浅析我国公民高等教育权及其救济途径
内容提要：
近年来，大学生诉高校的法律纠纷日益增多，引起社会的强烈反响和广泛关注。大学生与高校之间的诉讼的增加，一方面，反映了随着高等教育大众化的发展和“扩招”带来的市场化，高校的招生规模越来越大，而高校的管理相对落后，高校的管理秩序和教育法律秩序欠规范，在学生权利的保护上，现行教育法制有立法和司法上的缺陷；另一方面，反映了随着社会的进步，法制进程的发展，大学生的法律意识树立了，维权意识增强了。从频繁发生的大学生诉高校的案件来看，主要集中在大学生受教育权与高校的教育与管理权限的冲突，我国目前在高校与学生关系方面是行政隶属关系，还是平等民事关系没有明确规定。但是在相关法规和制度、纪律的内容上看，侧重于高校对学生的管理和规范，对学生权利的保护和救济则相对比较薄弱，这是客观事实。在这种情况下，大学生的受教育权很容易受到高校的侵害，大学生受教育权受到侵害的时候是否享有救济的权利？如何进行救济？法院是否可以和能够在多大范围和程度上为学生提供救济？本文拟从高等教育受教育权含义、内容及我国公民高等教育权实现现状和救济途径，从分析相关实证案例着手，针对高等教育受教育权不同层面的性质，为其设置三种救济模式与途径，并对完善高等教育受教育权的司法救济提出一些制度性思考和可行性建议。
关键词：教育权救济途径
近几年我国高等教育的规模呈几何数迅速扩大，一方面使更多的学生赢得了接受高等教育的机会和权利，另一方面高校似乎一夜之间就发现自己面临一大堆纷繁复杂的法律关系和权利冲突，随着中国高等教育体制改革的深入展开以及法治大环境下学生维权意识的逐步增强，高等院校屡屡被自己的学生推上法庭的被告席，而缺乏法治传统且处于改革转型期的公立高等院校则明显应变不足。传统的教育管理理念不断受到质疑和挑战，高校与学生权利的冲突与碰撞不断。而在这类司法实践中，受教育权的司法救济无疑是其中最敏感，最复杂的焦点问题。本文试图就高校和学生法律关系中受教育权及其司法救
济途径问题作一个初步的研究。
一、高等教育受教育权基本内涵：
公民受教育权是公民的基本权利，表现为公民有享受各种教育的机会和权利。不同层次的受教育权其内涵是不一样的，受教育权的权利主体和义务主体也可能不一样，当然其保护的方式就应当不一样。由于公民受教育权保护法律体系的多样性，决定了公民受教育权具有不同的表现形式。目前，作为受教育权中子权利的高等教育受教育权，中国法学界普遍认为具有三个层次的法律含义：即宪法层次的高等教育受教育权、行政法层次的高等教育受教育权和民法层次的高等教育受教育权。
（一）、公民宪法层次的高等教育受教育权：
在我国，受教育权是宪法明确保护的公民的基本权利。我国1954年《宪法》、1975年《宪法》、1978年《宪法》都明确规定“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”。1982年《宪法》明确规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”①这一规定在宪法上有三重含义：（1）确认了公民有受教育权；（2）国家应当制定保护公民受教育权实现的法律并积极创造条件；（3）国家在制定法律时不得侵犯公民受教育权利的规定。宪法47条规定了公民的学习权：“中华人民共和国公民有进行科学研究，文学艺术创作和其他文化活动的自由。”在教育内容方面，宪法第24条第2款规定：“国家在人民中进行爱国主义，集体主义和国际主义，共产主义教育，进行辩证唯物主义和历史唯物战的教育。”在受教育条件的提供上，即受教育的社会权方面，我国宪法19条规定，“国家发展社会主义的教育事业，提高全国人民的科学文化水平国家举办各种学校，普及初等义务教育，发展中等教育、职业教育和高等教育。”“国家发展各种教育设施，扫除文盲，对工人、农民、国家工作人员和其他劳动者进行政治、文化、科学、技术、业务的教育，鼓励自学成才。国家鼓励集体经济组织、
①受教育权顾名思义应是一种公民的权利，而我国现行宪法第46条规定了“公民有受教育的权利和义务”，这意味着：受教育既是权利又是义务，一方面可以放弃，另一方面必须履行，从逻辑上，难以自圆其说。这种权利义务复合性规范不仅产生理论上的困惑，也给受教育权的司法救济实践带来困难。（参见温辉：《受教育权入宪研究》，载《法学家》2001年第2期。）
国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业。”
从这些有关受教育权的宪法规定中，我们可以看出受教育权是受宪法保护的基本权利。而作为受教育子权利的高等教育受教育权也自然属于宪法保护的基本权利之列。高等教育受教育权的权利主体是公民，公民接受高等教育的权利也体现为义务主体的义务，而其义务主体应当是国家，国家的义务是举办各种形式的高校、发展各种教育设施、鼓励各种组织兴办民办高等院校和解决高等教育领域的各种纠纷。在如今高等教育普及化、大众化、终身化的新形势下，国家对高等教育的资助和宏观管理的义务更显其重要性。扩大高校的办学自主权并不意味着国家对高等教育撒手不管，而是为了进一步开发高等院校的办学活力和潜力，使高等教育在市场经济的大潮中逐步发展为良性竞争的教育产业。
（二）、公民行政法层次上的高等教育受教育权：
高等教育受教育权不仅是受宪法保护的基本权利，而且通过教育法等行政法律已经具体化为行政法上的权利。国家立法机关根据宪法规定，通过立法的形式将公民受教育权体现在法律中，并赋予各级政府和各类公立学校保障公民受教育权的责任，这时，相对于各级政府和公立学校而言，公民具有了行政法层次的受教育权。公民行政法层次受教育权是公民在行政法律关系中所享有的权利，这种法律关系包括公民与行政机关、公民与公立高校间的关系，在这些关系中公民享有受教育的权利，有权要求行政机关和公立学校提供教育服务，有权要求行政机关和高校采取措施保障其受教育权得到实现。
高等教育领域行政隶属型的法权关系决定了高等教育受教育权的行政法律意义的存在。隶属型法律关系主要表现为高校对于学生的日常管理关系，如招生录取、学籍管理、学位授予、学生奖惩。高校的管理活动分为两种：内部管理性质的校务行为和公共管理性质的行政行为，后者体现为高校行政执法行为。我国《教育法》明确了高校对于学生的管理权力，其在第28条规定:“高校有权组织和进行教学活动，招收学生或者其它受教育者，对受教育者进行学籍管理，实施
奖励和处分，对受教育者颁发学业证书”。这里的“有权”是一种权力而非权利，那么这种管理就是一种不对等的制度管理形式。在这种制度下，个体永远处于渺小的地位，处于被管理的角色。因此，高校行使的这种职权就明显具有国家行政职权性。比如，依据我国《学位条例》的规定，国家教育部门有学位的发放权，但可以把这一部分权限下放到各个高校，由高校自主决定。可见，学位的授予权仍属于国家，高校学生的学位是国家的学位而不是高校的学位。这必然导致当事人之间地位的失衡。这种境况是我国原来实行高度计划经济时代遗留下来的积习，国家大包大揽一切，使得高校虽然不是国家机关，但一切运作方式完全按照规范的机关模式来运行。在这种隶属型法律关系调整下，当事人之间的特点为：当事人地位不平等，即管理者与被管理者；权利和义务不确定，一方设定规则而另一方必须服从；有惩戒罚，处分和处罚由一方进行选择。
高等教育领域法权关系中行政色彩浓厚的特点是我国原来实行高度计划经济时代遗留下来的积习，国家大包大揽一切，使得高校虽然不是国家机关，但一切运作方式完全按照规范的机关模式来运行。但是这种行政隶属性的法律关系也有其积极意义，它适应了我们高等教育本身的特点，有利于学校权威的树立，便于其教学管理的有序化。高校，亦作为一个集体，一个团队，教学任务的完成有赖于集中的统一领导，学生的服从；有利于对于学生的学籍的管理，规范学位制度，有利于学生权利的维护与救济。
（三）、公民民法层次上的高等教育受教育权：
宪法规定公民受教育基本权利并不影响高等教育受教育权作为民事权利的存在。高等教育立法上也确认了高校与其学生间的民事关系。这种平权性的法律关系主要表现为一种教育契约的关系，也是高校运作市场化的一种表现。首先，在现行法律的规治下，高校的民事地位有法可依。如《教育法》第1条第2款规定：“学校及其它教育机构在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任”。《教育法》第42条第4项和第81条又规定，“当学校侵犯学生的人身、财产权益和其它合法权益时，学校应当承担民事赔偿责任。”《高等教育法》第
30条第2款也规定：“高等学校在民事活动中享有民事权利，承担民事责任”。其次，法律也明确指出了市场化下的高校民事法人类型的多样性。我国《高等教育法》第6条第2款规定：“国家鼓励企业事业组织、社会团体及其它社会组织和公民等社会力量依法举办高等学校，参与和支持高等教育事业的改革和发展。”
作为民事主体的高校与学生之间的法律关系主要表现为涉及人身权和财产权的侵权损害赔偿问题。在平权性法律关系下，主体之间强调的是权利与义务的对等性。在现行高校管理模式下主要表现为以下几种法律事实：学生的隐私权与学校的不作为义务；学生的知情权与学校的信息披露权。还有一些财产性的权利，如教育资源的分配不均、后勤服务的瑕疵、学生物品的管理等方面。随着高校自主办学权的扩大，高校如果还用行政隶属型的权力去管理这种契约下的平权关系，势必会给学生权利造成一定程度上的伤害。
在公民与高等教育机构之间的民法层次上的法律关系中，法律关系的主体由高等教育机构和公民组成。该法律关系的客体由教育性行为和学费组成。该法律关系的内容包括高等教育机构的教育义务、获得学费的权利、受教育者的接受高等教育的权利和交付学费的义务。在委托培养法律关系中，法律关系主体包括委托培养单位、高等教育机构和受教育者。法律关系的客体包括培养费和教育性行为。该法律关系的内容简化地讲，包括高等教育机构获取培养费的权利、教育义务、受教育者和委托培养单位一方受教育的权利和要求教育机构为其培养人才的权利和支付培养费的义务。委托培养法律关系较复杂，其成立不但需要受教育者和委托培养单位同教育机构之间的协议，还需要受教育者和委托培养单位之间的协议以协调它们之间的权利义务关系，涉及到三方的权利义务。
民事性质的受教育权利法律关系在内容上与前两种受教育公权性质的法律关系相比，其法律关系的内容不仅是双务有偿的，而且也是等价的。这是因为，国家不为公民民事性质的高等教育受教育权利的实现承担成本，也就是说，公民交付的学费或委托培养单位交付的培养费应相当于公民受教育权利实现所需的教育成本。公民的受教育
权利是用等额的费用交换而来的。由民事性质的公民受教育法律关系的特点可知，国家没有当然的义务保证民事性质的公民受教育权利的实现，这种性质的公民受教育权利的实现赖于收取学费或培养费的教育机构的教育义务。
近年来的司法案件中，学生对于学校的诉讼更多的集中于高校的民事侵权问题。在现代知识经济的社会，接受高等教育已成为个人生存和发展的必要条件，而民法上的受教育权正是现代社会人格权的丰富与发展。私法意义的高等教育受教育权本质上是平等权和自由权，其实质为民事权利。民法通则对民事权利的规定采取非法定主义，不一定有规定的权利才保护，如隐私权，如确实有损害后果发生的，也应保护。因此，公民民法层次上的高等教育受教育权受到侵害后，应该可以得到民事法律的救济和保护。
二、高等教育受教育权的内容：
（一）实体性权利：
高校学生的实体性权利是指学生作为高等学校主体所享有的某种资格、利益、能力或主张，他人负有不得随意侵犯和剥夺的义务。高校学生的实体性权利包含学籍权、获得良好教育权、民主管理权、教育教学活动参与权、获得公正评价权、获得学历、学位证书权、获得奖学金权、组织社团权八项权利。②
1、学籍权：
学籍权是基于高等教育的性质，学生应该获得的本体性权利，它是学生在高等学校学习和生活的其他一切权利的基础。学籍权的取得首先取决于学生的入学资格。我国《高等教育法》对专科、本科、硕士研究生及博士研究生四种高等教育学历层次入学资格的取得条件与取得方式都作出了相应的规定。经过必要的程序后学生持录取通知书到校报到注册之后，学生与高校的法律关系就应视为已经建立，学生也就相应地取得了在高等学校学习和生活的学籍权。
2、获得良好教育权：
获得良好教育权是基于高等教育关系，学生所应获得的一项权②郭兰英：《高等学校学生权利研究》，载《湘潭大学社会科学学报》2003年第6期。
利。对学生而言，学习既是一种义务，也是一种权利。作为一种权利，学习权不仅意味着参加学习的一种资格，而且也意味着享有获取良好教育和增进知识的权利。它所强调的不仅仅是教育的量，而更注重教育的质。中国传统教育观念认为，“教书育人，为人师表”是教师的职责，作为一种教师职责范式上的要求，向学生传授良好的教育是由教师的岗位职责所决定的，是教师职业所特有的伦理责任与岗位义务。依此分析，学生能否获得良好教育完全取决于教师履职的伦理与责任，学生只能处于被动接受之地位，对教师的教育质量无权提出权利性主张。现代教育实践已经表明，传统教育中的教师决定论观念应予以抛弃。现代教育观念中的教育可选择性决定了教育的方式和教育的内容需要得到学生的选择与认可。一所综合性、研究性的大学应该为学生所需的教育提供广度和深度，以满足学生的不同认知水平和不同兴趣。此外，由于高等教育的非义务性和准公益性，要求学生在与学校建立高等教育关系时，需要支付对价(学费)，即学生需要支付一定的教育成本，这就决定了学生有权就学校教育的量与质主张权利，学生有接受良好教育的权利，而学校负有提供良好教育的义务。
3、民主管理权：
高校是投资者、管理者、教师与学生共同缔结的共同体。从此种意义上说，学生应具有参加高校民主管理之权利。《高等教育法》规定高校是自主管理型的自治体，这也就表明高校教育秩序的自给性与自主性，即秩序是高校各方主体以达到同一目标共同议价的产物，秩序是多方参与下的规则共同体。在这一规则共同体中，高校、投资者、教师、学生等多方主体都被置于秩序的规约之下，他们既是秩序的制定主体，又是秩序的共同维护者与服从者，任何一方主体都不能游离于这一规则共同体之外。从此种意义上来说，既然高校是投资者、教师与学生所共有的，学生应获得高校民主管理之权利。学生既应有权参与学校规则的制定，也应有权参与学校规则的执行；既应接受规则对自我约束，也有权监督他人对规则的遵守。
4、教育教学活动参与权：
教育教学活动参与权是学生获得教育的最基本的权利，学生在高
校的文化修养和专业技能的获得一般通过两条最基本的途径，一是直接参与学校安排的各种教育教学活动，如授课、讲座、课堂讨论、观摩、实验、实习、测验以及考试等；二是使用教学设施、设备和图书资料，学生许多学习活动必须借助于教学设施、设备得以完成，而图书资料则为学生的课外阅读和研究提供广阔精神领域的漫游空间。因此，高等学校为了使学生充分地享有这一权利，一方面应当按规定提供符合安全卫生标准的教育教学设备，提供必需的图书资料及其他教育教学用品；另一方面必须确保每个学生对它们享有平等的使用权。
5、获得公正评价权：
获得公正评价权是指学生有在学业成绩和品行上获得公正评价的权利，获得公正评价一般包含两层意思：其一，教育者需要本着客观、公正、公平原则评价学生的品行、学业和行为，而不能以自己的喜恶和情绪去评价一个学生，从而产生偏差；其二，对学生学业成绩和品行的评价标准要统一，不能以多重标准来评价，应该用全面和发展的眼光看待学生，实事求是，使每个学生获得公正的评价。学校对学生学业成绩的评价一般通过考试打分的方式进行。在当今社会中，考试仍然是几乎所有学校教育中最通用的“约束实施教育和接受教育双方不滥用各自权利和检验知识传播效果的工具”，③因此考试分数成为对学生学业评价的依据，同时考试也是学生之间实现公平竞争的途径。考试作为学生教育教学活动参与权中的一项活动，不应任意剥夺，否则将使学生无法进入学业评价机制，失去校内与校外公平竞争的机会。
6、获得学历、学位证书权：
高等学校实行教育考试制度、教育证书制度和学位制度，国家以法律的形式统一各项制度的标准。高等学校依照国家认定的标准对本科生、硕士研究生、博士研究生三个阶段学习的学生进行学业和品行上的公正评价，对各阶段学习成绩合格者，并具有相应学术水平的学生授予相应的学位，并颁发相应的学历证明。对每个学生而言，学业证书与学位证书是他们进入社会的通行证和获得良好工作和待遇的
③邱泽奇：《社会学是什么》，北京大学出版社2002年版，第121页。
重要前提。因此，获得学历证书、学位证书是学生的一项重要权利，我国最早的教育法规就是1980年通过的《学位条例》。④
7、获得学金权：
学金包括奖学金、贷学金和助学金三种。为鼓励所有学生在校期间争取品行上和学业上的进步，国家、社会团体和组织、企事业单位及学校为品学兼优的学生设立优秀奖学金，为保证国家重点建设项目、国防建设、文化建设、基础学科、边远地区和某些艰苦行业所需的专门人才，国家、高校和企事业单位或社会团体等用人单位在有关专业设立专项奖学金，国家为家庭经济困难的学生设立贷学金和助学金。贷学金属于一种特殊形式的贷款，一定期限内必须归还，归还的形式可以以现金，也可以到边远、贫困地区服务一定期限的劳务方式来归还。凡是符合规定条件的都应该允许申请贷学金，这是学生的一项权利，不得拒绝或者歧视助学金属于勤工助学金性质，学生可以通过参加勤工俭学活动获得相应的报酬。⑤
8、组织社团权：
在学校内组织社团是高等学校学生所享有的一项权利，这项权利是基于宪法赋予公民的结社权而产生。高等学校的学生是一个群体，他们在学校共同学习、共同生活，学习的途径是多重的，生活也应该是丰富多彩的。因此高校学生为了积极参与学校的民主管理，或为丰富校园文化生活，促进相互之间的交流与交往，可以在校内组织各种各样的学生社团，如学生会、文学社、法律援助协会等。这些社团都是学生的自治性组织，有自己的活动章程和规则，他们可以接受学校对其社团的指导和管理，并且必须在法律、法规的范围内活动。
（二）救济性权利：
法律上的救济是指实体权利行使失败后的补救与补偿，救济使权利的运行得到程序上的实施保障。就高等学校学生而言，除依法或依契约享有学籍权、获得良好教育权等实体性权利外，还享有保障实体
④1980年2月12日第五届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过了《中华人民共和国学位条例》，2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过《关于修改〈中华人民共和国学位条例〉的决定》修正。
⑤劳凯声：《高等教育法规概论》，北京师范大学出版社1999年版，第167页。
性权利实现的救济性权利，主要有请求权与抗辩权、行政申诉权、申请仲裁权、诉讼请求权等。
1、请求权与抗辩权：
请求权是一方当事人要求对方当事人履行法定义务与契约义务的一种表示，抗辩是一方当事人对对方当事人的主张、行为及理由的一种反驳、对抗与抵消，也即对对方当事人行使权利的一种抗衡与拒绝，或者是当事人自己拥有针对对方当事人行使一定权利的理由。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。⑥在高等教育关系结构中，学生可以行使的的请求权与抗辩权主要有：（1）学校剥夺学生的学籍权、学位权、考试资格权等权利时，学生有要求学校告知剥夺这些权利的事实和理由的权利，如果学校不能向学生履行明确告知义务或提供不出相关依据，学生有权要求学校撤销相关行为。（2）学生按规定要求向学校缴纳学费时，有权要求学费价格制定或审批部门对学费项目的构成和计算依据进行解释和说明。如属物价部门和教育行政部门制定和审批的学费价格，有权要求这些部门举行学费价格听证；如属学校自定的收费项目，则需向学生说明收费理由、计算依据、开支用途等情况。（3）学生有权向学校提出相应的教学改进建议，有权要求学校调换相应任课教师，有权要求学校改进教学条件等。学校对学生的这些权利要求必须予以相应落实。（4）在学校依照规章对学生进行纪律处分时，学生有权知悉对其进行纪律处分的事实与证据，有权要求学校提供纪律处分依据，有权向学校就纪律处分的事实与理由进行申辩。对学生的申辩与异议，学校必须进行重新审查和核实，并将重新审查与核实的事实与决定告知学生。（5）学生拥有对学校规章制度制定、修改与废止的动议权、建议权、参与讨论权及表决权。当学校未予学生以这些权利时，学生可向学校行使相应的请求权。
2、行政申诉权：
行政申诉权是指学生向对高校拥有行政管理权的有关行政部门，要求纠正和制止高校有关行为的权利。行政机关在处理申诉的过程
⑥依《担保法》第20条之解释。
中，应充分保障申诉学生的陈述权、申辩权、请求权，并将处理结果与依据向学生公开，保障学生的知情权与了解权，并在合理期限内将处理结果通知学校。学生或学校对行政机关的处理决定不服的，可以向司法机关行使诉讼请求权。
3、申请仲裁权：
仲裁是指发生争议当事人共同将争议事项提交第三者居中作出裁决的一种方法，是由中立的第三者出面解决争议的一种方式。由于在仲裁机制中，双方当事人有权选择仲裁机构，有权选择仲裁员，有权协议约定仲裁程序等，因此，仲裁更能得到当事人的信任，并且可以简化纠纷解决程序，降低争议解决成本。高等教育纠纷的专业性很强，如学位权纠纷、公正评价权纠纷等，都涉及到专业的学术水平评价，仅靠仲裁者中立与公正的职业态度并不能保证仲裁裁判的实体公正结果。因此，可以考虑建立临时性的或专业性的教育仲裁机构，或在已有仲裁机构中设置教育仲裁庭。仲裁庭聘请具有专业知识、教育科学知识和教育管理经验的专家担任仲裁员，对诸如毕业证书、学位证书等专业性教育纠纷进行裁判。
4、诉讼请求权：
诉讼请求权是当事人向人民法院提起诉讼，请求通过司法裁判方式支持其主张的权利。司法救济是社会救济方式中的最后救济与最高救济，也是解决社会冲突与纠纷的最后方式与最高方式，是法官依照法律原则和法律规则就案件当事人提出的事实问题主张和法律问题主张在是非、曲直、正误、真假等方面所具有的多种可能性之间进行的辨别、选择与判定。⑦实体权利的保护应当有相应的诉权配置与之对应。4就学生的诉讼请求权而言，主要有：(1)请求高校履行教育契约的诉权。如请求高校颁发学历证书、学位证书等学业证书的诉权，请求高校依照约定提供良好的教育与管理义务的诉权等。(2)请求高校承担违反教育契约责任的诉权，如请求退还多收学费的诉权，请求对学生学业进行公正评价的诉权，请求调整教学计划及科任教师的诉权等。(3)请求高校承担侵权行为责任的诉权，如请求高校承担侵犯学生
⑦孙万胜：《司法权的法理之维》，法律出版社2002年版，第9页。
政治权利行为责任的诉权，请求高校承担侵犯学生人身权利行为责任的诉权，请求高校承担侵犯学生财产权利行为责任的诉权等。
总之，高校与学生权利纠纷中可诉范围大小反映了对学生权利的保护水平的高低。诉权行使的限制越多，学生权利所能获取的救济就越少，应当赋予学生对所有构成对其权利行使形成妨碍的行为享有广泛的诉讼请求权，学生的任何实体性权利都应有相匹配的诉权保障。
三、公民高等教育受教育权实现及其司法救济现状浅析：
我国历来非常重视教育工作，党的文件多次指出“要把教育放在优先发展的位置上”。宪法则将“受教育”规定为公民的基本权利和义务（第46条第1款）。为了保证宪法规定的受教育权的充分实现，我国还制定了一系列相关的教育法律法规，分别规定了教育的相关制度及实施各层次教育。《中华人民共和国高等教育法》（以下简称《高等教育法》）对公民接受高等教育权利的规定。《高等教育法》第9条规定：“公民依法享有接受高等教育的权利。”所有符合法律规定条件的公民都有接受高等教育的平等机会。这一条文首先意味着竞争机会平等。高等教育是非义务教育，不是人人都有资格接受的，必须经过竞争和选拔，只有保证竞争机会均等，才能保证受高等教育的权利平等。同时，这一条文也意味着成功机会均等，不仅在招生选拔上要体现机会均等，而且在整个高等学校学习期间都应体现机会均等，只有这样才能真正保证公民的平等受教育权利。为保证弱势人群接受高等教育的平等权利，《高等教育法》特别规定：“国家采取措施帮助少数民族学生和经济困难的学生接受高等教育。高等学校必须招收符合国家规定的录取标准的残疾学生入学，不得因其残疾而拒绝招收。”《高等教育法》保障公民依法享有接受高等教育的权利，第66条规定：“对高等教育活动中违反教育法规定的，依照教育法的有关规定给予处罚。”真正做到了有法可依。但笔者认为，我国受教育权实现的现状不容乐观，主要存在问题有：
第一、高等教育阶段的不平等。
主要是接受高等教育权上的差别对待，即高等教育招生政策中的偏向主义和身份歧视。在我国现阶段，高考仍然是决定公民能否进入
高等院校接受高等教育的唯一手段，是直接关系公民受教育权的一个重要筛选机制。因此，高考整个组织过程是否公平，是否真正平等，特别是录取标准是否统一、一视同仁，直接关系公民受教育宪法权利的实现与否。而恰恰是在这个问题上，高考这种重要筛选机制长期以来是由行政部门规章调整的，具有很大的不规范性和任意性，其招生体制存在弊端，难以体现全国人民的意志和根本要求，不能公正平等地利用教育资源，从而造成公民受教育权存在极为严重和明显的不平等。目前，我国的高等教育招生仍实行政府公时，不存在统一的录取分数线，各省分数线不一，在客观上导致了不同地区的考生在入学时不平等现象的出现，同时也造成学生入校后水平差异较大，给学校的教学带来一定的难度。布招生计划，在划定的分数线内录取受教育者。但在分数线的划定这意味着考生同被一所学校录取，在不同省份他们所付出的努力是完全不同、甚至是相差甚远的。前些年曾出现考生就此不合理现象状告教育部事件，2001年8月23日，山东青岛应届高中毕业生姜妍、栾倩、张天珠在律师的陪同下，向最高人民法院递交行政诉讼状，起诉教育部侵犯了公民的平等受教育权此案曾引起社会广泛关注，但截止目前此现象仍未有所改观。从长远来看，解决这个问题的根本办法就是将招生的自主权完全彻底地交给招生院校，由学校自主招生。
第二，国家对公民受教育权的侵害：
在现实中，公民受教育权受到来自各方的侵害，其中直接来自国家的侵害是最严重的。当国家为不同的受教育主体提供歧视性的差别保护时，或当社会的发展要求国家为受教育权的实现提供更高水平的保障而国家亦有能力为之提供更高水平的保障，但法律上为国家设定的保障标准仍停留在原有的水平或法律不能为国家履行其义务提供明确的可操作的行为规范时，对公民受教育权的立法侵害就产生了。没有诉讼权伴随左右的权利其受侵害的机率会大大增加，司法的保障是受教育权平等保障的最后屏障，但如果应当受理的案件不受理或裁判的不公却又可以造成司法权对受教育权的侵害。
第三，其他社会主体对公民受教育权的侵害：
除了来自国家的侵害，公民的法定受教育权还受到其他社会主体的其他形式的侵害。如冒名顶替他人入学，为了自己的私利而直接剥夺了他人的受教育权，这类案件最为著名的山东省的“齐玉苓案件”；又如，招生考试中的替考和集体作弊现象，使其他考生处于一种不公平的竞争中，从而使不特定的他人的正当的权利被侵害。负有教育之责的学校，没有法定依据拒绝学生入学，或开除违反纪律的学生，不负责任地使之流落社会等。同时，在1995年高校录取中，河南考生杨红伟被所报考的学校以“相貌丑陋”为由拒收；同年12月，浙江医科大学决定从1996年起不招收吸烟学生，理由是吸烟为当今世界公认的不良生活习惯。⑧另据媒体报道，西南某大学大二学生李静因怀孕而被勒令退学，因而状告学校侵犯了其受教育权，⑨在国内引起了巨大反响，等等。在诸如此类的事件中，公民神圣的受教育权利均受到了无情的蔑视和嘲弄。害不管来自哪里，不管方式如何，如果国家在侵害之前没有一个及时有效的预防侵害发生的机制，在侵害发生的过程中没有一个及时有效的制止侵害的机制，则公民的受教育权就得不到有效的实现和保护。
近几年来，随着学生维权意识的增强和中国教育体制改革的深入展开，传统的教育管理理念不断受到质疑和挑战，高校屡屡被自己的学生告上法庭，有关高校的受教育权案引发了社会各界的广泛关注和争论。司法界也通过了一些成功的判例开始在受教育权纠纷领域进行大胆的司法理念的突破和创新。下面介绍其中的三个判例。
案例一：齐玉苓案——中国宪法的司法适用
1990年原告齐玉苓被济宁市商业学校录取为90级财会班的委培生，但是原告就读的滕州市第八中学在收到录取通知书后，直接将它送给了和原告同级的陈晓琪。陈晓琪遂冒用原告姓名在该校财会班就读直至毕业，后被分配到银行工作。1999年初，原告齐玉苓在得知自己已经被冒名10年后，以侵犯姓名权和受教育权为由提起诉讼。一审法院在审理案件后认定：原告姓名权被侵犯，原告主张的受教育
⑧参见《法制日报》（网络版）2003年3月20日。
⑨参见新华网云南频道2003年3月20日。
权是一般人格权范畴，本案证据表明原告放弃了此项权利，侵权不能成立。原告齐玉苓不服一审判决，向山东省高级人民法院提起上诉，理由是其受教育权也被侵害，应当得到赔偿。山东高院向最高人民法院请示。2001年8月13日，最高人民法院公布了法释〖2001〗25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，指出：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”。山东高院据此批复，作出二审判决：陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵害，齐玉苓获得因受教育权被侵犯而造成的经济损失48045万元的赔偿及精神损害赔偿50000元。
从此案的发生经过看，对于齐玉苓而言，关键之处在于法院是否支持其关于受教育权被侵犯的诉求，因为这决定了齐玉苓可以得到的赔偿数额。最高人民法院2001年关于齐玉苓诉陈晓琪案的批复，为我国宪法的司法化开了先河。齐玉苓诉陈晓琪案提出了这样的问题：公民在宪法上所享有的基本权利，在没有具体法律、法规规定的情况下，能否直接通过司法诉讼程序获得保障和救济?或者说，宪法规范和条文是否可以作为法院裁判案件的法律依据而在裁判文书中直接援引?齐玉苓诉陈晓琪案，对于推进和实现中国宪法的司法适用，具有十分重要的理论和实践意义。
首先，宪法的司法适用是由宪法的法律性质决定的。近代宪法的核心和基本精神是限制权力和保障权利，保障宪法的司法适用，实际上是利用司法制度防止国家机关和个人权力的膨胀，它既强调政府依照法律、法规约束公民，也强调人民依照宪法、法律约束政府。
其次，宪法的司法适用是实现依法治国，建设社会主义法治国家的必然要求。宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力。依法治国，首先是依宪治国，只有宪法得到了尊重和实现，才能够从根本法的高度保证法律的全面高效益实施。把宪法纠纷排斥在诉讼之外，将宪法排除出司法适用之外，不仅与依法治国、建设社会主义法治国家的要求是不相适应的，而且实际上将宪法排除出法律之外，与宪法的
法律性质相悖离。如果宪法规定的内容不能在司法领域得到贯彻落实，那么就不能实现社会的稳定和繁荣，也不可能真正进入法治社会。
最后，宪法的司法适用是司法机关审理案件的内在要求。我国正处于社会转型、经济转轨时期，大量的新型社会关系不断出现。在此过程中，必然会产生一些新的社会矛盾和社会冲突。行使国家审判权的司法机关作为纠纷的最终处理机构，应当对这些新型的矛盾和冲突进行解决。但是，由于普通法律规范的内容一般比较具体，其所调整的法律关系的范围比较狭小，往往无法为这些新型法律关系的处理提供明确的法律依据。而宪法所调整的社会关系具有高度的原则性和概括性，能够适应社会关系不断发展变化的要求。这样，如果将宪法引入诉讼程序，把它作为调整社会关系的直接法律依据，就可以弥补普通法律规范的缺陷和漏洞，对各种法律关系进行全方位的调节。
案例二：田永案——高校行政法律地位的确立。
长期以来,司法实践中对于高校与学生之间发生的受教育权纠纷,往往是通过对受教育权被侵害后所带来的人身或财产损失的民事赔偿进行补救，高校一直被排除在行政诉讼的、被告之外。司法实践对高校行政法律地位的突破始于由北京市海淀区法院于1999年审理判决的“田永诉北京科技大学”一案。北京科技大学94级本科生田永在1996年2月的一门课程的补考中，携带写有与考试有关内容的纸条，被监考老师发现。同年3月，北科大根据校发（94）第068号《关于严格考试管理的紧急通知》中的规定，认定田永的行为构成考试作弊，决定按退学处理，且于4月10日填发了学籍变动通知。但是，北科大没有直接向田永宣布处分决定和送达变更学籍通知，也未办理退学手续。田永继续在该校以在校大学生的身份参加正常学习及学校组织的活动。1998年6月田永学习期满，成绩全部合格，通过了毕业实习、设计及论文答辩。但此时北科大以田永不具有学籍为由，拒绝为其颁发毕业证、学位证。田永诉至法院。一审法院经审理后认为，被告北京科技大学的校发（94）068号通知与原国家教委发布的《普通高等学校学生管理规定》相抵触，应属无效；北京科技大学未将处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩
意见，因而其行政管理行为不具有合法性。因此，判决北京科技大学在判决生效之日起30日内向田永颁发大学本科毕业证书，及对其学位进行审核。北科大提起上诉，最终二审维持了原判决。这便是引起法学界乃至全国普遍关注与讨论的被号称为“教育行政诉讼第一案”。⑩
此案的核心问题是作为学生的田永能否对其母校做出的不授予毕业证书的决定提起行政诉讼,本案的法官认为,高等学校虽然不具有行政机关资格,但是根据《教育法》第二十一条、第二十二条和《中华人民共和国学位条例》第八条的规定,高等学校因为国家的授权而决定学业证书和学位证书的发放,依据行政授权法理,学校具备行政主体地位,可以作为行政诉讼的被告参加行政诉讼。11由此,我国司法实践中对高等学校与其学生之间的关系的认定开始出现了丰富和发展，将高校对学生的教育管理关系中的一部分——即把通过法律和国家的授权所产生教育管理权的一部分纳入到行政关系的范畴,接受司法的监督和审查,这些行政管理权目前看来主要包括学业证书、学位证书的发放权、高校的招生权及有关学生退学等纪律处分权。
三、青岛三考生诉教育部案——公民教育权利的平等保护。
姜某、栾某、张某分别是青岛铁一中高三四班(理科，高考成绩522分)、青岛一中高三四班(文科，高考成绩457分)和青岛15中高三九班(文科，高考成绩506分)2001年参加高考的考生，由于未能达到山东省当年的重点大学的录取分数线，而不能就读重点大学。2001年8月23日，他们分别委托律师，以邮寄方式向最高人民法院起诉教育部，认为由于教育部以制定招生计划的形式，造成了全国不同地域考生之间受教育权的不平等，尤其是北京地区的高考录取线大大低于全国平均水平，比山东低100多分，侵犯了公民平等的受教育权，请求最高人民法院确认教育部所作出的“关于2001年全国普通
⑩参见马群祯：《依法扩大行政诉讼受案范围人民法院报》，1999年12月13日。另一种说法，第一例确立
学校在行政诉讼中被告地位的案件，是河南省平顶山市湛河区法院于1995年7月16日受理的刘国聚、王云、张芳、马超诉河南省平顶山煤矿技术学校责令退学、注销学籍案。（转引自沈岿：《扩张之中的行政法适用空间及其界限问题—田永诉北京科技大学案引发的初步思考》，载《行政法论丛》，法律出版社2000年8月第3卷。）
1111参见《最高人民法院公报》1999年第4期，第141页。
高校高等教育招生计划”的行政行为违法，并向教育部提出司法建议书，以避免今后再发生类似的行为。9月3日，最高法院回复：根据《行政诉讼法》第14条第2款规定，对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件，由被告所在地中级人民法院受理，三位当事人应该到北京市一中院起诉。鉴于以上原因，诉状寄回。9月8日，3位当事人及其家长决定终止这起诉讼。
本案涉及公民受教育权的平等保护问题。青岛三位考生认为，教育部以省(直辖市、自治区)为单位划分高考录取分数线侵犯了他们的平等接受教育的权利，即国家未能按宪法规定的要求为他们提供平等的权利保护。在我国，受教育权是宪法明确保护的公民的基本权利。所谓公民受教育权的平等具有四个方面的含义：第一，所有公民，不分民族、性别、地区、宗教信仰等，具有平等的受教育的权利；第二，受教育权平等意味着，所有公民在入学和升学、享受教育资源、在教育过程中的各个环节不受歧视；第三，国家为所有人创造和提供接受教育的平等机会、制度、条件和环境；第四，国家依法保障公民的平等的受教育权不受侵犯，任何国家机关、社会组织和个人都无权侵犯公民的平等接受教育的权利，国家依法惩处侵犯公民平等受教育权的行为。
多年来，教育部在组织全国高等学校招生入学考试的过程中，确定了以省(直辖市、自治区)为单位划分高考录取分数线的政策。由于我国幅员辽阔，不同地区政治经济和教育文化发展不平衡，国家教育资源的配置严重不平衡，所以各省、直辖市、自治区每年的高考录取分数线相差很大。江苏、山东、安徽、浙江、江西等省的高考录取分数线普遍高于其他省、市、自治区。造成了这些省份的考生感到他们在高考中由于出生地或户籍所在地的原因，升学的权利受到了歧视。特别是近几年，北京、上海等经济、政治、文化和教育中心的高考录取分数线普遍低于这些省份，更是引起了许多考生及其家长的不满，也出现了为享受某些地区高考政策的优势，学生家长向某些城市调动工作，甚至弄虚作假，高考前再将考生户口迁入这些城市的亲戚、朋
友处等现象。青岛市三考生状告教育部一案尽管最高法院没有受理，但确实提出了我国高考制度改革，进一步合理配置国家教育资源，依法保障不同地区公民平等升学机会的重要课题。该案发生以后，教育部采取了相应的措施，逐步改革高考制度，变全国统一命题为由各省、市、自治区自行命题；2006年，教育资源的合理配置和公民受教育权平等保护问题，成为全国人大开会期间的重要热点问题，一些全国重点高等学校在招生指标分配等方面也采取了相应的政策，如中国政法大学首次确定了以各省；自治区、直辖市的人口配置录取指标等。受教育权在我国是一项宪法性权利，其义务主体是国家；平等受教育权的实现需要权利主体的积极作为，但最根本的是需要义务主体积极创造条件，为其提供法律、制度和资源上的保障。
四、高等教育受教育权司法救济的途径：
在高等教育受教育权中提及其存在三个层次的含义：即宪法层次的高等教育受教育权、行政法层次的高等教育受教育权和民法层次的高等教育受教育权。12不同层次的受教育权被侵害应当采用不同的救济形式。
（一）、高等教育受教育权的宪法救济：
实现对受教育权的保护，除了通过两种不同的法律关系分为行政诉讼和民事诉讼进行保护外还有一个关键问题不能忽略，即我国现行民事诉讼法和行政诉讼法都没有关于对公民宪法基本权利直接进行保护的规定，而要解决这一问题就必须承认宪法在司法领域的直接效力，运用高等教育受教育权的宪法救济。在我国现阶段，宪法司法救济十分微弱，效力极为有限，因而完善宪法救济制度十分紧迫。在仍然采用现行的由全国人大常委会提供宪法救济的救济模式的前提下，需对其作进一步的完善和发展。
1、进行宪法救济程序的专门立法。
程序先于权利，没有程序的保障的权利不是权利。现行立法法没有规定各个环节的如何运作，所以每一个环节都可能成为宪法救济的
12徐继敏：《公民受教育权研究》，载《法学》2004年第2期。
障碍。建议我国现行宪法在修正案设专章规定“宪法救济”、“宪法监督”、“宪法保障”，并对宪法监督的程序作具体化的规定。建议我国尽快出台监督法，并在立法法中具体补充和完善违宪审查的启动程序规定，特别是细化公民对违宪审查请求权的具体规定。
2、完善公民权的基本立法工作。
我国现行宪法虽然规定了公民对公权机关及其工作人员的批评建议权、申诉控告权、检举权、求偿权等系列权利救济权，却未明确规定公民的宪法救济权。因此建议宪法修正案明确规定公民基本权利具有直接的、可以援用的司法效力和宪法依据，并将知情权、宪法救济权明确作为基本权利载入宪法。
3、设立专门的宪法救济机构。
在我国设置专门机构以对侵犯公民受教育权案件及行为进行查处,这是国家保障公民受教育权从法定权利真正转化为现实权利的首要条件.从我国现行的宪政体制和教育体制,司法体制上看,公民受教育权无法真正实现,侵犯公民受教育权案件得不到及时,有效处理的一个主要原因就是我国到目前为止没有专门机构负责这项工作,使公民受教育的宪法权利得到切实保障.因此,要加强公民受教育权的宪法保护首先是要建立健全保护机构。笔者认为同时在全国人大下设立宪法委员会或宪法监督委员会直接受理公民的宪法诉讼案件应作为中期目标，而建立与立法机关相对独立的宪法法院则作为长期的宪政建设目标，才更符合中国宪政社会的价值目标。马克思说，宪法是人权的保障书。公民的法律权利受到侵犯，其宪法权利也同时受到了侵犯，法律上通过为公民提供法律救济以保障其法律权利，其宪法权利也就受到了保障，这是维护宪法最高尊严的途径之一。没有救济的权利就不是权利，而正如法国人权宣言所宣称的，凡权利无保障的地方就没有宪法。8在我国现阶段，只有进一步发展和完善公民权的宪法救济制度，社会主义法治国家、进而社会主义法治社会的建设目标才更有保障。
4、注重宪法的司法适用。
宪法作为国家的根本大法，无疑具有一定的政治属性，但是宪法
论行政诉讼中司法权与行政权的关系 【摘要】：行政诉讼制度是司法权审查、监督行政权行使的制度,其中涉及到的司法权和行政权并为国家公权力,这二者之间的关系问题是行政诉讼制度与民事诉讼制度、刑事诉讼制度的重要区别。行政诉讼制度实质上为司法权在某些情况下介入行政权领域提供了合法性的依据。而司法权介入行政权领域的广度和深度,又直接影响着行政权的自由行使及自由裁量权的大小。我国行政诉讼中,司法权与行政权的关系非常混乱,既表现为理论上的界限不清,又表现为制度上的互相僭越。这种混乱导致我国行政诉讼制度运行不畅。正确处理行政诉讼中司法权与行政权的关系,有助于行政诉讼制度的进步和法治社会的进程,对这一问题的研究有着十分重要的理论和现实意义。本文主要结构由引言、五部分内容和结论组成。第一部分介绍了我国行政诉讼中司法权与行政权关系现状及存在的问题。首先,从制度和理论两方面对司法权与行政权关系现状进行介绍。接着对司法权与行政权关系存在的问题进行了分析,包括行政诉讼立法目的定位不明,实务层面事实、法律问题难以区分,行政诉讼中司法权超出了必要的限度和行政诉讼配套制度存在缺陷四个方面。第二部分从历史、观念和制度三个方面对我国行政诉讼中司法权与行政权关系现状的成因进行了分析。第三部分是域外司法权与行政权关系制度的借鉴,通过对大陆法系的法国、英美法系的美国以及台湾地区相关制度的介绍,找出其中对我国具有借鉴意义的制度内容。第四部分对正确处理行政诉讼中司法权
与行政权关系的理论基础进行了论述。从我国的国情以及司法权与行政权关系的现状出发,指出正确处理行政诉讼中司法权与行政权关系的理论基础应该是现代分权理论、行政诉讼功能论和控权论三种理论。本部分通过对理论本身的介绍,分析其与我国具体情况的契合之处,进而指出其作为正确处理行政诉讼中司法权与行政权关系的理论基础的合理性。第五部分在上述各部分分析和论述的基础上,提出了正确处理行政诉讼中司法权与行政权关系的具体建议,包括重新定位行政诉讼立法目的,明确行政诉讼中司法权的界限,实务中区别对待事实和法律问题及完善行政诉讼的相关配套制度四个方面。【关键词】：行政诉讼司法权行政权关系 【学位授予单位】：山西大学 【学位级别】：硕士 【学位授予年份】：2013 【分类号】：D925.3 【目录】：摘要10-12ABSTRACT12-14引言14-15一、行政诉讼中司法权与行政权关系现状及问题15-22(一)行政诉讼中司法权与行政权关系现状15-181、制度上,司法权替代行政权“有法可依”15-162、理论上,司法权与行政权界限不清16-18(二)行政诉讼中司法权与行政权关系存在的问题18-221、行政诉讼立法目的定位不明18-192、行政诉
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7、根据我国刑法规定，区分犯罪未遂和犯罪中止的关键在于（）。 a.是否开始实施犯罪预备行为 b.是否开始着手犯罪的实行行为 c.是否是在犯罪行为终了之前停止 d.是否自愿放弃犯罪意图 8、甲为非法占有乙的贵重财物，频频向其劝酒，用酒将乙灌醉，乘乙酒醉熟睡之机，甲将乙的财物拿走。甲的行为构成（）。 a.贪污罪 b.抢劫罪 c.侵占罪 d.盗窃罪 9、在国际法的主体中，拥有完全权利能力和行为能力的主体是()。 a.国家 b.争取独立的民族 c.政府间国际组织 d.个人 10、在国际法上，解决国际争端的法律方法是（）。 a.谈判与协商 b.斡旋与调停
鸭题榜（鸭题榜不是培训学校）队长结合教材与网络整理的资料，敬请参考。 司考改革“靴子落地”：哪些人员可以参加司法考试? 根据现行的《国家司法考试实施办法》，国家司法考试的定义是“国家统一组织的从事特定法律职业的资格考试”。所谓的“特定法律职业”，实施办法对此明确为法官、检察官、律师和公证员。从“国家统一组织的从事特定法律职业的资格考试”到“国家统一法律职业资格考试制度”，看似相近的表述其实大有不同。这意味着，今后想在上述四种职业之外的法律相关领域工作，也要先过“司考关”才行。所以，哪些职业有可能“中奖”呢?《意见》也给了我们提示：“将部分涉及对公民、法人权利义务的保护和克减、具有准司法性质的法律从业人员纳入法律职业资格考试的范围”。事实上，早在十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》里，就已经隐藏着司考改革的“线索”：“建立符合职业特点的司法人员管理制度，健全法官、检察官、人民警察统一招录、有序交流、逐级遴选机制”;十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》更明确指出，要推进法治专门队伍正规化、专业化、职业化，完善法律职业准入制度，健全国家统一法律职业资格考试制度。可见，通过提高整体法律从业人员的专业水平，带动全社会法治程度的提升，是这次司法考试作出重大调整的原因所在。按照目前全国法院、检察院系统正在进行的员额制改革，法官、检察官与司法辅助人员、司法行政人员将实行分类管理。从现行的国家司法考试定义来看，司法辅助人员和司法行政人员并不是法官、检察官，自然也无须参加司法考试。分析了这么多，最后问题来了：究竟什么样的人最有
龙源期刊网 https://www.doczj.com/doc/de16541678.html, 刑事司法领域司法权的行使过程 作者：赵世明 来源：《法制博览》2014年第03期 【摘要】将司法权界定为裁判权，在这个前提下研究司法权行使的过程，可以明晰我国司法权行使的主体为二元司法结构，二分为裁量权和判决权。裁量权行使主要是在检察院完成。司法过程的形式是法律决定而非法律议论。面对强势的公诉机关，应当反思法官在行使司法权的过程的态度。 【关键词】司法权的行使；司法权的行使主体；中立性；法律议论 本文讨论的前提是中国语境下公诉机关参与的刑事司法领域。陈瑞华教授将司法权界定为裁判权，即司法机构对具体案件进行裁判，并通过将一般的法律规则适用到个案之中，解决业已发生的利益争端。法律与事实之间的耦合过程，一方面是给那些受到损害的个人权利提供一种最终的、权威的救济，另一方面也对那些颇具侵犯性和扩张性的国家权力实施一种中立的审查和控制。司法权是动态的司法权，需要明确它的主体，行使过程才能限制司法权行使的恣意。 一、我国司法权行使的主体 司法过程既然是法律的适用，那么首先要厘清的问题是什么是法律。哈特先生把法律视为由第一级规则和第二级规则组成的规则体系。第二级规则属于承认规则。[1]在这样的界定 下，法律与道德分道扬镳。在第一级规则缺位的情况下，法官根据习惯或者原则裁判实质是在遵循承认规则。即社会权威机构授权法官在较弱程度上的自由裁量权。在几乎所有法律制度下，纯而又纯的“三权分立”机制都是不存在的，司法权与其他国家权力都会产生一定的交叉甚至混淆。例如，在奉行“议会至上”的英国，上议院既是议会的组成部分，又是该国事实上的最高法院。可以说司法权在一定程度上是从属于立法权的。甚至在职能方，司法与行政“在本质上是没有区别的”。哈特先生对法律概念的界定严格分离了立法权与司法权间的交叉。德沃金先生对此作出了有力的反驳。 德沃金先生将法律的区分为规则与原则，规则缺位或者冲突时，原则便会凸显它的法律效力。原则包罗了习惯，政策等诸多因素。更激进一点，规则都是原则的表现形式。[2]因而才 有了那句著名的“法律是过去政治的决定”。 在中国法律工具主义的背景下，德沃金先生的理论更为符合中国的现实，司法权行使的逻辑更具有一致性。在我国，公安机关侦查完毕后移送检察机关，由检察机关定性附量刑建议并决定起诉。受案卷笔录中心主义，错案追究制度的影响，检察院的案子到了法院，基本不做定性的改变。律师也基本不做定性改变辩护，诚如李立丰教授所言：改变定性，公检法三家错案，这是律师所无法承受的压力。另外，中国的法院与检察院一般都门对门，经常聚会，交流
论司法权的中央化 ”一、司法权地方化的现象及其危害 我国是一个单一制国家，从中央与地方的关系上看，司法权应当是一种中央权力。这就是说，地方各级人民法院都是国家设在地方的法院，代表国家行使司法权，适用统一的法律规范，平等地保护各方当事人的利益，保障国家法制的统一。然而目前在我国实际的司法实践活动中却存在着严重的司法权地方化的倾向。这表现为，设在地方的国家司法机关，在行使国家司法权力的过程中受地方党政权力机关的不当影响、干预乃至控制，不能独立、公正地行使其权力，以致司法公正难以实现，国家的法制统一不能得到保证。在一些情况严重的地方，设在地方的国家法院实际上已沦为代表地方特殊利益的地方法院。 司法权的地方化在国家的政治、经济和社会生活中产生了一系列严重的危害性后果： 第一，司法权地方化导致司法上的地方保护主义盛行，严重妨碍了全国统一、公平竞争、规范有序的市场经济体系的建立和完善，破坏了国家的法制统一，加剧了地区经济封锁和市场割据等问题。司法地方保护主义突出表现在，一些地方的法院和法官在审理双方当事人不在同一地区的民事经济案件的活动中，受地方经济利益驱动，公然不顾法律和事实，偏袒本地区当事人，损害外地当事人的合法权益。例如对外地当事人起诉的案件不立案或不及时立案；对跨地区的涉及本地区当事人的案件则争夺管辖权；在裁判过程中处处为本地当事人开脱责任或谋取利益，任意曲解法律以做出明显对外地当事人不公平的裁决；对外地司法机关的工作不予配合甚至予以刁难；对外地当事人胜诉的案件不予执行！等等。司法地方保护主义的发展和蔓延，严重地破坏了市场经济秩序，亵渎了法律的尊严，威胁到国家的法制统一。可以说，不消除司法的地方保护主义，公平竞争的全国统一大市场就无从建立，在全球竞争中我国的大国经济优势就无从发挥，完善的社会主义市场经济秩序也就无法最终确立。 第二，司法权的地方化妨碍了司法权力对行政权力的监督和制约，严重削弱了中央对地方的司法监督。在某种意义上，设在地方的国家法院是中央伸到地方的腿，代表国家行使统一的司法权，通过审理公民、法人和其他社会组织对行政机关的控诉以及行政机关之间的纠纷，对地方政府执行国家法律和政令的活动实行监督。通过受理行政诉讼，司法机关可以对地方行政机关实施的适用法律法规错误、超越职权、滥用职权、不履行法定职责、不遵守行政程序、行政处罚显
行政权与司法权联系刍议 一、绪论 为保证政权的平稳过渡，保证新的特区政府能够有效运作，《基本法》最终确立了香港特区行政主导的政治体制。虽然《基本法》中没有明确采用“行政主导”这一概念，但具体条文的规定却已清楚的描绘出这一原则。《基本法》按照行政主导的指导思想来设计香港的政治架构，吸收了原有政治体制中行之有效的一部分，是实现“港人治港，高度自治”最好的政权组织形式。但实践中，行政主导体制却受到各种考验和挑战。除了要回应立法机关和司法机关的权力扩张，同时也要面对政党政治的发展所带来的压力，再加上行政机关自身存在的一些问题，导致行政主导的空间不断被压缩，出现了行政弱化的局面。司法权作为一种判断权或裁判权，具有消极性和被动性的特征。在谈论主导性的权力时，一般认为一种是议会主导或立法主导，一种是行政主导，而没有司法主导一说。但这并不代表司法地位的低下，恰恰相反，在司法独立的情形之下，司法权在实际的运作过程中会对行政权的运作产生非常大的影响。有学者认为[“1]香港回归后，特别是近几年来，司法复核成为泛民主派制约政府的‘撒手锏’”。司法机关通过具体的行政诉讼案件审理，可对行政机关的行为进行广泛的监督。相对而言，行政权是一种具有主
动性、积极性的权力。行政机关又被称作执行机关，在现代社会中发挥着极其重要的作用。在《基本法》已经明确赋权的情况下，特区的行政机构依然出现被动的局面，这不得不引起我们的关注与反思。处理特区行政权与司法权之间的关系，如何保证行政主导的同时兼顾司法独立，是值得深思和进一步探讨的问题。《基本法》就行政权与司法权关系的规定里面渗透着权力之间相互监督与制约的法治精神，力图在维护行政主导的前提之下保证两大权力之间的监督与制约。但关于香港地区行政权与司法权的关系如何具体运作，《基本法》中并没有明确的规定，尤其是就行政权与司法权之间产生重大争议时的解决办法没有明确规定，这就为实践中二者发生重大冲突时的问题解决办法预留了空间。 二、行政权与司法权的互动实践：以外佣居港权案为主的考察 依据《基本法》，香港特别行政区享有独立的司法权和终审权。根据全国人大的授权，香港特区法院可以对《基本法》关于香港自治范围内的条款自行解释；按照普通法的原则法院在审理案件适用法律时也可以对香港自身制定的法律进行解释。[“2]司法权最重要的体现为审理裁判案件的权力”。[“3]必须承认，香港司法权的独立性非常高，而这种高度的独立性因香港法院高调及积极地行使其有关《基本法》的违宪审查权而得以进一步提升”。如此法院就可以在具体的
第一次作业 一、判断题（共10 道试题，共50 分。） 1. 自侦制度是指人民法院直接受理案件并立案侦查的制度。（错） 2. 程序法即为诉讼法。（错） 3. 法律的强制性即法律是一种纯粹的国家暴力。（错） 4. 全国人大常委会有权制定基本法律。（错） 5. 我国现行的立法体制具有“一元、两级、多层次”的特点。（对） 6. 根据我国法律规定，法律议案必须由与会代表的2/3以上多数同意方可通过。 （错） 7. 法的价值是法的创制和法的适用的必需。（对） 8. 广义的法律不仅包括宪法、法律、行政法规，还包括各级行政机关制定的各种规范性文 件。（错） 9. 严格意义上说，宪法不是一个法律部门。( 对 ) 10. 任何自然人都可能是法律责任的主体。（错） 二、多项选择题（共10 道试题，共50 分。） 1. 我国权力机关立法的基本程序包括：（ ABCD ） 2. 法律事实包括：（ AC ） 3. 法与道德的差异包括：（ ABCDE ） 4. 具体的法律创制包括法律的：（ ABCDE ） 5. 法律关系的客体包括：（ABCD ） 6. 我国的刑罚包括：（ ABCD ） 7. 行政责任主要体现为（ ABCD ） 8. 以下属于司法权特征的有：（BCD ） 9. 我国人民法院的审判组织形式有：（ ABD ） 10. 以下属于行政法的是：（ ABC ） 一、判断题（共10 道试题，共50 分。） 1. 当实体正义与程序正义相冲突时，应该服从于实体正义。（错） 2. 全国人大常委会有权制定基本法律。（错） 3. 自侦制度是指人民法院直接受理案件并立案侦查的制度。（错） 4. 对依法不公开审理的案件，也可以不公开宣判。（错） 5. 法系即一个国家的法律体系。（错） 6. 法律权利与法律义务是一种对立统一的关系。（对） 7. 实体法和程序法是一国法律体系中不可缺少的两个组成部分，两者相互联系 和依存，不可偏废。（对） 8. 法律上的自由就是做法律所许可的一切事情的权利。（对） 9. 民事责任的功能仅在于救济当事人的权利、赔偿或补偿当事人的损失。（错） 10. 根据人民法院组织法的规定，人民法院审判案件一律实行合议制。（错） 二、多项选择题（共10 道试题，共50 分。） 1. 法的目的性价值包括：（ ABCD ） 2. 我国的专门法院有：（ ABC ）
我国司法考试制度的历史变迁 应届本科生可参加司法考试，允许台湾居民报考……2008年国家司法考试政策的调整与实施，对加强政法队伍建设、推进社会主义民主法制建设的意义不言而喻。时过境迁，现在很少有人提及全国律师资格考试了，伴随着2001年国家司法考试制度的建立，它完成了自己的历史使命。 从全国律师资格考试到国家司法考试制度，几个字的细微变化，折射出我国司法考试制度经历的大变迁。 1986年，第一次参加律师资格考试的仅限于正在申请律师资格的律师工作人员，及法学研究教学人员中符合做律师工作的彭雪峰，北京市大成律师事务所主任律师，律师资格考试的首批通过者。他清楚地记得，1986年开考全国律师资格考试时，第一次参加律师资格考试的仅限于正在申请律师资格的专职或兼职律师工作人员，以及法学研究教学人员当中符合做律师工作的人员。 两年后，第二次全国律师资格考试开考，彭雪峰注意到报考人员范围扩大了：这次考试明确规定，具有大专以上学历的中国公民均可参加。 “1986年、1988年和1990年的三次律师资格考试，还处于摸索阶段，考试形式和内容上都没有一个统一的标准，考试内容多集中在宪法、民法、刑法和诉讼法。”彭雪峰回忆说。 1996年5月15日，八届全国人大常委会第19次会议通过的律师法第六条第一款明确，国家实行律师资格全国统一考试制度。至此，全国统一律师资格考试以法律的形式被确认下来，律师资格考试制度在磕磕绊绊的探索中迈出了历史性的一步。 截至2000年，律师资格考试共举行了12次，全国有上百万人次参加了考试，约14万人取得了律师资格证书。 司法考试，为国家法治建设选拔更多合格法律人才带来的变化，注定了它要在中国现代法制史上落下浓墨重彩的一笔。 2002年3月30日至31日，首次国家司法考试在全国统一举行，这是我国日益深入的司法改革往前推进的迫切需要。 “上世纪90年代中后期，社会上开始出现了统一司法考试的讨论。”北京大学法学院教授潘剑锋回忆。 2001年夏天，国家统一司法考试开始了紧锣密鼓的改革。6月30日，九届全国人大常委会第22次会议通过关于修改《法官法》的决定和关于修改《检察官法》的决定，规定初任法官、检察官必须从通过国家统一司法考试的人员中择优选取。随后，最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合发布公告，决定当年的初任法官考试、初任检察官考试和律师资格考试不再单独组织，纳入2002年的首次国家司法考试。
东师政治学概论15秋在线作业2满分答案 政治学概论15秋在线作业2 一、单选题（共10道试题，共30分。）0 1.社会主义时期产生民族问题的根源是() A. 剥削制度的存在 B. 大民族对少数民族的歧视 C. 政治、经济、文化等方面存在的事实上的不平等 D. 主要是民族心理的差异性 答案：C满分：3分 2.马克思主义认为，区分不同政治文化的标准，最重要的有两点：一是经济基础，二是（） A. B. 文化传统 政治学概论试题及答案 C. 阶级性质 D. 民族特性 E. 国家政体 答案：B满分：3分 3.判断一个政党的本质最重要的依据是政党的() A. 组织程度 B. 时代特性 C. 政治纲领 D. 党员成分 答案：C满分：3分 4.欧洲中世纪存在的主要国家类型是() A. 奴隶制国家 B. 封建贵族国家 C. 资产阶级国家 D. 神权国家 答案：B满分：3分 5.无产阶级专政的最本质特征是（） A. 对反动派实行专政 B. 对人民内部实行民主 C. 少数服从多数 答案：B满分：3分 6.福利国家的社会性质是() A. 社会主义社会 B. 共产主义社会 C. 半社会主义社会 D. 资本主义社会 答案：D满分：3分 7.从广义上看，政治文明主要是指公共领域里的（），它意味着人们之间的普遍合作。 A. 政治稳定 B. 政治一致
C. 政治秩序 D. 政治共识 答案：C满分：3分 8.法家学说的集大成者是（） A. B. 商鞅 C. 慎到 D. 申不害 E. 韩非 答案：D满分：3分 9.法西斯专政首先出现于第一次世界大战后的() A. 德国 B. 意大利 C. 日本 D. 西班牙 答案：B满分：3分 10.在我国，有权选举最高法院院长的国家机关是（） A. 全国人民代表大会 B. 国务院 C. 最高人民法院 答案：A满分：3分 二、多选题（共10道试题，共30分。）0 1.我国国务院的职权有（） A. 行政立法权 B. 议案权 C. 行政管理权 D. 社会管理权 E. 弹劾权 答案：ABCD满分：3分 2.以下属于国家生存利益的有（） A. 国家安全 B. 人民生存需求的实现 C. 主权独立 D. 科技进步 E. 领土完整 答案：ACE满分：3分 3.中国古代儒家政治学说的主要治国观点是() A. “礼治” B. “德治” C. “法治” D. “无为而治” E. “以德行仁” 答案：ABE满分：3分 4.影响政治社会化的主要因素有（）。
司法考试改革制度 司法考试改革最新消息：司法考试改革有哪些变动与调整? 【司法考试改革有哪些变动与调整】近日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》。《意见》提出将现行司法考试制度调整为国家统一法律职业资格考试制度。 《意见》明确了法律职业的范围和取得法律职业资格的条件。在司法考试制度确定的法官、检察官、律师和公证员四类法律职业人员基础上，《意见》将部分涉及对公民、法人权利义务的保护和克减、具有准司法性质的法律从业人员纳入法律职业资格考试的范围。 《意见》还分别从思想政治、专业学历条件和取得法律职业资格等三个方面，明确了法律职业的准入条件。 《意见》规定，建立健全国家统一法律职业资格考试制度，将现行司法考试制度调整为国家统一法律职业资格考试制度，改革法律职业资格考试内容，加强法律职业资格考试科学化、标准化、信息化建设。 《意见》要求，建立法律职业人员任职前培训制度，统一职前培训的内容和方式，加强职前培训的组织保障。为完善对法律职业资格的管理，《意见》提出，要加强法律职业资格管理规范化、制度化建设，建立法律职业资格档案管
理和信息发布制度，建立法律职业资格暂停、吊销制度。 同时，为实现由司法考试制度向国家统一法律职业资格制度的平稳顺利过渡，《意见》要求做好相关制度衔接工作。 司法考试改革最新消息：非科班出身不能参加考试近日，备受关注的司法考试改革终于落地了，20日，中办、国办公布的《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》明确，司法考试制度将调整为统一法律职业资格考试制度，那么，到底有哪些改革呢?司法考试改革司法考试改革后有哪些不同 根据现行的《国家司法考试实施办法》，国家司法考试的定义是“国家统一组织的从事特定法律职业的资格考试”。所谓的“特定法律职业”，实施办法对此明确为法官、检察官、律师和公证员。 从“国家统一组织的从事特定法律职业的资格考试”到“国家统一法律职业资格考试制度”，看似相近的表述其实大有不同。这意味着，今后想在上述四种职业之外的法律相关领域工作，也要先过“司考关”才行。 所以，哪些职业有可能“中奖”呢?《意见》也给了我们提示：“将部分涉及对公民、法人权利义务的保护和克减、具有准司法性质的法律从业人员纳入法律职业资格考试的范围”。
论司法审判与司法行政之分离 李邦军 内容摘要：司法审判与司法行政之分离有坚实的理论基础，分权制衡理论、程序正义理论和司法效率理论正是司法审判与司法行政之分离的立论根本。我国现行司法体制中，司法审判与司法行政的职能分工不明，不利于实现司法公正和效率的双重价值目标。司法审判的本质是判断。实现司法审判与司法行政事务相分离，是司法体制改革的必然要求。因此，按照积极稳妥的原则进行改革，将法院的司法鉴定业务、裁判文书的强制执行权和法院内部的其他司法行政事务分离出去，主要交由司法行政机关管理，以便法院能够独立公正地行使审判权。 司法审判与司法行政相分离的问题，是党的十六大召开后司法体制改革研究的热点问题。通过对司法审判与司法行政分离的理论基础、历史演进，并结合司法审判与司法鉴定业务、司法审判与裁判执行工作及司法审判与法院内部司法行政事务之分离的研究，为未来的司法审判与司法行政相分离的立法提供借鉴，从而实现党的十六大报告所提出的“司法审判、检察同司法行政事务相分离”的司法改革任务。 一、司法审判与司法行政分离的理论基础 司法审判与司法行政相分离的问题，之所以成为当前司法体制改革的焦点，乃至成为事关司法制度改革成败的重要问题，有其深厚的理论基础作为前导。那些历史上影响过，并且在现在和将来仍会对人类进程产生巨大震荡和推动作用的理论，如分权制衡理论、程序正义理论和司法效率理论，正是司法审判与司法行政相分离的立论之根本。 1、分权制衡理论 关于“分权”的思想，早在古希腊、罗马的奴隶制时代就已经提出。例如，亚里士多德在《政治学》中，波里比阿在《罗马史》中都提出过分权制衡的观点。英国资产阶级革命胜利后，约翰·洛克作为古典自然法学派的主要代表，完成了一项历史性的工作，即赋予古老的分权学说以新的生命力，他的这一功绩凝聚于其著作《政府论》（下篇）之中。法国的孟德斯鸠天才般地揭示：“如果司法权不同立法权、行政权分立，自由就不存在了。如果司法权和立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合二为一，法官便将握有压迫者的力量。”他还注意到滥用权力是一种普遍存在的现象，“一切有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。”美国“建国之父”汉密尔顿和麦迪逊等人也提出，为使司法机构能够对立法和行政进行有效制约，必须首先保持司法的独立地位。因为与立法和行政部门相比，司法机关力量最弱，它既无强制、又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量，“司法部门绝对无从成功地反对其他两个部门；故应要求使它能以自保，免受其他两方面的侵犯。”伟大的革命导师马克思和恩格斯在其著作中也未排除分权的合理性与进步意义，相反，他们却常常认为一个国家的政权组织形式必须实现适度的权力分工与权力制约。 2、程序正义理论 约翰·罗尔斯曾经说过“正义是社会制度的首要价值”。的确，现代人们对法律这种制度的期望正在或已经被广泛地接受为“正义”或者“公正”的价值理念。程序正义的理论，最早起源于古老的“自然正义”（natural justice）原则。在古罗马法中，有一条重要的程序正义规则，即“人不能裁判有关自己案件的诉讼”，其中包含了裁判必须遵循程序正义的思想。谷口安平也指出：“程序是法律的心脏”，法律的正义惟有通过公正的程序才能实现。然而，正如博登海默所说的“正义有着一张普洛透斯似的脸（a Protean face），变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”一样，“正义”是一个内容复杂的、综合性极强的概念。尽管人们对程序正
L H A I F U K A N 副刊 !"年!#月日星期五 纵横 版 编辑龙平川校对台 电子信箱 %&'(!## )*+, 文 化 时 评 ■街头 艺 人 该 往 何 处 去 许 民 彤 首批获得上海市演出行业协会 颁发资质证书的!位街头艺人!将 在接下来的一个月时间于静安区安 义路沿线试点表演!表演领域包括 演奏"杂技"魔术"手工等多种艺术 形式#在一个月的试点演出期间!街 头艺人要按照$持有证书%规定时 间"指定区域&的要求进行表演活 动#通过街头艺人$持证上岗&的试 点!推广普及上海的街头艺术!同 时!也让这一艺术形式更加规范化# 上海很早就有一些艺人在街头 表演!但是也发生了一些问题!这就 需要一批职业的%文明表演的街头 艺人#作为国际大都市的上海!对街 头艺人进行$持证上岗&!规范管理! 应该就是基于这样的考虑#在纽约% 台北%悉尼等国际化大都市都有这 样的街头艺人表演#在很多国家!对 于街头艺人的相关管理也并非完全 放开#在美国%澳大利亚的一些城 市!通过考试为有真材实料的艺人 发放街头卖艺牌照!规定在指定时 间段内!在指定区域展示才艺# 捷克首都布拉格市政府去年下 令禁止街头艺人在"#个市中心地 区表演!其中包括最著名的老城广 场#在布拉格!街头艺人的精彩表 演!已成为这座城市一道独特的风 景线#而布拉格政府下$封杀令&!是 因为街头表演噪音太大!影响了市 民出行#布拉格$封杀令&禁止$个 以上艺人一起表演!也不允许在一 个地方表演超过一个半小时!但从 事$安静表演&!比如哑剧等不受限制'另外!艺人可以到公园 等地表演#而反对者表示!禁令严重影响艺人的收入!因为只 有市中心游客最多(( 对街头艺人进行管理与街头艺人艺术才能的展示并不构 成矛盾冲突#作为城市管理者!看到了通过政策%制度管理街 头艺人的重要性!更看到了街头艺人给一座城市带来文化的% 艺术的魅力#由此!笔者不禁想到城市文化环境的构成!城市 应该怎样对待每一个人!尤其是街头艺人这样的问题#记得有 人曾说!一个城市的成就!不完全看它接待了多少高贵的客 人!还要看它接待了多少精神流浪者#这句话道出了城市文化 的宽容精神!多元包容的城市品格# 这样的城市!给了每一个人使用公共空间的权利!也创造 着城市文化的气氛#为街头艺人提供表演的空间!代表着这个 城市给民间的%街头的艺术家留了一个位置!为他的生命和心 灵留了一个安放之地#这使我们思考城市生活的意义!以及洋 溢的文化艺术气息对于一个城市的意义#一个棱角柔和的城 市!远远比一个坚硬冰冷的城市更宜居%更平等!也更幸福# 蜕变总是无声无息 柏图 看到乔纳森"弗兰岑这部大 作的封面时#心里不免$咯噔%一 下&好家伙#这么大的口气啊#竟 以$自由%为题目&我知道弗兰岑 上过著名媒体人奥普拉的节目# 受到奥普拉的推荐&但最近几年# 奥普拉有点像我国出版界中那些 频频联名推荐新书的$腰封小王 子%#有点泛滥成灾'' 弗兰岑这本小说的题目#其 广度简直可以和托尔斯泰的(战 争与和平)相媲美#深度则有待 商榷&的确#弗兰岑在写(自 由)时#必定是受到了托老的影 响#这不仅体现在小说名字的野 心上#也体现在小说的内容里& 小说中弗兰岑让女主人公帕蒂读 的书恰恰是(战争与和平)&帕 蒂甚至连(战争与和平)中的那 些军事描写也仔细地读了&那时 候帕蒂的心情应该很好&显然# 弗兰岑也认为(战争与和平)那 些描写太过枯燥&不知道读者在 看(自由)时#会不会觉得男主 人公沃尔特热心保护鸟类的事业 也同样太过枯燥&毕竟每个人都 觉得自己做的事是最有价值的# 而在别人眼里#则完全不一样& 就像(战争与和平)里拿破仑以 为自己是欧洲救星#在俄国人眼 里#他只不过是个野心勃勃的侵 略者&所有的问题都在于人和人 之间的相互理解只不过是一个乌 托邦#他人即地狱#在这个地狱 里#自由从何谈起* 其实#一部长篇小说就是一 部历史#个人史!家庭史或社会 史#或三者的自由组合#正如(战 争与和平)#四卷本的容量可以将 三者完全融合在一起&而(自由) 更偏重于一个家庭的历史++ +沃 尔特一家是个典型的美国中产阶 级的家庭&虽然是以$自由%这么 宏大的主题为名#但小说通篇写 的都是每一个中产阶级家庭都会 面临的那些问题,中年危机!代 沟!事业和家庭的冲突!外遇等 等&从这层意义上讲#托老的那句 话$幸福的家庭每每相似#而不幸 的家庭则各有各的不幸%#在美国 中产阶级家庭面前碰了壁#因为 在这种家庭中#不幸也每每相似& 弗兰岑的可贵之处就在于#他以 一种现实主义的基调把一个美国 中产阶级家庭从建立到解体完完 整整的呈现出来&在$速食消费% 的时代#有谁能安安心心地静下 来读一部如此大部头的现实主义 小说* 小说的题目名为$自由%#表 达的却恰恰是不自由#就像内封 中的$自由%两个字被画了删除线 一样&当我们在追求自由的时候# 其实自由已经成了我们的枷锁& 小说中的几个主人公都曾满怀理 想#然而在追求理想的过程中#现 实的种种烦扰使得他们的理想每 每大打折扣#最后甚至完全背叛 了他们的初衷&终于#$他们变成 了自己当初最讨厌的那种人&%可 怕的是#这一蜕变的过程是如此 无声无息#像温水煮青蛙#人们根 本察觉不到#只有当你退回到一 定的距离看自己#才能发现蜕变 早已发生#而且是那么的惊心动 魄& 究竟什么是自由*其实#这个 问题在(战争与和平)最后#托尔 斯泰已经用长篇大论探讨过了& 托老的中心观点是#自由只不过 是一种幻象&当然#弗兰岑这部小 说中的$自由%也绝非政治意义上 的那个和$民主%并列的$自由%# 因为这不是在讲一个独裁国家的 故事&这个故事恰恰发生在标榜 $自由%的国度&因此#弗兰岑的 $自由%便更具有普遍意义#而没 有陷入到意识形态的窠臼&要理 解弗兰岑的自由#必须从反面来 探索#即自由的敌人或障碍是什 么* 人与人之间难以相互理解是 自由的最大敌人&如果说这个世 界只有你一个人#那么你就真正 自由了#可是#人不可能活在真空 中&每一个人都像一道网#将你 团团围住&那些和你关系疏远的 人的网反而会宽松一些#越和你 关系密切的人#他们的网反而收 得越紧&小说以帕蒂和沃尔特的 感情生活为主线#书中有一段对 他们两人关系的描写非常贴切, $他和妻子彼此相爱#却又不断 带给对方痛苦''他和帕蒂无法 共同生活#却也无法想象离开对 方生活&每次当他觉得他们已经 到了忍无可忍的分手边缘#又都 会发现其实他们还可以走很远&% 弗兰岑在小说中也表达了他 的一些政治观点#比如对伊拉克 战争的理解#对政府的揶揄#对贫 富差距的担忧#对环保问题的思 考&但是#归根结底#弗兰岑叙述 的重心还是婚姻和家庭&这是国 家和社会的最小单位#如果一个 家庭里的人不能相互理解#那么 如何能期待不同国家之间!不同 阶层之间!不同党派之间的相互 理解*如果大家都互相牵制#都向 对方身上撒一张网#那么#自由从 何而来* 小说里的大部分故事描写的 是家庭中的琐事#这些琐碎的事 情其实完全没有必须要发生#最 终发生的原因还是因为家庭成员 之间缺乏相互理解&那些鸡毛蒜 皮的小事#就像一湾接一湾的 水#阻断了生命幸福的流程&剧院魅影：打破“原创迷信” 孙惠柱 音乐剧(剧院魅影)第%次来上海演出#依然非常火爆# 创造了中国剧场票房的奇迹-但与该剧在欧美的成就相比#还 只是九牛一毛&作曲家安德鲁"劳伊德"韦伯说,$我一直不明 白#为什么有人每年要回到伦敦或纽约的剧院看这部音乐剧# 有的人甚至已经看过二三十遍&%口气颇为自豪&&'!(年首演 的(剧院魅影)已经打破了韦伯第一部超级音乐剧(猫)的记 录#成为戏剧史上票房最高的演出& 中国观众)**+年才在上海大剧院第一次看到这个戏#但 这故事中国人早就看过了#而且比音乐剧早了半个世纪#那时 候叫(夜半歌声)#中国最早的$恐怖片%#作曲和主演也都牛得 很++ +冼星海和金山&&''+年香港翻拍了同名电影#张国荣 主演#但那已是有意在借韦伯音乐剧的光&这几部颇有些来头 的作品全都来自同一个源头,法国人伽思腾"勒胡的小说(歌 剧院的魅影)&但&',-年的中国电影与其说是改编自这本法 文小说#不如说是山寨了一部美国电影++ +&'.+年问世的同 名默片远比小说更火#以致很多人认为#要不是这电影#勒胡 的小说很可能被人彻底遗忘了& 勒胡的小说中有非常好的元素#众所周知的巴黎歌剧院 配上匪夷所思的奇特$魅影%和人物关系#是极大的亮点#所缺 的东西可以让有眼光的改编者来加&韦伯就是这么个人#他在 这个原本以恐怖情节取胜的苦涩故事里#加进了自己正在深 入品味的甜蜜++ +当时他和(剧院魅影)的首演明星萨拉"布 莱曼热恋#自然地把自己的恋情和该剧的创作融到一起#大大 改变了这个故事的色调#减去阴冷#加上温馨#点石成金#赢得 了全世界观众的$芳心%& 韦伯这一做法也是他的制作人凯默任"麦肯拓士$四大音 乐剧%的共同策略++ +大幅度改编几十年乃至一百年前的作 品#突出具有普适性的温情元素&四个戏里三个有剧情#竟然 主题都差不多,为爱而牺牲&这几部戏的原作有些本身就很 牛#法国文豪雨果自不必说#(猫)的原型是诺奖得主!大文豪 /010艾略特以猫为题的诗集&但原作出色并不意味着改编就 容易了&雨果的(悲惨世界)太长#中文有四大卷-艾略特的诗 又短了#完全没有情节-但它们都变成了能在舞台上三小时内 倾倒无数观众的戏剧#这些改编者的创造力实在了得.(西贡 小姐)取材于普契尼的歌剧(蝴蝶夫人)#但普契尼并不是原作 者#他改编的是&'**年的同名话剧-现在已经无名的该剧编 导戴维"贝拉斯科是当年百老汇的顶级大腕#但他又是改编了 约翰"朗的同名小说#而朗又是参考了法国军官皮埃尔"洛蒂 的半自传体小说(菊子夫人)''顺着这条路追下去#几乎可 以说#越接近原创艺术水准越低#现在的舞台经典是经过了一 系列艺术家的再创造以后才成型的& 好的改编常常可以超过原创#实在应该称之为$改创%&更 早的超越时空的经典也常常是这样++ +现存的,.个希腊悲 剧和,-个莎剧中#都只有一个)埃斯库罗斯的*波斯人+和莎 士比亚的*暴风雨+,是找不到原型的$原创剧%#其余都是重写 前人的故事&可是#我们的文艺评奖只鼓励$原创%剧目#违背 了戏剧创作的规律++ +尤其破坏了传统上经常翻演经典并在 剧种间相互移植的戏曲艺术的规律#导致戏剧跟观众严重脱 节&要按我们的戏剧评奖标准来评判#上述伟大的音乐剧哪个 能算精品佳作* 这个$原创迷信%还带来了更严重的危害#就是$伪原 创%&人类所有的思想产品都是有源流的#不可能凭空产生# 也就是说#一切所谓原创其实都是改创&当然#学术研究必 须规范#规范恰恰意味着#要承认而且梳理出任何创意的源 流所在!来龙去脉-而现在几乎所有需要创意的领域里#都 可以看到铺天盖地的跟风!抄袭之作#还都在假$原创%之 名&这个问题当然不是这篇短文能说清的#也不只是一两个 错误概念的问题#但如果承认有这个问题#那么至少#让我 们从打破$原创迷信%开始& 作者为上海戏剧学院教授 博士生导师 影像世界 法治风景 司法权与司法行政权之纠结 —— —民国法律往事之司法院 曹东 南京中山路.+&号#民国时 期南京国民政府最高司法机 关++ +司法院旧址&六十多年前# 一场意外大火#将这座仿欧洲古 典式建筑付之一炬&几天以后#南 京解放#民国时期的司法制度及 司法活动#连同这座大楼一起灰 飞烟灭&如今#只遗留下一座由八 根成对圆柱撑起的大门#偶尔会 唤起人们对民国司法院的一些零 散回忆& 其实#司法院这一名称#一般 不会陌生#仅望文生义++ +专司 司法的国家机关#都不会错&不 过#对于司法院的职能与定位#特 别是权力配置与运行模式#以及 在主导和推动民国法治建设和司 法改革方面的贡献#就不一定那 么清晰&因为#司法院作为一个概 念#偶尔会遇到#但作为一项司法 机制#早已与民国政权一同退出 大陆的历史舞台#并逐渐淡出司 法视野&而且#司法院又与现行司 法制度及司法权力配置差异较 大#民国司法与新中国成立后的 司法#是两个截然不同的体系#包 括制度#也包括运行机制#没有历 史传承&如果用时下习惯性!先入 为主的思维方式-甚至#直接拿现 在某一司法机构与之对应#无疑 是雾里看花#甚至捕风捉影& &'.!年#张学良在东北宣布 易帜#南京国民政府实现了暂时 的和名义上的全国统一&根据孙 中山$三民主义%和$五权分治%思 想#南京国民政府先后成立行政 院!立法院!司法院!考试院!监察 院共同行使国家职权#即五院制 政府&司法院作为五院之一#与其 他四院平等#统一履行国家最高 司法权#并从形式上实现了司法 独立&司法院下设司法行政部!最 高法院!行政法院!公务员惩戒委 员会等四个相对独立的单元#分 别行使司法行政权!审判权和惩 戒权#互不干涉和影响&此后#直 至南京国民政府在大陆统治结 束#中华民国政府组织法和司法 院组织法虽经多次修改#司法院 基本定位与职权一直没有太大变 化#并逐渐形成独具特色的民国 司法体制& 而这一模式的最大特点就在 于#把近代司法所有职权#包括审 判权!准司法权和司法行政权以 $打包%的方式#放在一个机 构++ +司法院行使&不难看出#不 论是清末变法中的官制改革#还 是后来北洋政府时期的司法#乃 至其他国家近代司法文明#司法 院统领司法的模式均可谓首创和 唯一&因此#从某种意义上讲#特 别是就中央司法制度设计层面而 言#南京国民政府时期!尤其在大 陆统治后期#中国近代司法基本 完成了由借鉴移植到本土化的历 程#尽管这仅限于体制层面&学习 西方司法文明#但不照搬#有探 索#有消化#有创新#并最终形成 自己特色#即使是现在的司法改 革也值得借鉴&至少也说明#国外 的并不一定都好#适合自己的才 是最好的#制度文明同样如此& 读民国司法制度方面的史 料#有一个较为直观的感觉#中央 司法部门掌门人#更换很频繁&比 如#北洋政府时期的大理院自 &'&.年成立至&'.!年更名为最 高法院#短短&(年间#先后有&& 人&$次担任院长#其中民国法律 人董康曾$度出任这一职务#最 短.个月#最长也不过$年&这种 短暂性和不连续性#直接制约和 影响了其所承载特殊职能的长远 发展&与之相反#也可以说是特 例#司法院院长一职则相对比较 稳定&王宠惠执掌近+年)分别是 &'.!年至&',.年和&'$!年至 &'$'年,#剩下&(年)&',.年至 &'$!年,由国民党元老!鄂军都督 府创建人之一的居正一人担任& 有时候#我们很难区分董康与居 正二人在学术思想#以及在推动 司法近代化中难分伯仲的作用# 但论及对司法实务界的影响#董 康所主导的大理院远不及居正主 导的司法院&原因很简单#董康不 大可能有机会一以贯之地实施自 己司法理念& 居正早年留学日本#就读于 法政大学法政速成班&回国后追 随孙中山先生进行资产阶级民主 革命#是辛亥首义后鄂军都督府 创建和鄂州约法起草的重要参与 者&同时#作为民国时期最重要的 法律思想家和司法实践者#其在 宪法!法治!重建中华法系!废除 $治外法权%等方面都有独到的见 解和独立思考&特别在执掌司法 院期间#他积极加强司法院建设# 拟定司法院未来发展规划#推行 审判独立#并亲自撰文阐述司法 院在宪法上的定位!抗战与司法! 最高法院厉行法律审之步骤!司 法改造与司法兴革等&而且#他敢 于对当时的司法制度与司法弊端 提出大胆批评和质疑#比如$今日 政治风习的败坏#大都由于行法 者不能守法#法治徒有虚名#而少 实际%#可谓振聋发聩& 正是居正等一代人的共同努 力#司法院这一独特司法运行模 式才得以坚持和完善#并名义上 实现了司法权在中央层面的统 一& 当然#在民国法学界包括实 务部门#有不少人对这一模式进 行过质疑和批判,审判等司法重 要职能多不由司法院本身行使# 而由相对独立的隶属机构各自处 理#特别是司法院本身又不直接 行使司法行政权#而单独设立司 法行政部#无疑有叠床架屋之 嫌&中央司法权自秦汉以来#一 直实行分权模式#由刑部!都察 院!大理寺等部门共同行使#并 以刑部为主++ +尽管在不同朝 代#称谓有所不同&清末修律# 将大理寺更名为大理院专司审 判#将刑部更名为法部#专司司 法行政#由此还引发了法部尚书 戴鸿慈和大理院正卿沈家本之间 的$部院之争%&而且#之后的 北洋政府和南京政府#司法行政 权归属一直存在争论#司法行政 部还一度隶属行政院&因此#司法 院所谓统一行使司法权#只是形 式#实质仍是分权& 要说明的是#这里仅仅探讨 司法院作为一个机构#在中国司 法制度近代化中的贡献#并不涉 及机构运行效果&其实#民国司法 腐败问题#在历史上是一个不争 的事实& 郭山泽-漫画 文史风尚 自言：秦汉时期的“言论自由” —— —历史学家视界下的中国古代反贪腐史（18） 李传印 以今天的认识看#虽然把权 力置于阳光下是预防腐败最有效 的手段之一#但在古代专制主义 中央集权的政治体制下不可能做 到这一点#但疏通言论渠道#下情 得以上达#中央对地方!上级对下 级有较好的舆情监督和把握#这 对于预防腐败无疑会起到一定的 作用&秦汉时期的$自言%制度客 观上起到了监督舆情!揭露和预 防腐败的作用& $自言%在文献和简牍中或作 $言%!$自证%!$自诣%!$自陈%! $自讼%!$自告%等#在春秋战国时 期就已出现&春秋战国时期吏民 $自言%#多指向他人进行自我推 荐#以求获赏识或任用&秦汉时期 $自言%范围进一步扩大#已发展 成为吏民表达自己思想!意愿甚 至揭露不良现象的方式#并较多 地出现在国家行政文书和司法文 书中#得到国家法律的认可& 因资料所限#秦代$自言%制 度难得其详#汉代的$自言%制度 较多见诸文献简册&虽然汉代$自 言%制度的初衷并不是专门为了 防治腐败#但这种$自言%制度在 运用过程中#对防治腐败起到了 一定作用& 首先#$自言%制度在民和官! 社会和政府之间搭建了联系的渠 道#民情在一定程度上可以上达 /卜宪群"刘杨*秦汉日常秩序中 的社会与行政关系初探+!*文史 哲+.*&,年第$期,&(史记"田叔 列传)载,$鲁相初到#民自言相# 讼王取其财物百余人&%正是这条 联系!沟通渠道#为吏民检举官吏 腐败和不法行为提供了条件& 其次#揭露官吏的腐败是$自 言%的主要内容之一&秦汉时期的 $自言%是吏民对自己的情况!思 想和诉求的一种表达#但也有社 会各阶层通过$自言%方式向相关 官吏和政府揭露官吏腐败行为& 如(汉书"张敞传)载,捕吏絮舜因 不听张敞使唤#张敞便寻机处死 了絮舜&其后#絮舜的家人认为张 敞暴杀无辜#故在行冤狱使到来 时#陈尸于路#自言喊冤&(汉书" 鲍宣传)载,鲍宣因为没有礼让而 得罪丞相孔光被捕下狱#引起人 们的不满#$诸生会者千余人'' 遮丞相孔光自言#丞相车不得行# 又守阙上书%&诸如张敞!孔光等 人挟私怨以行不法的行为就是通 过$自言%的方式被揭露出来#昭 之天下& 其三#$自言%制度使吏民的 利益诉求得以表达#防止官吏随 意侵害吏民的合法利益&(汉书" 魏相传)载,魏相遭人诬陷下狱# 在中央服役的河南籍戍卒拦住大 将军霍光#自愿多服一年役以赎 魏相之罪&这些河南籍戍卒的$自 言%#使魏相的冤情得以申雪& 秦汉时期上至贵族官僚#下 至普通黎民百姓#都可以通过$自 言%的方式把自己想说的话向有 关官吏和政府诉说#这样就打通 了民情上达的途径#沟通了政府 和社会的联系&吏民$自言%客观 上也把官吏是否廉洁!执法是否 公允的情况呈现在政府和社会的 监督之下& 汉代司法制度中有直诉制 度#即某些案情重大和有冤情者# 允许超出一般诉讼管辖和诉讼程 序范围#直接向上级#甚至向皇帝 申诉& 学界一般都认为直诉制度源 于周朝的路鼓和肺石制度&据(周 礼"夏官"大仆)记载#路鼓一般设 四面大鼓#置于宫门之外#吏民有 冤情都可击打&听到有人击鼓#御 仆立即出来荐引接待&除路鼓之 外#周代还设有肺石&所谓肺 石#即赤色的石头&(周礼"秋 官)说$以肺石达穷民%#不论 地方远近#凡是有冤即可上诉于 王和六卿#而其长官不向上报告 的#蒙冤者可以在肺石上面站立 三天#然后由士听取其辞#以报 告王和六卿#同时对不上达冤情 的长官加以治罪)*周礼-大司 寇+,. 汉代直诉制度规定吏民均可 超出一般诉讼管辖和诉讼程序范 围#直接向上级#甚至向皇帝申 诉#这从司法层面打通了下情上 达的途径#许多贪污腐败案件就 是依靠民众直诉上书而被揭露出 来的&(汉书"公孙贺传)记载,丞 相公孙贺之子公孙敬声因为贪污 军费一千九百万钱而下狱#后来 京师大侠朱安世在狱中上书#揭 露了公孙敬声与阳石公主私通一 事#导致公孙贺和公孙敬声父子 双双死于狱中& 汉代还有$言变事%制度&汉 代的$言变事%制度虽然是为了应 对非常之事#包括谋反!动乱以及 重大事变#但在$上言变事%过程 中#一些地方官吏的腐败不法行 为也通过该途径反映出来#密切 了吏民与官府的关系& 汉代的(变事律)久佚#详细 内容已不可考#但(汉书)中关于 $言变事%的记述较多#如(汉书" 戾太子传)中壶关三老为太子所 作辩护就是一篇完整的$言变事 书%&值得注意的是#居延汉简和 流沙坠简中除有一些汉代$言变 事%的记述外#还有关于阻挠$言 变事%的处罚&汉代法律把这种阻 挠别人上报紧急情况的行为定为 $留难变事%罪&$留难变事%就是 有关公职人员故意阻止滞留$上 言变事%报告的上传&这类犯罪行 为#因其性质严重#所受到的刑事 处罚也十分严厉 #$留 难变事%时 间达到半月的#甚至要处以死刑& 供稿 中国社会科学院 中 国历史上的腐败与反腐败 课题 组 课题主持人 卜宪群 原国民政府司法部旧址位 于今南京中山路.+&号南京供 电局所在地! 经历了大半个世纪 的风雨!现已物是人非了.原建 筑包括国民政府司法院%国民政 府司法行政部以及中央公务员 惩戒委员会三大办公机构. 笔下春秋