国际工程合同履行和争端解决的研究
王嘉琪
（河北工业大学，管理学院管理科学与工程系，工程管理专业071，天津300401）
摘要：大量的国际工程项目管理实践表明，合同管理是整个国际工程管理模块的核心。所有的国际工程项目管理工作都是围绕着如何圆满地完成合同而展开。合同履行过程中细致的工作则决定了合同的执行最终能否取得成功。而合同旅行中，及时有效的解决争端可以最大化减少合同各方特别是承包商的损失，本文将从合同履行和争端解决两个主要方面进行分析。
关键词：国际工程合同履行争端解决
0 选题背景
随着我国越来越多的企业走出去从事国际土木工程承包施工和国外施工企业进入国内建筑市场,按照国际通用的规则进行土木工程项目交易活动已经成为一种必然。我国国际工程承包产业的发展从1978年开始起步。在国际工程承包领域，我国基本上形成了一支具有多行业组成、能与外国大承包商竞争的队伍，并得到了国际上的普遍认可。一批重大项目集中体现了我国企业的实力和水平，受到了普遍赞誉。国际工程承包项目，特别是基于FIDIC合同条件的项目，在关心结果的同时更注重过程控制。合同文件中对如何控制施工过程的各环节、各方面均有严格而周密的规定。施工组织计划、技术方案以及主要分包商、材料供货商的选定等都必须报业主或监理工程师审批。施工过程中的每个环节都必须经监理工程师检查、验收，确认合格后方可进行下一步。所以，对于承包商来讲，国际工程项目不仅是完成一项工程的施工，更重要的是履行一个合同。合同管理是国际工程项目管理的核心内容。
1国际工程合同管理的特点
1.1合同实施风险大
国际工程承包是一项高风险的事业，承包商面临的是不熟悉的经济环境、政治环境、自然环境、法律环境等等。对环境的不熟悉、对市场的不了解，加上一些不可控制和不可预测的风险使得国际工程承包合同的实施困难重重、风险很大。
1.2合同管理工作时间长
国际工程项目一般建设周期都比较长，加上一些不可预见的因素，致使合同完工一般都需要两年甚至更长时间。合同管理工作必须在长时间内连续地不间断进行，从领取标书直到合同完成并实效为止持续进行。
1.3合同管理变更、索赔工作量大
国际工程大多是规模大、工期长、结构复杂的工程项目。在施工过程中，由于受到水文气象、地质条件变化的影响，以及规划设计变更和人为干扰，在工程项目的工期、造价等方面都存在着变化的因素。
因此，超出合同条件规定的事项可能层出不穷，这就使得合同管理中变更索赔任务很重，工作量很大。
1.4合同管理的全员性
国际工程合同文件一般包括合同协议书及其附件、合同条件、投标书、中标函、技术规范、图纸、工程量表及其他列入的文件，在项目执行过程中所有工作已被明确定义在合同文件中，这些合同文件是整个工程项目工作中的集合体，同时也是所有管理人员工作中必不可少的指导性文件，是项目管理人员都应充分认识并理解的文件。因此承包商的合同管理具有全员参与性。
1.5合同管理涉及更多的协调管理
国际工程项目往往参与的单位多，通常涉及业主、总包、分包、材料供应商、设备供应商、设计单位、运输单位、保险单位等十几家甚至几十家。合同在时间上和空间上的衔接和协调极为重要，承包商的合同管理必须协调和处理各方面的关系，使相关的各个合同和合同规定的各工程合同之间不相矛盾，在内容上、技术上、组织上、时间上协调一致，形成一个完整的周密的有序的体系，以保证工程有秩序、按计划地实施。
1.6合同实施过程复杂
国际工程项目从购买标书到合同结束，从局部完成到整体完成往往要经历几百个甚至几千个合同事件。在这个过程中如果稍有疏忽就可能导致前功尽弃，造成经济损失。所以承包商必须保证合同在工程的全过程和每个环节上都顺利完成。
正是由于国际工程合同管理具有风险大、任务量大、实施过程复杂、需要全员参与和更多的管理协调的特点，决定了国际工程合同管理要有自己的特点
2 国际工程承包项目合同履行的管理
项目合同履行的管理可从下列几个方面人手:
1.项目合同履行日程表的制订。
具体履行项目合同时，先确定履行的责任部门和人员，对合同进行全面的熟悉与分析，并了解对方履行合同的有关信息，确定本企业与对方履行合同约定义务的具体时间以及履行的具体标准和要求，详细填制合同履行日程表，并指派专人进行跟踪管理和监控。
信息是合同执行者的眼睛。合同履行日程表集中反映了双方履约的有关信息，其制订不但可以提醒、督促本企业业务人员严格按照合同所约定的时间和方式履行义务，预防本企业因疏忽而违约或遭受不应产生的损失，而且可以随时监控对方的履约情况，发现问题及时应对、解决，最大限度的维护企业的合同利益，因而具有重要作用。
2.项目合同履行内容的确定。
(1)在对项目合同进行熟悉与分析时，应对以下几方面合同基本义务的内容予以明确:
标的符合约定;质量符合要求;数量达到约定;履行期限明确;履行地点正确;履行方式正确;价款和支付方式明晰;履行费用划分清晰
(2)如果在整理合同履行有关信息的过程中，发现已经签订的合同有遗漏或者有不妥当的内容，则
应立即和对方协商，通过签订补充或变更协议进行弥补;不能达成补充协议的，按照合同相关条款进行推定或者根据交易习惯进行确定。对补充协议(包括图纸的变动)，要特别注意和原合同、原条款、原图纸有无矛盾，原则上以日期在后的协议为准。
3.项目合同履行管理中应重视的几项工作。
为了保证工程项目合同的顺利履行，在合同履行管理中，还应该注意做好以下工作:
(l)有关基础资料的保存。如标书、图纸、与业主方面以及建设单位及其代表之间的往来函件、会谈记录、进度及完成累计各项工程量记录、变更记录等。如遇需要洽商的情况，应及时请各相关方面签字确认。
(2)经常核实施工项目工程范围是否与签约的标书、图纸一致;设计图纸与现场情况是否相符，设计说明与图纸是否相符，图纸本身有无差错等。凡有差错、不相符的应及时按规定程序向业主、咨询(监理)工程师(或者建设项目经理)提出，请其签证、确认并商定补偿及处理办法。
(3)向企业总部、业主、咨询(监理)工程师(或者建设项目经理)定期报告工程进度，掌握工程范围和工期的变更。
如工程范围变更在合同限定幅度之外，应重新议定单价。如由于非本企业原因发生整个工程或某一单位工程的停工，业主方面应补偿为维持现场、工人窝工、调遣、遣散，以及机械维护、保养等费用。因特殊原因业主提出提前交工要求，亦应协商确定变更后的承包总价。
(4)对于单体或整体工程完成的时间、数量和质量予以充分的保证，及时要求和组织各有关方面进行相应的验收(包括隐蔽工程验收)。
(5)向企业总部、业主、咨询(监理)工程师(或者建设项目经理)定期报告工程费用情况，与企业各方面配合，争取业主方面中期及时交付工程价款。
(6)及时报告自然灾害及不可抗力灾害损失的情况，按程序请业主方面确认，研究协商补偿的办法。
(7)指导、协助分包方搞好有关合同的管理工作，并可根据总、分包之间的协议，直接对分包方的合同工作提出要求。
此外，在双方互负履行义务的双务合同中，必须注意双方履行义务的顺序和接合点，以便明确责、权、利，保证合同的顺利执行。
3 合同履行和争端解决中需要明确的问题
3.1合同履行应注意的问题
3.1.1了解和熟悉国际工程合同的法律环境
法律高于合同，合同受法律管理。法律环境是工程合同实施的基本条件和游戏规则。合同的生效、解释、变更、索赔和争议解决等各环节追究起来无不涉及法律的原则和解释，国际工程合同与法律有矛盾时，通常以所在国的法律规定为准。因此，搞好合同管理就必须在相应的程度上研究法律问题。
3.1.2精确界定合同工作范围和计量计价
在精确划定工作性质后，应周密地进行计量计价工作。这当中要谙熟合同规定的各种计量计价规则并灵活运用。一是要将所有工作完整地计量，这里应注意国内和国外不同标准、体系计量计价原则的差别；二是要注意边缘问题、变更向题，尽量多结算。
3.1.3注重工程变更和索赔
一项大的土木工程总要有变更，因此也总是存在着索赔的可能。在国际承包工程项目中经常遇到业主和咨询工程师硬将事实上的变更工作挤入原工程量清单中旧科目和单价的情况，或是只发出口头指令，却不以书面确认，使承包商蒙受损失。在这种情况下我们应该目光敏锐、及时发现、据理力争，及时书面确认变更令，确认计价方案。只要是咨询工程师指示的施工方法、施工时间和次序的改变或质量要求、标准的改变，即便没有变更令，根据合同解释原则，也可以视为可推定的变更令（constructive variation order）。
3.1.4加强分包商管理
近些年来，将部分工程分包出去已经是一个很普遍的现象。承包商一定要慎重选择分包商，因为分包商的工作是总承包工作中的组成部分，一旦分包商选择不慎，造成分包工程失败，则可能引起连锁反应，影响整个项目，使承包商处于困难的境地。
3.2争端解决需要明确的问题
国际承包工程在项目实施过程中，由于签约双方在经济利益上的冲突，肯定会形成分歧，甚至难免出现争端，其原因相当复杂。有关方面对此要有预先考虑，采取诚恳和求实的态度合理加以解决。合同中应该列有解决争端的专门条款，其主要目的，一是减少发生争端的次数并降低其对项目顺利实施的影响，二是规定能够可靠和简捷地解决实在无法避免的争端之程序。
施工阶段中产生争端的十大原因包括:
1. 不切实际地和不公正地将风险转移给那些尚无准备或无力承担此类风险的当事人的合同条款。
2. 将不切实际的希望寄托于那些没有足够财力去完成他们目标的当事人(一般指业主) 。
3. 模糊不清的合同文件。
4. 承包商的投标价过低。
5. 项目有关各方之间交流太少。
6. 总承包商的管理、监督与协作不力。
7. 项目参与各方不愿意及时地处理变更和意外情况。
8. 项目参与各方缺少团队精神。
9. 项目中某些或全部当事人之间有敌对倾向。
10. 合同管理者想避免做出棘手的决定而将问题转给组织内部更高的权力机构或律师,而不是在项
目这一级范围内主动解决问题。
由于这些产生争端的原因在国际工程实施中也具有普遍性, 因而国际组织编制的各种合同文件都在不断地研究和改进争端的解决方法。
4 有效的争端处理是减少损失的关键
实践中，承包商通常将其索赔首先交给工程师代表。与工程师不同，工程师代表通常都在现场。如果承包商对工程师代表的处理不满意，可以将此事提交工程师，而工程师必须对工程师代表的行动确认、否决或修改。如果承包商不同意工程师对任何索赔的处置，可将此分歧看作是同业主的“争端”。在这种情况下，FIDIC第67条规定的程序即可发挥作用。简而言之，按照上述程序，承包商应将此事作为争
端再次提交工程师以求解决。如果承包商对工程师的决定不满意（或工程师未在84天内将其决定通知承包商），承包商可以发出通知说明他准备诉诸仲裁处理此争端。之后，除非得到友好解决，承包商可以将此争端提交仲裁。争端裁决，是指雇主和承包商按照“合同条件”第20.2款规定，在投标书附录中规定的日期前，联合任命一个争端裁决委员会（以下简称“DAB”——Dispute Adjudication Board），双方发生争端时应由DAB进行裁决的一种争端解决方式。争端解决的原则：①自愿的原则，②公正和独立的原则，③专家裁决的原则。
争端解决是一种全新的争端（争议）解决概念和方法，它具有专家裁决、公正、独立等特点，不同于传统的调解，也不同于仲裁，它比工程师的决定更具权威性，是保障工程顺利进行的又一方法。
如果索赔在业主和承包商之间不能通过谈判解决，可就其争端的问题进一步提交监理工程师解决直至仲裁。按FIDIC《土木工程施工合同条件》的规定，其争端解决的程序如下(见图1）：
⑴合同的一方就其争端的问题书面通知工程师，并将一份副利提交对方。
⑵监理工程师应在发到有关争端的通知后84天内作出决定，并通知业主和承包商。
⑶业主和承包商收到监理工程师决定的通知70天后（包括70天）均未发出要将该争端提交仲裁的通知，则该决定视为最后决定，对业主和承包商均有束缚力。若一方不履行此决定，另一方可按对方奉约提出仲裁通知，并开始仲裁。
⑷如果业主和承包商对监理工程师决定不批准，或在要求监理工程师作决定的书面通知发出84地后，未得到监理工程师决议的通知，任何一方可在其后的70天内就其所争真个问题向对方提出仲裁通知，将一份副标迎交监理工程师。仲裁可在此告诉发出后的56天之后启初。在仲裁开始前的56天内应想法友爱协商解决单方的争端。
合同的订立一定要遵循公平、公正、公开的原则,尤其是在处理争端的时候,FIDIC 99版合同条件在这方面有了很大的改进,尤其是DAB的引入,实践证明也取得了良好的效果。DAB由具有相应资格并有一定专业知识的专家担任，与仲裁机构的仲裁员不同。他不但懂得技术、富有经验，而且会管理合同、熟悉相关法律。因此他提出的每一个争端裁决决定都是一个专业人士依据技术、法律做出的。公正一般包括实体的公正和程序的公正,实体公正体现在事实认定真实和法律适用正确两个方面,程序公正则要求裁判中立、当事人平等、程序参与和程序公开。DAB方式采用中立的第三方专家裁判方式,充分听取当事人意见,更容易达成令人满意的结果,实现实体和程序的公正。DAB方式所采取的非对抗争议解决方式,有助于防止两败俱伤,减少诉讼风险。
成员任命的公正性保证了争端裁决的公正性。DAB的每一位成员由雇主和承包商共同任命。DAB 由一人组成时，此人应得到合同双方的认可。DAB由三人组成时，合同双方均应推荐一人，报他方认可：双方应同这些成员协商，确定第三位成员，此人为DAB的主席。同时，成员的一般义务要求必须保证公正。另一方面，成员的报酬与费用由雇主和承包商各负担一半。这一点与工程师不同，工程师由雇主任命，并支付其费用。
雇主和承包商可根据一定的程序终止成员的工作：成员也可根据一定的程序向雇主和承包商提出辞职。而这些程序与一般合同相比具有比较简单的特点，从而保证了成员的独立。
成员提出的争端裁决决定透明性强。这个决定应努力做到一致，如果不可能，应由多数成员做出合适的决定，并要求少数成员编写一份书面报告提交雇主和承包商。
争端裁决的决定在一定条件下对合同双方是最终的、有约束力的。这个条件是双方在收到DAB 决定后28天内，均未发出表示不满的通知。裁决为争端的解决提供了一种新的概念和方式。
可以说DAB 是一种介于调解和仲裁、诉讼之间的非法律程序性的争端解决办法。但是DAB 和工程师裁决相比也有它的劣势,因为毕竟工程师是每天都在现场的,他们对工程的情况比一年才来两三次的DAB 成员要了解得多,作决定时考虑的证据更充分,对项目的控制力也更强。从DAB 成员的产生程序和有关工作制度可以看出,在程序和制度上就保证了DAB 比由雇主单方面任命并付报酬的工程师更能公正地处理争议。
5结论
走向国际市场的中国工程承包公司面临许多特殊挑战，合同管理是其中一个重要方面。为了做好合同管理，需要首先管理好合同文件。要全面了解、熟悉合同文件，管理好合同往来函件，在履行承包商合同责任和义务的同时，有效运用合同文件保护自身权益，并在需要时，以合同文件为依据提出索赔。在采用DAB 后, 对合同管理的要求更高了, 因为DAB 在收到一方有关争端事项的报告后,另一方要很快的递交自己的立场报告,一般DAB 的委员一年来现场工作三次, 每次两周左右, 在委员要求各种资料和证据时,有关方应很快提供, 如果某一方不同意DAB 作出的决定,也需要很快地通过书面意见作出反应。 双方争端
提交DAB
DAB 是否
做出决定
<84天
作出
决定
双方是否
同意决定
双方
同意
<28天 决定是否
具有约束力 争端结束
提交仲裁 通知对方 任一方 任一方 <28天 双方 争取 <56天
一方不执行
另一方可直接 双方
执行 友好解决
图1 争端解决程序
总之, 采用DAB就是为了及时地在现场协调和解决争端,任何一方的合同管理工作跟不上就会很被动, 为此, 我国公司应该大力培养合同管理专家, 深入细致地做好项目的合同管理工作, 这样才能在采用DAB方式时立于主动。
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作者简介：
王嘉琪，女(1988-11-06)，河北工业大学管理学院，工程管理专业，工程071班，学号071712
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学生姓名：王嘉琪班级：工程071 学号： 071712
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评阅人：
2010-10-20