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第01章 法律基础知识

第一章法律基础知识

第一节法律的一般理论

一、法律的特征

法律是人类社会发展到一定阶段的产物。在人类社会的早期,人的行为和社会关系的调整主要是依赖于习惯;习惯被人类的社会组织赋予一种强制执行的效力时,就被称之为习惯法;法律是从习惯法发展而来并以成文法的形式体现的,以国家的产生、诉讼与审判的出现、权利与义务的分离等为最终形成标志。与其他社会规范相比,法律规范具有以下特征:

(一)法律是由国家制定或认可的行为规范

法律是由国家制定和认可的行为规范,是国家意志的表现。所谓国家制定,是指由有权创制法律规范的国家机关根据调整社会关系和规范人的行为的需要,依照一定程序制定的法律规范。所谓国家认可,是指由国家立法机关或司法机关赋予社会上既存的某些习惯、教义、礼仪等以法律效力而形成的法律规范。由于法律体现的是国家意志,因此,法律具有权威性和统一性。法律的权威性是指法律的不可违抗住,任何人均应遵守执行;法律的统一性是指各个法律规范之间在根本原则上是一致的,除极特殊的情况外,一个国家只能有一个总的法律体系,且该法律体系内部各规范之间不能相互矛盾,在本国主权范围内具有普遍的约束力。

(二)法律是由国家强制力保证实施的行为规范

任何一种社会规范,都有保证其实施的社会力量,即具有某种强制性。法律是由国家强制力保证实施的。法律依靠国家强制力保证实施,并非意味着法律的每一个实施过程,每一个法律规范的实施都要借助于国家系统化的暴力机器,也不等于国家强制力是保证法律实施的唯一力量。实际上,法律的实施主要依赖于社会主体的自觉遵守执行,只有相关的社会主体不遵守法律规范,并依照法律规范应当就不遵守法律规范的行为承担相应的法律后果时,才会由国家机器保证实施。这是法律不同于其他社会规范的重要特点。

(三)法律是调整人的行为和社会关系的行为规范

法律是一种社会规范,调整人的行为和社会关系,不同于技术规范。社会规范调整人与人的关系,约束人的行为;而技术规范调整人与自然界、人与劳动工具之间的关系,如

度、量、衡等,这些规范不属于法律的范畴。当然,随着管理科学的出现,人类管理社会的规则技术化,又产生了所谓社会技术规范,如环境保护、食品卫生、建筑质量标准等,这些规范已经纳入了法律规范的调整范围。

(四)法律是规定权利和义务的行为规范

法律以权利和义务为机制,影响人们的行为动机,指引人们的行为,调节社会关系。法律所规定的权利和义务不仅指个人、组织(法人和其他组织)及国家(作为普通法律

主体)的权利和义务,而且包括国家机关及其公职人员在依法执行公务时所行使的职权

和职责。

从以上法律的特征可以看出,法律实际是指反映一定物质条件下的统治阶级意志,由国家制定和认可,并由国家强制力保证实施,赋予社会关系的主体相应权利和义务的社会规范的总称。在调整人的行为和社会关系的社会规范中,除了法律规范外,还有道德规范、宗教规范、风俗习惯等。其中,道德规范是不同于法律规范,又与法律规范最具密切联系的一种社会规范。道德规范是维系一个社会的最基本的规范体系,没有道德规范,整个社会就会分崩离析。法律与道德是互相交叉与渗透的两种行为规范:法律意识与道德观念具有同一属性而相互联系;法律规范与道德规范的调控范围有所重叠而相互包容。一般来说,凡是法律所禁止和制裁的行为,也是道德所禁止和谴责的行为;凡是法律所要求和鼓励的行为,也是道德所培养和倡导的行为。但是,法律与道德也存在区别:法律属于社会制度的范畴,道德则属于社会意识形态的范畴;法律规范的内容主要是权利与义务,并且强调两者之间的平衡;道德则强调对他人、对社会集体履行义务,承担责任;法律规范是由国家的强制力保证实施的,而道德规范则主要凭借社会舆论、人们的内心观念、宣传教育以及公共谴责等手段来实现。

二、法律规范

(一)法律规范的含义

法律规范是由国家制定或者认可的,反映国家意志的,具体规定权利义务及法律后果的行为淮则。法律规范实际上是对人们的行为自由及其限度的规定,是对人们的行为自由的认可与对人们行为责任的设定。它具有如下特点:(1)法律规范是具体规定权利、义务以及法律后果的准则。(2)法律规范规定普遍的行为模式,具有适用的普遍性和可重复性。(3)法律规范的可操作性较强,确定性程度较高,具有微观上的指导性。

法律规范是组成法律的基本单位,离开了法律,法律规范不复存在,法律规范只有在整体的法律中方能显示其具体内容。

(二)法律规范的种类

从不同的角度,可以对法律规范进行不同的分类:

1.授权性规范与义务性规范。按照规范的内容不同,法律规范可以分为授权性规范和义务性规范。授权性规范是规定人们可以作出一定行为或者要求别人作出一定行为的法律规范。其在立法中的用语表达式为:“权……”,“享有……权利”,“可以……”,等。义务性规范是指规定人们必须作出某种行为或不作出某种行为的法律规范。义务性规范可分为命令性规范和禁止性规范两种:命令性规范,是指规定人们的积极义务,即人们必须或应当作出某种行为的规范,其在立法中的用语表达式为:〝有……义务〞,〝须得……",

“应……”,“必须……”,等。禁止性规范,是指规定人们的消极义务(不作为义务),即禁止人们作出一定行为的规范,其在立法中的用语表达式为:“禁止……”,“不准……”,“不得……”,“严禁……”,等。

2.强行性规范与任意性规范。按照规范对人们行为规定或限定的范围或者程度的不同,法律规范可分为强行性规范与任意性规范。强行性规范是指所规定的义务具有确定的性质,不允许任意变动和伸缩的法律规范。义务性规范属于强行性规范。任意性规范是指在法定范围内允许行为人自行确定其权利义务具体内容的法律规范。它允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中权利义务的具体内容。在授权性规范中,就有大量的任意性规范存在。

3.确定性规范、委任性规范与准用性规范。按照规范内容的确定性程度不同,可以把法律规范分为确定性规范与非确定性规范。确定性规范是指内容已经完备明确,无须再援引或参照其他规范来确定其内容的法律规范。绝大多数法律规范属于此种规范。非确定性规范是指没有明确具体的行为模式或法律后果,而需要引用其他法律规范来说明或补充的规范,具体包括委任性规范与准用性规范。委任性规范,是指内容尚未确定,而只规定某种概括性指示,由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规范。如《著作权法》第六条规定:“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”此规定即属委任性规范。准用性规范是指内容本身没有规定人们具体的行为模式,而是可以援引或参照其他相应内容规定的法律规范。如《合同法》第一百八十四条规定:“供用水、供用气、供用热力合同,参照供用电合同的有关规定。”此规定即属准用性规范。

(三)法律规范的逻辑结构

法律规范的逻辑结构是指法律规范的构成要素,说明法律规范的组成部分以及各部分之间的关系。学理一般认为法律规范由假定(或称条件)、模式和后果三个部分构成。

1.假定。指法律规范所规定的适用法律规范的条件和情况部分,包括行为发生的时空、各种条件等实际状态的预设。

2.模式。指法律规范所规定的行为规则部分,具体规定人们可以做什么或禁止人们做什么的部分。根据行为规则要求的内容和性质不同,模式分为可为模式、应为模式和勿为模式三种。

3.后果。指法律规范所规定的行为应当承担的法律后果部分,是法律规范对人们具有法律意义的行为的态度。根据人们针对模式所作出的实际行为的不同,后果又分为肯定式的法律后果(合法后果)和否定式的法律后果(违法后果)两种。后果是任何法律规范都不可缺少的要素。在法律规范的逻辑结构上,假定、模式是后果的前提,后果是对人们遵守或违反假定和模式的认定。

三、法律渊源和法系

(一)法律渊源

法律渊源,亦称法律的形式,指法律的存在或表现形式。我国法律制度在形式上属于成文法,因此判例不作为法律渊源。就现有立法情况来看,经济法的法律渊源主要有以下几种:

1.宪法。宪法是国家的根本大法,由全国人民代表大会制定和修改,具有最高法律

效力。经济法以宪法为渊源,除与其他法律、法规、规章、命令、指示等一样,不得与之相违背之外,主要是从中吸收有关经济制度的精神。

2.法律。法律是由全国人民代表大会及其常委会制定的规范性文件,在地位和效力上仅次于宪法。以法律形式表现的经济法构成经济法的主体和核心部分,如:《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》等。

3.行政法规。行政法规是指作为国家最高行政机关的国务院制定的规范性文件,其地位和效力仅次于宪法和法律。经济法大量以该种形式存在,这是由经济的社会化和政府对经济的全方位管理和参与的客观条件所决定的。如:《中华人民共和国公司登记管理条例》、《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》、《中华人民共和国外汇管理条例》等。

4.地方性法规。地方性法规是地方国家权力机关制定的规范性文件。地方性法规不得与宪法、法律和行政法规相抵触。全国人民代表大会及其常委会还专门制定了一些授权法,授权有关地方国家机关就经济体制改革和对外开放方面的问题制定专门的法规。

5.部门规章。部门规章是指国务院的组成部门及其直属机构在其职权范围内制定的规范性文件,如:中国人银行颁发的《支付结算办法》、中国证监会发布的《上市公司信息披露管理办法》。

6.司法解释。司法解释是最高人民法院、最高人民检查察院在总结审判经验的基础上发布的旨导性文件和法律解释,这也是经济法的重要形式之一。如:最高人民法院发布的《关于审计不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等。

7.国际条约或协定。国际条约或协定是指我国作为国际法主体同外国或地区缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件。上述文件生效以后,对缔约国的国家机关、团体和公民就具有法律上的约束力,因而,国际条约或协定便成为经济法的重要形式之一,如我国加入世界贸易组织与相关国家签订的协议、我国与有关国家签订的双边投资保护协定等。

(二)法系

所谓法系,是指对一个国家法律制度或体系的分类标准。由于各国法律的历史渊源、历史传统、存在样式和运行方式的不同,各国所属的法系也有所区别。按照这种分类方法,各国的法律制度主要可以分为大陆法系和普通法系。

大陆法系,又称罗马法系、民法法系、成文法系,是承袭古罗马法的传统,仿照《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立起来的法律制度的总称。欧洲大陆上的法、德、意、荷兰、西班牙、葡萄牙等国和拉丁美洲、亚洲许多国家的法律都属于大陆法系。我国的法律制度在形式上属于大陆法系。

普通法系,又称英美法系、海洋法系或判例法系,是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的各国法律制度的总称。英、美、澳大利亚、新西兰等英语国家和我国香港特别行政区的法律制度均属于英美法系。

大陆法系与英美法系的主要区别包括以下几个方面:

1.法律渊源不同。大陆法系的法律以成文法即制定法的方式存在,其法律渊源包括立法机关制定的各种规范性法律文件、行政机关颁布的各种行政法规以及本国参加的国际条约,但原则上不包括司法判例。英美法系的法律渊源既包括各种制定法,也包括判例,

而且判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。

2.法官权限不同。大陆法系强调法官只能援用成文法中的规定来审判案件,法官对成文法的解释也需受成文法本身的严格限制,故法官只能适用法律而不能创造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例来审判案件,而且也可以在一定的条件下运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例,从而法官不仅适用法律,也在一定的范围内创造法律。

3.诉讼程序不同。大陆法系的诉讼程序以法官为重心,突出法官的职能,具有纠问程序的特点。英美法系的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心,法官只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论,与这种对抗式(也称诉辩式)程序同时存在的是陪审团制度,陪审团代表公民参加案件审理,但主要负责作出事实上的结论和法律上的基本结论(如有罪或无罪),法官负责作出法律上的具体结论,即判决。

但是,由于不同法系国家之间的经济、政治和文化联系与交流不断加强,国际化趋势日益明显,两大法系之间的互相借鉴也随之受到重视,因而二者之间的差别也逐渐缩小。最典型的就是,很多大陆法系国家开始承认判例为法律渊源。

四、法律体系

所谓法律体系,是指一个国家的全部泫律规范,按照一定的原则和要求,根据法律规范的调整对象和调整方法的不同,划分为若干法律门类,并由这些法律门类及其所包括的不同法律规范形成的有机联系的统一整体。我国的法律体系是以宪法为核心,以法律为主干而形成的法律体系,在这一法律体系中,有关法律门类的划分,有些是明确的,有些在学理上和实践中存在巨大分歧,如有关民商法和经济法的分类即是如此。这里只是根据本书编者的认识,对我国法律体系中的法律部门作以下划分:即宪法及宪法相关法、刑法、行政法、民商法、经济法、社会法、诉讼与非诉讼程序法等七个法律部门。

(一)宪法及宪法相关法

宪法是国家的根本大法,规定国家的根本制度和根本任务、公民的基本权利和义务等内容。宪法相关法是与宪法相配套、直接保障宪法实施和国家政权运作等方面的法律规范总和,主要包括四个方面:有关国家机构的产生、组织、职权和基本工作制度的法律;有关民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度的法律;有关维护国家主权、领土完整和国家安全的法律;有关保障公民基本政治权利的法律。

(二)刑法

刑法是规范犯罪、刑事责任和刑事处罚的法律规范的总称。刑法是一个传统的法律门类,与其他法律门类相比,具有两个显著特点:一是所调整的社会关系极其广泛。不论哪一方面的社会关系,只要发生了构成犯罪的行为,都受刑法调整。二是强制性最突出。所有法律都有强制性,但刑法的强制性最为突出。刑法是保证其他法律有效实施的后盾。

(三)行政法

行政法是规范行政管理活动的法律规范的总称,包括有关行政主体、行政行为、行政程序、行政监督以及圉家公务员制度等方面的法律规范。行政法调整的是行政机关与行政管理相对人(公民、法人和其他组织)之间因行政管理活动而发生的法律关系,是一种纵向的法律关系,行政机关与行政管理相对人的关系具有从属性、服从性的特点,二者的

地位是不平等的。行政行为由行政机关单方面依法作出,不需要与行政管理相对人平等协商。

(四)民商法

民商法是规范民事、商事活动的法律规范的总称,调整的是自然人、法人和其他组织之间基于平等地位发生的各种法律关系。民法和商法是分立还是合一,各国做法不尽相同,从我国的立法模式来看,采取的是民商合一制度。民法作为一个传统的法律门类,主要包括物权、债权、知识产权、婚姻、家庭、收养、继承等方面的法律规范。商法是在适应现代商事活动需要的基础上,从民法中分离而逐渐发展起来的法律部门,主要包括公司、破产、证券、期货、保险、票据、海商等方面的法律规范。

(五)经济法

经济法是调整政府对市场经济活动实行干预、管理、调控所产生的法律关系的法律规范的总称。经济法是在政府干预市场活动过程中逐渐发展起来的一个法律门类,一方面与行政法的联系很密切;另一方面又与民法、商法的联系很密切。经济法既有调整纵向关系的法律规范,叉有调整横向关系的法律规范。经济法是公法,侧重于调整政府平衡协调经济生活中发生的政府与商事主体间的关系,强调政府与商事主体间责、权、利、效的一致性。

(六)社会法

社会法是规范劳动关系、社会保障、社会福利和特殊群体权益保障方面法律关系的法律规范的总称。社会法是在政府干预社会生活过程中逐渐发展起来的一个法律门类,所调整的是政府与社会之间、社会不同部分之间的法律关系。社会法包括两个方面:一是有关劳动关系、劳动保障和社会保障方面的法律,如劳动法、工会法等。二是有关特殊社会群体权益保障方面的法律,如未成年人保护法、妇女权益保障法等。

(七)诉讼与非诉讼程序法

诉讼与非诉讼程序法是规范解决社会纠纷的诉讼活动与非诉讼活动的法律规范的总称。我国已经制定了刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法,分别对三种诉讼活动进行规范。此外,针对海事诉讼的特殊性,制定了海事诉讼特别程序法,作为对民事诉讼法的补充。为了处理国与国之间的犯罪引渡问题,制定了引渡法,作为对刑事诉讼法的补充。此外,我国还制定了仲裁法、劳动争议调解仲

裁法等非诉讼程序法。

五、法律关系

(一)法律关系概述

法律关系是根据法律规范产生的,以主体间的权利与义务关系为内容表现的社会关系。与其他社会关系相比,法律关系具有以下特征:

1.法律关系是一种意志关系,属上层建筑范畴。这里的意志是指国家的意志(即统治着的意志)和行为人的意志。法律关系是反映统治者意志和行为人意志形成的关系,因而不属于经济基础范畴。

2.法律关系是根据法律规范建立并得到法律保护的社会关系。法律关系是社会关系的一种,但是并非所有的社会关系均属于法律关系,有些社会关系不属于法律关系,如友谊关系、爱情关系等。法律关系是主体之间、主体与国家之间的关系,国家支持、保证主

体权利的行使,保证义务的承担。法律关系参加者如果不履行自己应尽的义务,就会受到法律的制裁。因此,法律关系参加者实现自己权利的行为,也是国家应当保证法律实施的行为。

3.法律关系是以权利义务为内容的具体的社会关系。法律关系是具体的权利义务关系,它使得法律规范规定的权利义务具体化。法律规范规定的主体权利义务只是一种可能性,是主体能做和应该做的行为,并不是现实的行为;而在法律关系中,主体的权利与义务是一种现实的权利义务。法律规范规定的权利与义务针对的是同一类人、同一类行为,凡是出现法律规范所假定的事实,具有法律规范所规定的主体的资格,都享有同一类权利并承担同一类义务;而在法律关系中,主体、权利与义务及其所指向的对象都是具体的。

根据法律美系反映的物质社会关系不同,形成的法律关系性质也不相同:以调整平等主体之间的财产关系和人身关系而形成的法律关系,称为民事法律关系;以调整婚姻家庭关系而形成的法律关系,称为婚姻家庭法律关系;以调整行政管理关系而形成的法律关系,称为行政法律关系;以调整刑事犯罪与惩罚关系而形成的法律关系,称为刑事法律关系;以调整经济管理与协调关系而形成的法律关系,称为经济法律关系等等。

(二)法律关系的主体

法律关系主体,又称权利主体,即法律关系的参加者,是法律关系中权利的享受者和义务的承担者。享有权利的一方称为权利人,承担义务的一方称为义务人。

法律关系的主体主要包括公民(自然人)、法人和其他组织、国家。

1.公民(自然人)。这里的公民(自然人)既包括本国公民,也包括居住在一国境内或在境内活动的外国公民和无国籍人。

2.法人和其他组织。法人包括机关法人(立法机关、行政机关和司法机关等)、事业单位法人、社会团体法人和企业法人。其他组织则是指不具有法人地位,但是可以以自己名义从事法律活动的主体,如分公司。

3.国家。在特殊情况下,国家可以作为一个整体成为法律关系的主体。例如,国家作为主权者是国际公法关系的主体,可以成为外贸关系中的债权人和债务人。在国内法上,国家可以直接以自己的名义参与国内法律关系(如发行国库券)。当然,大多数情况下,由国家机关或者授权的组织作为代表参加法律关系。

公民和法人要成为法律关系的主体,享有权利和承担义务,必须具备权利能力,即具有法律关系主体构成的资格。权利能力是权利主体享有权利和承担义务的资格,它反映了权利主体享有权利和承担义务的可能性。

法律关系主体要自己参与法律活动,必须具备相应的行为能力。行为能力是指权利主体能够通过自己的行为取得权利和承担义务的能力。行为能力必须以权利能力为前提,无权利能力就谈不上行为能力。

对自然人来讲,有权利能力不一定有行为能力。根据《中华人民共和国民法通则》(下称《民法通则》)的规定,自然人分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人三种:(1)完全行为能力人。十八周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。(2)限制行为能力人。十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事

活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制行为能力人,可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得法定代理人的同意。(3)无行为能力人。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。不能辨认自己行为的精神病人是无行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。

社会组织作为法律关系的主体也应当具有权利能力和行为能力,但是,其权利能力和行为能力不同于自然人。以法人为例,法人的权利能力、行为能力在法人成立时同时产生,到法人终止时同时消灭。自然人的行为能力一般通过自身实现,而法人的行为能力则通过法定代表人或者其他代理人实现。

(三)法律关系的内容

权利与义务是法律关系的内容。权利是法律允许权利人为了满足自己的利益可以作为或不作为,或者要求他人为一定行为或不为一定行为,并有他人的法律义务作保证的资格。义务则是法律规定的义务人应该按照权利人要求为一定行为或不为一定行为,以满足权利人的利益。权利与义务具有密切的关系:没有无义务的权利,也没有无权利的义务;权利人行使权利依赖于义务人承担义务;权利的行使有一定的界限,不能滥用权利而损害义务人的利益。

(四)法律关系的客体

法律关系客体,是指法律关系主体间权利义务所指向的对象。法律关系的客体可以分为以下几大类:

1.物。法律意义上的物是指法律关系主体支配的、在生产上和生活上所需要的客观实体。它可以是自然物,如森林、土地,也可以是人的劳动创造物,如建筑物、机器、各种产品。

2.行为。一定的行为结果可以满足权利人的利益和需要,可以成为法律关系的客体。如旅客运输合同的客体是运送旅客的行为。

3.人格利益。如公民和组织的姓名或名称,公民的肖像、名誉、尊严、公民的人身、人格和身份等。

4.智力成果。如文学艺术作品、科学著作、科学发明等。

(五)法律关系的变动原因——法律事实

所谓法律事实,是指法律规范所规定的,能够引起法律后果即法律关系产生、变更和消灭的客观现象。根据不同的标准,法律事实可以分为两类:事件和人的行为。

1.事件。与当事人意志无关,但能够引起法律关系发生、变更和消灭的客观情况。能够导致一定法律关系的产生、变更和消灭的事件有:(1)人的出生与死亡。人的出生与死亡能够引起民事主体资格的产生和消灭,也可能导致人格权的产生和继承的开始等。(2)自然灾害与意外事件。(3)时间的经过。时间的经过可以引起一些请求权的发生或消灭。

2.人的行为。人的行为指人的有意识的活动,包括自然人和法人的活动。根据人的行为是否属于表意行为,可以分为两类:(1)法律行为,即以行为人的意思表示为要素的行为。(2)事实行为,即与表达法律效果、特定精神内容无关的行为。如创作行为、侵权行为等。

六、经济泫与经济法体系

(一)经济法

经济法的概念迄今尚无定论。这主要缘于在传统的法律部门中尚无经济法这一类别,而在自由经济发展到垄断经济时期,法律调整经济关系所适用的原则、方式、方法等发生了一系列变化,诸如私权神圣不可侵犯被附之以社会义务,契约自由不得损害弱者利益,过错原则不再是唯一界定行为人责任的依据,国家由不干预私人经济转而渗透到社会经济的各领域等。在此情形下,与之相关的法律规范与传统部门法在性质上具有较大的差别,那么,该类法律规范究竟是归人传统部门法中的某一类别,还是单独形成为一个新的法律部门?或者该类法律规范归入一个被称之为经济法的新的法律部门,其又包括哪些范畴?凡此种种,学者们存有较大歧见。

基于本书不是一部学术性著作,故不对有关经济法概念的各种观点作研究性探讨。本书认为,经济法现象已得到社会的普遍认同,从经济法的产生和发展来看,它实际是社会经济集中和垄断的产物,是国家干预社会经济生活的具体表现。有鉴于此,经济法应是调整国家在经济管理和协调发展经济活动过程中所发生的经济关系的法律规范的总称。

国家立法机关在关于《民法通则》的立法说明中,就民法与经济法、行政法的关系问题作了解释:“民法主要调整平等主体间的对产关系,即横向的财产、经济关系。政府对经济的管理,国家和企业之间以及企业内部等纵向经济关系或者行政管理关系,不是平等主体之间的经济关系,主要由有关经济法、行政法调整,民法基本上不作规定。”依此说明,经济法所调整的经济关系往往是基于国家对经济管理而在国家与企业之间发生的经济关系、企业内部基于行政管理而发生的经济关系以及国家与企业存在的管理与被管理、监督与被监督、指令与服从的行政强制经济关系等。

(二)经济法的体系

经济法的体系问题,学者们的认识也各不相同。本书从经济法而非经济法学的角度,并按照经济关系以及经济法调整的基本内容,将经济法的体系大致分为三大部分:经济组织法、经济管理法和经济活动法,而经济诉讼与仲裁作为完整的程序法律制度,不放入经济法部门之中。

1.经济组织法。这是指经济组织的法律制度,主要是企业法律制度。经济组织法往往与民商法的主体制度难以作明确的区分,这里姑且将其概括为公有制企业法(包括国有企业法、集体所有制企业法或合作制企业法)、公司法、合伙企业法和独资企业法以及涉外企业法。

2.经济管理法。这是指国家在组织管理和协调经济活动中形成的法律制度,其构成经济法的核心内容,主要包括汁划和产业政策、财税和预算、基本建设、金融证券和外汇、会计和审计、标准和计量、产品质量和价格、土地和资源的开发和利用、市场和特定行业管理等法律制度。

3.经济活动法。这是指调整经济主体在经济流通和交换过程中发生的权利义务关系而产生的法律制度,主要包括体现国家意志参与或国家直接参与的合同法律规范、反不正当竞争法律规范和保护消费者法律规范。

以上划分只是相对的,在具体的法律、法规和部门规章中,上述各部分往往相互重合,

彼此渗透。

七、本书的体系

本书的基本体系主要以财政部注册会计师考试委员会颁发的2011年度经济法考试大纲为依据而编制。因此,教材内容一方面不可能完全依照传统经济法的体系内容编写;另一方面也不局限于经济法的体系范围,而是涉及传统民商法中的相关制度。总之,该体系内容主要是以一个注册会计师所应具备的基本法律知识为依据而编定,与法学中的经济法体系没有必然关系。如税收法律制度本应是经济法体系中的一个重要内容,但是由于税法对注册会计师非常重要而单列为一个科目进行考试,因此,本教材就不包括税法内容。另外,本教材除本章外,其余各章主要以现行立法中的某个法律、法规或规章为依据设定章节,体现了现行立法的有效性和及时性。同时教材也尽可能注重体系性和理论性的架构。

本教材共由十五章构成。各章依次为:法律基础知识、个人独资企业法和合伙企业法律制度、外商投资企业法律制度、公司法、证券法、企业破产法、企业国有资产法律制度、物权法律制度、合同法律制度(总则)、合同法律制度(分则)、外汇管理法律制度、支付结算法律制度、票据法律制度、工业产权洼律制度、竞争法律制度。章节顺序体现如下特点:首先,教材讲解法律的一般理论,读者通过这一章可以了解法律运行的基本原理及我国的法律制度架构。其次,教材重点围绕法律关系的主体制度分别探讨。最后,教材就与注册会计师业务有关的一些具体制度分别进行了详细的介绍。

第二节法律行为制度

一、法律行为理论

(一)法律行为的概念与特征

法律行为,是指以意思表示为要素,设立、变更或终止权利义务的合法行为。法律行为是法律关系变动的原因,是一种重要的法律事实。当事人通过法律行为自主地设立、变更或终止某种法律关系,达到自己追求的法律效果,从这点讲,法律行为真正体现了意思自治精神。法律行为本是一个民法上的概念,但现在被广泛用于法理学和其他法律学科,并被赋予不同的含义。本书所说的法律行为是指民事法律行为。法律行为具有以下特征:1.以意思表示为要素。意思表示是指行为人将意欲达到某种预期法律后果的内在意思表现于外部的行为。如果行为人仅有内在意思而不表现于外,则不构成意思表示,法律行为不能成立;行为人表现于外的意思不是其内在意思的真实反映,则表明该意思表示有瑕疵,法律行为原则上亦不能生效。意思表示是法律行为的核心,也是法律行为与非表意行为,如事实行为等相区别的重要标志。

2.以设立、变更或终止权利义务为目的。法律行为是有目的的行为,是当事人欲达到一定法律效果的行为。此处的“目的”仅指当事人实施法律行为所追求的法律后果,不包括行为人实施行为的动机。这一特征使得民事法律行为区别于其他法律事实,如侵权

行为。侵权行为虽然也产生一定的法律后果,但这个法律后果并非当事人自己主张,而是由法律规定的。

3.是一种合法行为。法律行为只有在内容和形式上符合法律的要求或者不违背法律的规定,才能得到法律的承认和保护,也才能产生行为人预期的法律后果。因此,非法行为不是法律行为。

《民法通则》除使用法律行为概念以外,还创设了民事行为的概念。民事行为是民事法律行为的上位概念,不强调行为的合法性,因此并非一切民事行为都是民事法律行为。民事行为除民事法律行为外,还包括效力待定的民事行为、无效民事行为、可变更、可撤销的民事行为。

(二)意思表示

法律行为以意思表示为核心,因此,认识法律行为必须以意思表示为切入点。意思表示包括意思和表示两个方面。意思主要是指当事人欷使其内心意思发生法律上效力的效果意思。而表示则是指行为人将其内在的效果意思以一定方式表现予外部,为行为相对人所了解。意思表示的表示方式一般采用明示方式,但在特定情况下,默示的状态也可以成立意思表示,如《继承法》第二十五条规定,继承开始后,继承人放弃继承的,应当在遗产处理前,作出放弃继承的表

示。没有表示的,视为接受继承。

意思表示可以分为无相对人的意思表示和有相对人的意思表示。无相对人的意思表示于意思表示完成时即可产生法律效力,如遗嘱行为、抛弃动产等行为。有相对人的意思表示分为对话的意思表示和非对话的意思表示。对话的意思表示在表示到达对方,客观上可以被了解时发生效力。非对话的意思表示,采用到达主义,即当意思表示到达相对人时生效,如订立合同过程中的要约和承诺、债务免除、授予代理权、合同解除等。《合同法》第二十六条规定的“承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效”则属于例外情况,即双方根据交易习惯或要约要求以行为方式作出承诺的,虽为有相对人的意思表示,却是在行为作出时生效。

如果意思表示由表意人通过传达人传达的,则由于传达人没有转达或者推迟转达意思表示的风险,由表意人承担。另外,向不具有完全行为能力人发出的意思表示,通常必须到达其法定代理人时才能生效,但限制民事行为能力人能够独立作出的法律行为除外。

(三)法律行为的分类

法律行为可以从不同的角度作不同的分类。不同的法律行为在法律上具有不同的法律意义。

1.单方法律行为和多方法律行为。单方法律行为是根据一方当事人的意思表示而成立的法律行为。该法律行为仅有一方当事人的意思表示而无需他方的同意即可发生法律效力,如委托代理的撤销、债务的免除、无权代理的追认等。

多方法律行为是两个或者两个以上的当事人意思表示一致而成立的法律行为。该法律行为的当事人有两个以上,不仅各自需要进行意思表示,而且意思表示还需一致,如合同、决议等。合同是常见的双方民事法律行为,决议则是多方法律行为的一种。决议是指多个主体依据表决原则作出的决定。作为一种重要的多方法律行为,在性质上与合同行为有很多区别:决议当事人的意思表示是以多数决的方式作出,而且对没有表示同意的成员也具有拘束力;决议中的意思表示不仅针对发出表示的成员,而且主要针对表示者共同代表的

法人。

区分单方法律行为与多方法律行为的意义在于:法律对二者成立的要求有所不同。单方行为只要求当事人一方作出意思表示即可成立,而多方法律行为,则强调行为人意思表示一致才能成立。

2.有偿法律行为和无偿法律行为。有偿的法律行为是指当事人互为给付一定代价(包括金钱、财产、劳务)的法律行为,如买方为获得对方的货物而支付价款、承揽人为获得对方的报酬而提供劳务等。

无偿法律行为是指一方当事人承担给付一定代价的义务,而他方当事人不承担相应给付义务的法律行为,如赠与行为、无偿委托、无偿消费借贷等。

区分有偿法律行为与无偿法律行为的意义在于:(1)确定行为性质。法律规定某些法律行为必须是有偿的或者无偿的。如买卖必须是有偿的,而赠与则必须是无偿,对此当事人不能自己约定。(2)认定行为效力。有偿法律行为显失公平时,受损害方有权请求变更或撤销;而无偿法律行为则不存在显失公平的问题。(3)确定行为人的责任。一般来说,有偿法律行为的民事责任要重于无偿法律行为。如买卖合同中的出卖人应当对买卖标的物的瑕疵承担违约责任;而赠与合同中的赠与人原则上不对赠与物的瑕疵承担责任。(4)主张撤销权。如果是有偿民事行为,只有在受让人明知的情况下才可以主张《合同法》第七十四条的撤销权;如果是无偿民事行为,则不用考虑当事人的主观意图就可以主张《合同法》第七十四条的撤销权。(5)对当事人的行为能力要求不同。如果是有偿民事行为,要求当事人应当具有相应的民事行为能力;如果是无偿民事行为,则对于获得利益的当事人的行为能力不作要求。

3.要式的法律行为和不要式的法律行为。要式的法律行为是指法律规定必须采取一定的形武或者履行一定的程序才能成立的法律行为,如票据行为就是法定要式行为。

不要式的法律行为是指法律不要求采取一定形式,当事人自由选择一种形式即可成立的法律行为。该类法律行为的形式可由当事人协商确定。

区分要式法律行为和不要式法律行为的意义在于:不要式法律行为可以由当事人自由选择民事法律行为的形式;要式行为要求当事人必须采取法定形式,否则法律行为不能成立。

4.主法律行为和从法律行为。主法律行为是指不需要有其他法律行为的存在就可以独立成立的法律行为。从法律行为是指从属于其他法律行为而存在的法律行为。如当事人之间订立一项借贷合同,为保证该合同的履行,又订立一项担保合同,其中,借贷合同是主合同,担保合同为从合同。从法律行为的效力依附于主法律行为:主法律行为不成立,从法律行为则不能成立;主法律行为无效,则从法律行为亦当然不能生效。但是,主法律行为履行完毕,并不必然导致从法律行为效力的丧失。

区分主法律行为和从法律行为的意义在于:从法律行为的存废由主法律行为决定,主法律行为不存在,从法律行为也就不能存在。

法律行为除以上分类外,还有双务法律行为和单务法律行为、独立的法律行为和辅助的法律行为等分类。

二、法律行为的成立与生效

(一)法律行为的成立

法律行为的成立,应当符合法律行为的构成要素,即必须具有当事人、意思表示、标的三个要素。一些特别的法律行为,除了上述三个要素以外,还必须具备其他特殊事实要素,如实践性民事行为的成立还必须有标的物的交付。

(二)法律行为的生效

法律行为的生效,是指已经成立的法律行为因为符合法律规定的有效要件而取得法律认可的效力。法律行为的成立和法律行为的生效是两个不同的概念。法律行为的成立是法律行为生效的前提;法律行为尚未成立,当然也谈不上生效。在大多数情况下,法德行为成立和生效是重合的,即在法律行为成立时即具有法律效力。

法律行为生效,应当具备一定的条件,即法律行为的有效要件。有效要件包括实质要件和形式要件。

1.法律行为有效的实质要件

(1)行为人具有相应的民事行为能力。行为人实施的法律行为是合法行为,必然产生权利义务关系,进而产生相应的法律后果,因此,法律行为的行为人必须具有预见其行为性质和后果的相应的民事行为能力。就自然人而言,完全民事行为能力人可以以自己的行为取得民事权利,履行民事义务;限制民事行为能力人只能从事与其年龄和智力发育程度相当的民事法律行为,其他行为由其法定代理人代理,或者征得法定代理人的同意;无民事行为能力人不能独立实施民事法律行为,必须由其法定代理人代理。无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施接受奖励、赠与、报酬等纯获益的民事行为时,他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由,主张以上行为无效。

法人的民事行为能力是由法人核准登记的经营范围所决定的。但从维护相对人的利益和促进交易的角度出发,原则上认定法人超越经营范围从事的民事行为有效。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条也规定.当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效,但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

(2)行为人的意思表示真实。意思表示真实是指行为人在自觉、自愿的基础上作出符合其内在意志的表示行为。意思表示不真实的民事行为,可以撤销或宣告无效。意思表示真实包括两个方面:①意思表示自愿,任何人不得强迫;②行为人的主观意愿和外在意思表示一致。

(3)不违反法律和社会公共利益。这是指意思表示的内容不得与法律的强制性或禁止性规范相抵触,也不得滥用法律的授权性或任意性规定规避法律。

2.法律行为有效的形式要件

这是指行为人的意思表示的形式必须符合法律的规定。《民法通则》第五十六条规定:“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的,应当依照法律规定”。如果行为人进行某项特定的法律行为时,未能采用法律规定的特定形式的,则不能产生法律效力。法律行为的形式主要有以下几种:

(1)口头形式,即指用谈话的方式进行意思表示,如当面交谈、电话交谈等。

(2)书面形式,即指用书面文字进行的意思表示,但数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等)也属于书面形式的一种。

(3)推定形式,即指当事人并不直接用口头形式或书面形式进行意思表示,而是通过实施某种积极的行为,使得他人可以推定其意思表示的形式。按照有关司法解释的规定,对方未用语言或者文字明确表示意见,但其积极的行为表明已经接受的,视同为进行了意思表示,如在超市购物,向售货员交付货币的行为就可推定为行为人购买物品的意思。

(4)沉默形式,即指行为人不用行为表示,而是以消极的不作为进行意思表示的形式。如《继承法》规定,继承人自继承开始后未公开表示放弃的,视为接受继承。另外,《合同法》第四十七条、第四十八条均有沉默形式的规定。需要指出的是,只有法律有明文规定或当事人双方有约定时,才可以将行为人的沉默作为意思表示的一种形式,产生相应的法律后果,否则不得将沉默作为意思表示的形式。

三、无效民事行为

(一)无效民事行为的概念

无效民事行为是指因欠缺民事法律行为的有效条件,不发生当事人预期法律后果的民事行为。无效民事行为的特征是:

1.自始无效,即从行为开始时起就没有法律约束力。

2.当然无效,即不论当事人是否主张,是否知道,也不论是否经过人民法院或者仲裁机构确认,该民事行为当然无效。

3.绝对无效,即绝对不发生法律效力,也不能通过当事人的行为进行补正。当事人通过一定行为消除无效原因,使之有效,这不是无效民事行为的补亚,而是消灭旧的民事行为,成立新的民事法律行为。

无效民事行为可以分为全部无效的民事行为和部分无效的民事行为。《民法通则》第六十条和《合同法》第五十六条都规定:“民事行为部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效”。

(二)无效民事行为的种类

对无效民事行为的规定,《合同法》修正了《民法通则》的许多内容,因此,理解无效民事行为,应当将《民法通则》第五十八条和《合同法》第五十二条的规定结合起来把握,这样才能全面认识无效民事行为的种类。

1.无民事行为能力人独立实施的民事行为。

无民事行为能力人不能正确认识其行为的法律意义,依法不能独立进行民事活动,只能由其法定代理人代理。因此,无民事行为能力人独立实施的民事行为,因主体不合格而无效。当然,无民事行为能力人独立实施的民事行为并非全然无效,如接受赠与、奖励、获得报酬等纯获益的行为属于有效行为。另外,无民事行为能力人也可以实施某些与其年龄相适应的细小的日常生活方面的洼律行为,如购买文具、乘坐交通工具等。无民事行为人虽然不能独立实施民事行为,但是可以在法定代理人的帮助下完成法律行为;因此,无民事行为能力人仍可以作为房屋买卖合同的出卖人或者买受人享受权利和履行义务。

2.限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为。

《民法通则》第五十八条第二项规定,限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为无效。但是,《合同法》第四十七条规定,限制民事行为能力人依法不能独立实施的合同属于效力待定的合同,故限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为不再全部属于无效民事行为,而应当区别对待。当然,限制民事行为能力人不能独立实施的合同以外的行为(主要表现为单方行为)属于无效的民事行为,如限制民事行为能力人所订立的遗嘱就属于无效民事行为。

3.受欺诈而为的民事行为。

欺诈,指当事人一主故意编造虚假情况或者隐瞒真实情况,使对方陷入错误而为违背自己真实意思表示的行为。受欺诈而为的民事行为属于意思表示不真实的民事行为。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干部题的意见》(以下简称“《民通意见》”)第六十八条的规定,欺诈的构成条件为:

(1)有具体的欺诈行为,即将欺诈故意表示于外部。这要求欺诈人有意思表示能力,无意识或精神错乱中的行为人、无行为能力人所为的意思表示不属欺诈。欺诈的具体表现为捏造虚假事实、隐匿真实事实、歪曲真实事实三种情形。沉默也可以构成欺诈,前提是沉默者有告知义务。

(2)欺诈人主观心理状态为故意。这种主观上的故意涉及两个方面:使相对人陷于错误认识的故意;使相对人基于错误认识而进行意思表示的故意。

(3)受欺诈方作出意思表示。虽然欺诈方有故意行为,并使得受欺诈方陷入错误认识,但是最后受欺诈方没有作出意思表示,则欺诈当然没有成立。但是,如果受欺诈方作出了意思表示,则欺诈人是否通过欺诈获得利益,或使受欺诈方受有损失,对欺诈的构成不产生影响。

(4)受欺诈方实施的民事行为与欺诈行为之间有因果关系。即相对人实施的民事行为是因为欺诈而陷入错误。如果欺诈方有欺诈行为,但是相对人并没有因此而陷入错误认识,则不构成欺诈。因此“知假买假”不构成欺诈。

根据《合同法》第五十四条的规定,因欺诈而订立的合同,如果不损害国家利益的,不属于无效合同,而应当属于可变更、可撤销合同。因此结合《民法通则》、《合同法》的规定,对于因欺诈而为的民事行为,应当区分情况处理:因欺诈而订立的合同,不损害国家利益的,属于可变更、可撤销合同;因欺诈而订立的合同,损害国家利益的,属于无效民事行为;因欺诈而实施的单方民事行为,属于无效民事行为。

(2)因欺诈而订立的合同,损害国家利益的,属于无效民事行为。

(3)因欺诈而实施的单方民事行为,属于无效民事行为。

4.受胁迫而为的民事行为。

受胁迫而为的民事行为,指以给公民或其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损失相要挟,迫使对方作出违背真实意愿的意思表示。受胁迫而为的民事行为亦属于意思衷示不真实的民事行为。这种民事行为的特征在于:

(1)胁迫一方具体实施了胁迫行为。受胁迫方可以是相对人,也可以是相对人的亲友。受胁迫的客体可以是生命、健康、荣誉、名誉、财产等。

(2)胁迫一方的主观心理状态为故意。此种故意分两个层次:使相对人陷于恐惧的故意;使相对人基于这种恐惧而作出意思表示的故意。

(3)受胁迫一方在胁迫之下进行了违背其真实意愿的民事行为。

根据《合同法》第五十四条的规定,因胁迫而订立的合同,如果不损害国家利益的,不属于无效合同,而应当属于可变更、可撤销合同。因此结合《民法通则》、《合同法》的规定,对于因胁迫而为的民事行为,应当区分情况处理:因胁迫而订立的合同,不损害国家利益的,属于可变更、可撤销合同;因胁迫而订立的合同,损害国家利益的,属于无效合同或无效民事行为;因胁迫而实施的单方民事行为,属于无效民事行为。

5.乘人之危所为的单方民事行为。

行为人利用对方当事人的急迫需要或危难境地,为牟取不正当利益,迫使对方作出违背真实意思的民事行为。乘人之危所为的民事行为属于意思表示不真实的民事行为。这种民事行为的特征在于:

(1)须有一方当事人在客观上处于危难境地。如本人或其亲属突患疾病等。当事人所处的这种境地是客观的,不是想象的。

(2)行为人有乘人之危的故意。在乘人之危民事行为的认定中,需要注意当事人的意思表示是否出于自愿。即应当区分当事人的意思表示是“主动提出”,还是“被动接受”。如果行为人没有利用当事人的危难境地迫使其作出于其不利的意思表示,而是由处于危难境地的当事人主动作出意思表示,则不构成乘人之危的意思表示。

(3)须严重损害了处于危难境地的当事人的利益。根据《民通意见》第七十条的规定,构成乘人之危的民事行为要求行为结果严重损害了当事人的利益。

根据《合同法》第五十四条的规定,乘人之危订立的合同为可变更、可撤销合同。因此结合《民法通则》、《合同法》的规定,对于乘人之危所为的民事行为,应当区分情况处理:因乘人之危订立的合同,属于可变更、可撤销合同;因乘人之危实施的单方民事行为,属于无效民事行为。

6.恶意串通损害他人利益的民事行为。

恶意串通损害他人利益的民事行为,指民事行为的当事人之间故意合谋实施的损害国家、集体或第三人利益的行为。这类民事行为的圭要特征是当事人之间互相串通,互相配合共同实施了违法行为。在恶意串通损害他人利益的民事行为中,当事人所表达的意思是真实的,但这种意思表示是非法的,因此是无效的。

7.违反法律或者社会公共利益的民事行为。

对这类无效民事行为应作广义理解,它实际上涵盖一切与法律的强制性或禁止性规定相抵触的、违反公序良俗和社会公共利益的行为。

8.以合法形式掩盖非法目的的民事行为。

以合法形式掩盖非法目的的民事行为,指当事人以合法的行为或形式掩盖非法目的或内容的行为。如通过合法的买卖、损赠形式来达到隐匿财产、逃避债务的目的等。这是一种规避法律的行为,行为具有表面上的合法形式,但隐藏着非法的目的,因而仍是一种无效行为。

9.违反国家指令性计划的民事行为。

四、可变更、可撤销的民事行为

(一)可变更、可撤销的民事行为概述

可变更、可撤销的民事行为,亦称“相对无效的民亭行为”,是指依照法律规定,由

于行为的意思与表示不一致或者意思表示不自由,导致非真实的意思表示,可由当事人请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销的民事行为。

与无效民事行为相比较,可变更、可撤销的民事行为体现出以下特点:(1)行为成立后的效力不同。可变更、可撤销的民事行为在撤销前已经生效。可变更、可撤销的民事行为在撤销前已经发生法律效力,在被撤销以前,其法律效果可以对抗除撤销权人以外的任何人。而无效的民事行为在法律上当然无效,从一开始即不发生法律效力。(2)主张权利的主体不同。可变更、可撤销的民事行为的撤销,应由撤销权人以撤销行为为之,人民法院不主动干预。无效民事行为在内容上具有明显的违法性,故对无效民事行为的确认,司法机关和仲裁机构可以主动干预,宣告其无效。(3)行为效果不同。可变更、可撤销的民事行为的撤销权人对权利行使拥有选择权,当事人可以撤销其行为,也可通过承认的表示使得撤销权消灭。如果撤销权人未在规定的期限内行使撤销权,或者仅仅要求变更民事行为的部分内容,并不要求将行为撤销,则可变更、可撤销民事行为仍然有效。可变更、可撤销的民事行为一经撤销,其效力溯及于行为的开始,即自行为开始时无效。而无效民事行为的后果则为自始无效、绝对无效。(4)行使时间不同。可变更、可撤销的民事行为,其撤销权的行使有时间限制。按《合同法》第五十五条的规定,可变更、可撤销的合同,自当事人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。如果超过这个期限,当事人才请求变更或撤销的,人民法院不予保护。而在无效民事行为中,则不存在此种限制。

(二)可变更、可撤销民事行为的种类

1.因重大误解而为的民事行为。

所谓重大误解是指行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,造成较大损失的意思表示。

根据《民通意见》第七十一条的规定,构成重大误解的民事行为,应当具备如下条件:(1)当事人对民事行为的内容有错误认识。这些内容包括行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等。如对价格的误解:某照相机的实际价格为7 998 元,但是营业员看错了标签,则以l 998元的价格出售;再如对数量的误解:一只手表价格5万元,营业员却按一对手表5万元的价格出售。但是需要注意的是,对于动机的错误认识一般不成立重大误解。如意图转售获得差价而购物,后来动机不能实现,不得以重大误解为由要求撤销前一购物行为。(2)表意人基于误解作出了意思表示。(3)误解因误解方自己的过失造成,并非因受他人的欺诈或不正当影响造成。如果是由于行为人的故意或者重大过失造成,行为人无权要求撤销。(4)这种行为后呆造成了表意人较大的损失。从维护交易安全出发,如果没有造成较大损失,应当认定行为有效,而不认为是重大误解的民事行为。

基于重大误解而为行为的当事人,对于因变更或撤销民事行为而导致的相对人的损失,应当承担赔偿责任。

2.显失公平的民事行为。

显失公平的民事行为,指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则实施的民事行为。如某古董商以极不合理的价格收购了一古董就是显失公平的民事行为。根据《合同法》第五十四条第一款第二项规定,对

于合同是否显失公平进行判断的时间点,应当是订立合同之时为标准。故合同订立以后发生的情势变化,导致双方利益显失公平的,不属于显失公平的民事行为,而应当按照诚实信用原则处理。

3.受欺诈、胁迫而订立的不损害国家利益的合同或者乘人之危而订立的合同。

(三)撤销权

撤销权是权利人以其单方的意思表示变更或撤销已经成立的民事行为的权利。撤销权在性质上属于形成权,故依撤销权人的意思表示即可产生相应的法律效力,无须相对人同意。在可变更、可撤销的民事行为中,并非所有当事人均享有撤销权。在一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,只有受损害方才有权撤销。撤销权人如欲变更或撤销可变更、可撤销的民事行为,其意思表示应向人民法院或仲裁机构作出,即依法向人民法院或仲裁机构提出变更或撤销的请求。因为请求人是否享有撤销权,须经人民法院或仲裁机构确认。具有撤销权事由的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的,撤销权消灭。撤销权的行使期限属于除斥期间,即属于不变期间,不得适用诉讼时效的中止、中断和延长。

(四)民事行为被确认无效或被撤销的法律后果

可变更、可撤销民事行为在成立之时具有法律效力,对当事人有约束力。如果当事人行使变更权、撤销权,该民事行为则基于入民法院或者仲裁机构的裁判相应变更而部分有效,或者撤销而归于无效。一旦被撤销,其行为效果与无效民事行为的效果一样。

根据《民法通则》第六十一条、《合同法》第五十八条、第五十九条的规定,民事行为被确认为无效后和被撤销后,从行为开始时就没有法律效力。但是没有法律效力不等于没有法律后果产生。首先如果被撤销的是合同,根据《合同法》第五十七条的规定,不影响其中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。例如双方当事人约定用仲裁方式解决双方争议的条款继续有效。另外民事行为被确认为无效后和被撤销后,还将产生返还财产、赔偿损失、追缴财产等法律后果。

五、附条件和附期限的法律行为

(一)附条件的民事法律行为

1.概念

附条件的法律行为是指在法律行为中规定一定条件,并且把该条件的成就与否作为法律行为效力发生或者消灭根据的法律行为。并非所有的法律行为都可以附条件,根据相关法律规定,下列法律行为不得附条件:(1)条件与行为性质相违背的。如《合同法》第九十九条第二款规定,法定抵销不得附条件。(2)条件违背社会公共利益或社会公德的,如结婚、离婚等行为。

2.条件的特征

民事法律行为所附条件,既可以是自然现象、事件,也可以是人的行为。但它应当具备下列特征:

(1)必须是将来发生的事实。作为条件的事实,必须是在进行法律行为时尚未发生的。过去的事实,不得作为条件。

(2)必须是将来不确定的事实。该事实是否发生应当是不确定的,如果在法律行为

成立时,该事实是将来必然发生的,则该事实应当作为法律行为的期限而非条件。

(3)条件应当是双方当事人约定的。民事行为中所附条件,必须是双方当事人约定,并以意思表示的形式表现出来。条件如果是法律规定的,如法律行为的成立条件、生效条件,不属于此处所谓的“条件”。

(4)条件必须合法。条件不得违反现行法律的规定。

3.条件的分类

按照所附条件对法律行力产生的效力的不同,可以分为附延缓条件的法律行为和附解除条件的民事法律行为:

(1)附延缓条件的法律行为。延缓条件,《合同法》称之为“生效条件”,亦称“停止条件”,是指法律行为中所确定的权利和义务要在所附条件成就时才生效的条件。也就是说,在延缓条件成就之前,法律行为已经成立,但是效力却处于一种停止状态。条件成就之后,法律行为发生法律效力。

(2)附解除条件的法律行为。解除条件又称“消灭条件”,是指法律行为中所确定的权利和义务在所附条件成就时失去法律效力。附解除条件的法律行为,在所附条件成就以前,已经发生法律效力,行为人已经开始行使权利和承担义务。当条件成就时,权利和义务则失去法律效力。

4.附条件法律行为的效力

附条件的法律行为一旦成立,则已经在当事人之间产生了法律关系,当事人各方均应受该法律关系的约束。因此,在条件成就与否未得到确定之前,行为人一方不得损害另一方将来条件成就时可能得到的利益。条件成就与否未定之前,行为人也不得为了自己的利益,以不正当行为促成或阻止条件成就。《合同法》第四十五条第二款规定,当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就时,视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。

(二)附期限的法律行为

附期限的法律行为,指当事人设定一定的期限,并将期限的到来作为效力发生或消灭前提的法律行为。根据期限对法律行为效力所起作用的不同,可以将其分为延缓期限和解除期限。附延缓期限的法律行为,指法律行为虽然已经成立,但是在所附期限到来之前不发生效力,待到期限届至时,才产生法律效力。因此延缓期限也称“始期”。附解除期限的法律行为,指法律行为在约定的期限到来时,该行为所确定的法律效力消灭。因此解除期限也称“终期”。

第三节代理制度

一、代理的基本理论

(一)代理的概念及特征

代理是指代理人在代理权限内,以被代理人的名义与第三人实施法律行为,由此产生

的法律后果直接由被代理人承担的一种法律制度。代理关系的主体包括代理人、被代理人(亦称本人)和第三人(亦称相对人)。代理关系包括三种关系:一是被代理人与代理人之间的代理权关系;二是代理人与第三人之间实施法律行为的关系;三是被代理人与第三人之间承受代理行为法律后果的关系。

代理制度使得个人可以在有限的时间、条件下,通过别人从事民事活动而获得法律效果,扩大了从事民事法律活动的范围和可能性;代理制度还弥补了无行为能力人、限制行为能力人无法独直从事民事活动的不足,使得他们可以通过代理制度参加民事活动,充分实现自己的经济利益。

代理具有以下几个法律特征:

1.代理行为是民事法律行为

代理行为以意思表示为核心,能够在被代理人与第三人之间设立、变更和终止民事权利和民事义务,因此代理行为主要表现为民事法律行为,如订立合同、履行债务等。代理人从事的行为主要包括三类:(1)民事法律行为;(2)民事诉讼行为;(3)某些财政、行政行为,如代理专利申请、商标注册。后面两种实际上属于准民事法律行为,因为这些行为均包含意思表示要素。

并非所有的民事法律行为都可以代理,某些具有人身性质的民事法律行为(如立遗嘱、结婚等)、双方当事人约定必须由本人亲自实施的民事法律行为不得代理。

2.代理人以被代理人的名义为民事法律行为

代理的法律效果并非归属于行为人自身,而是由被代理人承受。故法律要求行为必须以被代理人名义实施。《民法通则》只承认以被代理人名义进行的代理,而不包括以代理人名义进行的代理。但是,《合同法》第四百零二条、第四百零三条承认了隐名代理制度。有关具体内容请参见合同法律制度部分的内容。

3.代理人是在代理权限内独立向第三人为意思表示

代理人在实施代理行为时应独立思考、自主作出意思表示。这种意思表示包括代理人向第三人作出意思表示,也包括受领第三人的意思表示。

代理人从事代理时还必须拥有代理权。代理权是代理人能够以被代理人名义实施法律行为,并使该行为的效果直接归属于被代理人的法律资格。具体包括有代理权和在代理权限内为法律行为两个方面。

4.代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人

在代理活动中,代理人不因其所实施的民事法律行为直接取得任何个人利益,由代理行为产生的权利和义务自应由被代理人本人承受。

(二)代理与相关概念的区别

1.代理与委托

委托又称委任,指依双方当事人的约定,由一方为他方处理事务的法律行为。委托与代理有如下区别:(1)行使权利的名义不同。代理是代理人在代理权限内以被代理人名义进行民事活动,其法律效果直接对被代理人发生效力。在委托中,受托人既可以以委托人名义活动,也可以以自己的名义活动。(2)从事的事务不同。代理涉及的行为以意思表示为要素,故代理的一定是民事法律行为;委托不要求以“意思表示”为要素,因此委托从事的行为可以是纯粹的事务性行为,如鏊理资料、打扫卫生等。(3)代理涉及三

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