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担保物权的行使期间研究
――以《物权法》第202条为分析对象
高圣平中国人民大学法学院副教授
关键词: 担保物权诉讼时效/除斥期间/担保物权行使期间
内容提要: 担保物权具有支配性，在学理上并无期间制度之适用，但担保物权又具有从属性，主债权诉讼时效对担保物权行使又存在影响。主债权诉讼时效届满后，担保物权不消灭，但担保人能依债务人之时效抗辩对抗担保物权人。担保物权人与担保人在主债权诉讼时效届满后达成的担保物权实现的协议不得仅因主债权诉讼时效的经过而无效。《物权法》第202条可以适用于质权和留置权，当事人关于担保物权行使期间的约定无效。
担保物权人行使担保物权是否有期间限制?当事人是否可以自行约定行使期间?一直是学术界和实务界争论不休的问题。 [1]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第12条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的
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二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。” 虽然这一规定在一定程度上平息了这些争议，但其中法理仍可辨析。《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。”这一规定所界定的期间是抵押权的诉讼时效，还是除斥期间，抑或其他?超过这一期间对抵押权有何影响? 这一规定是否表明质权、留置权等其他担保物权没有期间限制?如此等等，不无检讨的必要。本文不揣浅薄，拟就此一陈管见，以求教于同仁。
一、比较法视野下的担保物权行使期间
(一)域外立法例之比较
关于担保物权的期间问题，较为典型的是德国、日本。《德国民法典》第194条规定：“要求他人作为或不作为的权利(请求权)，因时效而消灭”。可见，德国法明确地否定了诉讼时效对于担保物权的适用，因为担保物权并非“要求他人作为或不作为”的请求权。将诉讼时效的客体限定为请求权或诉权，排除对包括担保物权在内的物权的请求权的适用，也是大多数国家的共识。 [2]但值得说明的是，《德国民法典》以其他期间制度规定了担保物权行使的限制，使担保物权并未成为一种永续性的权利。第一，以取得时效制度承认第三人取得占有物的完整所有权，从而使该占有物之上担保物权归于消灭。其第
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945条规定：“在自主占有取得之前，第三人设定与物上的一切权利，因取得时效取得所有权而消灭。但自主占有人在取得自主占有的当时对第三人的权利为非善意者，或以后知道这些权利的存在者，不在此限。”(依其第937条，取得时效期间为10年)。第二，对于特殊情形下的抵押权，规定了公示催告程序，以免抵押权无限期延续下去，其第1170条的规定，对于不知名债权人在登记经过10年后未行使抵押权时，法院得以公示程序排除债权人的权利，抵押物归其所有人。
《日本民法典》第167条规定：“债权，因10年间不行使而消灭，债权及所有权以外的财产权，因20年间不行使而消灭。”可见，担保物权作为“债权及所有权以外的财产权”，亦应适用诉讼时效，只不过时效期间较债权为长。不过，该法典第396条规定：“抵押权，除非与其担保的债权同时，不因时效而对债务人或抵押人消灭。”准此以解，抵押权时效与抵押权所担保的债权时效不一致时，债务人或抵押人不得援引抵押时效而对抗抵押权人。 [3]综合这两条可见，虽然担保物权有其独立的诉讼时效，但基于其从属性，若担保物权的诉讼时效早于其所担保的债权的诉讼时效，抵押人对债权人不得主张时效完成。同时，该法典第397条规定：“债务人或抵押人以外的人，对抵押不动产以具备取得时效所必要的要件而占有时，抵押权因此而消灭。”依本条款，抵押权得因取得时效之完成而消灭。
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题从这些立法例可见，担保物权行使期间应受限制，只不过各国限制的方法不一样而已。
(二)我国立法例之沿革
我国台湾地区“民法”第880条规定：“以抵押权担保之债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人于消灭时效完成后，5年间不实行其抵押权者，其抵押权消灭。”由此可见，抵押权因除斥期间的经过而消灭，不因债务人就抵押权所担保的主债权是否主张时效抗辩而受影响。该条是物权因除斥期间的经过而消灭的特例。 [4]其“立法理由”是：“谨按抵押权为物权，本不因时效而消灭。惟以抵押权担保之债权因时效而消灭，而抵押权人于消灭时效完成后，又复经过5年不实行其抵押权，则不能使权利状态永不确定，应使抵押权归于消灭，以保持社会之秩序。此本条所由设也。” [5]
我国《担保法》上并无担保物权行使期间的规定。考虑到担保物权对担保物产生权能上的限制，对担保物的使用和转让均发生影响，为便于担保物的流转和体现价值，《担保法司法解释》从实践需要出发，在立法出现漏洞时进行漏洞补充式的解释， [6]于其第12条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束
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后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”
在《物权法》起草过程中，比较一致的意见是应当规定抵押权的存续期间。但就如何规定抵押权的行使期间问题，存在不同意见：第一种意见认为，抵押权所担保的债权的诉讼时效期间届满后，抵押权人在2年内不行使抵押权的，抵押权应当消灭。其理由是：如果抵押权一直存在，可能会由于抵押权人长期怠于行使抵押权，而不利于发挥抵押财产的经济效用，阻碍经济的发展。第二种意见认为，担保物权因其担保的主债权履行期间届满后4年内不行使而消灭。其理由是：将抵押权的存续期间与主债权的诉讼时效挂钩，由于诉讼时效有中止、中断的情形，可能会使担保物权长期存在，加重了抵押人的负担，也不利于法律关系的稳定和市场交易。第三种意见认为，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。 [7]
《物权法》采纳了上述第三种意见。“这样规定的主要考虑是，随着市场经济的快速运转，如果允许抵押权一直存续，可能会使抵押权人怠于行使抵押权，不利于发挥抵押财产的经济效用，制约经济的发展。因此，规定抵押权的存续期间，能够促使抵押权人积极行使权利，促进经济的发展。由于抵押权是主债权的从权利，因此，一些国
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家民法和我国台湾地区‘民法’将抵押权的存续期间与主债权的消灭时效或者诉讼时效挂钩的做法，值得借鉴。” [8]
二、《物权法》第202条规定期间的性质
(一)诉讼时效、除斥期间，抑或其他?
就《物权法》第202条规定的期间性质，学界存在不同认识。
第一种观点认为，此期间(视)为诉讼时效， [9]该期间届满后，“抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭”。 [10]该条“人民法院不予保护”的表述类似于《民法通则》关于诉讼时效届满后的法律后果的表述。“从法律效果考量，物权法规定的抵押权司法保护期近似于抵押权的‘诉讼时效’，因为与诉讼时效的法律效果一样，该司法保护期届满后抵押权并不消灭，‘抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权’，而且司法保护期的期间长短取决于主债权诉讼时效，主债权诉讼时效中断、中止、延长的，司法保护期也一样中断、中止、延长。主债权经法院裁判后不再计算诉讼时效，抵押权的司法保护期也不再继续计算，抵押权将一直受法律保护。” [11]
第二种观点认为，此期间为除斥期间或存续期间，该期间经过将导致抵押权的消灭。 [12]通说认为，在性质上，抵押权属于支配权，
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而不是请求权，依民法法理，抵押权不受诉讼时效之限制。抵押权不宜适用与其担保的债权相同的诉讼时效制度。 [13]持本观点的学者认为“诉讼时效说”突破了民法通说。此外，将第202条解释为抵押权适用于诉讼时效，将面临一个严重问题：在主债权诉讼时效完成后，质权和留置权是否适用于诉讼时效?若作肯定解释，则将因《物权法》没有明确规定而违反物权法定原则;若作否定解释，则“抵押权适用于诉讼时效，质权和留置权不适用诉讼时效”的解释结果必将构成对《物权法》第四编内部体系的违反。 [14]
本文作者认为，将期间作“诉讼时效”与“除斥期间”非此即彼的区分，在逻辑上并不周延。在我国民法上，确实存在着既不具有“诉讼时效”性质，又不具有“除斥期间”性质的期间，如《民法通则》第137条规定的最长保护期、《担保法》规定的保证期间。学界对这些期间的性质一直争议不断，其主要原因在于上述非此即彼的解释论。我们大可脱逸这两种区分，依规范本身定其性质，而不是生硬地套入这两者之一，造成解释论上的困难。准此，本文作者认为，《物权法》第202条实际上规定的是主债权诉讼时效对抵押权行使的影响，是抵押权从属性的体现，并不是抵押权的诉讼时效，也不是抵押权的除斥期间。
(二)主债权诉讼时效对抵押权行使的影响
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题关于主债权诉讼时效届满是否以及如何影响抵押权，存在四种学说和立法例。第一种观点认为，主债权诉讼时效届满并不影响抵押权的行使，也就是说，以抵押权、质权或留置权担保的债权，虽经时效消灭，债权人仍然可以就其抵押物、质物或留置物取偿。德国民法即其著例。 [15]第二种观点认为，主债权诉讼时效届满后一定期间内，债权人仍可行使抵押权，该期间届满，抵押权消灭。《担保法司法解释》、我国台湾地区“民法”系采此说。第三种观点认为，担保物权随主债权诉讼时效届满而消灭。该模式为法国法所采。 [16]第四种观点认为，主债权诉讼时效届满后，抵押权不消灭，但抵押人能依债务人之时效抗辩，对抗抵押权人。 [17]
本文作者以为，就第一种观点而言，尚有以下需要证成和说明之处：第一，主债权因诉讼时效的完成沦为自然债权，丧失强制执行力，为何作为其从属性权利的抵押权还具有强制执行力?这一观点在德国尚可理解，因为在德国抵押权中，使用最广的土地债务即独立于主债权， [18]但在我国，抵押权的保全功能被过分置重，几乎否定抵押权的独立性和投资功能，此观点即无存在空间。第二，主债权诉讼时效完成后，主债务人可主张时效抗辩权以拒绝债权人的履行请求，为何此时，抵押人却不能主张时效抗辩权，仍须承担担保责任?果若如此，抵押人所承担的责任比主债务人还要重。在债务人自己提供抵押时，此观点更是匪夷所思。主债权诉讼时效届满后，债务人可以就主
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债权债务关系向债权人主张时效抗辩，但却就担保关系不能向债权人主张时效抗辩，在解释上难以自圆其说。第三，抵押人承担担保责任之后，即取得对主债务人之求偿权，因为主债务人才是最终意义上的债务人。但在主债权诉讼时效届满后，无论是否承认抵押人的求偿权，均会得出不合逻辑的结论。如果承认抵押人的求偿权，主债务人虽然享有对债权人的时效利益，但不得对抵押人主张，主债务人仍得满足抵押人的求偿权，法律上赋予主债务人时效利益即无意义;如果不承认抵押人的求偿权，主债务人对于债权人的时效利益亦可向抵押人主张，此时，抵押人即沦为第一顺位的责任人，与抵押权的基本原理相悖。
第二种观点虽然为主债权诉讼时效届满后的抵押权另外设定了一个相对固定的期间，有利于督促债权人及时行使抵押权，避免抵押权长期不行使而给法律秩序所造成的破坏，但是，这种观点仍然无法对第一种观点存在的问题作出合理的解释。
第三种观点基于“主权利消灭，从权利亦消灭”的基本法理，认为抵押权为主债权之从权利，主债权消灭，抵押权亦消灭。对此，《物权法》亦有明定。但依我国学界通说，诉讼时效届满并不消灭实体权利，亦即虽然诉讼时效届满，主债权仍然存在，只是丧失胜诉权，从抵押权的从属性出发，尚无法推出抵押权消灭的结论。
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题就第四种观点而言，抵押权不因主债权诉讼时效届满而消灭，满足了抵押权支配性的要求，符合我国诉讼时效的后果安排，也为担保发展预留了空间。同时，抵押人享有抗辩权，避免了抵押人的求偿困境，保障了抵押人的合理利益。可见，这一观点基本能克服上述观点的弊端，不失为可选方案。
抵押权因其支配性能排除主债权诉讼时效的适用，却不能当然推出不受主债权诉讼时效的影响。因为，逻辑上，“不适用”和“受影响”并非是矛盾的、不可并存的;内容上，抵押权不仅有支配性，也有从属性，不能取其所需而不见其他。 [19]本文作者以为，从《物权法》第202条的文义，大抵可以得出其系采第四种观点的结论。在我国目前对诉讼时效制度作全面检讨以修正立法之前，这一规定无疑是合适之选。但担保物权既不能强制执行，又永久存在，对担保交易不利。在已登记的担保物权的情形，虽主债权诉讼时效已经完成，担保人也享有时效抗辩利益，但因担保物权仍然存在，担保物权的登记自不得涂销，不能涂销，又不能强制执行，徒生担保交易的负担，实务中也难以操作。 [20]由此可见，在缺乏配套规则的情况下，《物权法》第202条的施行是否会达到预期目标，颇值怀疑。
(三)《物权法》第202条“行使抵押权”的理解
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题《物权法》第202条所规定的“在主债权诉讼时效期间行使抵押权”方式是否有所限制?是向法院提起诉讼或申请执行，还是仅向抵押人主张抵押权即可?如果将《物权法》第202条所定期间理解为抵押权的诉讼时效，依诉讼时效中断的规定，抵押权人只需在主债权诉讼时效期间内向抵押人主张权利，或抵押人在该期间内同意履行义务，无须抵押权人就此提起诉讼或申请仲裁，抵押权诉讼时效均中断。如果将《物权法》第202条所定期间理解为抵押权的除斥期间，则如何“行使抵押权”仍然存在疑问。
对此，有学者认为：“如果抵押权人在司法保护期内与抵押人有过协商，在司法保护期届满后才请求法院启动司法程序，法院不因抵押权人在司法保护期内向抵押人主张过权利而放宽限制，抵押权仍然不受法律保护。” [21]本文作者对此表示赞同。《物权法》第202条所规定的“行使抵押权”自应依《物权法》的体系解释得以解决。依《物权法》第195条的规定，抵押权人行使抵押权有两种方式：第一，“与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得价款优先受偿”;第二，“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。由此可见，抵押权人在诉讼之外向抵押人主张抵押权并无积极意义(除非达成实现抵押权的协议)，抵押人承认抵押权的存在，对抵押权的行使也无实际价值(同样除非达成实现抵押权的协议)。从解释上，《物权法》第202条“行使抵押权”受到如下限制：第一，必须是在
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“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”之后至“主债权诉讼时效期间”届满之前行使抵押权;第二，行使抵押权的方式仅限于达成实现抵押权的协议以及向人民法院请求拍卖、变卖抵押财产。同时在上述期间之内，抵押权人向人民法院提起抵押权诉讼自是其行使抵押权的方式之一， [22]并不一定以“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”为唯一方式。
三、《物权法》第202条的追问
(一)主债权诉讼时效届满后抵押人与抵押权人达成抵押权实现协议是否有效?
基于《物权法》第202条的文义，尚不能解答此问题。对该条所定期间性质的不同理解，将产生不同的答案。第一，主张《物权法》第202条所定期间属抵押权的诉讼时效的学者大多认为，该条所定期间的经过并不消灭实体权利——抵押权。抵押权人所丧失的仅是请求司法保护的权利(胜诉权)，也就是说，抵押权人只是不能请求法院拍卖、变卖抵押物。因此，主债权诉讼时效届满后，抵押权仍然存在，抵押权人与抵押人达成抵押权实现协议，视为抵押人对其时效抗辩的抛弃，如无其他无效事由，该协议有效。第二，主张《物权法》第202条所定期间属抵押权的除斥期间的学者大多认为，该条所定期间的经过起着消灭抵押权的作用，因此，主债权诉讼时效届满后，抵押
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权不再存续，不仅胜诉权归于消灭，而且实体权利也归于消灭，此时，抵押权人与抵押人达成的抵押权实现的协议无效。 [23] 本文作者主张，抵押权本无期间限制，《物权法》第202条只是基于抵押权的从属性就主债权诉讼时效届满对抵押权影响的规定，在解释上，主债权效力的减弱自然影响到抵押权的效力，在我国没有明确规定主债权诉讼时效届满抵押权消灭的情况下，依物权法定主义，抵押权此际并未消灭。准此以解，抵押权人与抵押人在主债权诉讼时效届满后达成的协议不得仅因此期间经过而无效。
(二)《物权法》第202条是否适用于质权和留置权?
与《担保法司法解释》第12条第2款不同，《物权法》第202条仅规定了抵押权的行使期间，该条是否准用于质权与留置权?对此，参与立法的专家认为，“主债权诉讼时效届满后，担保物仍在担保权人的控制之下，担保权人可凭占有处分担保物，实现自己的权利。如果规定担保物权因主债权时效届满而消灭，与债务人不得对超时效行为之履行请求返还的民法基本原理相悖”。 [24]为弥补第202条不适用于质权、留置权而造成的权利长期不行使的弊端，《物权法》第220条和第237条对出质人、债务人督促担保权人行使担保物权作了规定。这些条款应是对《物权法》没有关于主债权诉讼时效对质权、
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留置权的影响之规定可能带来的消极后果所采取的另类解决措施。[25]
由此可见，《物权法》对于主债权诉讼时效针对不同类型的担保物权的影响作了不同的规定，质权和留置权并不受主债权诉讼时效的影响;在主债权的诉讼时效完成后，质权人和留置权人原则上仍然有权行使质权和留置权，担保人不能依据诉讼时效进行抗辩。
这一区分的根据在于：抵押权的设立不转移担保物的占有，而质权和留置权的设立则需要转移对担保物的占有。由于质权人和留置权人占有担保物，当主债权的诉讼时效完成时，如果不允许担保权人行使担保物权，而允许担保人以诉讼时效完成为由请求返还担保物，则不仅与诉讼时效制度维护现存秩序的功能相违背，而且对担保权人也有失公平。因为质权人和留置权人之所以一直没有行使债权和担保物权，可能正是考虑到自己占有着担保财产，自己的权利一直有所保障。另外，诉讼时效制度推定时效期间完成时债务人已经履行了债务，而债权人仍占有质押财产或留置财产的事实，说明了债务仍然没有得到履行，推翻了诉讼时效制度的上述推定。当然，主债权的诉讼时效完成后仍然能行使质权和留置权，意味着担保人和债务人在时效完成后实质上仍不能获得诉讼时效制度的保护。但是，这一结果在质权和留置权设立之初就是可以预知的，当事人在担保物权设立之时就应当知
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道这一风险。因此，由担保人和债务人承担这一结果，算不上苛刻。
[26]
本文作者对此也不能苟同。
第一，债权人占有担保物，并不一定能处分担保物。依《物权法》第219条第2款和第236条的规定，债权人处分担保物的前提是达到实现担保物权的条件，即出现“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形”(就质权的实现)或者“债务人逾期未履行”债务(就留置权的实现)，债权人占有担保物只能保持质权和留置权的效力，仅依占有的事实，并不当然享有处分担保物的权利。如债权人对其占有的标的物并不享有担保物权，则其占有属于无本权的占有，债权人非但不能处分占有物，还负有返还占有物的责任。
第二，主债权诉讼时效届满后，债权人占有担保物并不意味着主债务人放弃时效利益向债务人清偿。虽然就诉讼时效完成后的自然债务，债务人主动清偿的，债权人有权受领并保有债务人的给付，但债权人对担保物的占有非为主债务诉讼时效届满后的清偿，而是基于合意或法定在债务履行期届满之前即已完成，其法律意义在于成立质权或留置权，以担保债务的履行。 [27]
第三，占有(交付)和登记本是担保物权公示的两种不同方法，两者之间本无效力上的差异，不能在主债权诉讼时效届满对担保物权行
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使的影响上，对以登记为公示方法的抵押权与以占有(交付)为公示方法的质权和留置权之间作区别对待。
第四，主债权诉讼时效完成后，质权人、留置权人仍可行使其质权或留置权，其中所遇到的理论上的障碍与主债权诉讼时效完成后对抵押权人的行使不发生影响的弊端相当，前已述及。
基于此，本文作者主张《物权法》第202条可以适用于质权和留置权。《物权法》既然规定主债权诉讼时效对抵押权的行使存在影响，质权和留置权作为与抵押权同类的担保权利，本着同一事件作同一处理的法适用原理，应对质权和留置权作同一处理，即亦应受主债权诉讼时效的影响。在法学方法论上，这实际上涉及类推适用问题。类推适用，又称比附援引，是填补民法漏洞的基本方法之一，一般是指将法律于某案例类型A所明定的法律效果，转移使用于法律未设规定的案件类型B上。 [28]关于物权法上是否允许类推适用，学界素有不同意见。有学者指出：“系争案件不属于禁止类推适用的私法领域，即不属于物权法定等基于其他优先原则的考虑而不许类推适用之情形。” [29]有学者认为，第一，“原则不容许依类推适用的方法创设法律之未规定之物权”，第二，“关于某种物权的规定，亦可类推适用”，论者并以物权善意取得规定的类推适用为例，认为该规定的类推适用，是法律关于善意取得规定价值判断的延长，并非创设新物权，不违反物权法定原则。 [30]也有学者认为：“合同自由原则在
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‘内容设置自由’或者称之为‘形成自由’原则的意义上，也只是受到物权类型的强制，而不会受到物权范围内的内容设置方面的限制”， [31]这里也存在类推适用的可能。本文作者认为，就物权法定主义，在类型强制领域不得类推适用，但在类型固定方面可以类推适用。亦即，物权的内容只要不违反物权本身的性质及强制性规定，在没有法律规定，出现漏洞时，就可以类推适用。类型固定主要规定了一个物权类型项下的权利义务关系、构成要件、法律效果、公示程序等。[32] “当事人在交易中所确定的物权的内容，必须按照法律所规定的内容解释，而不能按照当事人自己的意思来解释。” [33]准此以解，质权和留置权是否受主债权诉讼时效的影响，即可类推适用抵押权受主债权诉讼时效影响的规定，即质权人、留置权人应当在主债权诉讼时效期间行使质权、留置权;未行使的，人民法院不予保护。
(三)当事人关于担保物权行使期间的约定是否有效?
对于当事人约定的担保物权行使期间的效力，学术界和实务界争论很大。
第一种观点认为，抵押合同中约定有抵押权存续期间的，其约定无效。抵押权为物权的一种，而物权原则上不受当事人所约定的期间的限制。若允许当事人约定抵押权的存续期间，直接与抵押权的物权
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性质发生冲突。再者，抵押当事人约定抵押权的存续期间，与抵押权担保债权受偿的目的亦不完全吻合。抵押权以抵押财产的交换价值担保债权的实现，从属于被担保的债权而存在，债权不消灭，抵押权没有单独归于消灭的理由;惟有债权消灭，抵押权始归于消灭。在现实生活中，抵押人或债务人利用抵押合同所约定的抵押权的存续期间，对抗抵押权人对抵押财产行使权利，将极大地损害抵押制度的功能。在保证担保的场合，保证人仅在保证责任期间内承担保证责任，因为保证为人的担保;而抵押担保并非人的担保，是以抵押财产的交换价值的持续存在和维持担保债权受偿，抵押担保的信用取决于抵押财产的价值维系，若允许以存续期间限制抵押权的效力，将直接降低抵押担保的信用，这是健全抵押担保制度所应当避免的现象。因此，凡抵押人和抵押权人对抵押权的存续期间有约定的，不论其约定存续期间的原因、长短，一律无效。抵押权属于不受抵押人和抵押权人所约定的期间限制的担保物权。 [34]对于当事人可否约定抵押期限的问题，《担保法》立法过程中即有争论。《担保法》草案中，对抵押合同应包括的内容即规定了“抵押的期限”一项。有专家指出，抵押权属于担保物权，只要债权存在，抵押权也应同时存在，不应当规定抵押期限。《担保法》采纳了这一意见，在草案修改稿中删去了“抵押的期限”，支持了此种观点。 [35]《担保法解释》第12条第1款更是对此作了明文规定。
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题第二种观点认为，抵押人和抵押权人可以约定抵押期间，其主要理由有：第一，物权并非均具无期限性。物权中，除所有权、永佃权无存续期外，其他用益与担保物权均有存续期。约定的存续期届满即为物权消灭的原因之一。以所谓物权的无期限性作为拒绝承认抵押期限的理由是不成立的。第二，抵押权之附从性不能作僵化理解。附从性理论已由过去之“抵押权与债权之并存”理论，转称为“债权之可得发生”之理论。债权之丧失，决定着抵押权之消灭，固为其附从性之基本体现。但抵押权消灭并不导致债权灭失，当然亦属其附从性之体现。自此角度论之，债权与抵押权各有其相对独立性，无必要固守“只要债权存在，抵押权、质权也应同时存在”的观念。 [36]第三，法律没有禁止性规定，根据意思自治原则，应当允许当事人对抵押期间予以约定。《担保法》第39条规定：“当事人认为需要约定的其他事项”，解释上认为应当允许当事人约定抵押期间，部门规章中亦把抵押期间列为抵押合同的一项内容。 [37]第四，约定抵押权存续期限是附期限的民事法律行为，而附期限的民事法律行为已为《民法通则》和《合同法》所确认。 [38]
《物权法》公布实施后，学界对当事人约定的担保物权行使期间的效力仍存争议。第一种观点认为：“司法解释第12条第1款的规定系对物权法定原则的具体化，与物权法不相抵触，在物权法生效后仍得继续适用，应无疑问。” [39]亦即，当事人约定的或登记机构
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登记的担保期间，对担保物权的存续没有约束力。《物权法》第202条是强制性规定，当事人不能通过约定的方式排出其适用。 [40]第二种观点认为，当事人可以约定担保物权的行使期间，不过，如果当事人约定的担保物权的终止日与主债务履行期相同或早于主债务履行期间届满的，其约定无效;如果当事人约定的担保物权期间事实上长于主债权的诉讼时效，则视为当事人没有约定担保物权期间。 [41]当事人也不得约定永久存续的抵押权。 [42]
本文作者不赞同由当事人自行约定担保物权的行使期间。
第一，在我国，担保物权被赋予了严格的保全性和从属性，并在《物权法》第77条明定“主债权消灭”，担保物权消灭，第202条明定抵押权与其担保的主债权同其命运，由此坚守了担保物权在消灭上的从属性。同时，正如本文前述，包括抵押权在内的担保物权自身并不独立地适用期间制度，第202条所规定者乃主债权诉讼时效对抵押权的影响，因此，担保物权并无期间限制，当事人也就没有必要约定担保物权的实行期间。准此以解，当事人关于担保物权行使期间的约定自是无效。
第二，在物权法定主义之下，物权的种类和内容必须由法律直接规定，此已为《物权法》第5条所明定，有学者从物权法定缓和的视角阐释当事人约定担保物权期间的有效性。 [43]但依本文作者愚见，
司考钟秀勇物权法讲义：担保物权总论 司考钟秀勇物权法讲义：担保物权总论。2014年司法考试复习已经开始，法律教育网为考生整理了担保物权总论的讲义，希望能够对考生的复习有所帮助。 精彩链接： 司考钟秀勇物权法讲义：地役权 司考钟秀勇物权法讲义：拾得遗失物 司考钟秀勇物权法讲义：善意取得 司考钟秀勇物权法讲义：共有 一、担保物权的特征 担保物权，指以担保债务的清偿为目的，以债务人或第三人的特定物或权利作为担保物，在债务人不清偿到期债务或者出现约定的情形，债权人就担保物的交换价值所享有的优先（优先于担保人之普通债权人）受偿的他物权。包括抵押权、质权和留置权。担保物权具有三个特征：①从属性；②物上代位性；③不可分性。 1．从属性。①成立上的从属性（担保物权以主债权债务的存在或者将来存在为前提，主债权不存在，担保物权无从成立）。②内容上的从属性。担保物权担保的范围以主债务的范围为限。③移转上的从属性。债权转让时，除非法律另有规定，或者债权人与物保人另有约定，担保物权随同债权转让。须注意：此时，不动产抵押权随债权转让，不以办理抵押权变更登记为要件；动产质权随债权转让，不以交付质物为要件（见【例1】）。④效力上的从属性。主债权无效，担保合同无效。担保人有过错的，承担缔约过失责任，而非担保责任（《物权法》第172条）。⑤消灭上的从属性。主债权债务全部消灭的，担保物权消灭（《物权法》第177条）。须注意：若主债权部分消灭，因担保物权具有不可分性，担保物权并不消灭。 【例1】甲欠乙100万元，丙以自己的房屋为乙设立抵押权，并办理了抵押登记，丁以自己的汽车为乙设立了质权。后乙将自己的债权转让给戊。①根据担保物权的从属性，除非当事人另有约定，乙将债权转让给戊时，戊同时取得对丙房屋的抵押权和对丁汽车的质权。②即使房屋抵押仍登记在乙名下，戊也已经取得房屋抵押权；即使乙尚未将汽车交付戊，戊也已经取得汽车质权。③当然，若欲取得对抗第三人的效力，戊应办理抵押权变更登记和取得质物的占有。
实现担保物权申请书 申请人：市XX小额贷款股份，住所地为市XX。 法定代表人：XXX。 被申请人：XXX，男，汉族，XXXX年XX月XX日出生，号为XXXXX，住市XXXXX，联系方式：XXXXXX。 被申请人：XXX。 请求事项： 请求法院依法裁定对被申请人所有的抵押房产进行拍卖、变卖等方式依法变价，申请人对变价后所得价款优先受偿，实现担保物权的总金额为XXX元。 事实与理由： 申请人与被申请人于XX年XX月XX日签订了房产抵押合同，约定为XXX在申请人处借款XXX万元提供抵押担保，抵押担保期限为XX 年X月XX日至XX年X月X日。 申请人于XX年XX月XX日对XXXX发放的由被申请人提供抵押担保的贷款人民币XXX万元，合同编号为XXX，合同约定贷款金额为XX 万元，贷款期限自XXXX年XX月XX日起至XXXX年X月XX日止，贷款年利率为XX%，债务人于每月20日向申请人支付月利息，并应于XX 年XX月XX日偿还全部贷款本金，合同约定由被申请人对上述款项的清偿提供不动产抵押担保（抵押合同编号为XX号）。 借款人XXX于XXXX年X月X日开始未能依合同约定按每月20日向申请人支付月利息，且于XX年X月XX日到期后也未按时归还借款。
故申请人有权依合同约定要施或实现有关贷款的任何担保项下的权利，特此根据《中华人民国民事诉讼法》第一百九十六条规定向贵院提起申请，望准予！ 此致 市XX区人民法院 申请人： 日期：XX年XX月XX日 附：1、实现担保物权的具体款项及计算方式 2、申请书副本两份及证据清单三份
实现担保物权的具体款项及计算方式 一、被申请人应向申请人返还本金XX万元； 二、被申请人应向申请人支付自XXXX年X月X日起至XXXX年X 月X日止以本金XX万元为基数按年利率X%计算的利息为XX元，计算方式：； 三、实现上述债权的律师费、手续费共计XXXX元； 综上，申请人实现担保物权的总金额暂为XXXX元，其中第二项的利息以实际实现担保物权之日为准计算。 申请人： 日期：XX年XX月XX日
论中华人民共和国担保物权制度当代化 许明月西南政法大学专家 核心词：担保/担保物权/当代化 内容提纲：担保物权制度既是保障市场交易安全基本手段，也是社会经济有效调节工具(当代化担保物权制度必要依照当代市场经济规定进行设计，为此，国内应当对现行担保物权法律制度进行全面地检讨，依照当代市场经济规定，重新安排担保物权制度，实现担保物权制度当代化。 市场本质是交易，无交易便无市场。咱们普通所谓交易，如果从民法角度来考察，就是债，即合同之债，或称契约之债。因而，市场经济发展，必然带来债权制度高度发达。当事人互相之间进行交易，都为了追求一定目。为了保障交易预期目实现，往往需要采用一定办法。其中，通过设定担保物权，保障债权实现，担保债务履行，便是最惯用一种手段。因而，债权制度高度发达必然会导致担保物权制度高度发达。 在当代市场经济国家民商法体系中，担保物权制度可以说是民商法体系，特别是物权法体系中最活跃领域。例如，在日本民法典中，物权编共244条，其中，担保物权就占125条，比所有权和用益物权
制度总和还要多。除民法典规定以外，日本还制定了汽车抵押法、抵押证券法、公司担保法、工厂抵押法等单行担保物权方面法律。德国民法典中，用益物权某些共240条，担保物权某些201条。担保物权所占篇幅与所有其她物权法条款总和基本持平。由此可见，在当代各国民商事立法中，担保物权制度都处在十分重要地位。 一、当代市场经济基本特点及其对担保物权制度规定 市场经济在国内发展刚刚起步，但是，中华人民共和国发展市场经济不也许像英、法等国同样，从原始资本积累开始。咱们处在这个时代，必要半途切入，直接发呈当代市场经济。因而，咱们设计法律制度，也必要从当代市场经济规定出发，就担保物权制度建设而言，特别应注意当代市场经济如下特点: (一)交易普遍化和信用化 当代市场经济基本特点是资源普遍商品化。在农业社会中，各种物质和精神需求，重要通过自给自足形式得到满足。而在市场经济条件下，各种需求满足则重要通过市场而实现。市场越发达，资源商品化限度越高。商品交易越来越成为每一种人生活不可缺少一某些。 当代市场经济，从某种限度上说，是一种信用经济。所谓信用，是指一定利益按照一定条件而进行暂时让渡。银行将款项贷给借款人，商定在一年后来偿还，并支付利息，其与借款人之间交易就是一种信用交易(银行信用)。厂家向商店提供商品，商定在商品卖出后支
担保物权之间的冲突与解决 担保物权，指以确保债权的实现而设定的，以直接取得或支配特定财产的交换价值为内容的权利。它是物权的一种，具有物权的性质和效力；是在他人的财产上成立的物权，是他物权；是于一定范围内对物的关系加以支配的物权，只是对物的价值加以直接支配的权利，为定限物权；是指为确保债务的清偿而于债务人或第三人的特定物或权利上成立的一种定限物权；担保物权以确保债权实现为目的，以支配、取得担保财产的交换价值为内容。 《担保法》规定的担保方式有保证、定金、抵押、质押和留置五种，通说认为，后三种方式属《物权法》规定的担保物权仅有抵押权、质权和留置权。担保物权在性质上属于一种优于物的担保，先受偿权，物权法第170 条、第179 条、第208 条、第230 条总体和分别规定了抵押、质押、留置等担保物权的优先受偿性。如果一物之上存在多个担保物权，哪个担保物权优先就成了实践中经常遇到的问题。 一、冲突的情形所谓冲突，是指在同一物之上存在多个优先受偿权的担保物权，究竟应认定或判断哪个更具有优先受偿权的问题。一抵押权相互之间的冲突抵押因抵押物的不同，可分为动产抵押和不动产抵押。由于抵押物的不同，抵押权之间的冲突，不会出现在动产抵押权和不动产抵押权之间。只会表现为动产抵押权之间、不动产抵押权之间这两种情形。所谓动产抵押权之间的冲突，即在同一动产之上存在多个抵押权；所谓不动产抵押权之间的冲突，即在同一不动产之上存在多个抵押权。 二、质权与转质权之间的冲突《物权法》第212 条：质权之间的冲突，是指在同一质物之上存在多个质权。“质权自出质人交付质押财产时设立。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第87 “出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质物条规定：”基于上述规定，质权的成立与存续以占有质物为必要，因此出对抗第三人的，人民法院不予支持。质人不可能在同一质物之上设立两个质权。但是质权人占有质物之后，可以再为自己的债务转质而设立质权，经过出质人同意，转质权成立；不经过出质人同意，则有可能转质权人善意取得质权。因此质权之间的冲突只发生在转质权场合，即原质权与转质权之间的冲突。 三、留置权相互之间的冲突所谓留置权之间的冲突，是指在同一物上成立多个留置权。主要表现为留置权人留置财产后，又被他人依法留置的情形。如在因运输合同发生留置权关系后，运输人又将货物交给另一实际承运人完成，实际承运人又依法留置该货物。 四、抵押权与质权的冲突抵押权与质权的冲突是指在同一担保标的物上存在抵押权和质权的情形。抵押权以不转移占有为特征，抵押权的所有人在设立抵押权后，仍然可以对抵押物进行使用、收益，这样，就有可能产生抵押权与其它担保物权的冲突。例如，抵押人以抵押物为一项债权设立抵押担保后，又以该抵押物为另一债权设定质押，这时，就出现了抵押权与质权的冲突。抵押权分为不动产抵押权和动产抵押权两类，而质权，我国法律不承认不动产质权，只承认动产质押和权利质押两种情况，故抵押权与不动产质权、抵押权与权利质权均不会发生冲突。因担保物的指向不同，不动产抵押权与质权不会发生冲突。 据此，抵押权与质权的冲突只会出现在动产上，主要表现为两种情形： 第一，在同一动产上先设定抵押权，后设定质权，使先后两个担保物权发生竞合。 第二，第二，在同一动产上先设定质权后又设定抵押权。此时，又可分为几种情况：1．先设定质权，出质人又在该物之上设定抵押权；该抵押权有可能登记，也 可能不登记；2．先设定质权，质权人经所权人出质人同意后，再在该物之上 为自己的债务设定抵押，该抵押权有可能登记，也可能不登记；3．先设定质 权，质权人不经过所有权人同意而在该物之上为自己的债务设定抵押，由于质 权人依法无权在质物上设定抵押，相对人如属善意，可取得抵押权，该抵押权
编号：_______________本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载 物权法合同法担保法 甲方：___________________ 乙方：___________________ 日期：___________________
物：（1）非人格性；（2）有体物；（3）可支配性；（4）独立物。 违反物权法定主义不能产生物权效力 土地承包经营权互换、转让一一承包权人将土地承包经营权互换、转让，未经登记，不得对抗善意第三 人。【物权法129】 注意：两种特殊情况 1、承包经营权的设立 土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立【物权法127】 县级以上地方人民政府应当应当应当应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使 用权证，并登记造册，确认土地承包经营权【物权法127】一一登记非成立要件，非对抗要件（行政管理 手段） 2、船舶、航空器、机动车所有权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。【物权法24】
绝对无需公示事项：xx/ 相对无需公示事项：x V V (1)绝对无需公示事项 A、依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。【物权法9】 B、效力：无需公示，国家即可享有所有权；无需公示，国家即可与他人进行交易 C、注意：他人取得国家自然资源的使用权，必须依法登记。 (2)相对无需公示事项 A、因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者 消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。【物权法28】 B、因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。【物权法29】 C、因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。【物权法30】效力：处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。 以不动产登记簿为准。【物权法17】 国家机关对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。 国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定 收益、处分的权利。（对比可知，国家机关没有收益权）
物权法对担保法的补充和修改 《中华人民共和国物权法》(以下简称物权法）就担保物权专设了一编予以归制，该法第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法，也就是说物权法施行后，《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）将继续有效。在法律适用上要适用担保法、物权法，两法规定不一致的,应适用物权法。了解和掌握物权法对担保法的调整，对准确适用两法，依法设定担保物权,正确处理担保物权纠纷具有极其重要的意义。物权法对担保法的调整，在总的指导思想上是放松对担保物权的管制，这种调整具体表现为物权法对担保法的吸收、补充、修改.就吸收而言,物权法关于担保物权的规定的大部分法条与担保法大同小异，许多法条还是原封照办，有时把原来的一个法条拆成两个法条，有时又把原来的几个法条合成一个法条。当然具体条文的先后顺序也有调整，并非一一对应，可以说，物权法对担保法的吸收是主要的，就补充而言,物权法适应市场经济的发展需要，进行了一些制度创新,如规定了对动产浮动抵押制度，最高额质押制度，转质权制度等。就修改而言,物权法对担保法的修改幅度是相当大的，只是散落在各处，现将物权法与对担保法的补充和修改方面进行梳理分析，以期助益于物权法的学习和适用。 一、担保物权总则方面 扩展了实现担保物权的事由
根据担保法的规定，债权人只能在债务人不履行到期债务时才能实现担保物权，以清偿债权。物权法除了沿袭担保法的上述实现担保物权的事由外，还增加规定了发生当事人约定的实现担保物权的情形，也就是说物权法规定了实现担保物权的事由有二：一是法定的“债务人不履行到期债务”
；二是当事人履行约定实现担保物权的事由，物权法的规定不仅尊重当事人的意思自治，同时也便于债权人行使权利保障债权。基于此在制作担保物权合同时，当事人可以将交叉违约情况列为实现担保物权的情形： 改变了担保物权合同的生效要件，区分了担保物权合同的债权效果和担保物权变动的物权效果。 设定担保物权中的抵押权和质权往往需要签订包括抵押合同和质押合同在内的担保物权合同，并完成相应的抵押物登记和质物交付，担保法关于抵押权和质权设定的规定,没有区分抵押权和质权设定过程中的债权效果和物权效果。担保法第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记,抵押合同自质物移交于质权人占有时生效.”依担保法规定，抵押物登记和质物交付一方面是抵押权和质权成立的要件,另一方面是抵押合同与质押合同生效的要件。因此一旦抵押物没有登记或质物没有交付,那么不仅是作为物权性的抵押权和质权不成立，同时作为债权性的抵押合同和质押合同也不生效,债权人只能对抵押合同获质押合同的对方当事人主张缔约过失责任。 物权法在此问题上进行了重大修改，严格区分的抵押权和质权设定过程中的债权效果和物权效果。就抵押权的设定而言，物权法第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记,抵押权自登记时设定”。第十五条规定“当事人之间订立有关设定、变更、转让和消灭不动产质权的合同，除法律另有规定或者合同另
实现担保物权申请书 2013-09-07 23:08:22| 分类：【诉讼仲裁】|举报|字号订阅 实现担保物权之申请书 申请人：**，性别：*，**年**月**日生，住**市**区**路**号**幢***室。身份证号码：。 被申请人：**，性别：*，**年**月**日生，住**市**区**路**号**幢***室。身份证号码：。 申请事项： 请求对被申请人****名下的抵押财产（位于**市**区**路**号**幢***室，面积***平米,房产证号：**）进行拍卖、变卖以偿还申请人的债权合计元（其中本金***元；利息元，按**%年计算，暂从****年**月**日暂计算至***年**月**日直至被申请人实际清偿之日止）。 事实与理由： ****年**月**日被申请人**与申请人**签订了抵押借款合同一份，约定：被申请人作为借款人以涉案房产抵押给申请人即贷款人，抵押借款合计**万元，利息为年**%，期限到****年**月**日。逾期不依约归还，按贷款本金的**%支付收取违约金。抵押担保的范围包括本息、利息、违约金及申请人实现债权的所有费用。
上述协议签订后，按照上述协议的约定申请人**依约支付了案涉**万元的借款。但该笔借款到期后被申请人未及时清偿该借款的本息。 综上，申请人认为：依法成立的合同受国家法律保护，被告在合同签订后，未及时根据合同约定清偿申请人**的借款本息，已构成违约，依法应承担偿还借款本息、违约金以及支付申请人实现的债权费用等法律责任。为维护申请人的合法权益，在涉案抵押房屋位于 ******的前提下，根据我国《民事诉讼法》第一百九十六条的规定，特向贵院提出上述申请，请予支持。 此致 ******人民法院 申请人： 年月日
论中国的非典型担保物权杨立新中国人民大学法学院教授上传时间:2009-3-25 浏览次数:799 字体大小：大中小 一、中国的非典型担保物权的表现形式 中国的典型担保物权包括抵押权、质权和留置权。这三个担保物权在《担保法》中有明确的规定，在《物权法草案》中也有更加明确的规定，它们是中国担保物权的主体部分。 但是，在现实生活中，以及在有的法律规定中，还存在着非典型担保物权的形式，这主要的是让与担保、所有权保留和优先权。 让与担保，是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于债权人，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，于债务不履行时，担保人得就该标的物优先受偿的担保物权。在让与担保中，提供担保物的一方当事人为设定人，接受让与担保权利的债权人为担保权人，设定让与担保的财产为担保物。 所有权保留，是指在转移财产所有权的商品交易中，根据法律规定或者当事人约定，财产所有权人转移财产占有于对方当事人，而保留其对该财产的所有权，待对方当事人交付价金或者完成特定条件时，所有权才发生转移的担保物权。 优先权也叫做先取特权，是指特定的债权人依据法律的规定而享有的就债务人的总财产或特定财产优先于其他债权人而受清偿的权利。在优先权中，就债务人不特定的总财产上成立的优先权叫做一般优先权，而就债务人特定动产或不动产上成立的优先权叫做特别优先权。这两种优先权都具有担保物权的性质。 这三种现实生活中存在的担保物权，具有很宽广的适用范围，例如在商品房买卖中，在分期付款的机动车买卖中，以及在破产、特别的债务清偿中，都有存在。特别是在机动车分期付款的买卖中，尽管有些当事人在合同中约定了在分期付款过程中，机动车的所有权交付给买受人，而买受人又将已经交付的机动车抵押给贷款银行，但是在事实上，或者大多数分期付款的机动车交易是实行的所有权保留，即买受人没有完全交付车款（即购车贷款）之前，所有权保留。而出卖人作为贷款的担保人，则将其保留的机动车的所有权让与给贷款银行，建立让与担保关系。这其中，就包含了两个非典型担保关系：（1）在购车人和买车人之间的担保关系，是所有权保留；（2）在买车人和贷款银行之间，则是让与担保。 这样的情形，在中国并不是少见的法律现象，而是常见的交易形式。因此，这三种权利作为非典型的担保物权，是有相当大的适用范围的，具有适用的广泛性和普及性，法律必须予以关注，不能缺少必要的法律规制，不能任其放任发展，。 二、《物权法》制定过程中对非典型担保物权的争论 在制定《物权法》中，对是否规定非典型担保物权问题，进行了广泛、深入的争论。 从学术界和实务界的普遍意见观察，是积极主张在《物权法》中规定非典型担保物权的，理由就是其具有现实的社会需要。既然是在司法实践和社会生活中普遍适用的规则，为什么不能将这三种非典型担保物权规定在《物权法》中呢？ 反对在《物权法》中规定非典型担保物权的，主要是立法机关，其最主要的理由，一是这些担保物权的规则尚未成熟，还需要很好的总结；二是立法应当规定最主要的物权形式，而不是面面俱到。 我们对非典型担保物权始终持肯定态度，认为《物权法》规定非典型担保物权是必须的。其理由是： 第一，现实生活中普遍存在非典型担保物权的形式。不仅是所有权保留和让与担保在分期付款的交易合同中普遍存在，就是在其他现实生活中也普遍存在，并非个别现象。对此，法律应当明确规定，给人民以交易的明确规则。 第二，有些非典型担保物权法律已经有所规定，物权法应当予以肯定。例如优先权，就在《破产法》、《民事诉讼法》等法律中作出了规定。对这些规定，应当在《物权法》中予以确认，对优先权的一般规则作出规定，以统一优先权的适用范围和适用方法，避免不同的法律规定的优先权的规则不同，造成法律的冲突。 第三，维护交易秩序，构筑诚信社会的正常秩序。我国当前诚信道德缺失，市场交易的正常秩序并没有完全建立起来，需要采取更多的法律手段，督促交易行为人恪守诚信道德和诚信秩序。据了解，仅仅在北京市的机动车分期付款交易中，目前就有拖欠的货款达150亿元，找不到购车人，或者找不到所购机动车。问题是极为严重的。进一步规范所有权保留和让与担保制度，也可以避免上述风险，推动诚信社会的正常秩序不断完善。 第四，为法院裁决纠纷提供准确的裁判规则。非典型担保物权的立法缺失，使法院缺少统一的裁判规则，而越来越多的这类纠纷不断涌入法院，成为升幅较大的一类民事纠纷类型，给法院造成了很大的压力。对此，法律应当给出明确的规定，统一裁判规则，以便更好地处理好这类纠纷。 如果我们能够更好地从这些方面来考虑问题，我们的立法就应该对非典型担保物权作出明确规定。 以上两种不同意见已经进行了长期的争论，学者专家各抒己见，无法统一。而立法机关对此也态度明确，不为所动，始终坚持对非典型担保物权不予规定的立场，因此，在《物权法草案》的六次审议稿中，都没有规定非
规则冲突与制度创新物权法与担保法衔接 Jenny was compiled in January 2021
规则冲突与制度创新 ——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开 王闯――最高人民法院民二庭 《中华人民共和国物权法》由十届全国人大五次会议于2007年3月16 日表决通过，自2007年10月1日起施行。最高人民法院民二庭法官、法学博士王闯撰写了《规则冲突与制度创新——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》一文，以担保法及其司法解释与物权法的比较为切入点，对担保物权的重要制度规则在司法实践中的适用进行了深入阐释。文章虽长，但具有较强的针对性，当能引起实务界和理论界的关注。现分三期予以刊发。 市场经济的核心是市场交换。市场经济不断发展，交换形式和过程亦随之变化。在民商法制度上的表现，就是以交易为本体的债权法日益发达；同时，由于市场本身的不完美性以及市场信用的普及，导致市场充满风险，不及时清偿债务已成为现代市场交易的典型现象。为此，旨在保障交易安全、确保债权实现的担保法律制度，尤其是担保物权制度获得迅猛发展，担保物权制度成为化解市场经济风险和促进市场经济发展的重要法律制度。虽然担保物权归属物权法范畴，但因其以债权为担保对象而又与债权制度密切关联，故成为横跨物权法和债权法两大领域的一项法律制度。特别是20世纪下半叶以来，担保物权法出现巨大变革并呈现出崭新面貌。就担保物权类型而言，除传统保全型的担保物权诸如抵押权、质权、留置权外，又相继出现最高额抵押、动产抵押、财团抵押、浮动担保、不动产质权、权利质权等诸多名目。此外，为节约公示成本并避免实行手续之烦琐，以让与担保为代表的非典型担保异军突起。担保种类之繁多，足以令人眼花缭乱，致使担保法尤其是担保物权法成为民法中最为活跃的领域。
所有权 用益物权各有一道案例分析 担保物权（几类担保物权同时出现） 物权 一、概念 物权是民事主体依法对特定的物，进行管领、支配并享受物之利益的排他性财产权利。 三、物权的分类 1．自物权/他物权 他物权：非财产所有人根据法律规定或者所有人的意思对他人所有的财产享有的进行有限支配的物权。 2 用益物权：指非所有人对他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性权利。
⑴物权类型不同 ⑵公示方法不同 ⑶受限制不同 ) 四、物权的原则 1．平等保护原则 ⑴法律地位平等 ⑵适用规则的平等 ⑶保护的平等 2．物权法定原则 指物权的类型，内容以及创设的方式均有法律直接规定，禁止任何人创设法律没有规定的物权和不按法律规定创设物权。 ⑴类型法定 & ⑵内容法定 ⑶效力法定 ⑷公式方法法定 3．一物一权原则 一个物上只能成立一个所有权，不能设立两个以上的所有权，也不能设立两个以上相互排斥的他物权。 4．公示、公信原则 ⑴公示：物的存在和变动，都应当具有法定的形式 ⑵公信：一但当事人变更物权时，依据法院的规定进行的公示，法律既推断公示的当事人是真正的物权人。即便公示方法所表现出的物权状态不存在或有瑕疵，法律仍然保护，应信赖该公示，并且从事了物权交易的第三人。 ①) ②登记记载的权利人，在法律上被推定为真正的权利人。 ②凡依赖登记的记载而与权利人进行交易，即便登记有错误，法律仍然承认具有真实物权相同的法律后果。 5．权利限制原则 物权的取得与行使，应遵守法律、社会公德。不得损害公共利益和他人权利。 五、物权的效力 1．物上请求权效力 指物权人对物的支配，因受他人妨碍而出现缺陷时，为恢复其对物的原版支配状态而产生的请求权。 ⑴返还原物请求权 # ⑵排除妨碍请求权 ⑶恢复原状请求权 2．物权的排他效力 指在同一个标的物上，不能同时存在两个以上内容不相容的物权。 3．物权的优先效力 ⑴物权优先于债权
实现担保物权案件法律规定 一、实现担保物权的申请主体有哪些？ 民诉法第196条： 1. 担保物权人 2. 其他有权请求实现担保物权的人 民诉法司法解释第361条： 担保物权人包括抵押权人、质权人、留置权人 其他有权要求实现担保物权的人包括抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等。 二、管辖法院如何确定？ 民诉法第196条： 担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院 实现特殊质权的管辖法院： 民事诉讼法司法解释第362条： 票据、仓单、提单等权利凭证的权利质权案件，可以有权利凭证持有人住所地人民法院管辖 无权利凭证的权利质权，由出质登记地人民法院管辖 三、同一债权既有物的担保又有人的担保如何处理？ 民诉法司法解释第365条： 担保人对实现担保物权的顺序有约定的，实现担保物权的申请违反该约定的，人民法院裁定不予受理；没有约定或约定不明的，人民法院应当受理。 四、同一财产上有多个担保物权，登记有先有后怎么办？ 民诉法司法解释第366条： 同一财产上设立多个担保物权，登记在先的担保物权尚未实现的，不影响后顺位的担保物权人向人民法院申请实现担保物权。 五、申请人在实现担保物权程序中是否可以申请保全？ 民诉解释第373条： 人民法院受理申请后，申请人对担保财产提出保全申请的，可以依照民事诉讼法关于诉讼保全的规定办理。
六、被申请人有异议如何维护自身权利？ 民诉法司法解释第368条： 人民法院受理实现担保物权申请后，应当在五日内向被申请人送达申请书副本、异议权利告知书等文书。 被申请人有异议的，应当在收到通知后的五日内向人民法院提出，同时说明理由并提供相应的证据材料。 七、人民法院的审查范围包括那些？ 民诉法解释第371条： 人民法院就主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查 八、人民法院审查后，会如何处理？ 民诉法解释第372条： （一）无实质性争议且实现担保物权条件成就的，裁定准许拍卖、变卖担保财产（二）有部分实质性争议的，可以就无争议部分裁定准许拍卖、变卖担保财产 （三）有实质性争议的，裁定驳回申请并告知申请人向人民法院提起诉讼 九、实现担保物权裁定作出后，当事人或利害关系人对裁定不服怎么办？ 民诉法解释第374条第一款： 当事人、利害关系人认为有错误的，可以向作出裁定的人民法院提出异议。人民法院经审查，异议成立或部分成立的，裁定撤销或改变原裁定；异议不成立的，裁定驳回。 十、当事人、利害关系人提出异议的期限有没有限制？ 民诉法解释第374条第二款： 对人民法院作出的准许实现担保物权的裁定： 当事人有异议的，应当自收到裁定之日起15日内提出； 利害关系人有异议的，自知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起6个月内提出。
担保法、物权法考试试题及答案 考试试题及答案 1、担保理财有什么优势, 1、收益固定: 根据投资金额不同，投资理财年固定收益在12%——13.06%之间;2 、方便 理财金额和期限由客户根据自身情况选择，理财金额起点为3 万元;3 、安全放心: 专灵活: 业人士负责全程操控、严审借款人得资信状况，公司负责提供担保、保证借款本息安全收回，风险几近趋零（不动产抵押+强制执行公正+专业担保机构担保） 2、中小企业在申请担保贷款时需要提供哪些书面材料, 1、营业执照副本（本年度经年检过的复印件一份）2 、组织机构代码证副本（本年度经年检过的复印件一份）3 、税务登记正副本（有效期内的复印件一份）4、法定代表人身份证（有效期内的复印件一份）5 、公司章程、验资报告（变更连续）、贷款卡复印件及密码6、授信申请和贷款申请（公司的基本情况、生产经营情况、贷款金额、贷款期限、贷款用途、还款来源、还款方式）7、银行开户许可证（复印件一份）8 、公司股东及配偶身份证复印件、结婚证复印件（复印户主及本人）9 、前三年度及近一期的财务报表10、近半年期的银行对账单（单位账户及个人银行卡明细）11 、公司行业情况（历史、现状、前景、同行业相比）、经营状况（管理情况、收入、产出、销售等）及风险分析（价格风险、经营风险、政策风险）、公司组织结构及人员情况1 2、法定代表人、实际控制人、总经理、财务主管简历及联系方 公司前三年上、下游客户及相关合同14、公司经营场所租赁合同或自有房产复
印件式13、
15、主要财务明细科目，应收款、应付款前三年及账龄分析16、特殊行业持有的有权部门颁发的生产、经营等许可证明、资质证书17、担保单位需提供相同资料，如土地、房产抵押需提供土地证、房产证复印件18、反担保措施以上资料复印件全部加盖公章，身份证复印件须经本人签字及按指印。 3、车辆抵押贷款时需要具备什么条件, 车辆要求: 购车五年以内郑州市非营运车辆 贷款期限: 一年以内 贷款成数: 车辆评估值的50% 提供资料: 借款人夫妻双方的身份证、户口本、结婚证、收入证明、行车证、购车全套手续、车辆手续（机动车登记证、行车证、保险、保单＜三责、盗抢、车损、自燃＞、购置附加税、购车发票、排污费发票、合格证等） 4、二手房按揭贷款需要具备什么条件, 房龄要求:1995 年以后 贷款期限:1 ——20年 提供材料: 买卖夫妻双方的身份证、户口本，婚姻状况证明、买房收入证明、收付款证明、过户前后的房产证复印件、有效的买卖契约、契税、契证、交易税原件、卖方同意出售证明。 5、贷款合同文本应如何填写, 1、合同文本要统一使用有关合同文本; 不得因单笔业务对合同文本条款进行修改。对单笔贷款有特殊要求的，可以在合同中的其他约定事项中约定。 2、合同填写必须做到标准、 规范、要素齐全、数字正确、字迹清晰、不错漏、不潦草，避免涂改。3、需要填写空白栏且空白栏后有备选项的，在横线上填好选定的内容后，对未选的内容应加横线表示删除; 合同条款有空白栏的，但根据实际情况不准备填写内容的，应
让与担保是否应纳入《物权法》[摘要]让与担保是大陆法系一项特有的制度，属于非典型担保物权的一种形态。目前，我国正在加紧制定《物权法》。关于让与担保是否纳入《物权法》中，学者意见不一。笔者认为让与担保作为实践中产生的习惯法制度，不宜纳入《物权法》，只需用特别法加以规定。[关键词]让与担保，非典型担保，习惯法，特别法目前出现的三部物权法建议稿对于让与担保是否纳入《物权法》存在一定的分歧。社科院《建议稿》第十章规定了让与担保，人民大学《建议稿》没有吸纳让与担保，全国人大法工委的《征求意见稿》中规定了让与担保，全国人大常委会二审草案中也规定了让与担保。那么让与担保是必要规定在物权法中呢？要解答这个问题，我们需要分析让与担保制度的概念、历史沿革、性质及制度功能。一、让与担保的概念和历史沿革让与担保是指债务人或第三人为担保债权人的债权，将担保标的物的权利转移给担保权人，在清偿债务后，标的物的权利再返还给债务人或第三人，债务人不履行时，担保权人可以就标的物受偿的非典型担保。[1]据考证，让与担保可追溯到罗马法上的信托。罗马法的担保制度正以这种转移标的物的所有权的信托作为其担保的发端。其后经过漫长时期的演变、发展，产生了只转移标的物的占有、而不转移标的物所有权的占有质制度。再往后，产生了标的物的所有权和标的物的占有都不转移，担保权人只取得标的物的具有担保作用的交换价值的制度，这就是抵押权。但是近代民法一开始并不承认让与担保的物权性质。《法国民法典》《德国民法典》都没有规定让与担保。德国是通过两个著名判例确立让与担保的。在早期，日本的学说和判例并不承认成文的物权法之外仍人存在具有物权效力的其他权利。但是随着社会经济的发展，基于实践的需要，法院逐渐承认其效力。今天，让与担保的效力再以被日本学界、法院裁判所普遍认可，由于让与担保是担保实践转变为习惯的产物，所以即使再承认让与担保效力的国家，让与担保的现实状态也有许多区别。就拿日本和德国对比来看，在日本的让与担保判例中，除了大量的动产让与担保外，不动产让与担保是其存在的中要形态之一。而德国的让与反保重并不存在不动产让与担保，不动产让与担保的功能基本是由买回这一债法制度来实现。这就说明了让与担保与各个国家的商业实践情况有很大的关系。二、让与担保的性质近年来，国内的研究成果在知识层面上对让与担保的研究是有重要贡献的。学者都不否认，让与担保是通过习惯、学说和判例发展起来的一项制度，其发展取决和受制于各国不同的社会条件。让与担保是非典型担保物权。非典型担保物权，又称变态担保或变形担保，与典型担保相对应，指各国（主要是德国、日本）在市场交易实践中自动创造出来的担保形态。非典型担保存在于民法典之外，各国民法典规定的抵押权、质押权和留置权属于典型担保。（一）传统物权法理论在解释让与担保时的困惑[!--empirenews.page--] 让与担保属于物权、债权抑或处于物权与债权中间的权利？在大陆法系的民事法律制度中，由于权利性质确定与对权利的立法规定密切相关，所以关于让与担保的性质就成为一个争论不休的问题。在传统的物权理论中，担保物权的物权性本身就一直存在争议，而让与担保相对于其他担保物权而言，物权性就更弱。尽管物权说占据主导地位，但人们远未达成一致。在承认让与担保是一种物权的学者中，对让与担保性质的争论也未停止。不同的观点可以分为两类：一种是所有权说。在所有权说中，又有绝对所有权说和相对所有权说之分；另外一种是担保权说。在该说中，又有授权说、二阶段物权变动说、物权期待权说、抵押权说等众说纷纭的观点。由于关于让与担保性质的理论在解释让与担保时力不从心，没有一种理论被大家普遍接受。其理论分歧的根本原因在于让与担保制度本身在构造方面的复杂性，同时也与人们的理论解释方法有关。作为担保方式的一种，让与担保存在手段和目的的不统一：从它的目的来看，是为了进行担保，但是用于担保的转移所有权的外部手段显然已经超越了它目的。传统物权法理论的一个基本概念是所有权，在所有权基础上建立各种限定物权。从担保的角度看，这些限定物权是传统大陆法系国家在其民法典中所规定的抵押权、质权、留置权等典型担保方式。这个经典的体系有其内在的逻辑自足性，构成一个较为完美的统一体。
实现担保物权申请书 申请人：宁波市XX小额贷款股份有限公司，住所地为宁波市XX。 法定代表人：XXX。 被申请人：XXX，男，汉族，XXXX年XX月XX日出生，身份证号为XXXXX，住宁波市XXXXX，联系方式：XXXXXX。 被申请人：XXX。 请求事项： 请求法院依法裁定对被申请人所有的抵押房产进行拍卖、变卖等方式依法变价，申请人对变价后所得价款优先受偿，实现担保物权的总金额为XXX元。 事实与理由： 申请人与被申请人于XX年XX月XX日签订了房产抵押合同，约定为XXX在申请人处借款XXX万元提供抵押担保，抵押担保期限为XX年X月XX日至XX年X月X日。 申请人于XX年XX月XX日对XXXX发放的由被申请人提供抵押担保的贷款人民币XXX万元，合同编号为XXX，合同约定贷款金额为XX万元，贷款期限自XXXX年XX月XX日起至XXXX年X月XX日止，贷款年利率为XX%，债务人于每月20日向申请人支付月利息，并应于XX年XX月XX日偿还全部贷款本金，合同约定由被申请人对上述款项的清偿提供不动产抵押担保（抵押合同编号为XX 号）。
借款人XXX于XXXX年X月X日开始未能依合同约定按每月20日向申请人支付月利息，且于XX年X月XX日到期后也未按时归还借款。故申请人有权依合同约定要求实施或实现有关贷款的任何担保项下的权利，特此根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条规定向贵院提起申请，望准予！ 此致 宁波市XX区人民法院 申请人： 日期：XX年XX月XX日
附：1、实现担保物权的具体款项及计算方式 2、申请书副本两份及证据清单三份 实现担保物权的具体款项及计算方式 一、被申请人应向申请人返还本金XX万元； 二、被申请人应向申请人支付自XXXX年X月X日起至XXXX 年X月X日止以本金XX万元为基数按年利率X%计算的利息为XX 元，计算方式：； 三、实现上述债权的律师费、手续费共计XXXX元； 综上，申请人实现担保物权的总金额暂为XXXX元，其中第二项的利息以实际实现担保物权之日为准计算。 申请人： 日期：XX年XX月XX日
论抵押权物上代位性与物上追及力之共容 「内容提要」抵押权标的物可能因各种缘由发生变动，其法律后果及救济方式因对抵押权物上代位性与物上追及力二者的关系的不同认识而异。本文力主二者共容，以维护抵押权人的合法权益，并从适用范围、逻辑体系和价值取向三个方面进行了阐述。抵押权的物上代位性与追及力是论及抵押权特征、效力和抵押权救济时经常使用的一组概念，二者的关系如何厘定，立法采用何种体例，对抵押权标的变动而生的法律后果及救济方式意义重大。各国对二者关系认识不尽相同，立法体例也不一致，（注：例如对转让抵押物所得的价款就有三种立法例：一为双重主义，既承认抵押物的追及力，又认可对其价款上成立物上代位权，日本民法（372条）即采此主张；二是承认抵押权的追及力而不承认在抵押物变卖价金上可成立物上代位，德、瑞民法（德民第1123、1124、1125、1127、1128条，瑞民第832条）采此例。第三种立法例承认物权的转让价金上可成立物上代位，但不承认抵押权具有追及力，我国担保法（49条）采之（对此笔者有不同认识）。参见许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年，第263页。）而我国学者对此鲜有论及。笔者不揣浅见，以共容立论，起抛砖引玉之用。一、适用范围之共容抵押权标的物在抵押期间内由于抵押人买卖、租赁或者由于抵押人以外的原因毁损灭失、公共征用等，使抵押权人的利益有不能实现或者难以实现之虞，法律对此应该提供妥当的方法加以救济。考各国物权法，对此的救济途径主要有以下三条：物上代位、物上追及或者二者双管齐下。实际上，采用第三种方法救济者占大多数，即使主张用物上代位性或者物上追及力者，也并非一以贯之，这一点从以下两幅图表中可以得到清晰的反映。考察抵押权物上代位性的范围，可以发现各国在抵押物灭失或者毁损取得保险金和被公共征用取得的补偿金方面取得了一致。但除此之外，则各有千秋，最有特点者为日本及我国，将抵押权物上代位的适用及于了买卖。（注：传统上将物上代位性限于抵押物发生物理变动的情况，参见王利明：《抵押权若干问题的探讨》，2000年民法经济法年会交流论文。实际上，对物上代位性与追及力的区分并不以物理变动和法律变动为界，而是以价值实现相区分，在价值实现后一般只能依物上代位加以救济，日本立法明确向我们昭示了这一点。由此观之，我国担保法第49条之规定具有物上代位性无疑。）总体而言，各国物上代位的范围有日益扩展之势。考察各国抵押权物上追及力的范围，可以发现它们在不动产转让（仅指支付对价的买卖）及抛弃方面取表一：抵押权物上代位的适用范围（注：该图表参考了刘德宽：《论抵押权之物上代位性》一文，载刁荣华主编：《现代民法基本问题》汉林出版社1981年，第219页。）表二：抵押权物上追及力的适用范围（适用追及力为肯定，追及力切断为否定）得了一致肯定的立场，而在其它情况下，其追及力被切断。在动产领域，各国虽然原则上切断追及力，但在满足一定条件的情况下，还是例外的承认动产具有追及力的。对比上面两张图表，可以发现，二者的覆盖面不同，唯一重叠者，在于日本对于买卖实行双重救济模式：对受让人的追及力与对抵押人的物上代位性同时存在。这一点得到了台湾司法实践的效仿。（注：朱庆育：《抵押权转让效力之比较研究》，《政法论坛》2000年第2期。）。应该说明的是，这一点并非本文共容的全部含义，因为除了抵押物转让之外，本文力图将目光投向所有关于抵押物的法律和事实的变动情况。值得注意的是，虽然物上追及
对担保法、担保法解释和物权法的比较总结 一、担保合同 1、主合同无效，担保合同无效，债务人、担保人、债权人按过错各自承担责任。 ⑴、担保人无过错，不承担责任。 ⑵、担保人有过错，担保人承担部分不应超过债务人不能清偿部分的1/3。 2、主合同有效，担保合同无效。 ⑴、债权人无过错，担保人与债务人承担连带赔偿损责任。 ⑵、债权人、担保人有过错的，担保人承担部分不应超过债务人不能清偿部分的1/2。 二、保证 1、共同保证：同一债务有2个以上保证人。 ⑴、保证人按约定的保证份额承担保证责任。 ⑵、没有约定保证份额的，保证人承担连带责任（连带共同保证）。 2、保证方式： ⑴、一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。 一般保证的保证人有先诉抗辩权，在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 ⑵、连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任。 ⑶、连带责任保证的债权人可以将债务人或保证人作为被告，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。 ⑷、保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 3、保证责任 ⑴、保证范围 ①、包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金，实现债权的费用。 ②、有约定依约定。 ③、没约定或约定不明，保证人对全部债务承担责任。 ⑵、主合同变更时保证责任的承担 ①、主债权转让的 保证期间，主债权依法转让的，保证人在原保证担保范围内对受让人承担保证责任，但有两个例外：A、保证人与债权人事先约定仅对特定债权人承担保证责任的；B、禁止债权转让的保证人不再承担保证责任。 ②、主责务转让的 债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让部分的债务，不承担保证责任，但对未转让部分的债务，仍应承担保证责任。物权法175条：第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。 ③、主合同内容变更的 A、原则上应经保证人书面同意