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2010万国系统强化班韩友谊刑法分则讲义

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罪行各论

第一章刑法分则的条文构成

一、罪状和法定刑

(一)罪状

1、简单罪状:即仅仅写出犯罪名称,没有具体描述犯罪特征。

2、叙明罪状:叙明罪状的特点是在罪刑规范中对具体犯罪的构成特征作了详细的描述。

3、引证罪状:引证罪状表现为引用刑法的其他条款来说明和确定某一犯罪的构成特征。

4、空白罪状:空白罪状没有具体说明某一犯罪的构成要件,但其指出了必须要参照的法律、法规。

我国《刑法》在被称为空白罪状的条文中,在指明了参照法规的同时,也描述了部分构成要件要素,如交通肇事罪中的“发生重大事故”

。所以,我国《刑法》中实际没有典型的空白罪状。

5、混合罪状:有些分则条文采取了两种以上的罪状描述方式,可称之为混合罪状。

(二)罪名

罪名就是犯罪名称,是对具体犯罪本质或主要特征的高度概括。罪名可以分为:

1、类罪名和具体罪名

类罪名是某一类犯罪的总名称。具体罪名是各种具体犯罪的名称。只能根据具体罪名

定罪。

2、单一罪名、选择罪名、概括罪名

单一罪名,指所包含的犯罪构成的具体内容单一,只能反映一个犯罪行为,不能分解拆开使用的罪名。

选择罪名,指所包含的犯罪构成的具体内容复杂,反映出多种行为类型,既可概括使用,也可分解拆开使用的罪名。

概括罪名,指其包含的犯罪构成的具体内容复杂,反映出多种具体行为类型,但只能概括使用,不能分解拆开使用的罪名。如信用卡诈骗罪包括了五种不同的具体行为类型,不管行为人是实施其中一种还是数种行为,都定信用卡诈骗罪。

(三)法定刑

法定刑是指包含罪刑关系的条文所规定的适用于具体犯罪的刑罚种类和刑罚幅度。

法定刑的种类:

(1)绝对确定的法定刑,是指在条文中仅规定单一的刑种与固定的刑度。此种情况在刑法中属于绝对少数,仅第 121 条、239 条、240 条、317 条第 2 款、383 条第 1 款第 2 项中存在绝对确定的法定刑规定。

(2)绝对不确定的法定刑,是指只规定对某种犯罪予以刑罚处罚,却没有规定对该种犯罪应当适用的刑种和刑度。在我国现行刑法里面不存在绝对不确定的法定刑。

(3)相对确定的法定刑,是指在条文中规定一定的刑种与刑度,并明确规定最高刑与最低刑。我国刑法中采取了规定最高限度、规定最低限度、规定最高限度和最低限度、规定两种以上主刑或者附加刑的四种方式。相对确定的法定刑规定模式是我国刑法分则法定刑规定的主要模式。

(4)浮动法定刑,是指法定刑的具体期限或者具体数量并非确定,而是根据一定的标准升降。浮动法定刑只适用于罚金。

二、注意规定与法律拟制

(一)注意规定

注意规定是指在刑法已作基本规定的前提下,提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。

(二)法律拟制

”法律拟制的特点是将原本不符合某种规定的行为按照该规定处理。即“有意将明知为不同者,等同视之。

第二章危害国家安全罪

危害国家安全罪,是指故意危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆国家政权,推翻社会主义制度的行为。

一、间谍罪

客观构成要件包括三种行为,一是参加间谍组织充当间谍,二是接受间谍组织及其代理人的任务,三是为敌人指示轰击目标。间谍罪是行为犯,只要有间谍的行为,即使不出现任何结果,都可以成立此罪的既遂。但是行为本身要具有危险性。

此罪主观构成要件是故意。

二、为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪

此处的情报指必须和国家安全有关系,尚未公开或依照有关规定不应公开的事项。境外包括国外,与我国是否为敌,并不影响本罪的成立。

第三章危害公共安全罪

一、以危险方法危害公共安全的犯罪

(一)放火罪

1、客观构成要件

放火是指故意使对象物燃烧、引起火灾的行为。放火罪是危险犯,其既遂标准采取对象物独立燃烧说,即只要发生了危害公共安全的具体危险就构成放火罪,不要求造成具体侵害结果。“公共安全”指不特定或者多数人的生命、健康安全以及公共生活的平稳安宁。放火致人重伤、死亡的,无论对重伤、死亡结果是故意,还是过失,都属于放火罪的实害犯。

2、主观构成要件

放火罪的主观方面是故意,即明知自己的放火行为会发生危害公共安全的结果,并且希望或者放任这种结果的发生。

(二)以危险方法危害公共安全罪

,即“其他方法”必须是与放火、爆炸、决水、投

1、此罪仅仅是刑法第114 条和115 条的“兜底”

放危险物质相当的方法。

2、如果能够用其他的罪名解决的问题,尽量不用此罪名。如劫持火车的,可以认定为破坏交通工具罪,盗窃公路井盖的,可以定破坏交通设施罪(当然盗窃生活小区井盖的,还是成立以危险方法危害公共安全。

罪)

二、实施恐怖、危险活动危害公共安全的犯罪

(一)组织、领导、参加恐怖组织罪

1、恐怖组织,指为了达到一定目的特别是政治目的,而对不特定他人的生命、身体、自由和财产使用暴力、胁迫等手段,以造成社会恐惧的犯罪组织。组织,指组建恐怖组织;领导,指策划、指挥恐怖组织的具体活动;参加,指加入恐怖组织,成为其一员。

2、犯本罪并且实施杀人、绑架、强奸等犯罪的,应数罪并罚。

(二)劫持航空器罪

1、航空器必须正在使用中。指地面人员或机组为某一特定飞行而对航空器进行飞行前的准备时起,直到降落后 24 小时为止,属于“使用中”的航空器。

。虽然国

2、航空器可以是民用航空器,也可以是国家航空器(用于军事、海关、警察部门的航空器)

家航空器内一般人员较少,但是劫持行为不仅危及航空器内的人员安全,也会危及地面的公共安全。

3、劫持,指通过暴力、胁迫或者其他方式控制航空器。此处的暴力、胁迫和其他方式,应达到足以抑制机组人员或其他人员反抗的程度。

三、违反枪支、弹药、爆炸物、危险物质管理规定危害公共安全的犯罪

(一)盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪

1、盗窃指违反占有者的意思,将上述物质转移为自己或者第三者占有的行为。抢夺指当场直接夺取他人紧密占有的上述物质的行为。至于他人的占有是否合法,不影响本罪的成立,即在“黑吃黑”的情况下,也可以构成此罪。此罪属于抽象危险犯,只要行为人完成了盗窃、抢夺行为,上述物质发生占有的转移,此罪便既遂。

2、抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质的,成立抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪。骗取枪支、弹药、爆炸物、危险物质的,成立诈骗罪和运输枪支、弹药、爆炸物罪、非法持有枪支、弹药罪、运输、储存危险物质罪。

3、本罪主观方面为故意,行为人在实施窃取、抢夺行为时,对犯罪对象有明确的认识。如果行为人误以为是一般物品实施盗窃,实际上窃取了枪支、弹药的,属于事实认识错误的情况,只能在盗窃罪的范围内主客观一致,而不能成立盗窃枪支、弹药罪。盗窃后非法持有的,另成立非法持有枪支、弹药罪。

(二)非法持有、私藏枪支罪

“非法持有”和“私藏”的区别:非法持有,是指没有合法根据(持枪资格)地持有枪支、弹药,包括非法为他人保管枪支、弹药的行为。私藏是指依法配备枪支、弹药的人员,在配备枪支、弹药的条件消除后,违法法律规定,私自藏匿枪支、弹药拒不交出的行为。

四、造成重大事故危害公共安全的犯罪

(一)交通肇事罪

交通肇事罪,是指违反交通运输管理法规,因而发生重大交通事故,致人重伤、死亡或者使公司财产遭受重大损失的行为。

1、客观构成要件

“道路”,是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围内但允许(1)本罪存在的时空范围:水路和公路。

社会机动车通行的地方,包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。

人员、机动车辆所有人或者承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故的,也可以成立本罪。

2、“逃逸”的性质

(1)行为人交通肇事重伤 1 人并承担主要责任,此时行为人逃逸的,成立交通肇事罪。此处的“逃逸”为客观构成要件要素,是定罪情节而非量刑情节。

(2)行为人已构成交通肇事罪,如造成 1 人死亡并承担主要责任的,此时行为人的“逃逸”是法定刑升格条件,属于量刑情节。

(3)行为人构成交通肇事罪后,被害人身受重伤,行为人不履行救助义务而逃逸,导致被害人得不到即使救助死亡的,此处的“逃逸”成为适用该罪最高刑度的法定刑升格条件,是量刑情节。

3、酒后驾车造成重大伤亡的处理

(1)酒后驾车,属于严重的违反交通管理法规的行为。行为人对于自己酒后的状态有认识,而仍然驾驶车辆,属于故意违法。但本身不是刑法调整的对象。

(2)如果行为人酒后,并没有危险驾驶,如严重超速、超载、乱闯信号灯、逆行等,则行为人对于酒后驾驶虽是故意,却对其他人以及自己的生命安全并没有毫无眷顾地放弃责任。此时若出现致人死伤的结果,由于行为人对于最终法益受到侵害是过失,只能按照交通肇事罪处理。

(3)如果行为人酒后,从事危险驾驶的行为,则此时行为人毫无眷顾地放弃了对别人生命的责任,也毫无眷顾地放弃了对自己生命的责任。则对于行为人主观方面的判断,就属于故意的范畴。此时,对行为人危害公共安全的行为,应该定性为以危险方法危害公共安全罪。

此处的核心不在于酒后驾驶,而在于危险驾驶。即使行为人没有喝酒,在道路上从事危险驾驶的,也成立以危险方法危害公共安全罪。

4、交通肇事罪中的“共犯”

“交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯论处”

解释者认为“逃逸”是故意指引下的行为,肇事者与指使者就“逃逸”形成共同故意。则指使者是“逃逸”的教唆犯,肇事者是“逃逸”的实行犯,就“逃逸”形成共同犯罪。

(二)重大责任事故罪

1、行为主体为自然人,包括厂矿企业的负责人、管理人,以及直接从事生产、作业的人员。即使企业本身非法,也不影响本罪的成立,如非法开采煤矿的从业人员也可以成为本罪主体。

2、成立本罪的核心是违反安全管理规定,如果遵守了安全管理规定,仍然发生事故的,在刑法上属于技术事故而非责任事故。

3、重大责任事故罪和其他罪的区别:

(1)本罪与失火罪、过失爆炸罪等具有相似之处,其主要区别是:前者是在生产、作业活动中违反规章制度造成严重后果,后者是在日常生活中违反生活规则造成严重后果;前者是特殊主体,后者是一般主体;前者是业务过失,后者是普通过失。

(2)本罪与交通肇事罪一般容易区别,但对厂(矿)区内机动车作业期间发生的伤亡事故案件有时难以认定。对此应根据不同情况区别对待:在公共交通管理范围内,因违反交通运输管理法规,造成重大事故的,应认定为交通肇事罪;因违反安全生产规章制度发生重大伤亡事故,造成严重后果的,应认定为重大责任事故罪;在公共交通管理范围外发生重大事故的,应认定为重大责任事故罪。

(3)本罪与重大劳动安全事故罪的区别:重大劳动安全事故罪是安全设施不合格的犯罪,如果行为人胡乱操作,违反安全管理规定,应成立重大责任事故罪,如果是因为安全设施如安全帽或机器不合格,则要认定为重大劳动安全事故罪。

(4)与危险物品肇事罪的区别:一般法条和特殊法条的关系,优先适用危险物品肇事罪的规定。

题目练习:

1、甲欲杀丁,便雇请乙杀丁,预先交付 10 万元给乙,约定事后之后再给 10 万元。乙随后又雇请丙杀丁,预先交付 5 万元给丙,约定事后之后再给 5 万,丙同意,但丙几次都没有成功。甲见很长时间都没有成

功,便对乙说:“杀不了算了,将钱退给我。”乙说:“再等几天。”乙随后催促丙,丙于某日夜将一车炸药送往丁的住宅旁,然后引爆。恰逢此时,丁外出,但丁的妻子与女儿被炸死,另外还造成多人受伤,财产损失 200 余万元。如何认定和处理本案?

2、甲乙丙三人,深夜以老鼠药使他人饲养的棉羊中毒后,将羊拉回住处,屠宰后在本地销售羊肉,将羊皮卖给收购站。甲等三人毒死并盗走中毒绵皮 29 只,价值达 12000 余元。甲等三人的行为构成何罪?

3、赵某大肆盗窃马路上的井盖,致使 3 人落入井中,其中 2 人重伤,1 人死亡。赵某的行为构成何罪?

4、2001 年 11 月 23 日,高某(个体客运司机)驾驶大客车在柏油路上行驶时,迎面驶来一辆载客三轮车,高某早就对三轮车营运和自己抢生意心中有气,就产生了“挤”一下三轮车的念头。于是高某开车占了三轮车的车道,三轮车司机赵某见道路被大客车强占,慌忙减速,在将车停向路边时翻进林带,车上5名乘客均轻度擦伤。高某看到三轮车翻下林带后又回到自己的路面上继续行驶。不久又遇见了第二辆三轮车,高某使用同样方法继续驾车占道,三轮车司机杨某躲避不及,二车在路中间相撞,造成三轮车司机及乘客三死一伤的重大事故。

5、某公安派出所几名民警进入某村抓捕犯人时,早有防备的余某便按事先与村民的约定敲锣。听到锣声后,村民们蜂拥而至,阻挠民警执行公务。在双方冲突中,民警乐某的手枪及弹药被村民熊某抢去丢掉,

三名民警被村民李某等人捆绑殴打,多名民警受伤。熊某的行为是否成立抢劫枪支、弹药罪?

6、甲驾驶车辆时违章导致乙昏迷不醒。甲下车后观察乙,以为乙已经死亡。为了逃避刑事责任,甲将乙搬到自己的车上,行驶 20 余公里后,将乙沉入水中。后查明,乙系溺水死亡。甲是否属于因逃逸致人死亡?

第四章破坏社会主义市场经济秩序罪

一、生产、销售伪劣商品罪

刑法中规定的生产销售伪劣商品罪共有 9 个罪名,其中有一个数额犯、一个抽象危险犯、三个具体危险犯,四个实害犯。生产、销售伪劣产品罪与其他 8 个罪之间是法条竞合关系,依法采取重法条优于轻法条的处理原则。

(一)生产、销售伪劣产品罪

1、本罪的行为主体包括自然人和单位。生产、销售伪劣产品罪中作为其构成要件的销售金额应当包

括因签订合同而即将获得的销售金额(或销售合同上规定的货款)

2、伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法第 140 条规定的销售金额三倍以上的,按照此罪未遂处理。

3、生产、销售伪劣产品罪,以暴力、威胁方法抗拒检查,构成妨害公务罪的,应实行数罪并罚。(二)生产、销售假药罪

1、假药,指依照《药品管理法》的规定属于假药和按照假药处理的药品、非药品。

药,只要生产假药后处于随时可能销售的状态,就应认为足以严重危害人体健康。如果对人体健康造成严重危害的,成立此罪的结果加重犯。“严重危害”指造成轻伤、重伤或者其他严重后果的情形。

3、本罪的主观方面是故意,行为人明知自己生产、销售假药的行为会发生侵害人身健康的具体危险,希望或者放任这种结果发生。不要求以营利或者牟利为目的,即使赔本出售,也不影响本罪的成立。

(三)生产、销售有毒、有害食品罪

本罪属于抽象危险犯。有毒和有害的物质,是指足以造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾患的

物质。主观构成要件是故意。

二、走私罪

(一)关于走私罪的十个罪名

1、走私罪根据走私对象不同所触犯的罪名也不一样。如果走私的是武器弹药,构成走私武器、弹药罪;如果走私核材料,构成走私核材料罪;走私假币构成走私假币罪;走私黄金构成走私贵重金属罪;私文物的构成走私文物罪;走私淫秽物品的构成走私淫秽物品罪等。

2、注意第 151 条第 2 款规定的走私文物罪与走私贵重金属罪中,该走私行为与其他走私犯罪中的走私行为有所不同,其仅限于打击非法出口的行为,而不包括入口(进口)的行为。十个走私罪中有七个走私罪打击的是双向行为,有三个走私罪是例外:两个只打击出口不打击进口(走私文物和贵重金属),有一个只打击进境不打击出境(走私废物)。

3、走私普通货物、物品罪,指的是走私前面九种犯罪中的物品以外的其他普通物品。如果走私的是国家禁止进出口的其他物品的,构成和走私禁止进出口的其他货物、物品罪。

4、装掩护走私的,依照《刑法》第 151 条的规定从重处罚。暴力威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和妨碍公务罪实行数罪并罚。

(二)走私的特殊行为方式

1、变相走私(不是发生在出入境的过程中)

(1)未经许可并且未补缴应缴税额,擅自将批准进口的来料加工等保税货物在境内销售。

(2)未经海关许可并且未补缴应缴税额擅自将减免税物品在境内销售。

2、间接走私(法律拟制)

(1)直接向走私人非法收购国家禁止物品或者是直接向走私人非法收购走私进口的其他物品数额较大的。(2)在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进口的物品或者国家限制进口的货物品数额较大,没有合法证明的。

(三)走私罪的认定

1、走私者主观上具有走私故意,但对走私对象不明确的,不影响走私罪的成立,根据实际的走私对象定罪处罚。

2、在走私普通货物物品时,隐匿违禁物品的,构成数罪的,不属于想象竞合犯,实行数罪并罚。

3、经许可进口国家限制进口的可用作原料的废物时,偷逃应缴税额,构成犯罪的,以走私普通货物、物品罪定罪处罚;既未经许可,又偷逃关税的,同时构成走私废物罪和走私普通货物物品罪,属于想象竞合犯,按照处罚较重的规定定罪处罚。

三、妨害对公司、企业的管理秩序罪

(一)非国家工作人员受贿罪

1、主体:公司、企业的工作人员,和其他单位的工作人员。

2、行为:一是必须利用职务之便;二是索取或者非法收受他人财物;三是必须为他人谋取利益,最低限度是允诺为他人谋取利益。

3、非国家工作人员受贿罪和受贿罪的区别:

(1)主体方面:受贿罪的主体是国家工作人员,非国家工作人员受贿罪的主体包含了(非国有)公司、企业和其他单位的工作人员。

(2)行为模式:受贿罪有三种行为模式,第一种索贿,第二种被动收受,第三种是斡旋受贿。非国家工作人员受贿罪只有两种行为模式,即索贿和被动受贿。

国家工作人员只要索贿就构成受贿罪,但是如果被动收受他人财物,还需要为他人谋利益才构成受贿罪;非国家工作人员受贿罪在索贿和被动行为模式下,都需要为他人谋取利益,才构成此罪。

(二)签订、履行合同失职受骗罪

1、行为主体是国有公司、企事业单位的直接负责的主管人员。

2、行为内容是在签订、履行合同时,由于严重不负责任而被诈骗,致使国家利益受到严重损害。如果

本罪。

3、本罪的主观方面是过失。

四、破坏金融管理秩序罪

(一)伪造货币罪

1、行为对象和法益:伪造货币罪的保护的法益既有货币的公共信用,又有国家的货币发行权。

“货币”指人民币和可以在国内流通或者兑换的境外国货币。

2、行为:“伪造”,包括一切制造外观上足以使一般人误认为是货币的假币。制造货币版样也属于伪造货币。

判断下列是否属于伪造货币罪的内容:

(3)用同样金属制造同样货币;

(4)伪造

(2)故意伪造“错版”人民币的;

(1)伪造无真币对应货币;

货币纯粹欣赏。

(二)持有、使用假币罪

持有,是将假币置于行为人事实上的支配之下。使用,是将假币作为真币纳入流通或者兑换领域。既包括纳入合法的流通、兑换领域,如买卖货物、交罚款、交学费等,也可以是纳入非法的流通、兑换领域。(三)非法吸收公众存款罪

,对于非法吸收某一单位内部成员存款的行为应考虑多“公众”是指多数人或者不特定人(包括单位)

种因素,如单位成员的数量、吸收方式等,来判断是否面向多数人或特定人。非法吸收公众存款罪仅仅是非法的资金融通,没有非法占有的目的。

(四)伪造、变造金融票证罪

伪造,指没有金融票证制作权的人,假冒他人名义,擅自制造外观上足以使一般人误以为真的假金融票证。变造,指擅自对真正的金融票证进行各种形式的加工,改变数额、日期或者其他内容。对与信用卡,单纯的变造难以产生诈骗的效果,当对真卡的改变达到诈骗效果时,这种所谓的“变造”

,除只保留有信用卡的外形以外,其信用卡的内容与银行发行的真实信用卡已经没有多少相同之处,其实质已是伪造的信用卡。所以刑法只规定了对伪造信用卡的,成立伪造金融票证罪。

(五)洗钱罪

1、主体:上游犯罪以外的人。

2、对象:毒品犯罪(《刑法》分则第六章第七节规定的各种毒品犯罪)、黑社会性质的组织犯罪、恐怖

《刑法》分则第三章第二节规定的各种走私犯罪)、贪污贿赂犯罪(《刑法》分则第八章活动犯罪、走私犯罪(

《刑法》分则

、金融诈骗犯罪(

规定的犯罪)、破坏金融管理秩序犯罪(《刑法》分则第三章第五节规定的犯罪)

第三章第五节规定的犯罪)的所得及其产生的收益。

(2)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;(3)通过转账或(1)提供资金账户的;

3、行为:

(5)通过典当、租赁、买卖、投资等方式,

(4)协助将资金汇往境外的;

者其他结算方式协助资金转移的;

(6)通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混协助转移、转换犯罪所得及其收益的;

(7)通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等合的方式,协助转移、转换犯罪所得及其收益的;

方式,协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物的;

(8)通过买卖彩票、奖券等方式,协助转换犯罪所

(10)协助将犯罪所得及得及其收益的;

(9)通过赌博方式,协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的;

其收益携带、运输或者邮寄出入境的。

4、主观方面:故意。要求行为人明知是上游犯罪所得及其产生的收益,并具有掩饰、隐瞒其来源与性质的目的。行为人将刑法第 191 条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为刑法第 191 条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的,不影响“明知”的认定。

5、罪数:明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒,构成刑法第 312 条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,同时又构成刑法第 191 条洗钱罪或者第 349 条窝藏、转移、隐瞒毒赃罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

五、金融诈骗罪

本类罪与诈骗罪的关系:特殊诈骗罪的成立以构成普通诈骗罪为前提,金融诈骗罪有八个罪,起刑点数额最低 5000 元,最高 1 万元,而诈骗罪以 2000 元为起点。当行为人的诈骗行为的数额没有达到各具体诈骗罪的要求,而达到了普通诈骗罪的要求,应认定为普通诈骗罪。

(一)集资诈骗罪

非法集资,指单位或者个人违法向公众募集资金。集资行为必须面向多数人或者不特定人,否则可

能构成诈骗罪。集资仅限于募集资金,不包括募集其他财物。集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区别:

有,也就是不还款的目的。

(二)贷款诈骗罪

贷款诈骗罪的客观方面:贷款诈骗罪的主体仅为自然人,以单位为主体诈骗贷款的,按照合同诈骗

(2)使用虚假的经济合同

(1)编造引进资金、项目等虚假理由的;

罪来处理。行为人所采取的欺诈方法包括:

(5)以其

(4)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的;

(3)使用虚假的证明文件的;

的;

他方法诈骗贷款的。使用上述方法之一骗取贷款的,即可成立本罪。构成此罪,要求行为人在贷款时采取欺骗手段,如果行为人在合法取得贷款后,不愿还款而采取欺骗手段隐瞒财产的,不能认定为贷款诈骗罪,只能按照民事案件处理。如果行为人采取欺骗手段使金融机构免除债务的,成立普通诈骗罪(骗取财产型利。

益)

贷款诈骗罪的主观方面是故意,并具有非法占有的目的。

(三)金融凭证诈骗罪

金融凭证诈骗罪,是指使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证,骗取财物的行为。不包含使用作废的,或者冒用他人真实有效的金融凭证。以伪造的银行存单作质押,骗取银行贷款的,成立金融票证诈骗罪与贷款诈骗罪的想象竞合犯,从一重处罚。

存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。包含借记卡,如工商银行的牡丹灵通卡。不要求一定具备透支功能。

2、

“冒用”必须是依照信用卡的通常功能予以利用的行为。信用卡的通常功能包括取现、转帐、“使用”、

消费和透支。如果行为人使用伪造的信用卡作质押骗取钱财的,构成诈骗罪。

原则上在机器(ATM 机)上使用的,构成盗窃罪。只有在银行或者特约商户(POS 机)使用时,才是信用卡诈骗罪。但最高检司法解释却认为“冒用他人信用卡”在 ATM 机上使用的也定信用卡诈骗罪。

3、冒用他人信用卡,他人信用卡需是他人真实有效的信用卡,如果拿的是他人伪造的信用卡,属于使用伪造的信用卡。如果是使用自己名义的信用卡,但却处分了他人财产的,应定侵占罪。

4、骗得、夺得、侵占、拾得他人信用卡而使用的,属于“冒用他人信用卡”

抢夺、诈骗、捡拾、侵占他人信用卡,本身是不构成犯罪的,只有在使用他人信用卡

的时候构成信用卡诈骗罪。

5、盗窃信用卡并使用的,依照《刑法》第 264 条关于盗窃罪的规定定罪处罚。盗窃数额根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定。这里的信用卡仅限于他人的真实有效的信用卡,如果盗窃伪造或作废的

;盗窃了他人真实有效的信用卡信用卡并使用的,应认定为信用卡诈骗罪或者盗窃罪(在 ATM 机上使用)

但并不使用的行为,目前还难以成立盗窃罪。

6、抢劫信用卡的,如果行为本身达到了抢劫罪的危害程度,构成抢劫罪。当场使用信用卡的,只评价为抢劫罪一罪。如果抢劫信用卡并在事后使用的,以抢劫罪和信用卡诈骗罪并罚。

7、使用以虚假身份证明骗领的信用卡的,由于银行事前有了概括的财产处分的意思,所以无论在机器上还是在银行使用,都只定信用卡诈骗罪。

8、恶意透支:

(1)恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行

催收后仍不归还的行为。如果行为人在签订领取信用卡的合同时,就有非法占有的目的,则无论在银行还是在 ATM 机上恶意透支,都构成信用卡诈骗罪。如果行为人在领取信用卡后,偶尔起犯意,在 ATM 机上恶意透支的,成立盗窃罪。

(2)恶意透支信用卡的主体必须是合法的持卡者。

(五)保险诈骗罪(第 198 条)

六、危害税收征管罪

(一)逃税罪

1、主体:纳税人和扣缴义务人(法律、行政法规规定的负有纳税义务的单位或个人)

(3)缴

2、行为:

(2)不缴或者少缴应纳税款或已扣、已收税款;

(1)进行虚假的纳税申报或者不申报;

纳税款后,以假报出口或者其他欺骗手段,骗取所缴纳的税款。

(1)连续行为:对多次实施偷税行为,未经处理的,按照累计数额计算。(2)行为人有偷税行

3、处理:

为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的,仍然应该追究刑事责任。

(二)骗取出口退税罪

骗取出口退税罪,只有在没有缴纳税款的情况下才可能成立。纳税人缴纳税款后,采取假报出口等欺骗方法,骗取所缴纳的税款,成立偷税罪。对于骗取的税款超过所缴纳的税款部分,应认定为骗取出口退税罪,两罪实行数罪并罚。理论上一般认为这种情形属想像竞合犯,但却并罚,故是立法上的特例。(三)发票犯罪

1、犯罪对象:增值税专用发票,可以骗取出口退税、抵扣税款的发票(刑法规定的“出口退税、抵扣税

,是指除增值税专用发票以外的,具有出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证或者完税凭证),款的其他发票”

其他发票。

2、犯罪行为:虚开、伪造、出售、购买。

3、罪数:虚开发票构成犯罪,用于偷逃税款,构成偷税罪或者骗取出口退税罪的,属于牵连犯,依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。虚开和出售发票的犯罪吸收购买发票的犯罪。

4、盗窃、骗取增值税专用发票或其他发票的行为,定盗窃罪或诈骗罪。

七、侵犯知识产权罪

(一)假冒注册商标罪

1、必须在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。“同一种商品”的认定,以国家有关部门

“相同”的认定,则以是否足以使一般消费者误认为是注册商标为标准,包括与他人颁发的商品分类为标准。

注册商标完全一致的商标,以及虽然与他人注册商标不一致,但在视觉上基本无差别的商标。

2、假冒注册商标生产、销售伪劣商品,构成生产、销售伪劣商品犯罪的,与假冒注册商标罪之间是想象竞合犯的关系,应从一重处理。

(二)侵犯著作权罪

(1)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电

1、刑法规定了四种侵犯著作权的行为:

视、录像作品、计算机软件及其他作品的。指没有著作权人许可,或者超出了许可的范围,复制发行他人的

(3)未经录音录像制作作品,包括通过网络向公众传播他人作品。(2)出版他人享有专有出版权的图书的。

者许可,复制发行其制作的录音录像的。录音录像制作者,指首次制作者(4)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。美术作品,指绘画、书法、雕塑等艺术作品。此行为本身并不侵犯被假冒者的著作权,而是侵犯了他人的姓名权和购买者的财产权,更接近诈骗罪。虽然如此,立法者认为制作、出售假冒他人署名的美术作品首先侵犯了书画市场的交易秩序,按照侵犯著作权罪处理。

2、此罪主观上是故意,要求以营利为目的。出于教学、研究等非营利目的复制他人作品的,不构成犯罪。

3、行为人侵犯著作权,违法所得 3 万元以上或者非法经营额 5 万元以上或者非法复制品数量 500 张(份)以上的,构成此罪。

(三)侵犯商业秘密罪

1、行为对象为商业秘密,指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

2、行为内容包括以下类型:第一,以盗窃、利诱、胁迫或者以其他不正当手段获取商业秘密的;第二,披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密的;第三,违反约定或者违反权利人有

述第一至第三种所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的。此处的“应知”,并不意味着此罪的主观方面有过失,而是只推定行为人已经知道。

八、扰乱市场秩序罪

(一)合同诈骗罪

区分合同诈骗罪与诈骗罪时不能简单地以有无合同为标准。合同诈骗罪中的“合同”不限于书面合同,也包括口头合同,但就合同内容而言,宜限于经济合同,即合同的文字内容是通过市场行为获得利润,这是由本罪的性质决定的。基于同样的理由,至少对方当事人应是从事经营活动的市场主体,否则也难以认定为合同诈骗罪。

(二)非法经营罪

根据立法和司法解释,对非法经营罪的内容不断进行具体化,到目前下列行为被认定为非法经营罪:非法买卖外汇,以卖为目的的购买行为成立本罪;非法经营出版物;非法经营电信业务;在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,或者销售明知添加有该类药品的饲料;非法生产、储运、销售食盐,扰乱市场秩序,情节严重的;违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价、牟取暴利,严重扰乱市场秩序;违反国家规定,擅自设立互联网上网服务营业场所,或者擅自从事互联网上网服务经营活动,情节严重的;未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的;未经国家有关部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的。

(三)强迫交易罪

本罪的重点是如何与抢劫罪区分。本罪的法益主要是自愿、平等交易的市场秩序,而抢劫罪的法益是财产与人身权利。首先,由于本罪属于破坏市场秩序的犯罪,故只有在经营或交易活动中才可能发生本罪。换言之,主体是否经常进行商业活动,或者是否以商业盈利为生,影响着强迫交易罪成立与否的判断。其次,本罪的暴力、胁迫的内容与程度应当低于抢劫罪。即暴力的内容不得超过轻伤程度(否则与故意伤害罪不协调)

,暴力、胁迫的程度不得达到抢劫与敲诈勒索的程度。最后,本罪虽然可能表现为强迫他人以不公平价格买卖商品、提供或者接受服务,但这里的“不公平价格”也只能略高于公开价格。如果以暴力、胁迫为手段,以商品交易为借口侵犯财产的,则应认定为抢劫罪或敲诈勒索罪等。

题目演练:

1、2004 年 2 月 22 日 22 时许,张某乘其同事王某不备,从其包内窃得一张银行借记卡及身份证,卡上存有人民币 7000 元。回家以后,张某告诉其丈夫路某,称其捡到一张银行借记卡及身份证。第二天,路某与张某共同在自动取款机上根据身份证号码试出了取款密码,并共同取出人民币 5000 元。

2、下列哪些说法是正确的?

A.故意伪造(或者变造)“错版”人民币的,不成立伪造货币罪

B.将报纸等夹在假币中间冒充假币出卖给他人的,成立诈骗罪

C.通过 ATM 机将假币存入银行,然后从 ATM 机中取出真币的,成立诈骗罪

D.使用变造的货币,成立使用假币罪

3、赵某多次临摹某著名国画大师的一幅名画,然后署上该国画大师姓名并加盖伪造印鉴,谎称真迹售得收入六万元。对赵某的行为如何定罪处罚?

A.按诈骗罪和侵犯著作权罪,数罪并罚B.按侵犯著作权罪处罚

C.按生产、销售伪劣产品罪处罚D.按非法经营罪处罚

4、甲将自己的汽车藏匿,以汽车被盗为由向保险公司索赔。保险公司认为该案存有疑点,随即报警。在掌握充分证据后,侦查机关安排保险公司向甲"理赔"。甲到保险公司二楼财务室领取 20 万元赔偿金后,刚走到一楼即被守候的多名侦查人员抓获。关于甲的行为,下列哪一选项是正确的?

A.保险诈骗罪未遂B.保险诈骗罪既遂

C.保险诈骗罪预备D.合同诈骗罪

5、刘某专营散酒收售,农村小卖部为其供应对象。刘某从他人处得知某村办酒厂生产的散酒价格低廉,虽掺有少量有毒物质,但不会致命,遂大量购进并转销给多家小卖部出售,结果致许多饮者中毒甚至双眼失明。下列哪些选项是正确的?

A.造成饮用者中毒的直接责任人是某村办酒厂,应以生产和销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任;刘某不清楚酒的有毒成份,可不负刑事责任

B.对刘某应当以生产和销售有毒、有害食品罪追究刑事责任

C.应当对构成犯罪者并处罚金或没收财产

第五章侵犯公民人身权利、民主权利罪

一、侵害生命、健康的犯罪

(一)故意杀人罪

1、故意杀人罪的基本内容

,人的生故意杀人罪,是指一般主体以无限定的行为非法提前了他人的死亡时间。行为对象为“他人”

命,始于出生,终于死亡。行为内容为非法剥夺他人生命,方式多种多样,可以是作为,也可以是不作为;可以是物理的方式,也可以是心理的方法

2、自杀关联行为的定性

(1)教唆或者帮助他人自杀

教唆自杀:被害人原无自杀之意,经行为人诱发使其萌生自杀之意而自杀。因为自杀者不构成犯罪,所以教唆或者帮助者也难以构成犯罪。但是如果教唆者的欺骗或者强迫产生了间接正犯的效果,则成立故意杀人罪。如教唆者的欺骗或者强迫产生了间接正犯的效果,则成立故意杀人罪。

帮助自杀:被害人已有自杀意思,行为人仅从旁予以精神上的助力坚定其自杀意图,或给予物质上的助力。

帮助他人自杀,不能认为是故意杀人的帮助犯。与教唆自杀的情况一样,如果帮助行为达到了间接正犯的程度,则按照故意杀人罪的间接正犯处理,否则无罪。

(2) 得被害人承诺而杀之,此种情形下,承诺无效。

(3) 相约自杀:相约自杀,指出于自杀真意,各自实施自杀行为。此时不承担刑事责任。

(二)遗弃罪

1、遗弃罪的基本内容

客观要件表现为,对于年老、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养。有救助义务和救助能力,而不救助无自救能力的人。义务来源并不限于亲属法的规定,还包括基于职业、法律行为和先行行为产生的义务。如孤儿院对孤儿的抚养义务、养老院对老人的抚养义务等。对严重的醉酒者、因吸毒而缺乏生活能力的人,也属于应被救助的对象。成立本罪还要求情节恶劣。

主观方面为故意,即明知自己的行为会使年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人的生命、身体处于危险状态,并希望或者放任危险状态的发生。

2、遗弃罪与不作为故意杀人罪的区别

遗弃罪保护的是生命法益,故意杀人罪保护的也是生命法益,前者是行为犯,后者是结果犯。遗弃罪处罚的是遗弃方式这种危险行为,这种危险行为有可能导致对方死亡,也有可能导致对方生存环境恶劣直至死亡,是制造一种风险。

遗弃罪与不作为故意杀人的本质区别,在客观上表现为生命所面临的威胁是否紧迫,生命权对于作为行为的依赖程度的强弱,也就是说生命能否得以存续,如果依赖程度强的话,就会出现直接侵犯生命权的威胁,那就是故意杀人罪;如果依赖程度很弱的话,那仅仅是离死亡远远的一个威胁,此时就是遗弃罪。(三)故意伤害罪

1、客观方面

行为对象是他人,自伤不构成故意伤害罪。毁坏尸体和伤害胎儿,也不成立故意伤害罪。伤害行为具有多样性,可以是作为,也可以是不作为;可以是有形的,也可以是无形的方式,如通过性方式使他人感染

。疾病,或者恐吓他人致使精神失常。故意伤害罪的结果包含轻伤害、重伤害和死亡(结果加重犯的情况下)轻微伤不属于此罪的评价内容。

2、主观方面

成立故意伤害罪要求行为人具有伤害故意,即对伤害结果具有认识并且有希望或者放任的态度。如果仅具有殴打的意图,只是希望或者放任造成被害人暂时的肉体疼痛或者轻微的神经刺激,则不能认定有伤害的故意。如果轻微殴打导致他人死亡的,也不能成立故意杀人罪,而应定过失致人死亡罪。

如果行为人已有伤害故意,则无论结果是轻伤还是重伤,都属于行为人故意的范畴之内。所以行为人对自己的伤害行为会给被害人造成何种程度的伤害事先没有明确的认识,按照结果来认定。造成轻伤的,按照轻伤的结果处理;构成重伤的,按照重伤的结果处理。

3、结果加重犯

(1)按照结果加重犯的理论,行为人实施伤害行为时,对被害人的死亡结果最少有过失,具体到故意伤害罪,则只能是过失。在对死亡结果是故意的情况下,应直接按照故意杀人罪处理;在对死亡结果没有认识可能性的情况下,属于意外事件,行为人仅对伤害结果承担责任。

害乙,最终导致乙死亡的,成立故意伤害罪的结果加重犯;行为人打击 A 的时候由于打击错误而打击 B 并致其死亡,也成立故意伤害罪的结果加重犯。

(3)故意伤害罪可以成立共同犯罪,对于过失致死的加重结果同样承担共犯责任。

(四)聚众斗殴罪

1、基本内容

(1)

“聚众”:是一个双方的行为,所以参与者为多人,但不要求双方都在三人以上。

本罪为必要的共犯。

:斗殴是一个较轻的攻击行为。

但是一方为一人,对方为多人的,宜定性为故意伤害罪。(2)“斗殴”

2、法律拟制

聚众斗殴致人重伤、死亡的,无论是故意还是过失,直接造成死亡的斗殴者转化为故意伤害罪或故意杀人罪。首要分子承担全部责任,包括对本方成员的重伤、死亡也承担责任,也转化为故意伤害罪或故意杀人罪。

二、侵犯妇女、儿童身心健康的犯罪

(一)强奸罪

1、强奸罪的本质:违背妇女意志。

2、犯罪对象:妇女和幼女。妇女和幼女的界限在刑法上是以 14 周岁为限。

“其他手段”

3、行为方式:“暴力、胁迫或其他手段”:暴力、胁迫手段必须达到使妇女明显难以反抗的程度。

指与前手段具有同样的强制性质的手段。

暴力、胁迫、其他手段必须直接针对被害妇女。如果暴力还针对阻止其实施强奸行为的第三者的,构成独立的故意伤害罪、故意杀人罪等。

4、犯罪主体

男人、女人都可以构成此罪。中国刑法目前认为丈夫不构成此罪的单独实行犯,但可以构成共犯和间接正犯。

5、法定刑升格条件

“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的”:范围比较广,属于法官的自由裁量范围。

(1)

“强奸妇女、奸淫幼女多人的”:是指 3 人以上,包含 3 人在内。而且对于前后的强奸行为间隔没(2)

有时间限制。

(3)

,第二个情“在公共场所当众强奸妇女的”:情节加重犯,有两个情节:第一个情节是“公共场所”

。两个情节缺一不可。

节是“当众”

“二人以上轮奸的”:要求二人以上主观上有意思联络,客观上轮流奸淫妇女,与是否成立共同犯(4)

罪无关。

:是结果加重犯,要求强奸行为与严重后果之“致使被害人受伤、死亡或者造成其他严重后果的”

(5)

间有直接的因果关系,不包含间接的因果关系。

(二)强制猥亵、侮辱妇女罪

1、行为主体为一般主体

丈夫也可以成为此罪主体。此罪与强奸罪的不同,对于强奸罪而言,已满 14 周岁的非丈夫男子和女子都可以构成此罪;对于强制猥亵、侮辱妇女罪而言,无论男子、女子都可以构成此罪,但不满 16 周岁的是不可以构成此罪的。丈夫不能构成针对妻子的强奸罪单独犯,但丈夫对妻子却可以构成强制猥亵、侮辱妇女的犯罪,当然前提是丈夫的行为严重侵犯了妻子的性羞耻心理,如公然强奸妻子等。

2、行为内容是强制猥亵、侮辱妇女。

“猥亵”是指在主观上为了满足行为人的性欲,客观上足以诱起他人性欲的行为。猥亵和侮辱是没有本质区别的,都指侵犯女子的性羞耻心理的行为。和侮辱罪是相区别,侮辱罪侵犯的是名誉权,而强制猥亵、侮辱妇女罪侵犯的是性羞耻心理,二者之间存在发生想象竞合的可能。

“强制”指采取暴力、胁迫或者其他手段,压制被害人的反抗,与强奸罪的手段相当。利用被害人无

,也按照此罪来处理。

法反抗的情况实施强制猥亵的,属于“其他手段”

3、行为对象是妇女

如果强制猥亵男子,不构成此罪,有可能构成非法拘禁罪。强制猥亵儿童的,构成猥亵儿童罪。

4、致人死亡的,成立想象竞合犯

三、侵害人身自由的犯罪

(一)非法拘禁罪

1、行为对象为他人

实。行动自由又从两个角度来理解:第一,他人想动,不让他动。第二,他人不想动,非让他动。

2、行为方式包括有形的方式、无形的方式

行为的方式是多种多样的,既有有形的方式,也有无形的方式,既有作为的方式,也有不作为的方式。有形的方式,指外部的一个有形暴力,绳索、拳头、棍棒都是有形的暴力。无形的暴力是,如将女性被害人的衣服拿走,使其基于羞耻而不敢离开,或者通过恫吓让被害人不敢离开特定的区域。也可以采取欺骗的方式非法剥夺他人的行动自由。

3、非法拘禁罪的处罚

(1)结果加重犯

根据刑法的规定,实施非法拘禁罪的行为,致人重伤的,处 3 年以上 10 年以下有期徒刑,致人死亡的,处 10 年以上有期徒刑。属于非法拘禁罪的结果加重犯。此处的“致人重伤、死亡”必须是过失致人重伤或者死亡,不包含故意。如果是故意致人重伤、死亡的,直接成立故意伤害罪或者故意杀人罪。

(2)法律拟制(转化犯)

在非法拘禁的过程中,使用暴力致人伤残或者死亡的,依照《刑法》第 234 条故意伤害罪、第 232 条故意杀人罪的规定进行处罚。此处的“致人”和前面“结果加重犯”中致人重伤中的“致人”不同,前面的“致人”只包含过失,而此处的致人既包含过失,也包含故意。此处“使用暴力”指的是实施了超出非法

拘禁必要的暴力。

4、非法拘禁罪与绑架罪的区别

二者的本质区别在于绑架罪具有非法勒索财物的目的或者其他目的,非法拘禁罪没有此目的。在为索取债物而扣押他人的情况下,刑法做出了特别规定,即债权人(以及为了债权人利益的其他人)为索取债务(包括非法债务)而拘禁他人(包括债务人及与其关系密切的亲属)的,成立非法拘禁罪。

(二)绑架罪

1、绑架罪的构成

绑架行为是将被害人强制置于行为人的直接控制之下。对于缺乏或者丧失行动能力被害人,采取偷盗等方式使其处于行为人或者第三者的实力支配下的,也成立绑架罪。如以勒索财物为目的,偷盗婴幼儿的。

主观上行为人对于侵害他人身体安全与行动自由的结果,采取希望或者放任的态度。并且具有利用被绑架人的近亲属或者其他人对被绑架人安危的担忧的意思。只要行为人具有这一意思,即使客观上还没有通知被害人的近亲属,也不影响本罪的成立。但是如果行为人不具备这一意思,在以实力控制被害人后,让被害人隐瞒被控制的事实向亲属索要财物的,或者直接向被绑架人索取财物的,不成立绑架罪,而成立抢劫罪。绑架罪是法定目的犯,要求行为人具有勒索财物或满足其他不法要求的目的。如果行为人控制他人后,没有任何具体的目的,则可能视情节定性为非法拘禁罪。

2、对绑架罪中“致使被绑架人死亡”和“杀害被绑架人”的理解

(1)“致使被绑架人死亡”属于绑架罪的结果加重犯,限于绑架行为过失致人死亡,要求绑架行为与死亡结果之间具有直接性因果关系。如甲为勒索财物绑架乙,在看守乙时,随手将烟头扔在地上导致火

,实行数罪灾,乙被烧死。甲的行为不属于绑架致人死亡,应该成立绑架罪和过失致人死亡罪(或者失火罪)

并罚。

(2)“杀害被绑架人”指绑架后故意杀人。此处属于普通绑架罪与故意杀人罪的结合性规定,类似

日本刑法中的结合犯。

(三)拐卖妇女、儿童罪

1、行为对象仅限于妇女和儿童。拐卖已满 14 周岁的男子的,不成立本罪,符合其他犯罪如非法拘禁罪的,按照其他犯罪处理。出卖不满 14 周岁的亲生子女,换取该子女身价的,也按照拐卖妇女、儿童罪来认定。

2、行为内容为拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童。此罪是行为犯,只要有行为之一就构成此罪的既遂,不需要把这个被害人卖出去才是既遂。如拐骗行为、绑架行为、为了卖而买的行为等,只要实施上述一种行为,就构成此罪。同时实施上述几种行为,或者既拐卖妇女,又拐卖儿童的,由于是选择性罪名,也只成立本罪一罪,不实行数罪并罚。

3、本罪侵犯的是妇女、儿童人身自由的犯罪,如果得到被害妇女的承诺,就阻却行为的违法性,不构成犯罪。出卖儿童的,即使是征求了儿童的同意也是没有意义的,儿童的承诺是无效的。

4、本罪是目的犯,要求行为人在实施上述行为时以出卖被害人为目的。出卖目的不等于营利目的,为了报复他人而贩卖妇女、儿童的,也成立本罪。

5、拐卖妇女儿童的过程中,造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的,是此罪的法定刑升格条件之一。这里的“造成”指的是拐卖行为过失造成被拐卖妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的情况。在拐卖妇女儿童的过程中,如果故意伤害妇女、儿童的,按照拐卖妇女、

6、将妇女、儿童卖往境外,既包含国外,也包含港澳台。

(四)收买被拐卖的妇女、儿童罪

1、行为对象是被拐卖的妇女、儿童。如果对方不是被拐卖的,则收买的行为不构成犯罪。收买的基本特征是将妇女、儿童当作商品买回,因此不同于收养。

2、如果收买被拐卖的妇女以后,强行与其发生性关系的,成立强奸罪;如果剥夺其人身自由的,成立非法拘禁罪;如果对其故意伤害的,成立故意伤害罪;对其进行侮辱的,成立侮辱罪;诸如此类的行为构成相应的犯罪后,与收买被拐卖的妇女、儿童罪实行数罪并罚。

3、收买被拐卖的妇女、儿童,按照被拐卖妇女的意愿不阻碍其返回原居住地的,对被拐卖儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以不追究刑事责任。需要注意是“可以”不追究刑事责任,而不是“应“可以不”追究刑事责任也就意味着也可以追究。

“刑事责任”指的是收买行为的刑事责任。如甲买了一,

当”

个女子以后,对其实施了非法拘禁、侮辱、伤害、强奸行为后,放走该女子,在这种情况下也被认为是不阻碍其返回原居住地。刑法仅仅是对收买的行为可以不追究刑事责任,对其他的行为仍然要实施数罪并罚。(五)诬告陷害罪

1、行为对象是他人,所以虚告自己(自我诬告)犯罪不构成此罪,同样诬告的对象必须是具体的人,而不能是虚无的人。诬告单位犯罪的,由于对单位犯罪的处理中也有自然人承担刑事责任的部分,所以也可以构成诬告陷害罪。诬告不满 14 周岁的,由于不可能受到刑事追究,因而不成立此罪。

2、行为既可以是自发诬告,也可以在司法机关调查取证时,作虚假陈述,当然此时也有可能成立伪证罪。

3、主观方面是故意,并且是法定的目的犯,具有使他人受到刑事追究的目的。刑事追究包括刑事侦查、审判以及承担刑事责任。

(六)拐骗儿童罪

本罪的法益是未成年人的人身自由与人身安全,因此,监护人也可以成立本罪的共犯。拐骗儿童罪虽然用了拐骗这个词,但它包含了拐、骗、盗,还包含了抢劫儿童的情况。

题目练习:

1.周某与宋某有仇。因宋某人高马大,周某估计自己不是对手,就邀黄某同去寻仇,同黄某商量好“别打出人命来,不能用刀。弄个轻点儿的,吓唬吓唬他就行”。次日傍晚,周某同黄某找到宋某后,周某即冲上前去,死死抱住宋某,并示意黄某上前打宋某。黄某即拿出事先准备的匕首,连续朝宋某胸部猛刺 3 刀。宋某当即倒地死亡。如何认定本案?

2.2003 年 5 月 14 日晚,李某(作案时年满 14 周岁,未满 16 周岁)同本村张某、谢某(作案时二人均未满 14 周岁),在某村赵某租住的房屋内碰到了在此玩耍的被害人杨某(女,未满 14 周岁)。李某伙同张某、谢某对杨某实施强奸,其中两人按住杨某的胳膊,每人先后强行与杨某发生了性关系。对李某是否适用轮奸的法定刑?

3.被告人甲找乙索要欠款未成,遂到乙的弟弟丙家,将丙 4 岁的儿子哄骗至某山区的姐姐家,后打电话给丙,让其带 5 万元现金该县火车站某桥头赎人,否则便将小孩推推至桥

下,并威胁不准报警。根据司法解释,是否构成绑架罪?

4.犯罪嫌疑人李某,因赌博欠下高利贷,为还此款,李某便以绑架女儿静静的方式,向其妻王某勒索钱财3万元。2001 年 10 月 15 日,李某找到另一犯罪嫌疑人刘某,共同策划了绑架过程。次日下午6点左右,李某将静静从岳母家抱出,转移至其情妇处,在遭遇公安机关盘问的情形之下,又将女儿转移至其情妇老家。李某的行为是否构成绑架罪?

5.甲假装与乙女商量,以出卖乙为名骗取丙的财物,乙同意,并约定丙买下乙后,甲于夜晚将乙救出。但甲实际上真的打算将乙出卖,得到丙交付的财物后没有按约定救出乙。甲的行为是否构成拐卖妇女罪?丙的行为是否构成收卖被拐卖的妇女罪?

6.甲驾车过失撞倒他人后,在旁人的要求下,拦一辆出租车,请求出租车司机乙协助将被害人送往医院抢救。去医院途中,甲谎称买烟送给医生而乘机逃走。乙见甲逃走,在行

驶的途中将被害人拖下出租车,没有送往医院,被害人因失血过多而死亡。

7、下列说法不正确的是()。

A、甲为向乙索要高利贷,就将乙非法拘禁在某空房内,向乙的妻子索要债务,并声称如果不还钱,就将乙杀害。甲的行为成立绑架罪

B、甲女同意和与乙男发生性关系,但以适用安全套为前提,乙男采取暴力、胁迫手段不使用安全套与乙发生性关系的,乙男成立强奸罪

用绳子将郭某勒死后,将郭某扔在野外。但实际上郭某没有被勒死,经抢救后没有生命危险。对马某行为的量刑应适用绑架并杀害被绑架人的规定

”考官可以构成强奸罪

D、女考生要求考官照顾时,考官说:“如果不和我发生关系,就不给你及格。

第六章侵犯财产罪

一、财产犯罪侵犯的法益

(一)所有权

(二)合法占有权

指合法占有的权利,如担保物权、抵押权、租赁权等。合法的占有权是刑法侵犯财产权客体的核心之所在。绝大多数的财产犯罪都和“占有”有关系。占有是指人对物的一种现实的拥有和控制。

合法占有权与所有权并列都被刑法所保护,当合法占有权和所有权发生冲突的时候,合法占有权是优先于所有权的。

(三)非法占有利益

非法占有利益,指需要通过法定程序恢复应有状态的占有。但当这种占有没有与所有权人或者本权者合理对抗的理由时,相对于本权者恢复权利的行为而言,则不是财产犯的法益。

二、行为对象

(1)有体物和(一)财物财物,指具有价值和管理可能性的物品。财产犯罪的行为对象包括下列财物:

(4)违禁品;

(6)人的

(5)葬祭物;

(3)动产和不动产;

无体物;

(2)有价值之物和仅具有“主观价值”之物;

(7)债权凭证:债权凭证本身作为有体物(纸张、卡)

,具有财物属性,但其作为物的价值是低身体分离物;

廉的,并不值得刑法保护。债权凭证的价值体现在记录在其上面的债权上。如果债权凭证的丧失就意味着该凭证记载的财产丧失的,则该凭证应该按照财物予以保护,而不是财产性利益,如国库券。反之,债权凭证的丧失,并不意味着财产的丧失,则不按照财物予以保护,如盗窃信用卡本身,并不构成盗窃罪,只有使用信用卡的行为才侵犯到值得刑法保护的财产权。

(二)财产性利益

财产性利益,指普通财物以外的财产上的利益,如使他人负担某种债务或者使他人免

除自己的债务。

第一节暴力、胁迫型犯罪

一、抢劫罪

(一)行为

1、行为结构说的整体理解

行为人运用强制的方法,使被害人处于不能抵抗的状态,行为人利用此种状况来进行对持有的破坏,建立新的持有关系。也就是依照行为人的想象,此种强制方法是用来破坏持有的手段。

2、强制行为

(1)对人直接暴力:暴力的对象并不限于财物的直接持有者,对有权处分财物的人以及其他妨碍劫取财物的人使用暴力的,也不影响抢劫罪的成立。

(2)对物强制但能够对人产生间接效果:例如,将被害人锁在屋内;破坏财物使被害人恐惧而不敢抗拒。但如果被害人虽然被锁在屋内,但是睡着进而,行为人不能构成抢劫,只能构成盗窃。

(3)胁迫:无形强制力。以对人的生命或者身体造成危险为内容,具有当场实现暴力的意思。

足以压制被害人反抗的行为,如迷倒、麻翻,也包含用灌醉的方式。

3、足以使被害人不能抗拒

暴力和胁迫要达到足以使被害人不能抗拒的程度,而被害人的反抗能力是不一样的,所以此处的“被害人”是一般人。但是如果行为人在明知被害人胆小如鼠的时候,采取轻微暴力在客观上压制了被害人反抗的,也成立抢劫罪。

4、获得他人持有之财物或者财产上的不法利益

第一,获得方式包括犯罪人自己去拿以及被害人自己交付。第二,获得对象包括不法利益,如逼被害人写下借据,也是按照抢劫罪来处理的。第三,行为人必须是直接获益。间接获益不包含在内,如逼他人卖艺,从中售票得利的,是不能按照抢劫罪来处理的。

(二)法定刑升格条件

“入户抢劫”

1、

是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所,包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。对于入户盗窃,因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为,应当认定为入户抢劫。

“入”指的是两个方面:第一,身体进入户内。

“入户”要求具有目的性,指的是为了抢劫而进入。

“户”是具有家庭生活内容的家庭住所,所以抢劫大学生宿舍、旅馆、临时工棚的是第二,暴力发生在户内。

普通抢劫。

“在公共交通工具上抢劫”

2、

既包括在从事旅客运输的各种公共汽车,大、中型出租车,火车,船只,飞机等正在运营中的机动公共交通工具上对旅客、司售、乘务人员实施的抢劫,也包括对运行途中的机动公共交通工具加以拦截后,对公共交通工具上的人员实施的抢劫。

公共交通工具本身也表明了它是不特定的人可以使用。其中的出租车只包含大中型出租车,不包含小型出租车。

交通工具必须是机动的,必须是机械力,不包含是自然力,所以抢劫人力车的不能认定为是在公共交通工具上抢劫,抢劫无机动装置的帆船的也不能认为是在公共交通工具上抢劫。

此项的核心是暴力作用在公共交通工具上,与公共安全无关。

“抢劫银行或者其他金融机构”

3、

抢劫银行或者其他金融机构的,指的是抢劫银行或者其他金融机构的经营资金、有价证券和客户资金等,不包含银行的普通财物。抢劫银行也包含了抢劫运钞车,具体指的是抢劫运钞车里面的钱,如果只抢车,只能成立普通抢劫。

“持枪抢劫”

4、

“枪支”的概念和范围,适是指行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫的行为。

“持”指的是使用、展示枪支。如果行为人既不使用枪支,也不用《中华人民共和国枪支管理法》的规定。

向被害人显示枪支,不能成立持枪抢劫。“枪”是指真枪,不包含假枪在内。拿着仿真枪去抢劫的,只成立普通抢劫,而不得被认为是持枪抢劫。

5、

“多次抢劫或者是抢劫数额巨大的”

多次抢劫指的是抢劫3 次以上。对于“次”的认定,应以行为人实施的每一次抢劫行为均已经构成犯罪为前提,综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素,客观地分析、认定。对于行为人基于一个犯意实施犯罪的,如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的;或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的;或在一次犯罪中对一栋居民楼中发几户居民连续实施入户抢劫的,一般应认定为一次犯罪。

“抢劫致人重伤、死亡的”

6、

属于抢劫罪的结果加重犯,致人重伤、死亡既包含故意,也包含过失。但抢劫行为与死亡或重伤之间必须有直接的因果关系。

“冒充军警人员抢劫的”

7、

“抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的”

8、

此处注意主客观相一致的要求,即行为人在抢劫的时候就应该知道自己抢劫的是军用物资或者抢险、救灾、救济物资,或者明知里面可能是军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。如果行为人根本没有认识到,以为抢劫的是普通财物,抢来了以后才发现是军用物资,只能按照普通抢劫罪来处理。

当上述数个法定刑升格条件同时符合时,属于法条竞合,择一重适用即可。

(三)抢劫罪既遂的认定

抢劫罪属于侵犯财产的犯罪,理应理解为以行为人控制被害人财产作为既遂标准。但是司法实践中

第一,人身权。第二,财产权。这两个权利有一个被侵犯就构成抢劫罪既遂。

(四)法律拟制——转化型抢劫罪

1、事后抢劫

根据刑法第269条的规定,犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照抢劫罪的规定定罪处罚。这种情形在刑法理论上称为事后抢劫或者准抢劫。

(1)实施了盗窃、诈骗、抢夺罪。指的是行为人有犯盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的故意与行为(实行行为)。

第一,在盗窃的预备阶段被发现,为脱逃而实施暴力的,不能转化为抢劫罪。第二,明显的小偷小摸行为无论如何不能转化为抢劫,因为行为人没有犯盗窃罪的故意。

(2)使用暴力或者以暴力胁迫的目的是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。毁灭罪证需要注意,是为了前罪的罪证的湮灭,当然指的是盗窃、诈骗、抢夺罪的罪证湮灭。如果行为人在实行盗窃、诈骗、抢夺的过程中,尚未取得财物时被人发现,为了非法取得财物,而使用暴力或者以暴力相威胁的,应直接认定为抢劫罪,不是转化犯。

(3)当场使用暴力或者以暴力胁迫。

。第第一,当场:场所密接性、时间密接性。尚在他人追击中属于“当场”,但是中途偶遇不是“当场”二,使用暴力或者以暴力胁迫:与抢劫罪的程度相当,即足以压制被害人反抗。当场使用暴力或者以暴力相胁迫,才能按照抢劫罪来处理,如果是迷倒麻翻,就不可以转化。第三,施暴对象包含行为人主观想象上的物的持有者或者为了保护持有的第三人。如误以为同伙是追踪之人而施暴,也转化为抢劫罪。

“携带凶器抢夺的,以抢劫罪定罪处罚”

2、

(1)凶器,是指在性质上或者用法上,足以杀伤他人的器物。凶器分为性质上的凶器和用法上的凶器。何时将具有杀伤力的普通物品认定为凶器,是一个需要深入分析的问题。如果物品是一般人生活中经常携带的,并且对一般人不会产生很强的危险感,则不应认定为凶器。如眼镜腿可以用来行凶,但是戴着眼镜抢夺,并不是抢劫罪。

(2)携带,是指在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所,将某种物品带在身上或者置于身边附近,将其置于现实的支配之下的行为。行为人具有随时使用凶器的可能性,否则,不能认定为携带凶器抢夺。

(3)需要行为人有使用凶器的意识。携带凶器也是一种主客观统一的行为,即要求行为人具有准备使用的意识。准备使用的意识应当包括两种情况:一是行为人在抢夺前为了使用而携带该物品;二是行为人出于其他目的携带可能用于杀伤他人的物品,在现场意识到自己所携带的凶器进而实施抢夺行为。反之,如果行为人并不是为了违法犯罪而携带某种物品,实施抢夺时也没有准备使用的意识,则不宜适用《刑法》第267 条第 2 款。

(4)当行为人携带凶器抢夺,在抗拒抓捕时又使用凶器造成他人伤害的,只适用《刑法》第 267 条第 2 款,不再适用《刑法》第 269 条。

二、敲诈勒索罪

(一)敲诈勒索罪的概念和构成

敲诈勒索罪,是指行为人以非法占有为目的,采取恐吓的方式迫使对方基于有瑕疵的意思表示,交付财物或者处分财产上的利益,数额较大的行为。敲诈勒索罪的基本结构是:对他人实施威胁——对方产生恐惧心理——对方基于恐惧心理处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人遭受财物损失。

行为人恐吓的内容一般是非法的,如果是行使自己的权利,则具有正当性。但如果以揭发对方与自己无关的犯罪为由索要钱财的,也成立本罪。

(二)敲诈勒索罪与诈骗罪的区别

一般情况下,编造虚假的“恶害”威胁被害人时,如果在谎言中行为人自己冒充“恶害”发出方,则成立敲诈勒索罪;如果行为人冒充麻烦解决者,以解决“恶害”为由骗取钱财的,成立诈骗罪。

题目练习:

1、《刑法》第二百六十九条对转化型抢劫做出了规定,下列哪些选项不能适用该规定?

A.甲入室盗窃,被主人李某发现并追赶,甲进入李某厨房,拿出菜刀护在自己胸前,对李某说:"

你千万别过来,我胆子很小。"然后,翻窗逃跑

B.乙抢夺王某的财物,王某让狼狗追赶乙。乙为脱身,打死了狼狗

C.丙骗取他人财物后,刚准备离开现场,骗局就被识破。被害人追赶丙。走投无路的丙从身上摸出短刀,扎在自己手臂上,并对被害人说:"你们再追,我就死在你们面前。" 被害人见丙鲜血直流,一下愣住了。丙迅速逃离现场

的开水壶,将开水泼在顾某身上,然后逃离现场

2、关于抢劫罪,下列说法正确的是:

A、甲为了取得乙的戒指而杀害乙,在摘取戒指时发现了钱包,一并取走。甲成立抢劫罪和侵占罪

B、甲为了取得乙的戒指而杀害乙,在取得戒指一周后,为了湮灭尸体来到杀人现场,发现了钱包而取走。甲成立抢劫罪和侵占罪

C、甲对乙实施抢劫后逃离现场,在逃走的途中偶然遇见以前的仇人丙,遂将其杀害,对甲应以抢劫罪和故意杀人罪数罪并罚

D、甲乙二人实施共同抢劫丙的过程中,因为意见分歧而互相残杀,导致都受重伤,两人成立抢劫致人重伤

3、关于敲诈勒索罪的判断,下列哪些选项是正确的?

A.甲将王某杀害后,又以王某被绑架为由,向其亲属索要钱财。甲除构成故意杀人罪外,还构成敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合犯

B.饭店老板乙以可乐兑水冒充洋酒销售,向实际消费数十元的李某索要数千元。李某不从,乙召集店员对其进行殴打,致其被迫将钱交给乙。乙的行为构成抢劫罪而非敲诈勒索

C.职员丙被公司辞退,要求公司支付 10 万元补偿费,否则会将所掌握的公司商业秘密出卖给其他公司使用。丙的行为构成敲诈勒索罪

D.丁为谋取不正当利益送给国家工作人员刘某 10 万元。获取不正当利益后,丁以告发相要挟,要求刘某返还 10 万元。刘某担心被告发,便还给丁 10 万元。对丁的行为应以行贿罪与敲诈勒索罪实行并罚4、下列哪些情形可以成立抢劫致人死亡?

A.甲冬日深夜抢劫王某财物,为压制王某的反抗将其刺成重伤并取财后离去。三小时后,王某被冻死

B.乙抢劫妇女高某财物,路人曾某上前制止,乙用自制火药枪将曾某打死

C.丙和贺某共同抢劫严某财物,严某边呼救边激烈反抗。丙拔刀刺向严某,严某躲闪,丙将同伙贺某刺死

D.丁盗窃邱某家财物准备驾车离开时被邱某发现,邱某站在车前阻止丁离开,丁开车将邱某撞死后逃跑

第二节窃取、骗取型财产犯罪

一、盗窃罪

(一)盗窃罪的定义和构成条件

盗窃罪是指以非法占有为目的,窃取他人占有的数额较大的财物,或者多次窃取的行为。

1、盗窃对象

必须是他人占有(控制)的财物,包括有体物和无体物。盗窃信用卡并使用的,也构成盗窃罪。以牟利为目的,盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的,以盗窃罪论处。盗窃发票的,成立盗窃罪。

2、盗窃手段

窃取行为是使用非暴力胁迫手段排除他人对财物的支配,建立新的支配关系的过程。

3、盗窃目的

盗窃罪是以非法占有数额较大财物为目的,即按照经济用途而利用、处分财物的意思。如果没有非法占有的目的,可能构成其他犯罪。

“使用型”盗窃罪

4、

以非法使用为目的,未经所有者或者占有者许可窃取他人财物,用后随意丢弃或者归还时已丧失特定价值的行为。在我国司法实践中也得到了认可,如最高法的司法解释认为,以练习开车、游乐等目的,偷开机动车辆随意抛弃并造成丢失的,就按盗窃罪处理。

(二)盗窃罪的认定数额计算

1、物品

以物品实际价值计算盗窃数额,如果销赃数额超过实际价值的,以销赃数额计算。

2、权利凭证

如果权利凭证的票面金额确定,并且能够即时兑现,以票面金额和可得利息计算盗窃数额;如盗窃汇票、股票、支票,只要上面的票面数额确定,能够及时兑现,则票面上写多少钱,盗窃的数额就是多大。其他凭证主要指存折和汇款单。按照司法解释,如果盗窃的银行存折的票面金额确定,并且能够及时兑现,盗

3、信用卡、发票

盗窃信用卡并使用的,构成盗窃罪,盗窃数额按照盗窃后使用信用卡的实际消费金额。盗窃发票也可以构成盗窃罪,数额以发票数计算,如盗窃 25 张发票,属于数额较大,构成盗窃罪。

(三)盗窃罪的着手和既遂标准

1、着手

只有当盗窃行为具有使他人丧失财产的紧急危险时,才是盗窃罪的着手。在扒窃时,应以行为人的手或者作案工具接触到被害人实际上装有钱包或者现金的口袋外侧为着手;对于侵入无人看守的仓库或者无人的住户房屋时,开始侵入时即为着手;如果建筑里面有人,则从进入建筑,物色财物时为着手。

2、既遂

只有当犯罪人控制财物时,才是盗窃罪的既遂,此所谓控制说。但当被害人丧失对物的支配时,就应该认为犯罪人已经控制。

二、诈骗罪

1、诈骗罪的概念

诈骗罪指行为人隐瞒真相、捏造事实,使受骗人基于认识错误而处分了被害人的财物,行为人或者其他人因此获得财物,受骗人处分财物意图达到的目的没有实现的情况。

2、诈骗罪的对象

诈骗罪的对象既包括财物,也包括财产利益。

3、诈骗罪的行为方式

诈骗罪的行为是欺骗。欺骗的方式多种多样,既可以是言语欺骗,也可以是文字、图像欺骗;可以是明示的举动欺骗,也可以是默示的举动欺骗。欺骗行为本身可以是作为,也可以是不作为。但是不作为的诈骗成立,以行为人负有告知某种事实的义务。

4、诈骗罪和盗窃罪的区别

(1)诈骗罪中必须有合适的受骗人

欺骗行为的受骗者必须是具有处分财产的权限的人,所以欺骗幼儿、精神病患者(没有处分财产权限)或者机器(不可能存在错误认识)的,不能成立诈骗罪,成立盗窃罪。

(2)欺骗行为使受骗人陷入认识错误后处分财产

如果受骗者不是因为受骗而产生认识错误而处分财产,行为人的行为就不成立诈骗罪。处分财产指将

。处分财产表现为直接交付、免除债务、设立债权等。被害人的财产转移为行为人或者第三者占有(取得)

处分分为现实上的所有权转移和占有权的完全转移。

(3)受骗人处分财产时必须有处分意识

即认识到自己已将某种财产转移给行为人或第三者占有,但是不要求对于财物的价值和数量有完全的认识。

5、三角诈骗

通常的诈骗行为只有行为人与被害人。被害人与被骗人是同一人。如果受害人与受骗人并不是同一

。三角诈骗的受骗人仍然需要是具有处分被害人财产的权限或者处人,此时的诈骗罪就被称为“三角诈骗”

于可以处分被害人财产的地位,否则行为人不能成立诈骗罪,而成立盗窃罪的间接正犯。判断受骗人的处分权限和处分地位,需要考察各种因素:(1)受骗人是否得到了被害人的概括性授权。

(2)受骗人是否属于受

(3)害人阵营;受骗者属于受害一方的,行为人构成诈骗罪;受骗人属于骗子一方的,行为人成立盗窃罪。

受骗人是否是财产的占有者或者辅助占有者。这种权限或者地位不仅包括法律上的权限和地位,还包括事实上的权限和地位。

题目练习:

1、罪犯 A 在超市乘营业员不注意之机,打开不同价位白酒的外包装,置换商品,将 5 瓶价值高昂的“五粮液”酒放入价格相对较低的“朗酒”包装盒中,在超市交款台交少量现金给收银员 B,骗得价值较高的财物的,是否成立诈骗罪?

2、A 将被害人约至餐厅吃饭,声称需要借打被害人手机。被害人将手机递给 A 后,行为人假装拨打电话,谎称信号不好,一边“通话”,一边往餐厅外走,然后趁机逃走。A 是否构成诈骗罪?

3、宠物医院院长甲发现乙喂养的名犬在草地上晒太阳,就欺骗自己医院的护工丙说:

“乙甲就给我说他的狗要打预防针,你去草地上把它抱来。”丙即按甲的要求行事,甲当日将该犬高价卖给他人。甲是否能够成立诈骗罪?

4、丙在某商场购物时,偷偷地从一箱方便面取出几袋方便面,并将一个照相机放在方便面箱子里,然

5、丁发现被害人的一本名为《诈骗罪探究》的书中夹有一张清代邮票,便声称借该书阅读,被害人在没有意识到书中夹有贵重邮票的情况下,将书借给丁。丁将其中的邮票据为已有后,将书还给被害人。

6、甲女受某酒吧之托,与男子在网上聊天,约至某酒吧见面,期间高消费并由男子买单。某女是否构成诈骗罪?

7、某乙受雇作为保姆为他人照看一三岁小孩,其趁主人上班之时,诱骗小孩至天桥,将小孩打扮为乞儿,向路人乞讨,并将小孩乞讨所得收归己有。某乙构成何罪?

第三节侵占型、毁坏型财产犯罪

一、侵占罪

(一)侵占罪概述

侵占罪,是指将代为保管的他人财物非法占为已有,数额较大,拒不退还的,或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有,数额较大,拒不交出的行为。侵占的对象:

(1)保管物,事实上或者法律上对

(3)埋藏物,埋藏于地下,所有人不明或者应由国家所有的物。

(2)遗忘物,即遗失物;

他人财物具有支配力;

(二)盗窃罪和侵占罪的区别

盗窃罪和侵占罪的本质区别是判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有,行为人不可

能盗窃自己事实上占有的财物,对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。占有是指事实上的支配(与非法占有目中的占有不是等同概念),不仅包括物理支配范围内的支配,而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。具体来说:

1、利用住宅、机动车等对财物进行的支配

例如,他人住宅内、车内的财物,即使他人完全忘记其存在,也属于他人占有的财物。再如,游人向公园水池内投掷的硬币,属于公园管理者占有的财物。又如,即使房屋主人出差后,由他人看守房屋,但房屋内的财物仍然由房屋主人占有,而非由看守人占有;看守人充其量是占有辅助者。

2、生活习惯上的支配

虽然财物处于他人事实支配领域之外,但存在可以推知由他人事实上支配的状态时,

也属于他人占有的财物。例如,他人门前停放的自行车,即使没有上锁,也应认为由他人占

有。现如,挂在他人门上、窗户的任何财物,都由他人占有。在马路上停放的车辆由车主或停车人占有。3、对动物的占有取决于动物的习性

主人饲养的、具有回到原处能力或习性的宠物,不管其处于何处,都应认定为饲主占有。

4、占有发生转移时,原占有者须丧失占有

例如,旅馆房间里的睡衣、拖鞋等,由旅馆主人占有;即使行为人将睡衣穿在身上,该睡衣也由旅馆主人占有,而不是由行为人占有。同样,商店里的衣服,顾客在试穿时,也由店主或店员占有,而不是由顾客占有。又如,乙提着自己的包去甲家做客时,应当认定该包由乙占有,而不是甲占有。房主甲将房屋租给乙居住,但约定乙不得转移、使用衣柜里的财物的,应认为衣柜里的财物属于房主甲占有,而非乙占有。

5、共同管理财物的情况下,刑法上的占有通常属于上位者即使下位者事实上握有财物,或者事实上支配财物,也只不过是单纯的监视者或者占有辅助者。因此,下位者基于不法所有的目的取走财物的,成立盗窃罪。但是,如果上位者与下位者具有高度的信赖关系,下位者被授予某种程度的处分权时,就应承认下位者的占有,下位者任意处分财物,就不构成盗窃罪,而构成侵占罪或者职务侵占罪。

二、故意毁坏财物罪

“毁弃”,如将他人的一幅名故意毁坏财物罪的行为表现为毁弃、损坏、使财物丧失本来效用的行为。

“损坏”是破坏财物的使用机能,如将手机放在水里使其短路。

“导致财物丧失本来的效用”,画撕毁后抛弃。

范围很广,一切使财物丧失本来效用的行为都包含在内,并不限于财物本身受到物理损伤。

题目练习:

1、甲与乙一起乘火车旅行。火车在某车站仅停 2 分钟,但甲欺骗乙说:"本站停车 12 分钟",乙信以为真,下车购物。乙刚下车,火车便发车了。甲立即将乙的财物转移至另一车厢,然后在下一站下车后携物潜逃。甲的行为构成何罪?

A.诈骗罪B.侵占罪

C.盗窃罪D.故意毁坏财物罪

2、甲在 8 楼阳台上浇花时,不慎将金镯子(价值 3 万元)甩到了楼下。甲立即让儿子在楼上盯着,自己跑下楼去拣镯子。路过此处的乙看见地面上有一只金镯子,以为是谁不慎

遗失的,在甲到来之前捡起镯子迅速逃离现场。甲经多方询查后找到乙,但乙否认捡到金镯子。乙的行为构成何罪?

C.抢夺罪D.不构成犯罪

3、甲对乙使用暴力,欲将其打残。乙慌忙掏出手机准备报警,甲一把夺过手机装进裤袋并将乙打成重伤。甲在离开现场五公里后,把乙价值 7,000 元的手机扔进水沟。甲的行为构成何罪?

A.故意伤害罪、盗窃罪

B.故意伤害罪、抢劫罪

C.故意伤害罪、抢夺罪

D.故意伤害罪、故意毁坏财物罪

第七章妨害社会管理秩序罪

一、扰乱公共秩序罪

(一)妨害公务罪

1、行为对象:必须是国家机关工作人员。国家机关工作人员不包含国家的事业单位的工作人员,但包括依法执行行政职务中的事业编制人员。不包含居住在中国的外国公务员、部队中从事公务的人员,如果阻碍军人执行职务的,就构成阻碍军人执行职务罪。

2、行为内容:阻碍国家机关工作人员合法的执行职务行为。此处的“合法”,不仅指实质上合法,而且形式上合法。对违法行为予以阻碍的,不成立本罪。成立普通的妨害公务罪,行为人必须以暴力、胁迫的方法阻碍执行职务,但不要求客观上已经产生了阻碍的效果。对于阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务的,不要求使用暴力、胁迫的方法,但要求造成严重后果。

3、主观方面:故意,明知是国家机关工作人员正在依法行使职权的而故意阻碍。如果行为人误以为国家机关工作人员的合法执行职务行为是非法的,而使用暴力、胁迫的方法阻碍的,属于事实认识错误,缺乏妨害公务的故意,不构成犯罪。

4、妨害公务罪的罪数:妨害公务的行为,如果成为其他犯罪的手段或者结果,成立牵连犯,原则上应从一重罪论处。刑法有特别规定的,按照特别规定处理。在刑法和司法解释中,下列属于有明文规定的情况:(1)妨害公务罪与走私罪,生产销售伪劣商品的犯罪,非法猎捕,杀害珍贵、濒危野生动物罪实施数罪并罚;

(2)在走私、贩卖、运输、制造毒品罪,组织他人偷越国边境罪,运送他人偷越国边境罪过程中妨害公务的,妨害公务行为成为上述犯罪的加重处罚的条件。

(二)招摇撞骗罪(第 279 条)

(三)伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪

侵犯的客体是国家机关公文、证件、印章的公共信用。行为对象是公文、证件和印章。公文,必须具有表达意识或观念的内容。如果仅仅伪造的是公文格式、排头、结尾,这个时候不能构成相应的犯罪。印章,

。行为是实施伪造、变造、买卖行为。包括印形(图章)与印影(图章加印在纸张等物体上所呈现的形象)

实施上述行为之一的,就构成本罪。

(四)组织、领导、参加黑社会性质组织罪

根据全国人大常委会的立法解释,有关黑社会性质的组织的界定有四个标准:(1)组织性:形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定;(2)经济性:有组织地通过

(3)犯罪性:以暴违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动;

(4)控制性:通过力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众;

实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。

组织、领导、参加黑社会性质组织,又利用黑社会性质组织实施其他犯罪的,应当数罪并罚。

(五)聚众淫乱罪(第 301 条)

(六)赌博罪

本罪侵犯的客体是社会风尚和社会管理秩序。赌博是就偶然的输赢以财物进行赌事与博戏的行为。以赌博为业,是指以赌博行为所获收入作为主要收入来源,不包括在赌场从事接待等服务业务。属于刑法中的常业犯。主观方面是故意,并且必须有营利的目的,不以营利为目的的赌博不构成犯罪。

中国人在境外开设赌场,如果是在我国领域外周边,以吸引我国公民为主要客源的,则依照我国刑法应该予以追究。

设置圈套引诱他人赌博,使用欺骗方法获取钱财的,由于胜负不取决于偶然,不符合赌博的特征,应定诈骗罪。

二、妨害司法罪

讲义听谁的

讲义听谁的 先讲自己的经验 刑法:徐光华 民法:段波、张翔(题外话太多) 刑诉:杨雄 民诉:杨秀清 三国法:杨凡(女) 行政:赵鹏(听过还好)、林鸿潮、季宏、徐金桂(讲义较详,系统,当阅读)商经:张海峡 首先报分数95 93 97 118 总分403,确实与我预计的相差颇大,显然是有些题想太复杂,反而拖累了。去年复习了一个月,差了3分,今年复习足了1个半月,显然有所提高。 之前好意写了个帖子,声明过仅个人观点,仍是被一些无脑的人指责一通,我再次强调,我作为法学硕士很想公正地来谈,但一定会带有我个人的主观色彩,唯一一点大家可以放心的是,我身后没有纠结任何利益关系,否则,我已经考过了,何必费时费力又不讨好,只想说出心里话,好让后来人少走弯路,欢迎探讨的人,但吵架的自行绕道。 首先分析下整体形势,出题人与我们考生间有着数十家知名补习机构,这就造成了错综复杂的利害关系,出题人想控制通过率,如果大好考,或是题目被押中太多,颜面何在,补习机构,除非确有门路,很难押中题,另一方面又要忽悠考生来报名,所谓的通过率XX 的,都是自己报的,据某包过班出来的人透露,通过率与社会上的也相差无几。所以最惨的是考生,不只要付出大量金钱、精力,如果能得到回报当然还算好,问题在于,被误入歧途。 所以我的建议还是,尽量回归三大本,官方的才是王道,今年题目,诸君可见,确有

不少是按照书上来的,也确有不少老师讲的与三大本不同,难免有异议。至于这些补习机构呢,有何存在意义,固然有,可以帮你串讲知识点,梳理结构,别指望他们能押中题,今年的某些自命不凡的人都信誓旦旦说了必考来着,结果很显然,有兴趣的可以翻出录音来听听。或许他们有个功能是连他们自己都忽略了,就是查找遗漏,根据近几年命题,去翻看还有什么知识点没考再现过,或是有什么新的点将如何出现。 关于新增点与重难点如何挖出并掌握,确实是很大工程,我自己对照着大纲将三大本翻了不下五遍,有兴趣的可以再讨论。特别是经济法和诉讼法基本都是看书的,老师所讲遗漏颇多. 接下来说说老师吧,参差不齐的确实也难选择,我再强调一次,以下我个人看法,把你们喜爱的老师写差了也别跟我急,至少从与司法考试结合上来讲,他们不怎么样。 段波,推荐五,不得不说,此人讲课确实风趣,条理清晰,其实还有好些溢美之词,虽然他所讲的很多难点都未考到,但他至少能以他独到的方法为我们梳理民法的知识,此人有些观点与三大本相违,慎之. 季宏,推荐五,也是讲难点的高手,很透彻,还押中的题,虽然他讲的难点大部分也没考到,但对于行政法的系统强化颇有好处. 李建伟,推荐四,徒有虚名,讲得还行,经常不自觉地笑,笑起来有些傻. 杨FAN,推荐四,她梳理的三国法确实很不错,我后来复习的基石都靠她。 袁登明,推荐四,也是中规中矩. 史越,推荐四,押中了商经的几个点,讲课幽默,就是题外话太多. 郭翔,推荐四,押的题基本不中,讲的时候还信誓旦旦说此题必考,但其实讲得还不错 马明亮,基本同上.

韩友谊:老师突破班归纳的重点知识点以及讲义笔记

昨天刚听了一遍,效果非常不错,现在把韩老师讲课里面说的“重点知识点,打三角号的”的那些东西归纳如下: 3.伪造、变造的福利彩票、体育彩票(尤其是伪造、变造的中奖彩票)是否属于刑法第197 条规定的“伪造、变造的国家发行的有价证券”?属于 4.刑法第271 条规定:“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单 位财物非法占为己有(需要扩大解释),数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役。”如果行为人利用职务上的便利,直接将单位财物非法转移给第三者所有,能否认定为“非法占为己有”? 8.真实案例:甲男与乙女相识,关系较好。甲欲与乙发生性关系,但没有使用任何强 制手段,乙不同意,且大声喊“有人强奸”。甲担心有口难言,便掐乙的脖子,而且决意掐 死乙。甲以为乙“死亡”后,实施了“奸尸”行为,乙事后死亡。经法医鉴定,乙在被奸 淫时,并未死亡,而是在甲奸淫后死亡的。根据刑法理论的通说,甲成立故意杀人罪,但 不成立强奸罪,因为强奸罪的对象只能是有生命的妇女,行为人必须认识到对方是有生命 的妇女;但由于甲以为乙已死亡,故只有奸尸的意图。真正的奸尸行为一般被评价为刑法 第302 条的“侮辱尸体”。请问:能否将当时还活着的乙的身体评价为“尸体”?换言之, 能否认定甲的行为构成侮辱尸体罪? 2、某国家行政机关设立了一执法机构甲,甲在具体执法中,索取非法收受他人财物用于发放员工福利和开支,甲本身没有独立的财产。在被侦查机关以单位受贿罪立案侦查期间,该行政机关将甲改组为另一执法机构乙,由乙行使甲的权力。甲是否单位犯罪?如是,能否对乙起诉?(分立、合并。被告人是甲,但由乙承担刑事责任) 3.吴某与另外三人一道为其祖坟做清明,吴点火烧纸钱,其余三人也在场,风刮火星 燃烧祖坟周边茅草,吴等四人也作了短暂扑救,但见火势越来越大,吴为逃避责任,提出尽 快逃离现场。此时尚未引起森林大火。吴等四人在逃离途中遇见行人,行人问那里为何冒烟, 吴等四人说是茅草烧着了。吴等四人在火情出现后完全可以采取呼救报警等措施,但不采取 措施。吴等四人逃离现场20分钟后引发森林大火。是否不作为犯罪?其余三人是否也有作为义务?吴某先行行为引发了其报警义务和救火义务,成立不作为的失火罪。但是其他三人并未点火,只是看到了火灾的威胁有报警的义务,不成立犯罪。 5.甲入室抢劫取得财物后,仓皇出逃时,不小心将睡在地上的婴儿踩死。甲的行为是 否属于抢劫致人死亡。抢劫罪与过失致人死亡罪并罚。 (2)在暴风雨中,乘客B 想让摆渡工A 把自己渡过河去。A 劝阻B,指 出了在暴风雨中渡河的危险性,但B 执意在过河。A 只好冒险。但船在河中翻了,B 溺水而 死。A 应否对B 的死亡负责?德国刑法理论中的客观规则理论,A不对B死亡负责 9、甲对乙使用暴力致其重伤后,随手将烟头扔在地上引起火灾将被害人烧死,如何处理?故意伤害罪与过失致人死亡罪(失火罪)并罚。故意伤害致人死亡的死亡必须是由伤害引起的。 11、(1)乙掉入河中,甲虽发现,但误以为不是自己的儿子,而是与自己无关的丙,因而没有救助,导致乙死亡。事实认识错误,意外事件或者过失致人死亡 (2)甲明知掉入河中的是自己的儿子乙,但误以为自己没有救助义务,因而没有救助,导致乙死亡。违法性认识错误,不影响。仍然是不作为的故意杀人 14、罪犯乙基于表现好而获准回家过春节,无故不返回关押场所。是否构成不作为的脱逃罪?是不作为,可以构成不作为的脱逃罪(结合中国现实) 6.无业游民亚历山大于某星期天在繁华的街道上游荡,伺机行窃。下午2 时左右,亚历大山发现一个人将一大包东西放在商店门口后进入商店。亚历山大走进商店观察,发现放东西的人正在专心专意挑选商品。于是,亚历山大将大包背走,并乘坐一辆出租车到郊外的一间空房内。休息一会后,亚历山大打开包,发现是威力无比的定时炸弹。亚力山大立即通知警察,警察立即撤除了爆炸装置。警察证明,如果此定时炸弹在商品爆炸,至少导致50 人死亡。亚历山大的行为是否构成盗窃罪?无罪,

司考老师推荐

2013年司法考试老师及教材推荐(最 新) By新浪微博@张三太郎-柏浪涛疯狂粉丝 司客网PS:推荐很久了,但是自己一直也没认真看,今天看了下,写的比较客观,老师基本上也是我赞成的,推荐大家参考,但是这并不代表它适合每一个人,我的建议是,现阶段先听一下2012年一些老师的系统强化课程,一方面对知识点做好预习准备,另一方面寻找适合自己的老师,不至于到了2013年手忙脚乱。 另外,可能有一些新考生发现,为什么大名鼎鼎的某司法考试教育机构里的老师这里面几乎没有呢?个人认为这篇文章可以说完全没有刻意回避和黑某个老师,大家可以亲自试听或者与通过司法考试的同学多多交流自会选择出最适合自己的老师。 博主按语: 1、本文旨在当下混乱的司考市场下给大家拨开迷雾,笔者最近发现很多童鞋转载本文,转载请注明出处!很多童鞋转载了我的2012年版本(2012年2月17日版),由于本文的字数限制问题,我会对一些问题在其他博文上进行补充,本文根据每年情况变化会进行适时性的修改,13年根据本人了解总结出2013年版如下: 2、一门科目,只要认准一个老师,最多两个,而且这两个要能互补或者补强的,当你选择好了之后,其他的就连看都不要看,除非你这门的体系已经非常了解,已经有足够的辨别力,我在后面介绍各科老师的时候,会尽量给出我的最终选择,推荐的教材,基本上是最详细的本版,牛X的老师都是走穴的,你懂的。 刑法 刘凤科+柏浪涛 首语:司法考试刑法现在考察德日新理论,不再考察前苏联理论,现在司考市场上的刑法教

材混乱,请注意甄别,杨艳霞、袁登明、徐光华、阮齐林、陈永生、罗翔、刘逢校等等讲授内容徘徊于新旧理论的老师,建议果断放弃,同时,司考刑法部分新理论的考察,已经进入深水区,第四层考点的大面积涉及的趋势,已初步成形,刑法对新理论的考察,趋势是逐年深入。张明楷、周光权、陈兴良这三位中国刑法界的刑法三剑客,正通过司法考试命题人这个舞台向中国法学界的青年人传递一个信息,知识不更新便会被淘汰。 同时,现在市场上讲授新理论的老师只有五位:刘凤科、柏浪涛、韩友谊、方鹏、王海军 刘凤科——张明楷弟子,温和新理论。 柏浪涛——周光权弟子,温和新理论。 方鹏——陈兴良弟子 王海军——张明楷弟子(在读)(新人,12年才知道张明楷还有这么个弟子,是弟子,这点没问题。) 韩友谊——张明楷《刑法学》的读者。 乐毅?乐哥也是讲新理论的???NO!刑法新理论这玩意,是讲血统的!不是你为了适应命题人的理论(或者说适应市场需求更贴切?)半路出家就可以讲得好的!貌似乐哥09、10年还在讲旧理论吧!?这一点,乐毅和韩友谊是一样的,新理论的半吊子,这个问题下面再说,只不过韩友谊出家得早一点!虽然他讲课很黄很搞笑!但是司考不是拿来给你讲相声的! 1、柏浪涛,命题人周光权弟子,温和新理论,刑法异议区审核人之一,司法部《国家司法考试试题解析汇编》刑法部分实际执笔人,你懂的。 2、刘凤科,张明楷大弟子,温和新理论,适合于听完小柏用于理论提高,或者倒过来也行,刑法想拿高分刘柏二人必听!凤科大帝早就明声在外,理论比较深,课时比较长,听两遍最好, 特别提示:到串讲阶段刘凤科一定会讲他的168题,神一样的题目,再注意:关注的不是他题目的答案,重点关注他讲题的思路。 3、王海军,张明楷在读弟子,强烈不推荐!整天说“刘凤科是我师兄哦,你知不知道!?刘凤科我师兄哦!!!刘凤科是我师兄哎!!”我擦!!!刘凤科是你师兄关我屁事!!!整天张明楷张明楷,张你妹啊!?彻底的新理论(直接讲原汁原味的新理论,日本那套,和韩友谊有点像,韩胖子的问题下面再说。),讲义多半是抄刘凤科和柏浪涛的,而且他妈偷懒还抄得不全!你本人最恶心的刑法老师之一,11年刚出道,讲课不咋地,博士还没毕业,长得跟马加爵一样,就是爱装B,貌似每周都要飞到日本去留学,你是去日本参加辅导班么?我擦! 4、韩友谊,半吊子新理论,不推荐,新理论内部也有争议,但是现在只会考新理论内部达成共识的知识。也即温和新理论。而韩友谊,很多时候在讲一些不考的知识点,比如结果无价值论或者行为无价值论,并且09年刑法案例题惨败,猜中案情,解析全错,同时,疯狂的举例,而且举例通常举一些很多已经考过的真题,不符合刑法当下的考察趋势,没有可行的判断标准和行为公式。 A韩友谊的定位:张明楷《刑法学》“读者”之一,不是张明楷的学生,为什么?因为他是北大的,人家张明楷是清华的,和你喝茶?开什么玩笑? B关于韩友谊研究日本刑法学者山口厚、大塚仁的问题 日本刑法学者山口厚、大塚仁是日本刑法学界的两位奇才,日本司法考试的权威学者,我们所说的德日刑法,其中的部分理论,主要就是来自于这两位奇才,但是要明确一个问题,日本刑法虽然也是坚持的客观主义,也即新理论,但是在日本刑法学界也存在巨大的争议,

刑法总则背诵版讲义

刑法总则背诵版讲义 一、刑法解释: (一)解释的效力分类:立法,司法,学理解释。 【考点】 (1)立法解释与立法的关系:立法解释不能代替立法,不能创制法律。 (2)效力等级:立法解释>司法解释>学理解释 (二)解释的方法分类:解释理由、解释技巧 【考点】 (1)对一个刑法条文或用语的解释,可有多种解释理由,但只能采用一种解释技巧。(2)类推解释也是一种解释技巧,但不利于被告人的类推解释被罪刑法定原则所禁止。(3)必须以刑法总则规定为指导解释刑法分则。 (4)当然解释:入罪——举轻以明重;出罪——举重以明轻。 (5)扩大解释: 【常考情形】 信用卡(包括借记卡);走私武器、弹药罪中“弹药”(包括可以组装并使用的弹头、弹壳);非法出售珍贵、濒危野生动物罪中的“出售”(包括以营利为目的的加工利用行为);伪造、倒卖伪造的有价票证罪中“伪造”(包括“变造”);携带凶器抢夺中的“凶器”(包括为了犯罪而携带的非管制类器械) 【扩大解释和类推解释的关系】 ①区分原则:是否超出刑法用语可能具有的含义,是否超出公民对法条含义的预测可能性; ②二者具有相对性。 (三)解释的方法和解释的效力之间的关系 【考点】 1.方法与效力无关。 2.解释方法本身无对错,但采用每一种解释方法得出的结论可能错。 3.不利于行为人的类推解释,违反罪刑法定原则,故,无论是立法、司法还是学理解释,均禁止类推解释。(应试思维) 二、罪刑法定原则 (一)思想基础:民主主义和尊重人权主义 (二)具体要求: 1.事前的罪刑法定:溯及既往的禁止。(禁止不利于行为人的事后法,但不禁止有利于行为人事后法。) 2.成文的罪刑法定:排斥习惯法。 3.严格的罪刑法定:合理解释刑法,禁止类推解释 4.确定的罪刑法定:刑罚法规的适当。包括刑法明确性、禁止处罚不当罚的行为,禁止不确定刑三方面的内容。 三、空间效力and时间效力 (一)空间效力 (1)适用顺序——属地→属人→保护→普遍 【强调】 对于国内犯,一律适用属地管辖(属地优先)。 对于国外犯,再考虑其他三个管辖权。 (2)四个管辖权的适用条件 第六条【属地管辖权】

民刑法先修班讲义背诵版全稿

一、法律事实体系 2. 是不可以被强制的。好意施惠关系的常见类型包括:请客吃饭、无偿领路、免费搭车、公交让座、受托购物。 3. 民事法律事实简称法律事实,是符合民事规范,能够引起民事法律关系发生、变更、 4.行为与事件的区分在于是否受到人的意志的影响与左右;表意行为与事实行为的区分。 5.创作;下列属于事件:出生、死亡、时效期间的经过罢工。 6.法律事实

方允诺、遗赠、合同、合伙协议等均为表意行为。 7. 三种情形。 8.因暴雨B家池塘的鱼进入C C抓起B的鱼扔到自己的鱼塘属于事实行为。讲义中的例子属于事件。 一S、与意思表示的相关知识体系 1.“孙某临终前在日记中写道:若离人世,愿将个人藏书赠与好友汪某”这个表述属于意思表示,但是该自书遗嘱是否能够生效,取决于其是否能够满足继承法对自书遗嘱生效的要件,即“自书遗嘱须由遗嘱人亲笔书写,签名,注明年、月、日。” 2.表意行为与事实行为 3.ABCD) 下列哪些情形不属于意思表示?(多选) A。我跪着向天祈祷、给我勇气面对一切好不好 B。此山是我开,此树是我栽 C。吃我的给我吐出来,拿了我的给我还回来 D。(这个可以有。。。)这个真没有 E。给我一杯忘情水,还你一颗定心丸 4.

作而取得著作权。 6. 下同) 7 8. 事行为根据是否符合生效要件的要求,可以分为合法的民事行为和非法的民事行为,合法的民事行为就是民事法律行为。 9. 项要件者,该民事行为生效,当事人在意思表示中所追求的权利意图得到法律的认可;如上述三项要件有一项或者几项不达标,则为非法民事行为,具体包括无效、可撤销和效力待定三种情形。 10. 58条的规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。 11. (1)行为人不具有行为能力实施的民事行为,具体包括:①限制行为能力人实施的超出其能力范围之外的单方行为无效(如订立遗嘱、抛弃价值较大的物品等);②无行为能力人实施的合同行为和单方行为均无效(纯获利益行为、小型化、定型化的行为除外)。 (2)意思表示不自由而且损害国家利益的行为 (3)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的行为 (4)以合法形式掩盖非法目的行为。 (5)损害社会公共利益的行为 (6)违反法律、法规的强制性规定

司法考试经验

网上不同教育机构的资料琳琅满目,各个都号称万众瞩目,人人期待,我推荐给大家的主要是万国的老师,其他机构我不做评价,免得被人喷。当然即便是万国,听谁的也有区分刑法:韩友谊(就那样了,认真听吧,该讲的他都讲了);民法:段波(有些人不太喜欢,爱听李建伟,但我认为李建伟有点太“大牌”,比起他的课,我更喜欢他的书,不是说他讲得不好,我只能说我不喜欢,而且他与其他老师的衔接我觉得不是太好,当然你可以看他的书,不过,好厚……是本好书,以后慢慢翻吧,民法60讲, 司考过了也可以看看)。还有就是韩祥波,是个好老师。段波的一般每个阶段都会讲,跟着听,别漏了。刑诉:陈少文,实在太虎,各种黄金必考点,听他的就够。民诉:郭翔,把他资料看透,我求你让我民诉不及格啊!行政法:季宏,很好的老师,每个阶段都要听,别漏了,其他老师的课我只能呵呵。三国法:王斌,不二选,资料完美,无需任何添加,你记住你加上去的考试也不会考,记住这句话。考完试你可以回头看他的资料,看哥是否欺骗了你。商经:比较难的科目,强推一人,史越。其他老师?呵呵。这个科目要看仔细了,多记,不要怕烦,收益很大哦,而且实际考试时很好得分,弯子不多,比民法简单很多。此外提高 班听一下楚道文的,如果有其他老师讲,你就听一下,会有补充和更新,至于突破阶段,无所谓的事,无论谁讲,可听可不听,看个人吧,我是没听。 理论法学:淳于闻,系统强化阶段听他的,提高和突破随便听,但是最后拼命记的时候要用突破的资料,别忘了。 3.关于每门课的学习方法:刑法:听课吧,注重总则,分则把侵犯财产罪和贪污贿赂罪这两部分学好就行,其他带着看看即可。 民法:最难的科目,一定要扎实的去学,系统的去学,把主线和分支这些框架背下来,背吧,朋友…… 哥不会骗你的。 刑诉,民诉:有了少文兄和翔哥,妈妈再也不用担心我的诉讼法了,so easy~ 行政法:这个科目初学者会觉得很难,但我告诉你这是卷二最好拿分的科目,我第一次考试没过跟这门课没学好有很大关系。总结:多听,多记,值得你理解的地方真的没那么多, 你把季宏的课听 3 遍,或者把他资料重点部分都背下来,特别是那个提高阶段的资料,拿个60-70%分数很轻松。 三国法:王斌王斌王斌王斌王斌王斌王斌王斌,看资料看资料看资料看资料看资料,没了。商经:认真听,你就会发现我为何推荐史越了,不光是让你懂了,还让你记住了,他讲的课以及他的资料很系统化,其他老师的资料相对太过凌乱,要么就是漏知识。 理论法学:法理学,听听淳于闻的课,理解就好,别太在意,题目通过一般逻辑推理都能推出来的,没什么难的,不推荐死记硬背,当然有的必考点还是要背的,这在突破阶段的资 料上体现的淋漓尽致,一共就3, 4页纸,所以别虚,没什么好怕的。宪法:Oh, my god~lol~ 我只能这样形容这门蛋疼的科目。看到国家机构那章,直接想死,所以那章我直接放弃了,太花时间, 因为我只复习了三个半月(我是从六月份开始复习的),时间确实不够用,关键是完全记不住,最后考试嘛,卷一103,还行吧,凑合。法制史,司法职业与道德:随便 说说我的火力分布顺便说说相关法的老师:刑诉:绝对是炮火最集中的法,可能民诉稍与之比肩 遇到陈少文老师是我之幸,我会告诉你我找他签名了吗。他非常重视考点的主次,他编口诀编故事及时说话的语调都是帮助记忆。

杨帆(女):2009年-国际私法授课精品讲义

2009年司法考试国际私法授课精品讲义 杨帆(女) 国籍和住所冲突的解决 1、自然人 国籍积极冲突的解决:内国国籍——住所或与当事人有最密切联系的国籍 国籍消极冲突的解决:定居国——住所地国 住所积极冲突的解决:与纠纷最密切联系的住所 住所消极冲突的解决:惯常居所 2、法人 国籍的确定:注册登记地 住所的确定:主要办事机构所在地 (一)冲突规范和准据法 1、冲突规范:法律适用规范 冲突规范的结构: 冲突规范的种类: (1)单边冲突规范:直接规定适用内国法或外国法 (2)双边冲突规范:将系属中连结点和案情结合才能确定准据法

(3)重叠适用的冲突规范:有两个或两个以上系属且须同时适用 (4)选择适用的冲突规范:有两个或两个以上系属但只须选择其中之一适用;根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范 2、准据法:经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律当事人权利义务关系的特定的实体法 区际法律冲突和准据法的确定: 《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第192条:“依法应当适用的外国法律,如果该外国不同地区实施不同的法律的,九天 考资依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定,确定应适用的法律。该国法律未作规定的,直接适用与该民事 关系有最密切联系的地区的法律。 ” (二)适用冲突规范的基本制度: 1、识别(定性):法院对案件性质予以确定的行为 多数国家和我国:依法院地法识别 《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第178条:“人民 法院在审理涉外民事关系的案件时,应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。” 3、外国法的查明 《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第193条:“对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使馆提供;(5)由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的,适用中华人民共和国法律。” 4、公共秩序保留:在一国依内国冲突规范的指定应对某一国际民商事法律关系适用外国法时,如其适用将与自己的公共秩序相抵触,便可排除该外国法的适用 精选2009年万国、三校、海天等北京12名校名师课程(MP3+讲义),加入QQ :1134182601,仅需200元,即可分享韩友谊、阮齐林、刘凤科 、陈永生、张海峡、李仁玉、郑其斌、杨秀清、隋鹏生、杨帆 (男)、周旺生、赵晓耕、杨帆(女)、王斌、邹建章、吴鹏、林鸿潮、汪海燕、刘枚、洪道德等业界顶级的名师音频视频课件。 5、法律规避:国际民商事法律关系的当事人故意制造或变更某种连接点,以避开本应适用的对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为 《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第194条:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。” 转致: 甲 乙 丙 直接反致: 甲 乙 间接反致: 甲 乙 丙

司考名师介绍

刑法: 1.韩友谊. 2. 韩友谊与阮齐林,袁登明都不错,很难分出高下,各选其一,另外,韩友谊出了一本刑法的书,把他上课讲的案例全都摘下来了,另外,袁老师的那本万国讲座也是相当的好。 3.关于刑法,必须推荐韩友谊,因为他对于刑法讲解得很透彻,特别是对于每年大纲及出题人观点的变化都会作一番梳理; 4.韩友谊,我最喜欢的刑法老师,最贴近出题人张明楷教授的老师,讲课诙谐、幽默,听他的课很少会有人想睡觉。 阮齐林,跟杨秀清是一个类型的老师,学院型老师。 5.韩友谊,袁登明。韩友谊的课就不用说了,除了刑法教得好,还能教你很多做人和考试的道理。不过韩友谊的课比较精贵,不一定每个课程都有,所以听袁登明的也不错,讲义做的比较细。(在这里指出韩友谊的一个问题,韩友谊认为拿死人的东西,可能构成侵占罪,可能构成盗窃罪。不过根据历年考试的经历来看,还是直接认为构成盗窃罪比较好,毕竟有相关的司法解释作为依据) 6.刑法法条杨霞(这女的声音一听就是很牛的人)、 7.没花多少时间在刑法上面。阮齐林的中法网笔记(或三校笔记)不错。 万国的袁登明刑法分册也可以,但不如阮齐林的书完整,清楚。 韩友谊的课堂精华也看了些,但是比袁登明的更简要。 刘凤科的课实在听不下去,但是他总结的160题实在是经典。 讲座只听了万国的吴江和乐毅的,二人的讲义非常好,讲得也和不错。 建议: 书:阮齐林的中法网笔记(或三校笔记)+万国吴江和乐毅的讲义 对于刑法,各个老师的讲座都差不多 8.刑法最近几年都是新理论占主导,所以大部分学校的刑法课对司法考试是没作用的,很多观点矛盾,大学没学好刑法是没关系的。辅导班中讲得好的老师我首推刘凤科,刘师从清华张明楷教授,后者是刑法新理论旗帜性的人物,一般来说他的观点就是司法考试答案的标准,我们不难从以往的试卷中发现张明楷教授《刑法学》中的案例,今年刑法的最后案例是刘凤科160题中的原题,后悔我当时没看到,此题全军覆没。刘凤科的刑法讲义上百页,可以说是《刑法学》的一个精简版。同时他对新理论的把握也是十分准确的,讲课深入浅出,能从根源上摆脱对刑法的模糊状态。另外一位老师是万国的韩友谊,他的课很幽默,适宜有充足时间的人在前期预热时听。如果非要说两者的区别,刘凤科对刑法整体的把握辅导老师中无人可比,而韩友谊授课有许多闪光点,但框架搭建的不如前者清晰。 刑诉: 1.汪海燕 2.当然是汪海燕,但是,听汪老师的课最好之前去好好看看书,至少要通看一次。 3.关于刑事诉讼法,推荐汪海燕,我个人比较他讲课的风格,比较幽默; 4.汪海燕,他是男的啊,风趣、幽默、可爱的老师,讲课贴近考试,我认为讲刑诉最好的就是他。 卫跃宁,讲课也不错,但更不错的是他的嗷嗷详细的讲义,可以把他的讲义当教材看了。 谢安平老师的讲义也很好。 5.汪海燕,马明亮。众所周知的汪海燕是刑诉大家,去年的汪海燕彩色笔记帮了很多人,不过今年他的讲课的讲义好像不是很详细,而且不在万国了,我听过一次他在海天的讲课,还是满有帮助的,听他的课至少不会睡觉。当然万国的马明亮也是不错的,讲义很详细,同时他的课还包括了法律职业道德部分。 6.刑诉汪海燕(通俗易懂,人也风趣搞笑) 7.刑诉法比较受推崇的老师是万国的汪海燕,男的。他的课我只在后期听过一节,没房保国幽默,觉得不太记得住就没继续。我只听了房保国的课两遍,总体感觉还是很轻松的。 民法: 1.好像没觉得特别好的,我乱七八糟的听了好几个人的,感觉一般,法条班的李建伟还行。 2.隋彭生:实在不敢说好,说话慢,举例无趣,讲的深度太浅,完全没有听的必要。 李健伟:没怎么听过,听说不错,但是感觉听他的课做笔记真是件很痛苦的事,给讲义太简单了,一边听一边记讲义,费的时间太多,李老师的那本书写的真是相当的好,简单明了,是市面上最好的民法书李仁玉:去年这位老兄在三校讲了九天的民法,讲得是相当的详细,如果现在就开始准备09年司考的朋友,建议可以去听听他的这录音,买本去年三校的民法书,仔细的做笔记,应该会有不少的收获。于飞:梁慧星老师的高足,理论功底深厚,笔者在本科时听于老师的民法,受益良多,于老师是法大十大最受学生欢迎的老师,他说自己总是把自己立于一个求知者的角度去理解学生哪儿不懂,于老师的串可讲可谓字字如金。

《刑法原理与实务》精品课程建设总结.

《刑法原理与实务》精品课程建设总结 一、课程的基本情况 《刑法原理与实务》是我院升格为高职学院后开设的法律事务专业的专业主干课程。在升格之前的湖南省司法警官学校,自1993年开始,在法律专业的课程设置中也有,因此,《刑法原理与实务》至今已有10余年的历史。本课程自开设以来,坚持“高等职业技术教育应有别于学科教育,应具有更加鲜明的职业性、实践性和岗位针对性,应更加注重知识的有效传播”的基本要求,在强化基础知识、基础理论教学的同时,突出职业能力和职业技能训练。为此,对本课程提出了“四性”的教学目标,即理论基础的“实用性”、技术理论的“应用性”、教学内容的“有效性”,教学过程的“实践性”。2007年,《民法原理与实务》被确定为校级优质课程,成为学院的精品课程。建设项目。 二、主要建设成就 《刑法原理与实务》被确定为的精品课程建设项目以来。我们的围绕课程建设目标做了大量工作,使学生在理论学习、政策分析以及实践能力培养等方面得到全面提升,课程建设取得了阶段性较好的成绩。具体总结如下: (一进一步完善了课程的教学体系 《刑法原理与实务》被批准为院级精品课程后,我们根据形势的变化和《刑法原理与实务》课程自身的发展,不断修改、完善理论教学大纲、实训大纲、教学课件,完成了技能试题库的建设,充实了教学参考书目。 (二根据我院学生的实际情况,编写了《刑法原理与实务讲义》 为适应高职教学的特点,培养技能型人才,法律系刑事法律教研室总结了几年来刑法教学的经验,从今年3月开始,组成了教材编写组,(成员包括王晖、杨军、侯起舞、毛育军、夏芬芳,着手编写适合高职学生特点的《刑法原理与实务教程》,用于我院刑法课的教学,现已基本编写完毕。

韩友谊-刑法学总论讲义(01)

韩友谊-刑法学总论讲义(01) 2007年刑法授课提纲韩友谊刑法学总论讲义第一章、刑法概说一、概述(一)刑法的概念和分类刑法典、单行刑法、修正案、附属刑法。(二)刑法之机能行为规制机能:指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能。国民得以自由活动的前提条件,是确立公正且透明的行为规范,使其成为人们的行为规范。在此规范的范围内,人们的自由活动将被保障, 同时,当违反规范侵害他人利益时,将被追究责任。2、保护法益机能:法益:有益于个人及其自由发展的,以及有益于为了这个目标而建设的制度本 身功能的一种现实或者目标设定。是对立法的限制。3、自由保障机能:保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害的机能。(三)刑法的解释任何解释都必须符合刑法的目的。文理解释论理解释扩大解释:341条:“出售”包括“出卖和以营利为目的的加工利用行为”。116条:“汽车”包括作为交 通工具使用的大型拖拉机。2、缩小解释:111条:“情报”:“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”。3、体系解释4、补正解释(63条)5、历史解释6、比较解释7、目的解释立法中的解释:第91条至99条。例:下列哪种说法是正确的?(2006年卷二第20题,单选)【答案】D A.将强制猥亵妇女罪中的”妇女”解释为包括男性在内的人,属于扩大解释B.将故意杀人罪中的”人”解释为”精神正常的人”,属于应当禁止的类推解释C.将伪造货币罪中的”伪造”解释为包括变造货币,属于法律允许的类推解释D.将为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的”情报”解释为”关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”,属于缩小解释二、刑法基本原则刑法基本原则(第3、4、5条)不仅对刑事司法而且对刑事立法也具有指导和制约意义。(一)

如何应用司法考试书籍及合理听课

1.民法 说实话,民法领域我没有觉得有特别好的讲课老师。相比较而言,李仁玉是个不错的选择。原因是他讲得比较透彻和详细,但难度也比司法考试要高一点。不过呢,他讲话着实是相当慢,大家应该选择一款好的播放器(我用的是Media Player,加快速度后音色音质都还保持不错)来调节速度,一般调在1.5倍应该是比较合适的。 这里顺便有个小tips:听其他老师讲课的录音的时候,也可以根据他们的语速调节播放速度,毕竟我们要在有限的时间里学到更多的东西。当然也不能太快,否则你大脑会跟不上的。不过到了最后的考前冲刺阶段,如果你还要听录音的话,那么最好还是用2倍速听吧,那个时候你会发现你的大脑转得那叫一个快啊! 2.刑法 刑法是个比较特殊的学科。因为在刑法领域,各个流派的观点不尽相同,而不同的观点对最后做题影响很大,所以刑法尤其需要“看菜吃饭”,即出题老师是谁,那么最好就选择那些观点和出题老师一致的讲课老师。一般来说,刑法的出题老师有张明楷、陈兴良、周光权,2010年是张明楷出题(好像由老张出题的年份比较多),所以我就选择韩友谊和刘凤科的讲课录音。 韩友谊的讲课的特点就是节奏紧凑,深入浅出,比较幽默,听起来十分有趣,而且 实用。所以说如果让我推荐一个刑法老师的话,我首推之。不过可能由于比较抓重点,韩友谊的讲义和讲课并不是十分全面,但应付司法考试还是绰绰有余的。 刘凤科则是张明楷的学生,与张明楷的观点一脉相承,其特点是讲课内容饱满丰富,又有一定难度,讲义不仅全面而且编排得当,适合想把刑法复习得十分扎实的同学。 因而我推荐有时间的同学采用以韩友谊为主、刘凤科为辅的模式,两个老师的讲课都可以听听。如果时间不够的话,那还是选择听韩友谊的比较好了,直抓重点。不过呢,最好还是结合刘凤科的讲义,充当刑法科目的辅导书吧!因为众合的专题讲座的那本刑法分册我觉得不太好,所以刑法我主要是用这两位老师的讲义来当教材或辅导书的。 至于刑法领域的其他老师,也有很不错的,如阮齐林、柏浪涛等,阮齐林据说是刑法司考辅导第一人。还是那句话,如果有时间的话,听听是绝对有有百益而无一害的。但悲剧的是我们往往不是非常有时间,即便有时间也要照顾到其他科目,所以在司考辅导届众多青年才俊冒出来之后,大家不妨选择更加直接有效的讲课老师,如韩友谊。

独角兽2019刑法讲义-总则-共同犯罪(2)-杨艳霞

5.同时实施犯罪而罪过形式不同,不构成共同犯罪。 【示例】在给病人做手术时,医生甲故意将病人的子宫切除掉,护士乙不小心将纱布落在病人体内。 6.同时实施犯罪而故意内容不同(亦无重合),不构成共同犯罪。 【示例】甲欲杀害住在宾馆的丙,他对乙谎称,自己要盗窃丙的提包,请乙为自己望风。乙在走廊负责望风,甲在宾馆房间内杀害了丙。甲和乙不构成共同犯罪。 7.超出共同故意以外的犯罪,不构成共同犯罪——实行犯过限。 【示例】甲、乙共同入室盗窃。甲看到女主人丙比较弱小且已睡着,就试图强奸丙。即使乙看到了却未阻止,只要乙没有帮助行为,乙就不构成强奸罪。 8.事后通谋的窝藏、包庇行为不是共同犯罪。 三、部分犯罪共同说★★★ 表8-3部分犯罪共同的种类 四、间接正犯★★★★★ 间接正犯是指利用(1)不具有犯罪主体资格的人(某些未成年人或严重精神病患者)或者(2)不发生共犯关系的人(不知情者)的行为来实行犯罪的人。间接正犯最根本的特征在于将他人作为犯罪工具,自己并不亲自实施犯罪,具有犯罪实行的间接性(但对犯罪具有支配性)。 ●间接正犯和被利用者不构成共同犯罪,是单独犯罪。 考点3共同犯罪的形式 一、任意的共同犯罪与必要的共同犯罪 表8-4共同犯罪的形式

●理论上,对合犯的双方也被认为成立共同犯罪。但是,第三种情况则是单独犯罪。 二、事前有通谋的共同犯罪与事前无通谋的共同犯罪 事前无通谋的共犯必须在事中通谋。这被称为承继的共犯。如果在犯罪结束后才加入进来,就不能成立共犯。★★★ 表8-5承继的共犯 【辨析】甲非法拘禁乙两天后,得知真相的丙加入进来拘禁乙。甲、丙能否成立共犯?1【示例】甲为抢劫乙的财物而将乙打昏。正拟取财时,甲的朋友丙经过此地。甲告知丙:“这个人不知道被谁打昏了,咱们偷他点钱。”于是,丙应甲的要求提供照明,使甲顺利地将乙的钱包拿走。此时甲构成抢劫罪,丙构成盗窃罪。但是甲、丙在盗窃罪的范围内成立共犯。 三、简单共同犯罪与复杂共同犯罪 简单共同犯罪:所有的共犯人都是实行犯。部分实行全部责任。 复杂共同犯罪:有的共犯人是实行犯,有的共犯人是教唆犯或者帮助犯。每个人也都要为自己参与的整个共同犯罪负责。 四、一般共同犯罪与特殊共同犯罪 一般共同犯罪是指没有形成犯罪集团的共同犯罪。 【强调】聚众犯罪不一定都是共同犯罪。 1能。犯罪尚未结束。

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国家司法考试《刑法》复习全书【核心讲义+历年真题详解】刑罚的体系【圣才出品】

第七章刑罚的体系 考查小贴士 1.本章平均每年考查约1分,五种主刑和四种附加刑都可能涉及。针对本部分的学习,在深入理解每个知识点的前提下,考生尤其需要注意以下几点内容: (1)死刑:考查比较多的是死刑适用条件,尤其是不适用死刑的范围和死刑缓期执行制度。 (2)附加刑:通常会将罚金刑和没收财产刑放在一道题中同时予以考查。 (3)剥夺政治权利:主要考查政治权利的范围和刑期计算,重点是剥夺政治权利的适用。 2.本章近5年的已考考点与已考法条归纳总结: 刑罚论包括五个方面的内容:刑罚的观念、刑罚的体系、刑罚的裁量、刑罚的执行、刑罚的消灭。 1.刑罚的观念是刑罚论的基础理论问题。在实务中,刑罚的观念并不重要。但是在理论上,刑罚的观念问题是一个极为重要和根本的问题。尤其是刑罚的目的,更是刑罚制度的先导和理论基础。因此,理解刑罚的观念。是掌握刑罚体系和刑罚制度的基本理论前提。 2.刑罚体系主要包括主刑和附加刑。需要重点掌握的是主刑和附加刑的适用问题,尤其是管制刑、死刑、罚金刑和剥夺政治权利的适用问题。 3.刑罚的裁量是刑罚论中的重点考试内容,主要包括量刑情节和量刑制度。量刑情节

包括量刑情节的一般规定、累犯、自首、立功等内容;量刑制度包括从重、从轻、减轻、免除处罚制度、数罪并罚制度、缓刑制度等内容。其中,需要重点掌握的是常见的法定情节、累犯的适用、自首的认定、立功的认定、数罪并罚制度以及缓刑制度。 4.刑罚执行主要包括减刑制度和假释制度。需要重点掌握的是刑法关于减刑和假释的基本规定。 5.刑罚的消灭主要包括时效和赦免制度。其中,需要掌握的是刑法关于时效的规定。 一、刑罚概说与主刑 1.刑罚概说 刑罚是建立在剥夺性痛苦的基础之上的惩罚措施。刑罚因犯罪而产生,以犯罪为前提,否则即无刑罚;刑罚只能对其行为构成犯罪之人适用。 (1)刑罚的特征 ①本质上的严厉性 刑罚的属性在于对犯罪人权益的限制或剥夺,这表明它是一种最严厉的法律制裁措施。因为刑罚中的自由刑可以限制或剥夺犯罪人的人身自由,生命刑可以剥夺犯罪人的生命,资格刑、财产刑可以剥夺犯罪人的政治权利和财产权利。这种严厉性正是刑罚区别于其他法律制裁方法的本质特征。 ②适用对象上的特定性 适用刑罚是以行为人的行为构成犯罪为前提,刑罚是因犯罪行为所产生的当然的法律后果,是对犯罪行为所作出的否定评价。因此,刑罚处罚的对象只能是实施了犯罪行为的自然人或法人。犯罪人既是犯罪行为的实施者,也是刑罚的物质承担者。刑罚既不能适用于动植物和其他非人的对象,也不能适用于违反道德、法纪和仅有一般违法行为的人,更不能适用

韩友谊老师根据张明楷的观点为大家整理的资料

韩友谊老师根据张明楷的观点为大家整理的资料 1.放火罪。既遂标准是独立燃烧说,即,当放火行为导致对象物在离开媒介物的情况下能够独立燃烧时,就是烧毁,即既遂。 2.爆炸罪。行为人采取爆炸方法引起火灾,因为火灾而危害公共安全的,应认定为放火罪,而不是爆炸罪;采用爆炸方法决堤制造水患,危害公共安全的,时决水罪,而不是爆炸罪。 3.破坏交通工具罪。处于贪利动机窃取交通工具的关键部件,足以发生使其倾覆或毁坏危险的,成立破坏交通工具罪。 4.交通肇事罪。“因逃逸致人死亡”,应限于过失致人死亡,除了司法解释所规定的情形外,还应包括连续造成两次交通事故的情形,即已经发生交通事故后,行为人在逃逸过程中又因为过失发生交通事故,导致他人死亡。 5.各种金融诈骗罪与(普通)诈骗罪的关系问题。有一点需要提请考生特别注意,由于司法解释对各种金融诈骗罪起刑点的数额较诈骗罪的数额高,如贷款诈骗罪起刑点数额是1万元以上(即数额较大的起点),而诈骗罪起刑点数额是2000元以上(即数额较大的起点),因此,当行为人进行贷款诈骗,在2000元以上而不满1万元的,应当成立诈骗罪,而不是无罪。其中的道理,我刚在前面已经讲过,特殊诈骗罪的成立以构成普通诈骗罪为前提,当行为人的诈骗行为的数额没有达到各具体诈骗罪的要求,而达到了普通诈骗罪的要求,即2000元以上时,应认定为普通诈骗罪。 6. 在被害人承诺伤害的情况下,对造成重伤的应该认定故意伤害罪,因为造成重伤的行为通常是对生命造成了危险的行为,而经被害人承诺的故意杀人毫无例外地成立故意杀人罪;对基于被害人承诺造成轻伤的,不宜认定为故意伤害罪。 7. 在非法拘禁罪中,犯罪对象对自己的行为自由有一定的认识,知道自己人身自由被强制性地剥夺和限制。因此,非法拘禁罪的犯罪手段和形式并不重要,只要实质性地限制了被害人的行为自由,就成立非法拘禁罪。 8. 行为人绑架他人之后,直接向被绑架人索取财物,不成立本罪,而应该成立抢劫罪;行为人在以实力支配、控制他人之后,才产生勒索财物的意图而向第三人勒索财物的,按照绑架罪来予以认定。同样,收买被拐卖的妇女儿童之后,对其以暴力、胁迫手段予以控制,然后向其家人或者有关人员勒索财物或提出其它不法要求的,也认定为绑架罪。 9. 出卖亲生子女,换取该子女的身价的,应按照拐卖妇女儿童罪来认定;拐卖儿童的,即使征得了儿童的同意,也成立拐卖儿童罪;而拐卖妇女时,如果征得了妇女的同意或者妇女主动要求出卖自己的,原则上不成立犯罪。 10. 行为人不以出卖为目的收买了被拐卖的妇女儿童后,对其实施了强奸、非法拘禁等行为,后来又将其出卖的,认定为拐卖妇女儿童罪即可。如果对被害人实施伤害的,则应该按照故意伤害罪和拐卖妇女儿童罪进行数罪并罚。 11. 行为人为了收买妇女儿童,而教唆、帮助他人实施拐卖妇女儿童,然后又收买了该被拐卖的妇女、儿童,应该按照拐卖妇女儿童罪和收买被拐卖的妇女儿童罪进行数罪并罚。12. 刑法第241条第6款规定,“可以不追究刑事责任”是指“可以不追究收买被拐卖的妇女儿童罪”的刑事责任。对于其它行为,如强奸、非法拘禁等,还要予以追究。 13. 实施破坏选举的行为,其手段又触犯其他罪名的,通常应该从一重罪重处罚。 14. 以故意伤害、故意杀人的方法干涉他人婚姻自由的,按照故意杀人罪、故意伤害罪来处理;一贯以暴力干涉婚姻自由,其中有某次造成被害人死亡或者重伤的,应该按照故意伤害罪或故意杀人罪和暴力干涉婚姻自由罪进行数罪并罚。 15. 拐骗儿童后产生出卖或者勒索财物的目的,进而出卖儿童或者以暴力、胁迫手段对儿童进行势力支配以勒索财物的,应分别认定为拐卖儿童罪或绑架罪,与拐卖儿童罪进行数罪并罚。

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