确定（Intentional
法律解释方法 一．法律推理（形式逻辑，大前提——小前提——结论） 问题：对于法律推理的批评 1．大前提是不是必须完美没有漏洞？——有的情况有谬误，要用法律解释的办法 2．小前提是法律事实，是不是永远不可能是真正的事实？怎么加工都可以？ ——不是，我觉得职能选取（缩小原全部事实）或者改变其表述方式来让它符合法律的行为模式、有法律意义，而不是改变其内在事实本身 3．法律是人的行为，是不是由人的意志所决定？ A大前提是根据明确法律规定的，人只有选取的自由 B小前提的事实是客观发生的，人只有选择和转译的自由 C适用的过程符合客观的法律规定、原则、逻辑等客观因素 二．法律解释 法律解释的一些流派 规范主义【注意价值要素】 原旨主义功能主义 实定主义【彻底的价值中立立场以及形式合理性分析】 ·原旨主义【多与分析实证主义相结合】： 关注制定法律者关于这部法律的思想，即立法的目的/原意。最经典的定义是保罗·布瑞斯特的定义: “原旨主义是指应依据制宪者的意图或者宪法条文的含义来解释宪法。”宪法的意义自其通过之日起就不再发生变化, 除非宪法条文被修改了,这也是原旨主义理论最基本的一个主张。 ·功能主义（或者说：实用主义）【多与社会法学相结合】 考虑今天的现实情况、生活事实，不管原来的原则假设是什么。考察法律与外部的关联。在宪法解释中，就是认为改变宪法规范的内涵去服务于现代需要是适当的和明智的 ——可能是灵活的，适应现实的，但也可能因为不尊重文本而导致“重现实需求，轻规范价值”的结果，不利于维护宪法规范的权威 【当然，二者不是截然相反没有共同之处的矛盾……】 上述存疑 （狭义法律解释方法） 可简要分为三类（都不能超出法律的可能文义范围） 一．文义解释(依据法条文本) 二．论理解释（包括体系解释、历史~、目的~、合宪性~、比较法~） 三．社会学解释
民法理论大致可以区分为两类：解释论与立法论。民法的解释论，是通过解释既存的民法规范而形成的理论，其目的在于正确地理解和适用民法规范。民法的立法论，是围绕着如何设计出合理的民法规范或者如何改进既有的民法规范而发表的见解、观点和理论，其目的在于指导或者影响民事立法实践。 进行民法解释论的作业，是要遵循一定的解释方法的，这些方法也就是民法解释方法，而研究这些方法的学问也就是民法解释学或者法学方法论，它大体包括狭义的法律解释方法、法律漏洞的补充方法等内容。民法解释学或者法学方法论之所以成为一门学问，当今的民法学者之所以强调这门学问，一个很重要的原因在于，要为法律的解释适用及相关问题探寻出一套大致可循的章法，并以此来确保法律的适用具有统一性和可预测性。否则，解释适用法律规范而不循章法，你这样解释，我那样理解，不免产生混乱，法制的统一也就无从谈起。 民法的解释论既强调遵循一定的章法（解释方法），从事此项作业者，发表任何言论和见解，都要强调有根有据、循规蹈矩，不能凭空而来、妄下断言。这就要求首先胸中掌握中国现行有效的民事法律体系，明了何为现行有效的民事法律规范；进而判断对于所要解决的问题，是否有现成的法律规范可以援引适用；如果没有现成的法律规范可以适用，才是探讨在现有的框架下如何填补法律漏洞的问题。 如果说民法解释论所关注的是民法规范的现实结构，民法立法论所关注的则是民法规范的理想状态。因而，与解释论相比，立法论的拘束要少一些，发表立法论见解者可以天马行空，任意发挥，只要能够言之成理、自圆其说。因而，你可以参考英美法系的做法，我可以推崇大陆法系的实践；可以公说公理，婆说婆理，不必强求意见一致、观点统一。 解释论与立法论既有上述差异，法律人就应当有鲜明的区分意识，不可乱用。 对于法官而言，作为法律的实践者，是要运用民事法律规范解决现实的纠纷和问题，因而所要运用的正是民法解释论。比如审理名誉侵权案件时，在民法通则及最高人民法院的相关司法解释中，均是使用“公民”（或自然人）与“法人”这样抽象的概念，特别是对于公民或者自然人，没有区分是否属于“公众人物”，更没有因为某人是所谓“公众人物”而在法律效果上有什么区别对待。既然如此，法官裁判相关案件的时候，就不应随便超越现行法的规定，直接讨论当事人是否属于“公众人物”，进而赋予不同的法律效果，这样才算是遵循解释方法，符合解释论。至于应否借鉴美国判例法限制“公众人物”名誉权及保障言论自由的做法，目前只属于立法论层面的问题，是在讨论立法问题时始应予考虑的问题。如果作为裁判案件的法官，在头脑中缺乏这根弦，直接套用美国的做法，就是混淆了解释论与立法论，是错把中国当美国了。 读者或许会以为我是否视法官为“适用法律的机械”，否定司法的能动性。其实不然，关键是如何认识此处的能动性。强调司法能动性的见解，往往是以英美法作为参照的范本。普通法是由法官创造和建立起来的，法官在法律发展中发挥着引领潮流的功能。而大陆法系的司法传统展现的则是与之有着相当差异的另一图景，正如美国学者梅利曼所称，与普通法系法官相比，大陆法系法官的作用颇受限制，其地位也大为逊色。他甚至把普通法称为“法官法”，把大陆法称为“法学家的法”。我国属于大陆法系，立法与司法的分立以及“法律见于成文”的现实，决定了法官的功能就是适用法律。美国的法官有权决定立法是否违宪、是否有效，在我国就不好照搬套用。当然，我国的审判过程也并非完全被框于学究式的形式逻辑三段论
法律解释方法 一.法律推理（形式逻辑，大前提一一小前提一一结论） 问题：对于法律推理的批评 1.大前提是不是必须完美没有漏洞？一一有的情况有谬误，要用法律解释的办法 2.小前提是法律事实，是不是永远不可能是真正的事实？怎么加工都可以？ ――不是，我觉得职能选取（缩小原全部事实）或者改变其表述方式来让它符合法律的行为模式、有法律意义, 而不是改变其内在事实本身 3.法律是人的行为，是不是由人的意志所决定？ A大前提是根据明确法律规定的，人只有选取的自由 B小前提的事实是客观发生的，人只有选择和转译的自由 C适用的过程符合客观的法律规定、原则、逻辑等客观因素二.法律解释 法律解释的一些流派 规范主义【注意价值要素】 * 原旨主义 --------------------------------------------- 功能主义 实定主义【彻底的价值中立立场以及形式合理性分析】 ?原旨主义【多与分析实证主义相结合】： 关注制定法律者关于这部法律的思想，即立法的目的/原意。最经典的定义是保罗布瑞斯特的定义：原旨主义是指应依据制宪者的意图或者宪法条文的含义来解释宪法。”宪法的意义自其通过之日起就不再发生变化，除非宪法条文被修改了，这也是原旨主义理论最基本的一个主张。 ?功能主义（或者说：实用主义）【多与社会法学相结合】 考虑今天的现实情况、生活事实，不管原来的原则假设是什么。考察法律与外部的关联。在宪法解释中，就是认为 改变宪法规范的内涵去服务于现代需要是适当的和明智的 ――可能是灵活的，适应现实的，但也可能因为不尊重文本而导致重现实需求，轻规范价值”的结果，不利于维护宪 法规范的权威 【当然，二者不是截然相反没有共同之处的矛盾……】 上述存疑 结合两本书归纳法律解释方法：（狭义法律解释方法）可简要分为三类（都不能超出法律的可能文义范围）一.文义解释（依据法条文本） 二?论理解释（包括体系解释、历史~、目的~、合宪性~、比较法~） 三?社会学解释 ?语法文法/文义/文理解释： 【含义】从（特定的，非全部的）法律条文的文字（字面）含义进行分析，探求其内涵（本质特征）和外延（具有该本质属
论主观解释与客观解释 在刑法理论上，关于如何对刑法进行解释，存在主观解释论与客观解释论之争。主观解释论认为，法律是立法者为社会一般人设计的行为规范，表达了立法者希望或不希望、允许或不允许人们从事什么样的行为的主观愿望，因而法律应该具有明确性。就刑法而言，刑法应以成文法的形式明确规定什么行为是犯罪以及应受何种刑罚处罚。依据法律规定的行为规范，人们就可以在社会生活中设计自己的行为方式，预见到自己行为的法律后果。法律的明确性同时促使法官严格依法办案，在法律规定的权限范围内行使权力，禁止法官滥用职权，侵犯公民的合法权利，即使是犯罪人也不应受到法外制裁。法律的安全价值由此得到保障。法律的这种可示人以规范的明确性是安全价值的保障。因此，任何对法律的解释都是对立法者在立法时表达的立法原意的理解，亦即找出立法原意。客观解释论认为，法律是社会的产物，法律解释必须符合实际的社会生活。因此，所谓客观，在词义上是指客观的社会现实的需要，以此对应于主观解释理论主张的立法者的主观状况。客观解释论者指出，法律并非死文字，而是具有生命的、随时空因素的变化而变化的行为规范。立法者一旦颁布了法律，法律便随着时间的变化而逐渐地并越来越远地脱离立法者而独立自主地生存下去，并逐渐地失去了立法者赋予它的某些性质，获得了另外一些性质。法律只有在适应社会需要的情况下才能保持活力。刑法的解释方法，是链接刑法文本与现实案件的桥梁，对维护法律公正具有重要意义。如何平衡好刑法解释主客观两个侧面，以构建合理的刑法解释论，让法官能合理有效的解释刑法条文以应对错综复杂的案件事实，让法条真义与案件正义共存，是刑法学不懈追求的目标之一。如何维护好法益，把握好主客观方面的平衡，促使我们思考中国刑法解释的最终路径选择。 一、关于形式解释与主观解释、实质解释与客观解释 “形式解释论”的提出者梁根林在《罪刑法定视域中刑法适用原则》一文中将形式解释与实质解释等同于主观解释与客观解释，认为形式解释就是主观解释，实质解释就是客观解释。这样确实解决了形式解释与实质解释的位阶问题，因为主观解释与客观解释作为刑法解释的目标已被刑法学界普遍认可。然而，形式解释与实质解释真的就完全等同于主观解释与客观解释吗？关于这一点，学术界一直存在着争议。我们知道，刑法传统的解释方法主要包括文义解释、体系解
论法律解释的文义解释方法 [摘要] [关键词] 一、有关法律解释的方法的研究概况 17世纪，荷兰自然主义启蒙思想家格老秀斯在对条约解释时，提出文义解释和论理解释。他在名著《战争与和平法》一书第二编第十六章“条约的解释”部分写道：“恰当的条约解释规则应当从最可能的迹象得出各方的真正意图。有两种方法，一为字面意思，一为推测含义。这两种方法即可以分开考虑，也可以一并考虑”，除此之外，他还讨论了通常解释（习惯解释）、学理解释、目的解释、历史解释和体系解释、字面解释和隐喻解释、限定解释（狭义解释）和扩展解释（扩大解释）、严格解释和随意解释等问题。 19世纪早期，法国接着又出现注释法学派，这一学派
强调，为了解决出现的矛盾和冲突现象，就必须运用一些技术，如“类推解释”、“反对解释”、“拟制”等，通过扩张解释、限制解释，来使矛盾和冲突的条文相互协调、一致。 1840年，德国历史法学家萨维尼又在名著《现代罗马法的体系》第一卷第四章中详细阐述了他的法律解释论，提出了语法解释、逻辑解释、历史解释、体系解释四种法律解释方法。语法解释以将立法者的思考转变为我们的思维的媒介的用语为作为对象，说明立法者使用的语言规则；逻辑解释存在于思想的组合，以及由此而来的思想的各个部分之间相互关联的逻辑联系之中；历史解释以由现行法律中关于法律关系的各种法规规定的状态为对象，通过这种方式，使新法和旧法互相关联，使旧法适应新的形势；体系解释，强调所有的法律制度以及法规都是一个大的统一体，他们是互相连接、彼此结合、具有内在的联系。体系解释就是要提示它们之间的相互关系，某项法律如何有效地介入这一体系。萨维尼认为，通过这四种法律解释方法，就可以洞察法律的内容和立法目的，避免适用法律时可能发生的偏差和错误。另外，萨维尼还提出扩张解释、限制解释、立法解释（又包括有权解释和习惯解释）和学理解释等
民法基本原则的方法、本体与规范 [摘要]当前民法基本原则研究中的方法论僵化，导致了民法基本原则的本体论研究难有进展。民法基本原则的规范价值，在既有研究中也没有获得充分展现。《民法基本原则专论》一书，将民法基本原则的方法论研究拓展至民法性质与人性假设层面，将民法基本原则的本体论塑造为“正反面、六原则”体系，从行为能力、准民事法律行为、取得时效角度对民法基本原则进行了规范论展开，实现了方法、本体与规范的多维创新。 [关键词]民法基本原则；方法论；本体论；规范论 围绕我国民法应构建哪些基本原则，学界存在广泛争议，至今未形成统一观点。然而，这些研究多局限于对《民法通则》第3条至第7条的条文解释上，这种纯法条解释必然使所确立的民法基本原则缺少理论底蕴。并且，既有研究均主要关注民法基本原则的本体，对其方法论的研究尚未深入展开，对民法基本原则与民法具体规范之间的关联性也缺乏应有的关注。王立争博士的专著《民法基本原则专论》一书另辟蹊径，将民法基本原则的研究推向了方法论、本体论和规范论三重层面，学术视角新颖，学术观点创新。 一、民法基本原则的方法论拓展 该书首先开辟了民法基本原则两个崭新的方法论领域，即以民法的性质和民法的人性假设作为构建民法基本原则的方法，并将民法的性质论与人性论作为构建民法基本原则的精神基础，并在此基础上推演民法基本原则的本体构成。 该书认为，民法的性质可抽象为民法的谦抑性，其又包括有限性与宽容性两个方面。民法的有限性，意味着民法不对当事人可以通过意思自治决定的事项进行强制性规定，民法规范主要是对当事人意思自治的补充。相应地，民法应减少强制性规范的配置，而增加任意性规范的供给。民法是任意法，意味着民事主体可根据自己意愿设立、变更、消灭法律关系。民法是任意法同时意味着民法多为任意性规定，民事主体可做出不同于法律规定的约定。 民法的宽容性，意味着民法介入人类行为领域时，应当有尊重、保护、扩大民事主体自由和权利的极大同情心、自觉心和责任心，对于人性、人的价值和尊严、人的现实生活和幸福、人的发展和解放给予关注，并以此为自己的发展方向和奋斗目标。民法是权利法，对于民事主体所享有的权利的尊重，必然要求民法具有宽容的胸怀。民法是市场经济的基本法，是因为市场经济的发展，需要主体在平等的前提下根据自己的意愿与他人进行财产交易。对民事主体的这种自由交易行为，民法也应体现出应有的宽容。 近代人性论之历史语境为人性恶理论，关注的是人的欲望、自由与理性，