“见死不救”行为定性分析
———兼论不真正不作为犯的作为义务的判断
黎
宏（清华大学
法学院，北京100084）作者简介：黎宏，清华大学法学院教授。
〔1〕参见《兰州晨报》，2009－08－07，第4版。
摘要：对“见死不救”行为的处理，必须从不真正不作为犯的角度来考虑。成立不真正不作为犯，必须立足于实质的作为义务论的立场，从行为人和被害法益之间的关系的角度来加以考虑。只有在不作为人和结果之间具有紧密的防止结果发生的关系，即不作为人将面向结果的因果发展掌握在自己手中，现实、具体地支配了因果经过的场合，才能说行为人具有成立不真正不作为犯的义务，其不防止结果的不作为和故意引起结果发生的作为之间等价。
关键词：见死不救
不作为犯作为义务因果经过中图分类号：D924.1文献标识码：A 文章编号：1004-
9428（2011）04-0062-11一、问题的提出
在中国，不作为犯的问题，其实就是不真正不作为犯的问题，其争议集中在“见死不救”是否构成故
意杀人罪的问题上。对此，
刑法理论和法院判决呈现出较大的差距。就法院判例而言，近年来的一个普遍的倾向就是，将夫妻之间或者恋人之间的一方自杀、另一方见死不救或者特定情况下的见死不救、引起死亡结果的行为作为不作为的故意杀人罪处理。如2007年8月10日，甘肃凉州区村民刘某与妻王某在家中因琐事发生争吵，气愤不已的王某即服农药自杀。刘某没有当场阻止，亦没有送她去医院救治。后王某被他人送到医院后，因抢救不及时死亡。法院认为，刘
某放任了王某中毒死亡结果的发生，
其不作为行为已构成故意杀人罪，对其判处有期徒刑5年。又如，2007年5月25日中午，浙江省湖州市17岁的周某，因偷了自行车被失主颜某等人抓获。颜某等3人用扳手和石块殴打周某。周某为挣脱围殴，跳河逃跑，却因体力不支溺死。颜某等人见死不救，自行离去。后当地法院审理认定：颜某等3人负有救助义务却不作为，构成了故意杀人罪，分别判处颜、韩等3人有
期徒刑3年9个月、3年3个月和有期徒刑3年缓刑4年〔1〕。在这些案件当中，法院之所以判处被告人
不作为故意杀人罪，理由是被告人对于被害人具有救助义务，能够履行该义务而没有履行，因此，构成不作为的故意杀人罪。
相反，刑法理论则采取了比较克制的态度。多数学者认为，虽说行为人在有义务且能够履行该义务时不履行，以致造成了危害结果可以构成不作为犯，但在法定义务之中，也有层次之分，具体来说，就是父子之间的赡养义务，或者夫妻之间的抚养义务之中，不包括救助生命的义务。因此，在夫妻或者恋人一方自杀，另一方不阻止或者不救助的场合，不能仅仅因为存在特定关系，就将不阻止或者不救助的行
为认定为故意杀人罪〔2〕。只有履行义务的行为能够与作为行为在价值上相当，具有等价性时，才能说
第19卷第4期
2011年8月国家检察官学院学报Journal of National Prosecutors College Vol．19No．4Aug．2011
行为人的行为构成故意杀人罪，否则充其量只能认定为遗弃罪〔3〕。
确实，在法律明文规定有遗弃罪（《刑法》第261条）的情况下，将夫妻之间一方自杀、另一方见死不救的行为一概认定为故意杀人罪，显然是不合适的。那么，什么情况下可以将行为人的不救助行为评价为故意杀人罪中的杀人行为？对此，学者们似乎没有提出一个很明确的参考标准，这无疑使学者见解的说服力大打折扣。这种现实迫使我们有必要对中国刑法中的不作为犯理论进行反思。
下文将对中国刑法学者的有关不真正不作为犯的成立条件学说进行分析，然后试图对中国的不真正不作为犯的处罚范围提出一个可操作的限定标准。
二、相关学说及其评价
和日本一样，中国学说也认为，刑法上的犯罪，通常是以积极的身体动作即作为的形式来实现的，但是，侵害法益的效果也能以不为一定的被期待的行为即不作为的方式加以实现，如母亲不给婴儿喂奶导致婴儿死亡就是如此。只是这种以不为被期待的一定行为的方式侵害法益的行为，在处罚上，是按照作为犯的条款来进行的，而作为和不作为之间由于在结构上存在巨大差别———作为是主动引起侵害法益结果，而不作为是利用某种已经存在的因果关系来引起侵害法益的结果———，〔4〕因此什么样的不作为才能被作为作为犯处理，值得研究。
（一）传统见解
对这个问题，传统见解认为，不真正不作为犯，尽管在形式上是按照作为犯的条款加以处罚的，看似作为犯的一种表现形式，但在本质上依然是不为一定作为义务而造成某种法益侵害结果的类型，属于不作为犯的一种，因此摆脱不了不作为犯的成立要件的限制。
按照中国刑法学的通常理解，所谓不作为犯，是指行为人负有实施某种积极行为的特定义务，并且能够履行而不履行该种义务的行为，因而构成的犯罪。〔5〕据此可以得出，所谓不作为的故意杀人罪，是指行为人负有阻止被害人死亡结果发生的义务，客观上能够履行该种义务而故意不履行，结果造成被害人死亡的情况。成立不作为的故意杀人罪，除在主体、主观要件方面符合中国《刑法》第232条所规定的故意杀人罪的一般要求之外，在客观要件上，还必须具备以下三个条件：首先，行为人负有阻止被害人死亡结果发生的特定义务；其次，行为人具有履行该阻止被害人死亡结果发生的能力和条件；最后，行为人由于没有履行该义务而造成了被害人死亡的结果。其中，以行为人具有阻止被害人死亡结果发生的特定义务最为重要，这是构成不作为故意杀人罪的前提。对于这些学者都没有异议。问题只在于，作为不作为犯的成立前提的作为义务的内容该怎么理解？
中国刑法学的通说认为，首先，不作为犯中的作为义务是法律上的义务，而不是伦理上的义务。〔6〕其次，这种作为义务来自以下三个方面：一是法律的明文规定，二是职务或者业务上的要求，三是先行行为即行为人使某种合法利益处于危险状态的时候有义务消除该种危险。〔7〕这种将作为义务在形式上分类、并予以列举的方式，在理论上被称为“形式的作为义务论”。其特征在于：使所谓作为义务这种发生法律效果的要件，其根据总是能在法规即法源中寻求得到。
但是，在以上述理论指导司法实践的时候，经常遇到以下三个问题：
“见死不救”行为定性分析———兼论不真正不作为犯的作为义务的判断
〔3〕
〔4〕〔5〕
〔6〕张明楷：《刑法学》［M］，法律出版社2007年版，第651页；何荣功：《不真正不作为犯的构造与等价值的判断》［J］，《法学评论》2010年第1期，第105页以下。
黎宏：《不作为犯研究》［M］，武汉大学出版社1997年版，第84页。
马克昌：《犯罪通论》［M］，武汉大学出版社1999年版，第167页；许成磊：《不纯正不作为犯理论》［M］，人民出版社2009年版，第62页。
高铭暄、马克昌：《刑法学》［M］，中国人民大学出版社1989年版，第99页。
首先，除了上面列举的作为义务的发生根据之外，是否存在其他的引起作为义务的发生根据。近年来，中国学者关于不作为犯的义务发生根据问题上，有扩张的倾向。如有的学者将先行行为产生的义务范围作了扩大理解，认为除了由于行为人的某种行为使法律所保护的合法利益处于危险状态时，行为人有消除该种危险状态的义务之外，行为人先行的法律行为所产生的作为义务，如基于签订合同行为所产生的法律义务、基于行为人的自愿承担行为而产生的义务，也包括在内。〔8〕更有甚者，有的学者认为，在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务也是作为义务的发生根据。〔9〕
如果仅从字面上来理解，将公共秩序和社会公德要求履行的行为作为特定义务的发生根据，显然有违反不作为的特定义务只能是法律义务的原则之嫌。但是，若问“为什么要将作为义务的来源限定于法律的明文规定等”，就会发现要求扩大作为义务的发生根据的见解并不是无理取闹。因为，中国刑法中对于不作为犯（特指不真正不作为犯）的成立条件并没有做具体的规定，当然，对于不作为的义务来源问题也没有进行限定。既如此，为什么不可以将作为义务的发生根据做进一步的扩大呢？所以，在我们一再强调不作为犯中的作为义务必须是法定义务的时候，应当注意到，这一提法本身是有问题的，因为现行刑法中并没有对不作为犯的义务根据做出明确规定。
其次，即便退一步讲，将作为义务限定于上述三种情况，仍然存在许多不明确的地方。如根据上述通说的见解，法律规定是作为义务的来源之一，宪法是法律规定之一，那么，宪法规定也是不作为犯的义务根据。如中国《宪法》第53条规定公民具有“遵守社会公德”的义务。如果按照该规定，则公民的“遵守社会公德”的义务就是法律规定的义务，行为人违反道德义务的行为，就是违反作为义务的行为。这种结论显然和前述不作为犯的义务必须是法定义务的前提相矛盾。同样，我们虽然可以从法律行为的角度，推论出先行行为是作为义务的来源之一，但是，先行行为的内涵如何、外延有多大，并没有一致的结论。就先行行为能否为犯罪行为，刑法理论界有“肯定说”、“否定说”和“折中说”。肯定说认为，既然违法行为都可以是先行行为，那么，否定犯罪行为是先行行为，于情理不合，也不利于司法实践。〔10〕相反地，否定说认为，先行行为不应包括犯罪行为，无论是故意犯罪还是过失犯罪，都不另负防止结果的义务，主张行为人实施犯罪后，有义务承担刑事责任，没有义务防止危害结果的发生，否则，就会使绝大多数犯罪从一罪变为数罪。〔11〕折中说认为，不能一概否认犯罪行为成为先行行为的可能性，但必须明确其作为先行行为的性质，否则就可能出现否定说指出的一行为变数行为，出现违反禁止重复评价原则的情形。不作为犯罪中的先行行为可以是过失犯罪行为，但不包括故意犯罪行为。〔12〕或者说犯罪行为是否是先行行为，应基于罪责刑相适应的原则，以行为人所放任发生的危害结果能否为前罪的犯罪构成（包括加重构成）所包括作为区分标准：能包括的，没有作为义务，依据前罪的法定刑幅度定罪处罚即可；超出前罪犯罪构成范围而触犯更为严重犯罪的，则具有作为义务。〔13〕根据上述不同学说，有关不作为犯的处罚范围也不一致。
最后，即便有不履行上述作为义务的行为，也不能马上断定行为人的行为构成何罪。按照中国刑法学的通常见解，具有作为义务的人能够履行该义务而不履行，以致造成某种结果的，就成立不作为犯。〔14〕但这种理解是否适用于不真正不作为犯，还值得探讨。如《婚姻法》第15条规定：“父母对子女国家检察官学院学报2011年第4期
〔8〕〔9〕〔10〕〔11〕〔12〕〔13〕同前注〔7〕。
马克昌：《犯罪通论》［M］，武汉大学出版社1999年版，第172页。
高铭暄：《新编中国刑法学》［M］，中国人民大学出版社1998年版，第118、119页。
蔡墩铭：《刑法总则争议问题研究》［M］，台湾地区五南图书出版公司1988年版，第60、61页。
徐跃飞：《论不作为犯罪中的先行行为》［J］，《时代法学》2006年第2期，第44页。
赵秉志：《不作为犯罪的作为义务应采四来源说———解析不作为犯罪的作为义务根据之争》［N］，《检察日报》，2004－05－20，第6版。
有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。”但是，母亲不尽抚养子女义务，将婴儿抛弃的行为，并不马上就构成故意杀人罪；同样，反过来，在子女对父母不尽赡养义务，不给父母饭吃、不给衣穿，有病也不给医治，即便因此造成父母死亡的，也并不当然构成故意杀人罪，而是构成遗弃罪（《刑法》第261条）。同样的情况在有关放火罪的认定中也能看出。如《消防法》第5条规定：“任何单位、个人都有维护消防安全、保护消防设施、预防火灾、报告火警的义务。任何单位、成年公民都有参加有组织的灭火工作的义务。”但是，任何公民和单位在能够履行这一义务而不履行时，并不当然构成放火罪，而通常只是按照该法第5章的规定，承担有关行政责任而已。同时，从中国《刑法》第133条的规定来看，行为人在交通肇事之后逃逸，不履行保护现场、向有关部门报警、保护受害人的义务，即便造成了被害人死亡的结果，也并不当然构成故意杀人罪，而仅仅是成立交通肇事罪的加重处罚形态而已。只有行为人在交通肇事之后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡的，才可以故意杀人罪定罪处罚。〔15〕
可见，中国刑法通说所主张的形式的作为义务论不仅在作为义务的发生根据方面存在不明确之处，而且也难以对司法实践提供实际的指导。
（二）现在的学说
由于以上问题的存在，从上世纪末开始，中国学者就开始尝试避开形式的作为义务论，而从不作为人与被害人之间的特殊关系，或者不作为人与侵害法益结果之间的关系出发，探讨作为义务的发生根据，这种方法被称为“实质的作为义务论”。其中代表性的见解有以下几种：
一是“支配行为说”。认为不真正不作为犯发生义务来源的实质标准是，行为人为防止结果的发生自愿实施了具有支配力的行为。即首先需要行为人实施了一个自愿行为，其次需要行为人自愿实施的行为具有防止结果发生的目的性，再次需要行为人自愿实施的行为具有支配力，即行为人控制了结果发生的进程。如在交通肇事逃逸的场合，只有在驾驶者为防止受伤的行人死去采取了抢救措施之后，又中途停止能够继续进行的抢救，并且控制了受伤的行人死亡的进程时，才能成立不作为的故意杀人罪。〔16〕
这种观点避开了传统学说形式地看待作为义务的不足，完全从实质的立场来判断作为义务的发生根据，值得肯定。但是，批判意见认为，这种观点可能缩小不作为犯的成立范围。因为，这种观点强调自愿行为的目的性即“具有防止结果发生的目的”，但“我们看不出交通事故中的肇事者基于救助的意思而将被害人搬进车中之后又产生杀意将其弃置在人迹罕至的场合，与肇事者非基于救助意思而是直接基于逃避追究之意图将被害人搬进车内另移至他处，在结论上应当有所不同”。〔17〕笔者也同意这种批判意见。上述学说最致命缺陷就在于，在不真正不作为犯的实行行为的判断上，加入了行为人的主观目的，从而导致行为判断上的任意性，对同样的行为作出不同的评价。
二是“两层级考察说”。认为不作为和作为在因果结构上和行为动量上存在差异，为了弥补这种差异，必须从两个方面努力，即只有通过对作为义务的层级程度和违反程度的限定，才能实现作为和不作为的等价值达到等置于同一刑法条文之下予以处罚的目的。详言之，作为义务的层级程度限定是不作为和作为等价值的要求，作为义务强而行为人不履行义务时，其社会危害性就重，不作为就能和作为等价值；作为义务违反程度的限定是不作为行为成立犯罪在量上的要求，只有在违反作为义务即不履行义务的程度达到严重程度时，消极不履行义务的不作为才等于积极侵害的作为行为。〔18〕
“见死不救”行为定性分析———兼论不真正不作为犯的作为义务的判断
〔15〕〔16〕〔17〕参见最高人民法院于2000年11月21日颁发的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的内容。参见冯军：《刑事责任论》［M］，法律出版社1996年版，第47页以下。
许成磊：《不纯正不作为犯理论》［M］，人民出版社2009年版，第336页。
但是，作为义务的层级程度和违反程度之间到底是什么关系，二者如何判断，并不清楚。按照上述观点的说明，判断作为义务的程度可以从作为义务与合法权益的关系的角度来进行，具体考虑法益面临侵害的危险性、法益对行为人具有依赖性、行为人对法益具有支配性；在判断作为义务的违反是否达到紧迫程度时，要考虑紧迫性即法益面临侵害威胁的危险程度，以及排他性即行为人支配权益的程度。〔19〕但是，作者在说明“法益对行为人具有依赖性、行为人对法益具有支配性”时，其具体内容和有关排他性的说明在内容上基本上没有什么实质差别。〔20〕实际上，具有高度作为义务者的不作为，就可以直接将其判定为不真正不作为，和作为犯等价值，按照作为犯的条款处理就够了，没有必要另外单独考虑违反作为义务的程度。违反作为义务的程度的判断，也取决于作为义务等层级程度，将二者区别开来，没有什么实际意义。
三是“区别情况具体判断说”。认为作为是以积极的物理力量设定原因，引起法益侵害的结果；不作为是不履行特定义务，不阻止侵害法益结果的发生。不真正不作为犯与作为犯等置的事实契机在于：这种“不阻止”与“引起”对危害结果的发生，在法律视野中具有同等的支配力。在不真正不作为犯中，直接导致结果发生的事实原因力以及不作为与结果之间的因果联系方式多种多样，因此，对等价性的判断也应区别情况具体分析。〔21〕
这种观点看到了不作为和作为之间的区别所在，即作为是以积极的物理力量设定原因，引起法益侵害的结果；不作为是不履行特定义务，不阻止侵害法益结果的发生。但在把握不作为和作为之间的因果关系的差别上，没有找到合适的角度，即没有意识到不作为和作为在“现实具体地把握了引起结果的因果关系的发展流向”这一点上存在相同之处，因此，在不作为和作为的等价性的判断上，才出现了要根据具体情况加以判断的结论，从而把不作为与作为的等价判断弄得非常复杂。仔细考察可以看出，这种观点列举的几种具体类型存在相互重叠之处。如这种观点认为公安人员已查清被拘留审查的嫌疑人没有任何犯罪事实，却故意迟迟不予释放，就构成侵害在先型的不作为的非法拘禁罪。〔22〕但是，这种观点后面又列举有一种所谓他因在先型的不作为犯，即利用自然原因、第三人或者受害人的非故意行为、行为人的先前行为的不作为犯罪类型，并且说这种类型的不作为犯的认定标准和其他类型的不作为犯的判断标准不同。但是，公安人员先将他人拘禁，查清被拘留审查的嫌疑人没有任何犯罪事实，却故意迟迟不予释放不正好就是利用行为人的先前行为的不作为犯的类型吗？另外，这种观点认为在所谓利用他人或者受害人的故意行为类型的不作为犯的场合，如“丈夫发现妻子上吊自杀而国家检察官学院学报2011年第4期
〔19〕〔20〕
〔21〕同前注〔18〕，第51页以下。
如在说明有关作为义务层级程度的法益对行为人具有依赖性时，指出判断作为义务层级的高低取决于法益是否具体地并事实地依赖于行为人。如在交通肇事后逃逸的案件中，只有当被害人重伤，丧失自我救护能力，其生命完全依赖于他人救助的情况下，肇事人才能产生高度作为义务，相反地，如果被害人只是面临一定危害，但仍能实施自我救护（如自行到医院或者打电话呼救），则不能形成依赖关系，肇事人的作为义务程度较低。但是，在说明有关作为义务的违反程度中的紧迫性时，指出法益所面临威胁的危险程度决定了作为义务违反程度的强弱，法益所面临的危险越紧迫，不作为人违反作为义务的程度就越高；反之，法益所面临的危险越迟缓，不作为人违反作为义务的程度就越低。实际上，上述有关依赖性和紧迫性的说明完全无法区分开来。参见李晓龙：《论不纯正不作为犯的等价性》［J］，《法律科学》2002年第2期，第51页。
参见刘士心：《不纯正不作为犯研究》［M］，人民出版社2008年版，第199页以下。这种观点认为，对于在行为人实施不作为之前已经形成某种法益侵害状态，行为人的作为义务仅仅是排除这种状态的不真正不作为犯中，不作为行为与法益侵害结果之间具有必然、直接的因果关系，对法益侵害拥有当然的因果支配力，一经实施便具有当然的因果支配力；在行为人的不作为按照自然规律，在事后直接引起某种危害结果发生的场合，不作为与作为是否等价，取决于不作为行为是否已经对法益安全构成现实危险，要考虑危险的具体性、迫切性和防果可能的排他性；在利用自然原因、第三人或者受害人的非故意行为、行为人的先前行为的场合，从他因对法益的现实危险性和作为义务防止结果发生的可能性的角度判断行为人对危害结果的支配力；在利用他人或者受害人的故意行为的场合，不作为者的不作为不能等同于相应作为犯的实行犯；在行为人先实施某种不作为行为，而后在不作为状态下，产生威胁法益的原因事由并导致危害结果发生的场合，不作为是否具有等价性，取决于不作为行为与危险事由之间的因果关系的盖然性程度。高则肯定等价性。反之则不能肯定。
不阻止的场合属于不作为的帮助行为，不构成犯罪”〔23〕的观点，也与目前中国司法实践的理解相差较远。〔24〕
四是“先行行为说”。认为从因果关系的角度看，所谓作为与不作为的等价性，实际上是因果进程中原因力的相当、等价。当法益侵害的结果是行为人利用自然现象、被害人的故意、过失或者第三人的故意、过失行为产生的危险所导致的时候，由于其分担了现实法益侵害结果的原因力，因此，该种情形下的不作为就不可能再与作为行为等价。而只有基于自己故意或者过失行为导致保护法益面临危险的不作为才可能作为等价值性判断的资料；也只有基于该种情形下的不作为才可能与作为等价，成立特定类型的犯罪。〔25〕换言之，只有行为人不阻止自己先前的故意或者过失的不作为所引起的侵害法益结果危险时，才能成立不真正不作为犯。
上述先行行为说重视先行行为和法益侵害之间的因果关联，意图通过事实判断来明确不真正不作为犯的处罚范围。但是，这种见解也有以下两个问题：一是理论体系存在前后冲突。先行行为说认为不作为不具有原因力，按照这种前提，应当否定不作为的因果性才对。但同时，先行行为说又从“价值观点”出发肯定了不作为犯的因果性，这样理解，存在前后冲突之处。二是会不当扩大或者缩小不作为犯的成立范围。先行行为说的基本意思是，不作为人只要具有故意或者过失的先行行为，其之后的不作为就要成立不作为犯。但这明显会扩大不作为犯的成立范围。如过失引起交通事故之后，行为人只要出于希望或者放任被害人死亡的心态逃离现场，就一律构成故意杀人罪。依此类推，在过失犯或者结果加重犯的场合，只要对防止结果的可能性或者发生结果具有认识，马上就要转化为故意的不作为犯；而且，教唆犯和帮助犯也马上要转化为不作为犯的正犯，这明显扩大了不真正不作为犯的处罚范围。相反地，如果说没有先行行为，就不成立不作为犯的话，反而使处罚范围过于狭窄。如在母亲饿死婴儿的案件中，在不喂食的不作为之前，由于不存在可能导致结果发生危险的原因设定行为（先行行为），所以，不成立不作为的故意杀人罪，这显然和通常的理解不一致。
以上是目前中国学界有关不真正不作为犯的成立范围的讨论，尽管还存在各种各样的不尽如人意之处，但上述观点表明，在中国，有关不真正不作为犯的成立范围的判断标准，也在从形式判断向实质判断的方向转变。总的发展趋势是，在维持不作为犯的本质是违反作为义务的基本理论的同时，又积极避开传统的列举作为义务的发生根据的方法，而试图对作为义务的发生根据做某种客观上的限定，换句话说，在维持作为义务违反说的本质前提下，将形式的作为义务内容形式化、空虚化，而从该不作为中，寻找对于结果具有某种直接关系的要素，并以此为根据，来对作为义务进行限定。从此意义上讲，不真正不作为犯的作为义务，已经从形式的义务转变为实质的义务了。
三、实质作为义务论的展开
在判断不真正不作为犯的作为义务时，不能仅考虑被害人与行为人之间所具有的法律规定、职务或者业务上的职责、先前行为等规范要素，更重要的是行为人与危害结果之间是否存在现实的支配关系或者排他的支配关系。只有在行为人现实、具体地支配了侵害法益的因果流向的场合，才能说该行为人的“见死不救”行为定性分析———兼论不真正不作为犯的作为义务的判断
〔23〕〔24〕同前注〔40〕，第203页。
帮助或者教唆他人自杀，在中国是要作为故意杀人罪处理的。1999年10月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：“组织和利用邪教组织制造、散布迷信邪说，指使、胁迫其成员或者其他人实施自杀、自伤行为的，分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚”。
国家检察官学院学报2011年第4期
不作为构成作为犯。〔26〕
众所周知，真正不作为犯的成立是以不作为者具有一定的作为义务为前提的。即便是不真正不作为犯，虽然从规范结构上讲，按照作为犯的条款处罚，具有作为犯的特征，但从存在结构上看，仍然是以行为人不为一定被期待的作为，换言之，是以行为人不履行一定的应当履行的义务为前提的，因此，在本质上仍然属于不作为犯。既然如此，通过对作为义务内容的考察来解决不真正不作为犯的问题的见解，在方法论上是妥当的。
从现实的立法中也可以看出，同样的不履行一定作为义务的行为，由于其法定的作为义务的程度不同，所成立的犯罪的性质也不一样。如不履行救火义务的行为，对于一般公民只是违反一般道德规范的行为，但是，对于负有特殊职责的人，如对于消防队员，则可能构成玩忽职守罪或者放火罪的帮助犯。还有，医生因害怕染上传染病而拒绝出诊，造成病人死亡的，只可能是懈于履行职责的行为，而不可能构成故意杀人罪；但是，医生在治疗病人的过程中，因某种情况而故意放弃救治，致使病人死亡的，则可能构成故意杀人罪。在上述救火例中，对于一般公民来说，其应当救火只是出于一般道德上要求，不具有法律强制性，因而不可能产生承担法律责任的后果；但是，对于消防队员来说，救火则是其职责上的要求，是法律上的义务，具有强制性，必须履行，不履行这种义务，必须承担一定的法律责任。在救治病人例中，医生的不出诊，即不履行应当救治病人的义务，只是违反医疗规则的行为，而对正在就诊的病人，医生则负有保护其生命安全的职责，在这种情况下，医生拒绝治疗，致使病人死亡的，则可能构成故意杀人罪。可见，在不同场合下，作为义务的程度不同，所构成的行为的性质也不一样。从这一意义上讲，是否成立不作为犯、成立何种不作为犯，完全取决于不作为人应当履行的义务的实质内容。
如前所述，在作为义务的实质内容上，中国目前存在两种研究方法：一是传统的、从行为人和被害人之间所具有的人身关系的角度加以探讨的研究方法，二是现在的、从行为人和所保护的法益之间的事实关系的角度加以探讨的研究方法。上述两种研究方法中，后一种研究方法更为合适。因为，不作为人和被害人的关系在很大程度上是由法令已经规定好了的，不遵守法律就是不履行法定义务，这就已经违法，因此，从不作为人和被害人的关系当中把握作为义务的实质内容就会将作为义务的判断和社会危害性的判断混为一谈。而且，从不作为人和被害人的关系中来探讨作为义务内容，其根本目的在于维持和保护各种既定的社会关系，这种既定的关系又是建立在社会伦理、社会期待或者相互信赖这样一些带有评价性的一般规则之上的，因此，在这种规则上研究作为义务内容，必然要回到作为义务的发生根据是法令、合同、先行行为等定论中去，不能解决现行的不作为犯论中所存在的问题。因此，现在，学者们在研究不真正不作为犯的作为义务的根据时，一般是倾向于从不作为和结果的关系中来研究作为义务的内容。因为，即便是在被害人对不作为人具有依存关系的场合，这种依存关系仍是建立在消除对被害人的利益侵害及其危险性，维持和发展这种利益的基础之上的。〔27〕
笔者赞同这种从不作为人和结果的关系角度来研究作为义务实体内容的见解。如前所述，作为义务是有程度的，因此作为义务的内容也不相同。在不作为犯中，之所以认为某种不作为同作为具有相同的社会危害性，是因为该不作为人同被害人或者被害利益之间具有特别关系，在一般观念上，该被害人或者被害利益的存在或维持全部依赖于不作为人的行为，而不作为人对于被害人或者被害人利益的生
〔26〕参见黎宏：《刑法总论问题思考》［M］，中国人民大学出版社2007年版，第144页以下。这种观点的提出，受到日本学者西田典之教授的启发。参见西田典之：《不作为犯论》［C］，载芝原邦尔等：《刑法理论的现代展开》（总论Ⅰ），日本评论社1988年版，第89页以下。类似的观点，中国也有其他学者提倡。如许成磊博士认为，对不真正不作为犯作为义务的确定可以从以下几个方面加以考虑：第一，被害人的重大法益（如生命、身体）面临现实的、具体的、迫切的危险之中，这是行为人开始产生作为义务的客观条件；
第二，不作为人具有排除这种作为危险的法律上的义务，这种义务不限于法律规定的作为义务的情形，基于特定身份、地位和特定事实所引起的行为人与被害人之间的特殊关系，也应考虑在内；第三，被害人的法益处于不作为行为人的现实排他性支配关系之中。参见许成磊：《不纯正不作为犯理论》［M］，人民出版社2009年版，第354页以下。
“见死不救”行为定性分析———兼论不真正不作为犯的作为义务的判断
存或者持续保护则是体现在及时消除已经产生的对被害人或者被害利益的实际危害结果上的。因此，只有从不作为人同被害人或者被害利益之间当时的具体情况的分析中，才能判断出不作为人应有的作为义务的内容。如从一般意义上讲，医生和患者之间是治疗和被治疗的关系，即医生具有救治患者的法定义务。但是，仅仅具有这种抽象义务，还不能说患者和医生之间具有维持生命的依存关系，只有在患者已经被送入医院，医生已经着手实施抢救治疗，患者的生命安危已经完全依赖于医生治疗的时候，才能说医生和患者的关系已经不是一般意义上的关系，而是一种具体的依存关系了。只有这种关系才能说明作为义务的实体内容，因此，研究作为义务的内容必须从不作为人和结果之间的关系中来探讨。
从不作为人和结果的关系中来探讨作为义务，也就是从结果的发生原因中来推断不作为人的作为义务，这里最大的难题是如何确定谁的不作为是导致结果发生的原因。因为在许多情况下，危害结果的发生是与众多的不作为因素直接相关的。
在刑法理论上，原因的确定一般是通过“结果的发生是谁的作为引起的”这样的归属原则来进行的，但是，不作为当中，由于其因果关系的表现形式与作为的场合不同，因此，在判断结果发生的原因时，是通过“结果的发生是谁的不作为引起的”这一原则来确定的。只要可以确认不为某一行为同结果的发生之间具有条件关系的话，便可以肯定不作为的因果性了。那么，如何确定不为某一行为同结果的发生之间具有条件关系呢？例如，甲带A去游泳，A因不谙水性而被淹死，当时，会游泳的A的父亲乙和行人丙两个人都同时看见A在水中挣扎而没有伸出救助之手。在本例中，如果以A的死亡是由于没有得到及时救助的话，则甲、乙、丙三人的不作为都可以确定为A死亡的原因。但是，如此本案中的不作为的归属主体就无法确定。假如认为A的死亡是因为去海里游泳的话，则带A去游泳的甲便负有保证A生命安全的责任，这样就可以确定A死亡原因的归属主体了。但是，在有的情况下，即使可以确定引起结果的条件，仍不能确定原因主体。如在饿死婴儿的事例中，假定不给婴儿喂奶是婴儿死亡的原因，则孩子的祖母、母亲以及周围的邻人都是死亡的原因，这当然是没有任何意义的。因此，在这种场合下，确定归属条件并不难，但是，确定归属主体，即谁的不作为构成不作为犯，这便是难题。在这里，确定归属主体的唯一条件是作为义务，即具有一定作为义务的人的不作为才能构成不作为犯的主体。从此意义上讲，不作为犯是一种身份犯。〔28〕
刑法中的身份，按照一般的理解，是指行为人所具有的影响定罪量刑的特定资格或者人身情况，可以分为三种类型，第一种类型是事实身份，是指根据客观事实而形成的身份。如强奸罪的主体只能是男子，女性只能成为共犯，而不能成为正犯；同样，背叛祖国罪的主体只能是具有中国国籍的人，外国人和无国籍人不能成为本罪的犯罪主体。第二种类型是法律身份，是基于法律规定所形成的身份，如渎职罪的主体只能是国家工作人员，贪污罪的主体只能是从事公务的人。第三种类型是选择的身份，即国家根据法益保护程度的需要而确定的身份。这种情况在中国《刑法》第251条所规定的“非法剥夺公民宗教信仰自由罪”和“侵犯少数民族风俗习惯罪”中体现得格外明显。这两种犯罪，法律明文规定只有国家机关工作人员的行为才能构成。但在客观事实上，非法剥夺宗教信仰自由及侵犯少数民族风俗习惯的行为，一般的普通公民也能实施。也就是说，对于有身份和没有身份的人都能实施并能引起相同后果的行为，法律只处罚其中具有身份的人的行为。在这一点上，其与在不防止结果发生的众多行为中，只处罚具有作为义务的人的不作为的情况具有一致性。
那么，在第三种类型的身份犯中，为什么只有有身份的人的行为才能构成犯罪呢？除了有身份的人和没有身份的人相比，其行为的社会危害性更大之外，很难找到其他理由了。仍以中国《刑法》第251条的规定为例加以分析。一般认为，在本条之中，“国家工作人员滥用职权或者利用身份非法剥夺他人宗教信仰自由，其危害性广而严重”，“只有国家工作人员才可能滥用职权，进行较大范围的侵犯少数民
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族风俗习惯的活动，引起民族隔阂和纠纷，损害政府威信，造成较大的损害结果，而非国家工作人员不可能给民族团结造成很大的危害。”〔29〕但是，我认为，除了上述理由以外，有身份者同无身份者相比，有身份者同某种被侵害的法益之间，具有更加亲密的关系，其行为更容易给法益造成侵害。因为，有身份的人同被保护的法益之间，关系更加紧密，而且这种关系是现实的、具体的。如在《刑法》第253条规定的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪当中，“只有国家邮电部门的干部、营业人员、分拣员、接发员、投递员、押运员等，才负有与信件、电报、邮袋、包裹有直接联系责任，才能构成本罪的犯罪主体。非邮电工作人员或虽在邮电部门工作但不与邮件、电报接触的人员，则不能成为本罪的犯罪主体。”〔30〕可见，在第三种类型的身份犯当中，之所以规定一部分特定的人才能成为犯罪主体，一方面是因为具有身份的人“以其在社会上或法律上因具有人的关系，取得地位或资格，而负担特定义务”之外，另一方面，是因为具有特定身份的人同某一特定法益具有很密切的关系。
但是，必须说明的是，这种身份犯中限定身份的要素并不能直接成为限定作为义务的要素，因为在身份犯中，身份只是代表人的一定人身情况或者资格，而在不作为犯中，并非只有具有一定地位者或者资格者才能成为作为义务人。例如，先行行为是基于一定的事实要素而成为作为义务根据的，但是从立法者创立身份犯这一制度当中，我们可以受到某些启发，即具有身份的人同某种被保护的法益之间具有密切关系，这可以帮助我们理解不作为犯中作为义务的本质。
如前所述，身份犯中的身份同所保护的法益的紧密性，是在同侵犯某种法益的立场上来把握的（身份犯的身份只有在危害事实发生之后的定罪量刑当中才会被考虑），而在不作为犯中，不作为者同所保护的法益之间的紧密性是在其与所维持的某种法益的方向上来把握的，即不作为者如果不为一定作为的话，就会发生危害社会的后果，换言之，不作为者已经具体地掌握了趋向发生结果的因果进程，即不作为者具体地、现实地支配着这种能够引起结果发生的因果关系。具体表现为，例如，母亲不给婴儿喂食便会造成婴儿生命权利的侵害。这一关系并非只是因为民法或者婚姻法中规定了亲子之间的抚养义务之后才有的，相反地，是因为存在只有母亲给婴儿喂食的行为才能维持婴儿的生命活动这一事实性要素，才有了上述法律规定。这种事实上的依存关系的产生，并非完全基于不作为者和被害人之间的人身关系，而是由于不作为人和结果之间在事实上存在一定的依赖关系。因此，笔者也同意从法益和不作为人之间的紧密关系出发，考虑作为义务的发生根据的见解。
从这种观点出发来考虑不真正不作为犯的作为义务的时候，可以说，首先，不作为人必须确实可以根据作为防止危害结果发生。不真正不作为犯之所以成为问题，是因为在引起结果方面，一定的不作为和作为具有同等程度的原因力，这一点，换个角度来看，就是要求行为人在事实上处于能够支配因果经过的立场，因此，在存在行为人实施一定作为就能确实防止危害结果发生的因果关系的场合，可以说，行为人具有成立不真正不作为犯程度的作为义务。因此，在见死不救的场合，即便实施积极作为、采取救护措施，也难以救活被汽车撞倒的被害人的话，尽管没有救助而导致了被害人的死亡，也应当将死亡原因归结于交通事故，而不能归之于他人的不救助行为。
那么，在什么样的场合可以说行为人处于实际上控制了因果关系的发展流向的地位呢？根据我国有关不真正不作为犯的研究成果和相关判例结论，在行为人将已经发生的危险实际控制在自己手中的时候，可以说行为人实际支配或者控制了引起结果的原因，其不作为应当构成故意杀人罪。
所谓“行为人将已经发生的危险控制在自己手中”，包含两方面的内容：
一是行为人处于实际支配侵害法益结果发生的地位。这种地位，是通过行为人有意反复连续实施支配结果的行为而形成的，其是形成实际支配因果关系的基础。如父母给刚出生的婴儿进行维持生命不可缺少的喂食行为，当然意味着和孩子的生存之间形成了事实上的依赖关系；毫无关系的邻居出于善
〔29〕中国刑法词典编委会：《中国刑法词典》［M］，学林出版社1989年版，第632页、第633页。
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意帮助照看孩子的场合，也可以说和孩子的生存之间形成了事实上的依赖关系。因此，一旦孩子在因为没有被喂食而衰竭具有生命危险，那么处于控制结果发生原因状态的人，就具有作为义务。相反地，医生或者消防队员等职务或者业务上负有某种职责的人，尽管从抽象的职责立场上看，具有救死扶伤或者灭火的职责，但在没有亲赴医疗或者火灾现场的时候，就不是处于实际控制引起结果的原因的地位，彼时其所具有的法定义务还只是一种抽象的义务，无论如何不能认为是成立不真正不作为犯所要求的具体的现实的作为义务。
同时，这种对结果的实际支配，还必须具有排他性。这里所谓的排他性是指行为人在对结果进行控制之后，其他人便无法干预，因而形成的对结果的独一无二的控制地位。如对无依无靠的孤寡老人，出于善意而对其进行抚养，由于这种抚养关系的存在，就形成了事实上的排他关系。在交通肇事之后，肇事者将被害人搬入车内，将车开走，这种情况下，也排除了其他人对被害人进行救助的可能性。事实上的排他性关系，在受空间影响的情况下，比较容易确认，如在车内、室内等，但也并不限定于此。如父亲带着孩子在公园里散步等，也具有这种关系。因为这种场合，社会一般观念排除了父亲以外的其他人对孩子的支配。从这种意义上说，所谓排他性支配，就是独自对因果进程进行支配。如果这种因果关系不能由行为人独自进行支配，尚有其他人能够进行支配的话，则不能说形成了结果支配关系。中国刑法学的通说认为，遗弃婴儿和老人（神志不清、行动困难的老人）是构成遗弃罪还是故意杀人罪要具体分析，如将上述被害人遗弃在容易被人发现的地方（如车站、别人家门口等），便于及时得到救助的，仍然应当以遗弃罪论处；如果将上述被害人遗弃在野兽出没的深山偏野或者很少有人的冰天雪地，便应以故意杀人罪论处。〔31〕这里的分析，便是采用了排他性的见解。在车站或者别人家门口，老人或者小孩容易得到救助，当然不具有排他性支配；但是，野兽出没的深山偏野或者很少有人烟的冰天雪地，将老人或者小孩遗弃在那里，除了行为人自己可以支配被遗弃者的死活之外，其他人是无能为力的，因此，可以说行为人对结果的发生具有排他性支配。
二是对于结果的发生而言，行为人事实上处于控制危险源的地位的场合。这种对危险源的控制地位，不是行为人有意形成的，而是由于行为人的身份或者社会地位等规范要素的要求而形成的。该种场合下的作为义务的认定，以该危险源正现实地对被害人造成某种危险为前提，而不是以存在某种抽象的规范要素为前提。如管理危险物品或者设备的人，在因为疏于履行职责而对被害人造成现实危险的场合，就有作为义务，故意不履行该种义务造成严重后果就必须承担作为犯的刑事责任。如公园的管理人员，看见逃出笼子的老虎正在咬游客，能够制止而不制止的时候，就成立故意伤害罪；旅馆的经营者，尽管发现旅馆的设施漏电有起火危险，但心想起火也无所谓，于是放任不管，结果导致多人死伤的场合，经营者就要成立放火罪。同样，对具有监督危险行为义务的人而言，也同样如此。能够制止他人故意或者过失实施的违法行为的人，在对他人负有监督义务的场合，能够以不作为的方式成为他人的正犯或者共犯。当然，这种情况下，必须慎重判断。如五岁的小孩在放火烧人家的房子的时候，父亲看见而故意不制止就成立放火罪；但银行的保管人员，在盗窃犯进来的时候，因为害怕，假装睡着没看见，以致罪犯顺利地将金库中的东西拿走，就不构成盗窃罪，而是构成玩忽职守罪。另外，在不可罚的先行行为的场合，即行为人由于自己不可罚的先行行为而使他人处于危险状态，行为人具有消除该种危险的义务，能够履行该种义务而故意不履行，以致引起了严重后果的，成立不真正不作为犯。如过失将他人锁在房子里，事后尽管发现了自己的失误，但故意不将他人放出来，就成立非法拘禁罪；不小心将他人推入水中，但事后故意不采取救助他人的措施，以致他人被淹死的，行为人构成故意杀人罪。
在中国的司法实践当中，对于见死不救行为的处理之所以争议极大，往往就是因为在不作为犯的作为义务的理解上出现了偏差。如夫妻或者恋人吵架之后，一方上吊自杀，而另一方漠然置之、放任不管，结果上吊者死亡，对于不救助者，中国的法院常常是以故意杀人罪来处理的。这种场合下夫妻或者恋人
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之间是不是具有相互救助的义务，成为争议的焦点。在笔者看来，之所以存在这种争议，主要是因为，中国迄今为止的不作为犯论在成立要件上，仍然是以形式的作为义务论为判断不作为犯成立前提，但若从实质上考虑不作为犯的成立条件，即为什么夫妻之间、父母子女之间具有相互救助义务的话，情况可能就完全不同了。如果说行为人处于能够控制法益侵害结果发生的因果进程的地位而不制止就能将该不作为评价为作为的话，那么恋人之间到底有无道义上的救助义务或者夫妻之间的相互扶助义务当中是否包括救助生命义务的争论，就变得无关紧要了。在上述案件当中，二人之间的争吵是引起一方自杀的重大原因；争吵双方存在密切关系，社会一般人对其中一方救助他人存在期待；在相对封闭的环境即家里自杀，不可能期待其他人前来救助；行为人当时也很容易阻止他人自杀。尽管从上述因素来看，似乎可以说，行为人支配了被害人的生命，可以认定为故意杀人罪。但是，按照这种理解，就会得出：处于婚姻或者恋爱关系中的人，要时时注意不能让对方自杀，否则要承担故意杀人罪的责任；进一步地说，对于任何一个闯到自己家里自杀的人，行为人必须救助，否则要构成故意杀人罪。这种结论显然是不合理的。实际上，上述观点当中忽视了行为人在当时只是见危不救这一要素。从因果关系的角度来看，这种不阻止他人自己引起生命危险的行为和自己主动引起他人生命危险的故意杀人不能同日而语，将前者认定为故意杀人罪，显然不合适。在中国刑法没有规定见危不救罪的现实之下，对上述不救助行为，从行为人和死者之间存在夫妻或者恋人关系、二人之间的争吵是引起一方自杀的重大原因等事实来看，可以将其评价为没有履行扶养义务的行为，考虑构成中国《刑法》第261条所规定的遗弃罪，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制，而没有必要作为故意杀人罪处理。
根据以上道理，我们再对以下案例进行探讨。洪某驾驶出租车在大街上揽客，何某将一大量失血并已昏迷的老人抱上车，说是自己撞伤的，要求洪某驱车前往医院抢救。当车行驶10分钟之后，何某要求停车，找借口离开。洪某等候30分钟后，见已经到了深夜，就怀疑何某已经逃逸，便将重伤老人弃于附近大街。第二天交警发现老人尸体，经法医鉴定是失血过多而死亡。检察机关以故意杀人罪对何某和洪某提起公诉，法院最后对何某作了故意杀人的有罪判决，宣布洪某无罪。笔者认为，法院的判决是妥当的。在上述案件当中，就出租车司机洪某而言，尽管被害人身在其车厢之内，在事实上他对于被害人的生死具有排他性支配，但是这种排他性支配的取得并不是基于洪某本人的意愿而形成的，而是由于乘客何某带人上车这种极为偶然的原因形成的，实际上，就像是自己的院子里突然有一个受伤的人闯进来了一样。同时，对于被害人之死而言，洪某也不具有控制危险源的地位。控制危险源地位的形成，必须是基于法律规定、职务、职业的要求或者是先行行为的要求。在本案当中，出租车司机在法律上并没有救死扶伤的义务，同时被害人所处生命垂危的危险状态也不是出租车司机本人的先前行为所造成的。因此，本案当中，出租车司机的行为尽管在道义上应当受到强烈谴责，但是和自己主动剥夺他人生命的杀人行为相去甚远，不构成故意杀人罪。
总之，成立不真正不作为犯，必须立足于实质的作为义务论的立场，从行为人和被害法益之间的关系的角度来考虑。只有在不作为人和结果之间具有紧密的防止结果发生的关系，即不作为人将面向结果的因果发展掌握在自己手中，现实、具体地支配了因果经过的情形下，才能说行为人具有成立不真正不作为犯的义务，其不防止结果的不作为和故意引起结果发生的作为之间等价。
（责任编辑：吴飞飞）
不作为犯罪的构成要件有哪些 所谓的不作为是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。不作为可分为纯正不作为和不纯正不作为，相应的不作为犯罪可分为纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪。纯正不作为犯罪是指唯有不作为的方式才能构成的犯罪。不纯正不作为犯罪是指以不作为形式实施的也可由作为形式构成的犯罪。 关于不纯正不作为犯罪的构成，理论界有分歧，大致有：（1）二条件说：“不纯正不作为犯罪，一是行为人必须具有一定程度的作为义务，二是行为人能履行该义务而不履行” 。（2）三条件说：“一是只有具有特定作为义务的人才能构成不作为犯罪;二是能够履行而没有履行;(3)行为义务之不 履行与危害结果之发生有因果关系” 。（3）四条件说：“一是行为人依法具有特定的作为义务;二是具有作为可能性;三是不履行;四是不作为与作为等价。” (4)五条件说：“一是作为义务;二是履行义务的可能性;三是没有履行义务;四是发生了危害结果，五是不作为与结果之间有因果关系。” 笔者倾向于三条件说，以下就围绕不纯正不作为犯罪的三个构成要件详细论述。 (一)不纯正不作为犯罪的作为义务 作为义务是不作为犯罪的核心，反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素之本质特征。因此，无论是纯正不作为犯还是不纯正不作为犯的犯罪构成，莫不以之为首要条件。所不同的是纯正不作为犯的作为义务仅由法律明文规定，而不纯正不作为犯的作为义务除此之外，还有更广的来源，性质要比前者复杂得多。 1、法律明文规定的特定义务 斯蒂芬(stephen)认为：“任何由不作为，甚至是故意地导致他人死亡或身体伤害，都不构成犯罪……”如果法律规定有作为的义务，则是例外。 法律明文规定的义务是否仅为刑法规定的义务?一种观点认为，法律明文规定即是刑法明文规定;另一种观点则认为除刑法明文规定外，民法等非刑事法律明文规定的义务，也属作为义务。前一观点为马克昌所主张：“法律上规定的义务很多，并非一切不履行法律义务的行为都是不作为犯罪，必须以刑法有相应规定为限;因为不履行法律义务的行为，只有造成或可能造成严重社会危害结果，刑法才将它规定为犯罪。陈兴良也指出：违反非刑事法律明文规定的义务，并非都构成不作为犯罪的义务根据，只有经刑法认可或要求的，才能视为其作为义务的根据。另一些学者则认为，所谓法律明文规定的义务，并不限于刑法(包括单行刑法和非刑事法律中的刑法规范)明文规定的义务，而
论不作为犯罪的作为义务来源 ——以夫妻、恋人之间的“见死不救”为视角内容摘要：我国近年来判处了许多夫妻，情侣间因一方不作为导致另一方自杀死亡，而不作为一方处故意杀人的案例，那么这些案例中，不作为的义务来源是什么呢？本文将以宋福祥杀妻案着重探讨该问题，并就“重大社会公德”是否可以作为不作为的义务来源之一进行简单分析。 关键词：不作为之作为义务来源宋福祥杀妻案重大社会公德 近些年,我国司法机关不乏将“未婚同居者或者夫妻之间,因琐事吵架,一方自杀,另一方见死不救的情形”认定为不作为故意杀人罪。比如河南宋福祥杀妻案、浙江李家波“见死不救”不作为故意杀人案、辽宁省辽阳市张述伟不作为故意杀妻案、天津市王春全不作为故意杀妻案、江苏吴德成不作为杀妻案等等。在这些案件中，犯罪人并没有实施杀人行为，而都是死者自杀身亡，犯罪者并无作为，那为什么依然对他们定罪处罚呢？下面我们一起来分析关于不作为犯罪。 刑法理论上一般将犯罪行为归纳为作为与不作为。作为是指犯罪人用积极的行为实施刑法禁止的危害社会的行为，即刑法禁止做而去做的情况；不作为是指犯罪人有义务实施而且能够实施某种积极的行为却未实施的行为，即应该做能够做而未做的情况，或者说是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。不作为犯罪的成立必须负有特定的义务。那么这些义务包括哪些呢？上面这些案件，又是因为不履行哪些义务而犯罪的呢？ 不作为犯罪的形式作为义务来源目前理论界存在争议，有三来源说，四来源说，五来源说等。但是通说认为是四来源说：即包括法律上的明文规定；职务或业务上的要求；行为人先前的行为。 一、法律明文规定的义务。法律明文规定的义务主要是指由法律、法规规定的，最终由刑法加以确认的，行为人有能力履行而不履行该义务即要承担法律责任的一种义务。[1]法律明文规定的义务要成为不作为犯罪的义务来源必须要符合以下两个条件：第一是法律法规有明文规定；第二是刑法将不履行该义务的行为规定为犯罪。 二、职务或业务上要求的义务。职务或业务上要求的义务是指专门从事特定职业，履行特定职务的人因职务或业务上特定的要求而负有的义务，这种特定的作为义务是职业或业务管理规章制度中规定了的，行为人若违反了该义务，使刑法所保护的社会关系受到威胁或损害时，行为人就要承担法律责任。 三、先行行为引起的义务。先行行为引起的义务是指由于行为人先前实施的行为使得法律所保护的某种合法权益受到威险或严重损害时，该行为人就负有义务采取积极行为以防止损害结果的发生。如果行为人能够履行而不履行该以致危害结果发生，该行为就构成不作为犯罪。 四、法律行为引起的义务。法律行为，是指能够引起某种法律关系产生、变更和 终止的意识表示行为。实行某一法律行为既会产生某种法律权利，又能引起某种法律义务。如果行为人实施某种法律行为引起了一定的义务后，行为人能够履行而不履行该义务的即可构成不作为犯罪。目前，在我国具体司法实践中，能够引起作为义务的法律行为主要有合同行为和自愿承担义务行为。 那么上面这些案件中犯罪者附有哪些义务而不履行而导致其犯罪呢？在理论分析中，存在不同的观点，下面我们以宋福祥杀妻案为例进行分析。 案例回顾：本案基本案情是: 1994年6月30日晚,被告人宋福祥酒后回到家中,因琐事与其妻李霞发生争吵并厮打。李霞说:“三天两头吵,活着倒不如死了算了。”宋福祥说:“那你就去死吧。”后李霞在寻找预备自缢的凳子时,宋福祥喊来了邻居叶宛生对李进行规劝。叶走后
论不作为犯罪 我国《刑法》规定的一切犯罪，其基本形式不外乎两种，即作为和不作为。作为犯罪是最常见的犯罪表现形式，不作为犯罪是犯罪的另一种形式，它和作为犯罪有很多相同之处：都有严重的社会危害性，都侵害了刑法保护社会关系，都可以以故意或过失的形式构成等。但不作为犯罪更具有自己的特点，深入研究不作为犯罪，有助于人们认识到犯罪行为的多样性，区分罪与非罪的界限，特别对是一些掌管国家权力的人不切实履行其特定的义务的行为进行有效地甄别，从而正确认定不作为犯罪，更好地体现立法精神，维护社会权益，稳定社会关系，准确地同不作为犯罪做斗争，保护无罪的人免收刑事追诉，具有重要意义。 一、不作为犯罪及与作为犯罪的关系 1.不作为犯罪的概念 不作为与不作为犯罪是两个既有联系又有区别的概念，前者是行为的一种特殊表现形式，而后者则是以这种行为表现形式所构成的犯罪类型，即不作为是不作为犯罪的上位概念。因此，正确界定不作为，是正确理解不作为犯罪的理论前提。
在刑法理论上，对不作为是否具有与作为行为完全一样的行为属性，有着不同的观点。笔者赞成社会行为论：从社会价值的角度来认识不作为，认为不作为同样具有行为的社会价值。认为作为与不作为都与社会价值世界相关联，只要是来自于人类有意识的社会举措都有可能成为刑法上的行为。1这是比较公正、客观的。 2.不作为犯罪与作为犯罪的关系 作为犯罪是以作为的危害行为方式来实现的犯罪。根据上文的论述，不作为和作为在属性上同属行为，从行为结果的角度来考察，两者有具有等效性，只是达成结果的行为方式不同，但不作为和作为行为方式的不同，并不影响犯罪的性质。称某一犯罪是作为犯罪或者是不作为犯罪，均是就已经实现的、现实的或已然的犯罪而言，即行为人实际上以作为方式实现的犯罪称为作为犯罪，实际上以不作为方式实现的犯罪称不作为犯罪。2根据实际实施犯罪的行为形态来区分作为、不作为犯罪，因为作为或不作为的危害方式可以达到相同的危害结果，所以，对于法律规定的某种犯罪，在未实际实现时就称其为作为犯罪或者是不作为犯罪，是不恰当的。但是对于某些只能由作为或只能
人民警察执法资格考试简答材料题汇总
(一)简述逮捕的条件?（５分） 答：（1）有证据证明有犯罪事实，（2分）（2）可能判出徒刑以上刑罚，（1.5分） （3）采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止其发生社会危险性，有逮捕必要。（1.5分） （二）在哪些情形下人民警察不得使用武器？（５分） 答：按照《人民警察使用警械和武器条例》第10条规定：下列情形不得使用武器：（1)发现实施犯罪的人为怀孕妇女、儿童的，可是使用枪支、爆炸、剧毒等危险物品实施暴力犯罪的除外（5分）；（2）犯罪分子处于群众聚集的场所或者存放大量易燃、易爆、剧毒、放射性等危险物品的场所的，可是不使用武器予以制止，将发生更为严重危害后果的除外。（5分） (一)正当防卫的成立条件？(5分) 答：有不法侵害发生(1分)；不法侵害必须正在进行(1分)；防卫行为必须针对不法侵害者实施(1分)；必须为了使国家利益，公共利益，本人或她人的人身和其它权利免受正在进行的不法侵害(1分) 防 卫行为不能超过必要限度造成不应有的损害 二）《治安管理处罚法》对违法治安管理行为人的责任年龄和责任能力作出怎样的规定？（5分） 答：(二)（1）已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的，从轻或者减轻处罚；不满十四周岁的人违反治安管理的，不予处罚，可是应当责令其监护人严加管教。（1.5分） (2)精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候违反治安管理的，不予处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候违反治安管理的，应当给予处罚。（1.5分）（3)盲人或者又聋又哑的人违反治安管理的，能够从轻、减轻或者不予处罚。（1分）（4）醉酒的人违反治安管理的，应当给予处罚。（1分） （一）简述立案的条件？（5分） 答：立案必须具备两个条件，（1）有犯罪事实，（2.5分）（2）需要追究刑事责任。（2.5分） 二）公安机关在办理治安案件中应当对哪些物品收缴？（5分） 答：公安机关在办理治安案件中对查获的下列物品应当收缴：（1）毒品、淫秽物品等违禁品；（1分）（2）赌具、赌资；（1分）（3）吸食、注射毒品的器具；（1分）（4）伪造、变造的公文、证件、证明文件、票证、印章等；（1分）（5）倒卖的有价票证；（6）直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具 （一）抢劫罪和抢夺罪有何区别？（5分） 答：两者的区别主要有：（1）主体要件不同，已满14周岁不满16周岁的人能够成为抢劫罪的主体，但不能成为抢夺罪的主体。（3分）（2）客体要件不同，抢劫罪的客体是复杂客体，既侵犯财产所有权，又侵犯人身权利；而抢夺罪是简单客体，只侵犯财产所有权。（3.5分）（3）客观方面不同，抢劫罪采用暴力、胁迫或者其它手段当场劫取财物；而抢夺罪只是公然夺取财物，并不采用暴力、胁迫或者其它手段。（3.5分） （二）公安机关办理行政案件时需要调查的案件事实内容主要有哪些？（5分） 答：根据《公安机关办理行政案件程序规定》第34条规定，公安机关办理行政案件时需要调查的案件事实内容包括： (1）违法嫌疑人的基本情况；（2）违法行为是否存在；（3）违法行为是否为违法嫌疑人实施；（4）实施违法行为的时间、地点、手段、后果以及其它情节；（5）违法嫌疑人有无法定从重、几从轻、减轻以及不予处罚的情形；（6）与案件有关的其它事实
一、案例引入 （一）案件介绍 2003年6月30日晚，本案被告人宋福祥饮酒后回到家中，因为一些细琐之事与其妻李霞发生争吵并厮打。李霞说：“三天两头吵，活着倒不如死了算了。”宋福祥说：“那你就去死吧。”于是李霞在寻找准备自缢的绳子，此时，宋福祥喊来了邻居叶某对李进行规劝。叶走后二人又发生吵骂厮打。李又找来了自缢用的凳子。宋福祥意识到李要自杀，但却无动于衷，直到听到凳子倒地的响声后（这时他知道李已上吊），宋才起身过去，但却并未采取任何措施，而是离开现场到一里以外的父母家中告诉自己父母，等到其家人到时，李已经因为没有及时抢救而窒息死亡。后经河南省南阳市卧龙公安分局刑事鉴定：李霞系机械性窒息死亡（自缢）。 河南省南阳市中级人民法院审理时认为，被告人宋福祥目睹其妻李霞寻找工具准备自杀时，应当预见李霞会发生自缢死亡后果而放任这种结果的发生，在家中只有夫妻二人这样的特定环境下，被告人宋负有特定的义务，而其却放任李霞自缢身亡的行为已经构成了故意杀人罪，但情节较轻。所以，根据《刑法》第132条之规定，判被告人宋福祥故意杀人罪成立，处有期徒刑四年。①（二）案例评析 本案中，被告人宋福祥不履行对其妻的救助义务而导致其死亡，是不作为的行为而构成的故意杀人罪。所谓不作为是相对于作为而言，根据我国刑法学者的观点认为不作为是指行为人负有实施某种积极行为的特定法律义务，并且能够实行而不实行的行为。但是自本案判决以来，便引起了我国法学界学者们的一直争论。行为人负有某种特定义务，是构成不作为犯罪的前提。刑法上所谓的作为义务，是指义务人依据刑事法律应当积极实施特定行为以防止危害发生、保护法益的一种约束或限制。②我国刑法理论认为，构成不作为犯罪的“不作为”，以负有某种特定的义务为前提，即构成不作为犯罪的主体须为负有特定作为义务的人。纯正不作为犯罪的作为义务由法律在分则条文中具体规定；不纯正不作为犯罪的成立则必须存在某种特定的义务，即不纯正不作为犯罪的作为义务。由此可见，不作为犯罪的作为义务，是不作为犯罪的核心要件之一，在不作为犯罪理论中居于最重要的地位。违反这种特定义务，是不作为犯罪构成的必要条件。法院以本案行为人宋福祥是负有特定义务的人，放任其妻的自杀行为而认定其构成不①罗香琴，浅析“宋福祥”案[J],《学理论》,2011（29）.
试论不作为犯罪的因果关系(一) 提要：不作为犯罪的不作为与危害结果之间有着客观的联系，这种客观联系就是追究不作为人刑事责任的客观基础，研究不作为犯罪的因果关系对于追究犯罪，正确量刑有着极其重要的意义。关键词：不作为犯罪；因果关系；刑事责任刑法因果关系问题的提出最早见于Stubel 于1805年的《犯罪之构成要件》一书，此后，刑法上的因果关系研究越来越得到重视。刑法因果关系是犯罪构成理论的一个重要内容，也是刑事立法和行事司法的重要课题之一。为了正确认识和处理各种复杂的刑事案件，就需要在司法实践中和刑法科学研究中，正确解决刑法因果关系问题。纵观世界各国，对刑法因果关系理论和实践经验的研究都是十分重视的。从犯罪行为的表现形式来看，犯罪有作为犯罪和不作为犯罪，从而，也可以将刑事因果关系区分为作为犯罪的因果关系和不作为犯罪的因果关系。本文仅对不作为犯罪的因果关系做一个简要分析。一、不作为犯罪因果关系的各种学说不作为犯罪是指负有特定作为义务的人，故意或者过失地不履行其特定的义务，造成危害社会的结果，依照刑法应受到刑事处罚的行为。不作为犯罪的因果关系是刑法因果关系的一种特殊情况，对于不作为犯罪，理论上有各种不同意见，纵观西方刑法学界，主要有以下几种学说：1肯定说。即肯定作为犯罪中也存在刑法因果关系。持这种学说的学者在具体论证的时候又主要有五种不同的见解。他行为说、先行为说、他因利用说、作为义务违反说、防止可能性说。以上五种学说前两种是从不作为以外的作为行为中寻找不作为犯罪中的因果关系，因此被称为“作为原因说”。后三种，因为都不同程度地力求从不作为本身研究不作为犯罪中的因果关系，因此被称为“不作为原因说”。2否定说。即否认不作为犯罪中存在着刑法因果关系。这种学说认为，不作为是“无”，无中不能生有，因此不作为没有引起结果的原因力，不作为犯罪中就根本不存在因果关系问题。“如德国学者韦尔策尔认为：不作为没有行为，绝无后果可说。”1显而易见，这种学说是错误的，也已经被抛弃。现在学者多数认为不作为并不时单纯的“无”，而是没有实施法律期待的行为，在社会意义上仍然是一种存在，是否为不作为应当从法律或者社会意义上判断。3不作为准因果关系说，即不作为犯罪在客观上事实上不存在因果关系，但是法律将不作为引起的结果的原因与作为犯罪一样看待。德国刑法学者李斯特说：“不作为不过是不防止结果发生的消极的意思活动，所以它对结果的发生，没有任何的物质原因力存在。之所以是犯罪行为之一，无非不作为与结果之间得以作为之因果关系准用之而已。自法律上观察，无此不作为则不发生一定的结果，与作为对于有原因关系存在，完全相同。”2该学说，与第二种学说都认为不作为没有原因力，只不过法律将其不作为看作结果的原因而已。显而易见，这种学说是错误的，“因为它否认了不作为犯罪因果关系的客观性，实质上也就是否认了不作为犯罪负刑事责任的客观基础。我们认为，不作为行为与危害结果的因果关系是客观存在的，不是法律强加的。”3.综上所述，不难看出，对于不作为犯罪中的因果关系问题，在刑法理论中存在着分歧。为了解决这些问题，首先应该明确不作为犯罪和作为犯罪相比有哪些区别，不作为犯罪的因果关系有哪些特点，然后我们才能深入的研究不作为犯罪的因果关系问题。 二、不作为犯罪及其因果关系特点构成任何一种犯罪，首先需要有人实施了危害社会的行为，这种行为既包括作为也包括不作为。不作为具备一定条件时候，之所以也应该受到处罚，是因为它也是受人是意识支配的，也会对社会造成危害的结果。对于这个问题，古人也早已懂得，中国古代法律就有关于不作为犯罪的法律规定。随着社会的发展，人们对于不作为犯罪的重视程度也越来越高，许多的国家不仅在刑法分则中规定了不作为犯罪，在总则中也明确规定了不作为犯罪。我国刑法虽然在总则中没有规定不作为犯罪，但是在我国的刑法典分则中有不少关于不作为犯罪的规定，例如，关于遗弃罪的规定。“所谓不作为，亦称犯罪的不作为，危害行为的一种基本形式，是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定的义务，能够履行而没有履行的行为。”4从表现形式上看，不作为是消极的身体动作；从违反的法律性质上看，不作为不仅违反了刑法的禁止性规定，而且直接违反了某种命令性规范。如在遗
xx派出所遏制民警违法违纪苗头隐患剖析报告 近几年来，公安机关认真贯彻从严治警方针，在队伍建设中突出党风廉政建设这个重点，着力从教育、制度和监督等方面入手，不断推进反腐倡廉工作，从而为各项公安工作的圆满完成提供了强有力的保障。但不可否认，在严厉打击违法违纪现象、不断加强法制教育、进一步建设完善监督制度的同时，公安民警的违法违纪现象仍然存在，严重危害公安机关的执法权威和社会形象，在一定程度上制约了万安经济的建设与发展。 一、公安民警违法违纪的主要原因。 （一）、人生观、价值观的扭曲及各种消极心理是支配，是民警违法违纪行为的罪魁祸首。从诸多违法违纪案例中可以看出，违法违纪的民警无一不是在这样或那样的环境中发生了人生观、价值观的蜕变。否认作为一名人民警察所应有的职业道德和理想价值目标，要求一切事物顺从个人的利益欲求，最终导致民警走上违法违纪的道路。 （二）、部分民警的整体素质难以适应当前公安工作的需要，是民警违法违纪行为的根本原因。近几年来，公安机关非常注重民警的教育培训工作，开展了大练兵、背诵法条、到警校集中培训等一系列培训工作，但部分民警的素质与现实的要求仍有一定的差距，如有的基层民警不会制作规范的
法律文书；有的不会调查、办案、取证；有的不会做群众工作；有的不会应用法律条文。这种低素质民警往往会因程序错误而办冤假错案，造成违法违纪。 （三）、政治经济待遇不平衡及市场经济条件下的社会负面效应，是民警违法违纪行为的主要诱因。当前人们对“警察”存在模糊意识，认为警察“只讲奉献、不求索取”。但从现实和理性出发，大多数民警的实际想示首先是把警察作为一种职业，在确保解决家庭生活经济来源的基础上再去实现职业价值。一方面，当前基层公安机关民警的整体收入水平相对于其他的单位和上级公安机关仍然偏低，很多民警面临着住房、家庭给养等经济压力，这些都对民警特别是基层民警谋取非法利益提供了必要的心理动力。 二、针对公安民警违法违纪问题的几项对策。 （一）抓好根本，加强和改进思想工作。 应当看到，受到社会环境的影响，公安民警的精神生活和精神世界更加丰富多彩，以往的自上而下单一讲奉献精神的思想政治工作已不适合当代民警，应当在讲奉献的同时丰富民警的精神生活。 （二）做好预防，大力进行廉政宣传和教育。 通过开好党委民主生活会、适时开展自查自纠等形式，教育引导领导干部身先士卒、以身作则。认真抓好民警违纪案件的剖析通报制度，对查办的每件违纪案件，注重剖析发
重大道德义务构成不作为犯罪的作为义务来源 摘要：重大道德义务应当成为我国不作为犯罪作为义务的来源，其关键在于道德义务如何合理的上升为法律义务，即在什么样的情况下普通人实施违反道德义务的行为需要追究刑事责任。有限制的道德法律化不但具有可行性，而且可以成为提升我国国民的整体道德水平的有效途径。aa 关键词：道德重大不作为道德义务 刑法理论的通说认为道德义务不能成为不作为犯罪的义务来源，因为道德义务并非刑法的调整范围，将道德义务纳入刑法的调整范围会导致刑法处罚范围的扩大，同时也违背了罪刑法定原则。但是，一般来说，道德的范围要广于法的范围。道德要求人们去做的，法不一定要求。道德义务是有层次的，我国有的学者将道德分为纯粹的道德义务和上升为法律义务的道德义务，认为“道德义务和法律义务往往是紧密的联系在一起的，只有纯粹的道德义务才不发生不作为犯罪的问题。”上升为法律义务的道德义务是指不杀人、不偷盗等义务，它是社会对人最基本的要求。道德规范不可能全部法律化，但是随着社会的发展，国家必须尽可能的把更多的基本和重要的道德规范上升为法律。刑法的任务之一是保护合法权益，不作为犯罪具体表现为在合法权益面临危险时不采取措施保护合法权益。因此，作为义务的强弱及其与合法权益的关系决定了什么样的道德义务才能上升为法律。在这里采用“重大道德义务”的提法。也即，“重大道德义务”可以作为不作为犯罪的作为义务来源。
一、重大道德义务构成不作为犯罪的作为义务来源的条件 重大道德义务中的“重大”是指，根据普通人的经验、道德规范推定的，为一般社会生活所期待的义务。构成不作为犯罪的作为义务来源的重大道德义务必须具备以下几方面的条件： 1.有履行义务的必要性 履行义务的必要性是重大道德义务构成不作为犯罪的作为义务 来源的前提条件。它主要包括两个方面的内容。 首先，必须有特定危险状态的存在，这种危险状态必须是现实的、可能的、正在发生的。这种危险状态必须是现实的、可能的、正在发生的。重大道德义务要求的危险状态具有其特殊性，表现为危险已经出现而又尚未结束的状态。 其次，特定危险状态必须具有具体的紧迫性。即危险状态导致危害结果发生的可能是确定的，而非可能的、或然的。如果危险状态尚未发生，就无特定义务可言。一般情况下，我们所讲的紧迫性是指一个人的生命权或其它重要权利处于即将遭到剥夺的状态。 2.有履行义务的可能性 有履行义务的可能性是指行为人具有履行义务的现实可能性。首先，义务主体必须具有刑事责任能力。其次，义务主体在行为发生时必须具有履行义务的能力。最后，履行义务的主体还具有特定性，必须是只有义务主体才能够排除危险状态。在判断义务主体是否有履行义务的可能性时，必须坚持主客观相统一的原则，从主观和客观两个方面来综合评价义务主体的义务及其履行义务的现实可能
试论不作为犯罪 内容提要：刑法中规定了一些不作为的犯罪，怎么理解不作为犯罪呢？它指的是负特定义务主体有作为的义务，由于不作为导致严重危害结果发生，触犯刑法构成犯罪。不作为的犯罪在主观上是有罪过的，应受刑法处罚的犯罪行为。哪么要求人们作为的义务究竟有哪些？不作为犯罪在主观上是有罪过的罪过形式是怎样的呢？它又有怎样的危害呢？处罚这种犯罪的意义又何在呢？ 关键词：作为不作为犯罪 一、将不有些不作为行为规定为犯罪原因 （一）不作为与作为的作用是等同的，同样侵害刑法保护的法益 作为是指犯罪人以积极的行为实施刑法所禁止的危害社会的行为，不作为是指行为负有负有积极作为的义务，能够履行而不履行的危害行为。作为的犯罪，例如破坏交通工具罪，犯罪人出于报复社会，故意破坏铁路轨道使火车发生出轨，造成火车倾覆毁坏，人员伤亡。在这里犯罪人是以积极的行为促成犯罪结果的发生。同样是破坏交通工具罪也可以是不作为的方式，如搬道工人在该搬道的时候故意不搬道从而使火车倾覆。二者所造成的危害结果是一样的，它们的作用是等同的。破坏交通工具罪中的犯罪客体是公共交通运输安全。犯罪客体就是受保护的法益，即刑法所保护的合法权益。由此可见破坏交通工具罪中，作为与不作为侵害的法益是相同的。保护法益是刑法始终贯穿的一条主线，作为的犯罪所侵害的法益刑法受保护法益，当不作为行为侵害同样的法益符合具体的犯罪构时，就应受到刑法的制裁。 （二）行为人有作为的义务，有作为的可能性 首先，作为义务它是一种必须实施一定行为的义务，该义务是
实施特定的积极行为，而并非不实施一定积极行为的消极义务。不作为犯罪中的作为义务是一种特定作为的义务，且该义务在特定情况下是针对特定的人。行为人不作为将使刑法所保护的法益受到损害，这种不作为行和刑事法律后果是相联系的，具有刑事强制性和刑事制裁性。故行为人要以积极行为的去作为，避免危害结果的发生。如果负有此种作为义务的人不作为，就构成不作为的犯罪。这种作为义务的来源有以下几种：（1）法律明文规定义务，如家庭成员之间相互抚养的义务、当事人履行生效的法院裁判的义务。（2）职务和业务上要求的义务，以及对危险源负有监管、控制义务而产生的作为义务。如防疫人员，疾控人员，监狱看守人员等，爆炸物品保管人员有妥善保管爆炸物防止爆炸物致人伤亡的义务。（3）先行行为引起的义务，即先行行为导致刑法保护的社会关系处于危险状态，行为人负有采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。先行行为可以是合法行为也可以是不法行为。但正当防卫不能引起救助义务，正当防卫行为并不成为作为义务的来源。而其他的正当行为仍然可以引起保护义务，如紧急避险。（4）法律行为引起的义务，如合同行为，自愿接受行为。如登山队（合法的危险共同体）在登山时队员之间约定相互救助的情况，将弃婴领回家中的情况。 其次，行为人有作为的可能性，即具有刑法上的期待可能性。这种可能包含两层意思：行为人能实施和有能力避免危害结果发生。能实施是指行为人在不受外界环境制约的情况下，所要面对的不是不可抗力，作为行为是具有具体可行性的。比如突发地震导致化学物品泄露，致使他人伤亡，财物毁损。这其中的损害结果是因地震引起的，是超出人们的预测，无论是采取任何行为都是难以避免地震发生，是人为不可抗的。行为人有能力实施，指的是行为自身有实施积极行为的能力。如果不具备这种能力，也就不具有刑法
论不作为的行为性(一) 关键词:不作为行为刑法规范 内容提要:“无行为则无犯罪”,是刑法理论的基本观念。如何理解不作为的行为性,以往的因果行为论、目的行为论、社会行为论和人格行为论分别从不同的立场,进行了论证;由于这些学说都是基于非刑法规范的立场,来说明不作为的行为性,所以,必然具有一定的局限性。从刑法规范的立场,来说明不作为的行为性,具有理论上的正当性和妥当性。刑法规范可分为禁止性规范与命令性规范两种,作为违反了禁止性规范,属于规范视野中的行为;不作为则违反了命令性规范,同样属于刑法规范视野中的行为。不作为与作为虽然在表现形式上存在差异,但是,在违反刑法规范这一点上,二者是一致的。犯罪是人的行为,“无行为则无犯罪”已成为中外刑法牢不可破的基本理念。在刑法理论上,作为的行为性是毫无疑问的,但是不作为的行为性则成问题。虽然人们普遍肯定不作为的行为性,但是,为什么不作为也与作为一样,都是刑法上的行为,并可构成犯罪?这一问题并未取得一致的看法。从现有的主张来看,其论证方式不能令人信服,所以,不作为的行为性仍然是一个有待解决的问题。 如何理解不作为的行为性,与如何理解刑法中的行为的概念密切相关。能否正确解释不作为的行为性,也就成为检验各种行为理论是否科学的试金石。有的行为学说为了能够合理地说明不作为的行为属性,而不得不对其学说本身不断地进行修正。在“无行为即无犯罪”的理念下,只有能合理说明不作为的行为属性的行为学说才是正确的理论主张。所以,反思各种行为理论对于我们正确认识不作为的行为性具有重要意义。 一、传统的行为理论与不作为的行为性 自1904年古斯特夫．达德．普路赫的先驱性研究论文《刑法体系中的行为概念的意义》发表以来,刑法理论中关于行为概念的争论就始终没有平息过。在大陆法系国家刑法理论的研究中,形成了各种不同的行为理论。主要有以下几种学说: (一)立足于自然科学立场的行为理论:因果行为论 19世纪末,西方刑法学受自然科学的影响,“将行为概念作为自然科学思考的东西,当作心理的、物理的过程来掌握。”1]于是,就产生了自然行为论,又称因果行为论。自然行为论分为两个阶段:身体的动作说和有意行为说。 1.身体的动作说。早期自然主义的行为论者从自然科学的立场观察行为,认为“行为仅系由于运动神经之紧张而生之身体举动,并不要求其具有‘有意性’。”2]例如,德国学者李斯特就曾从纯粹自然主义的立场把行为解释为“物质的,人的感觉可以认识的外界变化。”3]按照这一观点,行为是指人的肉体的动作,至于意思是否存在,意思的内容如何等心理事实则属于责任的问题。从而,人的身体反射动作、睡梦中的动作以及物理强制下的动作等都可解释为刑法中的行为。而不作为,按照身体的动作说,由于不存在外部的、客观的身体动作,便不属于刑法中的行为。 2.有意行为说。后来的自然行为论者开始肯定行为的意思,认为意思是身体举动的原因,肯定其间的因果关系,认为行为是“基于人的意思而为之身体活动的自然因果过程”。2]86这种自然行为论强调行为有两个特性,即:有意性和有形性。有意性是指行为是由人的意思所引起的,至于意思的内容如何则属于责任问题,而排除在行为之外;有形性是指行为必然要表现于人的外部的身体动作1]225。该学说一直到“二战”前后,是德国行为理论的通说4]。该行为理论的核心是:行为是由人的意思所引发的人的外在的身体运动。“根据德国和外国刑法学中的传统观点,行为是由意志支配的(有意的)人的态度,它在外界产生特定的后果,这一后果要么仅仅是一种身体运动(行为犯),要么是造成外界的某种结果的一种身体运动(结果犯)。该行为概念之所以被称为‘因果’的行为概念,是因为人的意志只能从其产生的作用中去把握,而不能从其对行为过程的支配力中去把握。”5]由于有意行为说强调行为的有形性,所以,不作为由于缺乏身体动作当然不能包括在行为之内。但是由于严重危害社会的不作为的犯罪问题仍然需要解决,所以,有学者就提出了将作为与不作为相并列的设想。德国学者拉德布鲁赫(Rad2bruch)从自
执法资格考试案例分析 案例一： 20XX年7月12日，赵某在A县抢劫他人财物后杀人灭口潜逃至B县，被B县公安机关侦查人员抓获后立案侦查。侦查人员将其带回B县公安局后，经刑侦大队长批准于10月2日上午10时予以刑事拘留。因担心赵某还有同伙得知情况后逃跑，故于10月5日才通知其家属 并送看守所羁押。10月6日下午2时，侦查人员将赵某从看守所提解至该地公安机关的办公地点，对赵某进行第一次讯问。在讯问完基本情况后，有下面一段对话： 张（侦查人员）：赵某，你要老实地交代你的罪行。 赵：我没有罪。 张：我们党的政策是“坦白从宽，抗拒从严”，不老实我还揍你。 赵：那你告诉我有哪些权利。 张：别废话，你如实回答就行了。 赵：现在我要请律师，让我的律师跟你们说话。 张：你的罪行比较严重，现在还不能请律师。 赵：我抗议，你拘留我时没有出示拘留证。 张：对你这种在逃犯，可以不出示拘留证。 赵：我真的没有罪，你们凭什么说我有罪。 张：你需要自己拿出充分的证据，我们才能说你无罪。 赵：（沉默） 张：你要老实地交代你的罪行，老实交代了，我们可以放你出去。 由于B县公安局刑侦大队讯问室尚未完成规范化改造，本次讯问没有录音录像。 问题：请分析公安机关及其侦查人员的言行有何不当之处，并说明正确做法。 参考答案： 根据刑事诉讼法和公安机关办理刑事案件程序规定的规定，本案存在以下问题： 1 . B县
公安机关立案侦查不当。赵某抢劫行为发生在A县，应当由A县公安局立案侦查。2?刑侦 大队长批准拘留不当。应当报经县公安局长批准拘留。 3 ?拘留3天后通知赵某家属不当。应 当在拘留后24小时内通知家属。4 ?拘留3天后将赵某送看守所羁押不当。应当在拘留后立即送看守所羁押，至迟不超过24小时。5 ?拘留4天后对赵某进行第一次讯问不当。应当在拘留后24小时内进行讯问。6 ?侦查人员将赵某从看守所提解至公安机关的办公地点进行讯问不当。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。7?张某直接要求赵某交待犯罪事实不当。侦查人员讯问犯罪嫌疑人时，应当首先讯问其是否有犯罪行为。8 ?侦查人员在讯问犯罪嫌疑人犯罪行为时，未告知其诉讼权利和义务不当。侦查人员在讯问时，应当告知其有关诉讼权利和义务。9 ?张某说抗拒从严不当。犯罪嫌疑人有权作 无罪辩解，侦查人员不得强迫犯罪嫌疑人证实自己有罪。10 ?张某不允许赵某聘请律师的说 法不当。犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托律师作为辩护人。 11 ?侦查人员在拘留时未告知赵某有权聘请辩护人不当。侦查机关在第一次讯问或者采取强制措施之日起，应当告知辩护人有权委托辩护人。12 ?张某关于拘留时不出示拘留 证的说法不当。公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。13 ?张某关于由赵某自证其无罪 的说法不当。犯罪嫌疑人不承担证明自己无罪的责任。14 ?张某“不老实我还揍你”、“老 实交代了，我们可以放你出去”的言辞不当。侦查人员不能以威胁、引诱、欺骗的方法收集证据。 15 ?讯问过程未录音录像不当。对赵某可能判处无期徒刑或者死刑，应当对讯问过程录音录像。 案例二： 某日下午14时，张某（男，15岁）骑自行车欲抢夺同学李某（男，15岁）携带的手机（价值400元）时被发现，李某为免受侵害将张某推开，致张某连人带车摔倒，造成张某轻微伤。事后，张某邀约赵某（男，18岁）一起教训一下李某，二人在学校附近一胡同内找到李某，赵某要求李某赔偿医药费，用木棍指着李某，说“不赔就打死你”。李某不同意，张某随即给了李某几拳，二人遂扭打在一起，均未受伤。当地派出所民警巡逻发现后，大喊“警察，不许打架”，直接要求三人至公安机关接受调查。下午15时到达派出所后，张某、李某要求 联系其家长，民警未予许可。民警分别询问三人后，发现出入很大，便将三人叫在一起当面
摘要 在刑法意义上，没有行为就没有犯罪，行为是犯罪构成要件要素之一，在构成要件中具有重要的意义。“无行为则无犯罪”这句法谚表明了它的重要性。刑法意义上的行为，是指引起特定的外界变化，在意识与意志支配下的身体动静，包括作为与不作为。不作为犯罪是较为复杂而值得深入研究的犯罪行为类型。成立不作为犯罪的前提是行为人须具有相应的作为义务，因而分清不作为犯罪的作为义务来源范围，最为关键，只有弄清它，才能确定某行为是否为不作为犯罪，最后，提出应将道德义务纳入不作为犯罪的作为义务来源中，从而维持法律天平的对称，维持法律的正义，从而达到社会的长治久安。 关键词：行为；不作为；作为义务；道德义务
目录 一、不作为概念与性质 (1) （一）行为理论 (1) 1．因果行为论 (1) 2．目的行为论 (2) 3．社会行为论 (2) 4．人格行为论 (2) （二）作为与不作为 (2) 1．作为 (2) 2．不作为 (3) 3．不作为犯罪的原因 (3) （三）不作为犯罪的分类 (4) 二、不作为犯罪的作为义务来源 (5) （一）不作为犯罪的作为义务来源说 (5) （二）不作为犯罪的作为义务 (5) 1.法律明文规定的作为义务 (6) 2.职务或业务上要求的作为义务 (6) 3.行为人实施法律行为引起的作为义务 (6) 4.关于先行行为引起的作为义务 (7) 三、道德义务应作为不作为犯罪的义务来源 (8) （一）道德义务争议的有关观点 (8) （二）我的看法 (8) 1．法理依据 (9) 2．经济依据 (9) 3．社会依据 (9) 参考文献 (11) 致谢 (12)
我国刑法学界关于不作为犯罪的作为义务的来源范围存在较大的争议，主要有以下三种观点：一是三源说。该种观点认为不作为犯罪的作为义务来源包括以下：法律上的明文规定、职务或业务上的要求以及行为人的先前行为。二是四来源说。该种观点认为，除了三源说外，还应包括行为人实施的法律行为而引起的义务，这是近几年的通说观点。三是五源说。该种观点认为除开三源说外，还应包括自愿承担的某种特定义务和在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。 一、不作为概念与性质 （一）行为理论 为是刑法的基点，也是刑法理论的基本概念。“无行为则无犯罪亦无刑罚”，这一法谚明确说明了行为在刑法理论体系中的支柱性地位。犯罪是侵犯法益的行为。所以，作为犯罪的客观构成要件要素的行为也就被我国刑法理论称为危害行为。但“危害行为”概念除了指作为客观构成要件要素的行为外，有时还用来指称具备法定犯罪构成的犯罪行为。行为概念具有多种功能，如界限功能、定义功能和分类功能[1]。行为理论旨在说明犯罪“行为”的性质与特征，而不是笼统说明刑法所规定的一切行为的性质与特征。 1．因果行为论 因果行为论可分为身体动作说和有意行为说。身体动作说认为行为是纯肉体的身体动作，这种动作是否由意识支配、支配动作的意识内容如何不是行为概念要解决的问题，而是属于有责性的内容。因此，无论反射运动或物理的强制性动作，都可以认为是行为。木村龟二认为，目的犯中的“目的”是行为的目的，这种情况意味着成为构成要件要素的行为与心理因素必不可分地相结合，将心理的要素从行为中排除是不可能的。有意行为说认为，行为是行为人在意识地支配下的因果现象。因此行为包括二个要素：有意性和有体性。张明楷教授认为，有意性虽是行为的特征，但意识的内容不是行为的特征，故有意行为难以说明过失的不作为是行为。 [1]张明楷.《刑法学》（第三版）[M].北京:法律出版社,2007:135.
试举例论述不作为犯的义务来源刑法通论认为不作为犯罪即以不作为的形式实现的犯罪，是指负有特定的义务，能够履行该义务而不履行，侵害了刑法所保护的合法权益，因而严重危害社会，依法应受刑罚处罚的行为。由此可知构成不作为犯罪的前提条件是行为人应当负有特定的作为义务。 不作为犯罪的作为义务来源在我国存在着诸多的理论观点，且在刑法典中对其构成条件又没有明确规定。目前我国刑法学界有不同的观点，综合各个方面的观点，可以看出我过的不作为犯义务来源主要有： （一）法律、法规明文规定的义务 法律、法规明文规定的作为义务是不作为犯罪作为义务的主要来源，主要是指真正不作为犯罪的作为义务。例如当事人有履行生效的法律文书的义务，如果当事人有能力履行而不履行生效的判决、裁定，就构成拒不执行判决、裁定罪；我国《婚姻法》规定，父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务，因此，拒不抚养、赡养的行为可能构成不作为犯罪；刑法第193条又规定，对于年老、年幼、患病或者其它没有独立生活能力的人，负有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的，构成遗弃罪。法律明文规定的义务，并不仅限于刑法(包括单行刑法和非刑事法律中的刑法规范)明文规定的义务，而且也应当包括民法、经济法、婚姻法、诉讼法、行政法规等法律明文规定的义务。、 （二）职务或者业务上要求的义务
职务上或业务上要求的作为义务，是指一定的人由于担任某项职务或从事某项业务而依法要求履行一定的作为义务。职务或业务要求的义务范围很广，具体认定要根据职业、行业的管理规定、规章制度而定。例如，国家机关工作人员有履行相应职责的义务，值勤的消防人员有消除火灾的义务，等等。 （三）行为人先行行为引起的义务 先行行为引起的义务，是指由于行为人的某种行为使刑法所保护的合法权益处于危险状态时，行为人负有的排除危险或者防止危害结果发生的特定积极义务，如果不排除、不避免，没有防止危害的发生，那么就应该承担相应的刑事责任。例如，成年人王某带儿童赵某去游泳，这是合法的行为，其不履行看护义务，致赵某溺水身亡，其违背了因先行行为产生的看护义务，构成不作为犯罪。 （四）法律行为引起的义务 法律行为，即在社会中能够引起法律关系产生、变更和消灭的行为。实施一定的法律行为，既能产生某种权利，又能引起一定的法律义务，因此，其产生的义务也是法律义务的一种。法律行为既然可以产生某种权利，又能引起一定的法律义务，一定的法律行为就意味着权利和义务伴随该法律行为而生，权利得以实现依靠义务的履行，相对人不履行义务就会导致权利人的权益受到损害。行为人因自己的法律行为产生了这种特定的义务，如果不履行，以致刑法所保护的法益受到侵害或严重威胁，就成立不作为犯罪。这种因法律行为产生的义务也是作为义务。作为不作为犯罪的义务来源之一的法律行为主要包
不作为犯罪的作为义务来源 摘要：不作为犯罪的作为义务来源是不作为犯罪的中心问题，它决定了是否成立不作为犯罪以及成立何种性质的犯罪。但我国理论上通常认为的四种作为义务来源，有时并不能满足实践中的需要。鉴于此，笔者提出补充“特定的密切社会关系所要求履行的义务”为作为义务的来源，以解此理论之窘境。 关键词：义务来源；四来源说；特定的密切社会关系 我国刑法理论认为，不作为犯罪，必须以存在某种特定的义务为前提，是否存在作为义务，是能否构成不作为犯罪的重要判断条件。“可以说，在刑法理论中，所有不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素，是决定不作为犯罪能否成立，以及属于何种性质的犯罪的主要依据”［1］，因此，不作为犯罪的作为义务来源的研究，对于丰富刑法理论和指导司法实践都有着很重要的意义。 一、不作为犯罪作为义务来源概述 不作为犯罪的义务来源，也称不作为犯罪的依据，是指行为人在何种情况下负有应当作为的义务，它是不作为犯罪中作为义务的一个中心问题。不作为犯罪可分为纯正的不作为犯罪和不纯正的不作为犯罪（或称为真正的不作为犯罪和不真正的不作为犯罪），凡是只能以不作为的方式构成的犯罪，就是纯正的不作为犯罪，而既可由不作为的方式构成又可以用作为的方式构成的犯罪，就是不纯正的不作为犯罪。对于纯正的不作为犯罪，其作为义务及范围有法律
上的明确规定，所以不纯正不作为犯罪的作为义务来源，一向是作为义务来源中的讨论重点，这里所讨论的作为义务来源，主要是指不纯正不作为犯的作为义务来源。 （一）我国的形式作为义务来源理论 我国刑法理论中关于不作为犯罪的义务来源也经过了长期的讨论。我国对于不纯正不作为犯罪的作为义务主要采取的是形式来源分类法，主要存在以下几种见解： （1）三来源说。该学说认为，作为义务的来源有三种：法律明文规定；行为人职务上或业务上要求履行的义务；行为人的先行行为产生的义务。此先行行为所产生的义务包括两种情况：其一，行为人的先行法律行为产生的行为义务（包括合同行为及自愿行为）；其二，行为人有造成某种危险结果的先行行为，所产生的防止危害结果发生的义务。［2］另有学者认为，作为义务的来源包括：法律上的明文规定；职务上或业务上所要求履行的义务；法律行为。关于法律行为的内容，有的学者认为包括合同行为与先行行为［3］，有的学者认为包括合同行为、自愿行为和先行行为。［4］ （2）四来源说。该学说认为，作为义务的来源有四种：法律明文规定的义务；职务或业务要求的义务；法律行为（包括合同行为、自愿行为）引起的义务；先前行为引起的义务。［5］ （3）五来源说。该学说认为，作为义务的来源可归纳为五个方面：法律上的明文规定；职务上和业务上的要求；行为人的先行行