福建省安后农场不服漳州市劳动和社会保障局工
伤认定案
【要点提示】
劳动者选择其户籍所在地的疾病预防控制中心进行职业病诊断，其所出具的职业病诊断是否属有效诊断。
【案情】
原告：福建省安厚农场。
被告：福建省漳州市劳动和社会保障局。
第三人：卓朝宗。
被告漳州市劳动和社会保障局于2009年12月23日作出漳劳社认字[2009]第07045号《关于卓朝宗同志的工伤认定书》，认定第三人卓朝宗1970年10月参加工作，于1970-1984年在原告福建省安厚农场西禅作业区从事打石工，1985年后承担农场农业任务。2009年3月办理退休。2009年10月21日到漳州疾病预防控制中心诊断为：1、职业病二期矽肺；2、继发性肺结核（以钙化、纤维化为主）。认为第三人患职业病，根据《工伤保险条例》第十四条第（四)项规定，认定第三人的事故性质属工伤。
原告福建省安厚农场起诉称：1、1970年至1983年期间，第三人卓朝宗在原告单位从事后勤工作以及农业生产劳动，绝不是打石工种，也不曾请过病假。1983年后，卓朝宗自办石料场打石料销售，原告几个作业区的基建用石料亦向其购
买，属买卖关系。2009年12月23日，原告与卓朝宗达成的《协议书》中记载卓朝宗承认1984年后私自外出打石，证明其长期从事打石，有职业接触史，其打石劳动是个人行为而非在原告单位的职务行为。因此，被告没有确凿证据，却认定卓朝宗“于1970年至1984年在福建省安厚农场西蝉作业区从事打石工，1985年后承担农场农业任务”，属事实不清，证据不足。2、卓朝宗自认1998年至2009年在福建省泉州市一家企业从事保安工作，证明其自1998年至退休前，均在福建省泉州市一家企业从事保安工作，已形成法律意义上的劳动关系。根据《职业病诊断与鉴定管理办法》第十条的规定，朝宗应在单位所在地或居住地的泉州市职业病诊断机构进行诊断，漳州市疾病预防控制中心无权出具卓朝宗职业病诊断证明书。漳州市疾病预防控制中心没有卓朝宗职业史、既往史的记载资料，职业健康监护档案，职业健康检查结果以及工作场所历年职业病危害因素检测、评价资料而出具《职业病诊断证明书》，严重违反《职业病诊断与鉴定管理办法》第十一条的规定。涉案的《职业病诊断证明书》不符合国家的要求，被告应依据《工伤认定办法》第九条的规定，要求职业病诊断机构重新提供，但被告却以此作为认定工伤的依据。3、第三人卓朝宗于2009年3月退休，已不是《工伤保险条例》所指的职工，不属于《工伤保险条例》的调整对象，被告于2009年12月受理卓朝宗以职工身份提出的工伤认定
申请，并依据《工伤保险条例》作出工伤认定，属适用法规错误。原告和卓朝宗在平和县劳动和社会保障局的调解下达成协议后，卓朝宗同时向被告提出撤回工伤认定申请，但被告却依然作出工伤认定书，且未向原告送达，属于违反法定程序。
被告漳州市劳动和社会保障局辩称，第三人向被告提出工伤认定申请时，提交了相关劳动关系证明及《职业病诊断证明书》等材料，被告受理后，向原告下发了举证通知书，但原告并未向被告提交任何材料。被告根据《工伤保险条例》关于劳动保障行政部门对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，不再进行调查核实的规定，依法作出第三人的工伤认定书并向原告和第三人送达，并不违反法律规定。第三人申请工伤认定时虽已退休，但其职业病所造成的工伤，发生在其退休前与原告单位劳动关系存续期间，法律、法规并未禁止职工在退休后，就其退休前发生的工伤提出认定申请，因此，被告受理第三人的工伤认定申请没有违反法律规定。
第三人卓朝宗述称：2009年8月1日，福建省安厚农场西禅作业区和原告出具了证明本人从1970年10月开始至1984年在农场从事打石工作，1985年至1997年承担农场农业任务的证明，并加盖了公章且有领导签字，原告起诉时却又予以否认与事实不符。1987年至1988年，本人在从事农
业生产期间，经农场领导批准定价出售石头，属农业兼副业的行为，不是个人行为。本人户籍在平和县，居住在福建省安厚农场西禅，是原告场里的职工，原告主张本人的单位和居住在福建省泉州市，应由福建省泉州市职业病诊断机构进行诊断没有依据。原告未依法为本人建立职业健康监护档案，却主张漳州市疾病预防控制中心无权出具职业病诊断证明书于法无据。本人所患“二期矽肺”是在原告农场从事打石工作所致，而非在晋江市临时受雇当门卫时导致，根据《中华人民共和国职业病防治法》的规定，本人的损害责任应由原告承担。
【审判】
一审芗城区人民法院审理认为，《中华人民共和国职业病防治法》第四十二条第三款规定：“承担职业病诊断的医疗卫生机构在进行职业病诊断时，应当组织三名以上取得职业病诊断资格的执业医师集体诊断。”第四款规定：“职业病诊断证明书应当由参与诊断的医师共同签署，并经承担职业病诊断的医疗卫生机构审核盖章。”本案涉及的漳职尘诊字2009（001）《职业病诊断证明书》中有参与诊断的四名医师签字，并加盖漳州市疾病预防控制中心公章。本案第三人向被告申请工伤认定时，提供了该《职业病诊断证明书》，被告根据《工伤认定办法》第九条“劳动保障部门在进行工伤认定时，对申请人提供的符合国家有关规定的职业病诊断
证明书或者职业病诊断鉴定书，不再进行调查核实。职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书不符合国家规定的格式和要求的，劳动保障行政部门可以要求出具证据部门重新提供。”的规定，未再进行调查核实，依照《工伤保险条例》第十四条第（四）项“患职业病的，应当认定为工伤”的规定，认定第三人属于工伤并无不当。《劳动能力鉴定结论通知书》中，鉴定第三人为劳动功能障碍四级的主要事实依据，是第三人的职业病诊断结论，即Ⅱ期矽肺，继发性肺结核（以钙化、纤维化为主）。原告收到该《通知书》后，已经知道第三人被诊断为职业病的事实，但对鉴定结论未提出异议，也未依法提出再鉴定申请。被告受理第三人的工伤认定申请后，向原告送达了《工伤认定调查通知书》，明确向原告告知了举证责任和举证期限，但原告却未向被告提供任何证据材料。虽然本案被告提供的证据不足以证明已向原告送达了本案被诉的工伤认定书，属于程序瑕疵，但第三人患职业病依法应当认定为工伤的事实客观存在，若以程序违法撤销被告作出的工伤认定书，责令被告再重新作出相同的工伤认定书，并不利于保护工伤职工的合法权益，且本案原告取得工伤认定书后，及时向复议机关申请复议，复议机关予以受理并作出复议决定，原告不服复议结果，向本院提起行政诉讼，其请求司法救济的权利已得到充分保障。原告主张1970年至1983年期间，第三人不是从事打石工种，1983年后第三
人打石是个人行为而非职务行为没有事实依据，本院不予采信。第三人是原告农场的职工，双方存在劳动关系，第三人打石的职业接触史是在原告农场，其根据《职业病诊断与鉴定管理办法》第十条“劳动者可以选择用人单位所在地或者本人居住地的职业病诊断机构进行诊断”的规定，选择漳州市疾病预防控制中心进行职业病诊断并无不当。原告主张第三人与泉州的企业已形成劳动关系，漳州市疾病预防控制中心无权出具第三人职业病诊断证明书于法无据，本院不予采信。原告在第三人书写的有关第三人职业接触史的陈述材料中加盖公章，并承认第三人曾从事打石工作，且对第三人自述的打石时间也未提出异议，故其主张漳州市疾病预防控制中心违反法律规定作出本案涉及的《职业病诊断证明书》，该《职业病诊断证明书》不符合国家的要求没有依据，本院不予采信。《工伤保险条例》并未规定职工退休后，经诊断因在职期间的工作原因而罹患职业病，不能再提出工伤认定申请，因此，本案第三人的工伤认定申请仍属于《工伤保险条例》调整的范围。原告主张原告福建省安厚农场，不属于《工伤保险条例》的调整对象，被告受理第三人以职工身份提出的工伤认定申请，并依据《工伤保险条例》作出工伤认定，属适用法规错误没有法律依据，本院不予采信。依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：驳回
原告福建省安厚农场请求撤销被告漳州市劳动和社会保障局于2009年12月23日作出漳劳社认字[2009]第07045号《关于卓朝宗同志的工伤认定书》的诉讼请求。本案受理费50元，由原告福建省安厚农场负担。
福建省安厚农场不服该判决向漳州市中级人民法院提起上诉, 请求撤销原审判决，支持其原审诉讼请求。
福建省安厚农场上诉称:1、涉案的漳职尘诊字2009（001）《职业病诊断证明书》不具备《工伤保险条例》第十九条规定的“依法取得”及《工伤认定办法》第九条的“符合国家有关规定”，对这份错误百出而不是依法取得的《职业病诊断证明书》，被上诉人依法应履行审查义务，原审在被上诉人未能提供相应证据予以澄清并证明的情况下，认定被上诉人“未再进行调查核实并无不当”是极其错误的。上诉人提供的原审第三人于1976年-1983年从事农业劳动和后勤工种的《劳动工资报销表》和1987年-1988年上诉人向原审第三人大量购买石料的收购收据，以及上诉人与原审第三人于2009年12月23日签订的《协议书》中明确记载原审第三人自认1984年后私自外出打石，足以推翻《职业病诊断证明书》上表述的1970-1984后原审第三人在上诉人单位打石的职业接触史，足以证明原审第三人自办石场打石销售，即使原审第三人确实患有职业病，这同样也是致病原因。
3、《工伤保险条例》第六十一条明确规定了本条例所称职工
是指与用人单位存在劳动关系的劳动者，原审第三人是退休人员已不存在劳动关系，其用职工名义申请认定工伤适用法规错误。原审以法规没有规定即有效的民法原理适用“法无规定则禁止”的依法行政的基本原则，认定错误。4、上诉人与原审第三人于2009年12月23日达成的《协议书》是专事工伤纠纷在被上诉人工作人员主持下于被上诉人的办公室，经充分商榷而达成。根据《劳动法》第八十条规定，劳动争议经调解达成协议的，当事人应当履行。原审却以该协议书并未实际解决原审第三人工伤赔偿问题，第三人同时提交撤回工伤认定申请并非真实意思表示，且协议认定的内容与本案无关，不予认定是错误的。5、原审混淆程序瑕疵与程序违法的不同法律概念，以涉案的工伤认定虽然没有依法送达，但予以撤销不利于保护工伤职工的合法权益为理由摒弃了程序的公正。被上诉人没有向上诉人送达工伤认定决定，从而导致上诉人没有对根据职工工伤（劳动能力鉴定依据“职工工伤与职业病致残等级”）作出的涉案《劳动能力鉴定结论通知书》和对以工伤认定为依据的劳动仲裁提出异议。上诉人直到2010年8月27日才知道工伤认定的事宜，此时已失去前述的提出异议的时效，丧失寻求权利救济的机会。
被上诉人漳州市劳动和社会保障局答辩称：1、漳职尘诊字2009（001）《职业病诊断证明书》目前并没有被司法机
关或有权行政机关认定为不合法，上诉人也未在法定期限内就该《职业病诊断证明书》的合法性向司法机关或有权行政机关行使救济权，并且漳州市劳动能力鉴定委员会依照该《职业病诊断证明书》作出的《劳动能力鉴定结论通知书》，上诉人已经签收，也没有在法定的期限内提出异议。2、《工伤保险条例》并未规定职工退休后，经诊断因在职期间工作原因罹患职业病，不能提出工伤认定申请，另外根据国务院法制办公室2005年8月17日国法秘函[2005]312号文件的精神，鉴于职业病的形成具有长期性的潜伏性，职工退休后被诊断为职业病的，可以按照《工伤保险条例》的有关规定享受工伤保险待遇。3、上诉人并未提交任何证据证明其与原审第三人卓朝宗签订的《协议书》是在我局有关工作人员的主持下形成，也没有证据证明我局收到了该《协议书》和原审第三人书写的《撤回工伤认定申请》，原审第三人卓朝宗在一审庭审中陈述，《协议书》交付卓朝宗时并未加盖上诉人单位印章，并未生效也没有实际履行，上诉人提交给法庭的《协议书》中的上诉人单位印章是事后补盖的，且该《协议书》上的“因乙方承认1984年后私自外出打石”一句，是上诉人事后补填的。总之，被上诉人作出的漳劳社认字[2009]07045号《关于卓朝宗同志的工伤认定书》认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律依据正确，请求二审依法维持。
原审第三人卓朝宗述称：其同意被上诉人的答辩意见，请求维持一审判决。
二审漳州市中级人民法院审理认为:根据《工伤保险条例》第十四条第(四)项的规定，职工患职业病的,应当认定为工伤。本案被上诉人作为工伤确认的行政主管部门,根据原审第三人卓朝宗提供的工伤认定申请表、职业病诊断证明书以及劳动关系证明等申请材料，作出本案的工伤认定决定并无不当。《工伤认定办法》第九条规定：劳动保障部门在进行工伤认定时，对申请人提供的符合国家有关规定的职业病诊断证明书或职业病诊断鉴定书，不再进行调查核实。职业病诊断证明书或职业病诊断鉴定书不符合国家规定的格式和要求的，劳动保障部门可以要求出具证据部门重新提供。原审第三人卓朝宗向被上诉人提出工伤认定申请时提供的漳职尘诊字2009（001）《职业病诊断证明书》中，有参与集体诊断的四名医师签名，并经承担该职业病诊断的医疗卫生机构即漳州市疾病预防控制中心审核盖章。被上诉人在受理本案的工伤认定申请后，依法向上诉人送达了《工伤认定调查通知书》，该通知书上明确写明原审第三人于2009年10月21日经漳州市疾病预防控制中心诊断为职业病的情况，而上诉人对此并未提出异议，也未在法定期限内向被上诉人提供原审第三人不属工伤的证据材料。其上诉认为该诊断证明书不是依法取得和不符合国家有关规定，被上诉人以此作
为工伤认定的主要证据错误的上诉理由不能成立。原审第三人从1970年被上诉人招为固定职工，与上诉人存在劳动关系，到2009年3月退休，其于2009年10月才经诊断为职业病，《工伤保险条例》并未明确排除此种情形下劳动者不能提出工伤认定申请，另外依国务院法制办公室国法秘函[2005]312号的文件精神，鉴于职业病的形成具有长期性和潜伏性，对职工退休后因在职期间的工作原因罹患职业病的，可以按照《工伤保险条例》的有关规定享受工伤保险待遇。因此被上诉人受理原审第三人的工伤认定申请并无不当。上诉人上诉认为原审第三人是退休人员，被上诉人仍适用《工伤保险条例》受理原审第三人的工伤认定申请是适用法律错误的上诉理由不予采纳。关于被上诉人是否有将工伤认定决定书送达上诉人的问题，经审查，被上诉人虽然提供了证据证明其通过邮寄的方式向上诉人送达工伤认定决定书，但没有提供充分的证据证明上诉人确已收到该工伤认定决定书，而上诉人虽然否认收到了该工伤认定决定书，但是其在法定期限内对该工伤认定决定提起了行政复议，在对复议决定不服后，也依法提起了行政诉讼，本案被上诉人在送达工伤认定决定书的程序上存在瑕疵，但并未实际影响上诉人寻求救济的权利。上诉人以此为由，要求撤销本案工伤认定决定的理由，尚不充分。上诉人提出其与原审第三人已就工伤赔偿签订协议书，被上诉人不该再作出工伤认定决定的
上诉理由，经审查，被上诉人并未收到原审第三人书写的撤回工伤认定申请，其依职责作出工伤认定决定并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人负担。
[评析]
本案争议的焦点可以归纳以下三个问题：
一、本案第三人是否有权选择漳州市疾病预防控制中心进行职业病诊断？
《中华人民共和国职业病防治法》第四十条和《职业病诊断鉴定管理办法》第十条（以下简称《职业病防治法》、《办法》）规定，劳动者可以在用人单位所在地或者本人居住地依法承担职业病诊断的医疗卫生机构进行职业病诊断。
原告认为第三人卓朝宗虽然于1970-1997年间在原告农场工作，但1997年后就到泉州做门卫工作，与泉州的企业已形成实际劳动关系，所以应在最后的用人单位所在地或经常居住地的泉州市职业病诊断机构进行诊断。
诚然，第三人最后的工作单位在泉州，但因卓朝宗在此期间从事的是保安工作，而卓朝宗打石的职业接触史是在福建省安厚农场工作期间，应以职业病的职业接触史用工单位或者本人居住地的职业病诊断机构进行诊断。《职业病防治
法》第五十三条规定:“最后的用人单位有证据证明该职业病是先前用人单位的职业病危害造成的,由先前的用人单位承担。”这也间接证明了，劳动者职业病的责任承担单位并非以最后工作单位为准，而是以造成职业病的职业接触史期间的工作单位为准。第三人所患的II期矽肺职业病正是在原告单位任职期间造成的，理应在原告所在单位的职业病诊断机构，即漳州市职业病诊断机构进行诊断。
退一步说，即使第三人的单位所在地是在泉州，但其本人的户籍地在平和，居住在原告农场西蝉作业区，其经常居住地仍是在漳州，而非原告认为的是在泉州工作期间的居住地泉州。法律之所以规定劳动者可在本人居住地进行职业病诊断，主要是因为劳动力流动性大，如果限制劳动者只能在单位所在地诊断机构进行诊断，经济条件因素将成为制约劳动者维权的一大障碍。为方便劳动者，同时保障其患职业病后能及时得到诊断，法律规定，劳动者可选择在居住地的职业病诊断机构进行诊断，所以第三人选择漳州市职业病预防控制中心进行职业病诊断并无不当。
二、本案第三人退休后是否仍享有工伤申请资格？
原告认为第三人卓朝宗于2009年3月退休，已不是《工伤保险条例》所指的职工，不属于《工伤保险条例》的调整对象，被告于2009年12月受理卓朝宗以职工身份提出的工伤认定申请，并依据《工伤保险条例》作出工伤认定，属适
用法规错误。
《职业病防治法》第二条规定：“本法所称职业病，是指企业、事业单位和个体经济组织(以下统称用人单位)的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。”从该规定可看出，职业病是劳动者在较长时间接触所处环境特殊介质日积月累而成的，其形成具有连续性、缓慢性，发现也往往具有滞后性。加之用人单位未严格执行“职业健康监护档案制度”，导致劳动者在岗期间，甚至更长时间内无法知悉自己已患有职业病。本案第三人正是由于职业病的潜在隐藏性及用工单位没有为其本人建立职业健康监护档案制度，而导致在离开原工作单位12年后才发现已患上职业病。职业病的典型特征决定了，只要劳动者与用人单位在职业病形成期间具有劳动关系即可认定工伤，而不能因退休就否定其工伤认定申请资格。
原告认为第三人在申请工伤认定时已退休，不属于“职工”范畴，并非《工伤保险条例》的调整对象，这是对法律的片面理解。虽然《工伤保险条例》第十八条规定：“劳动者提出工伤认定申请应当提交下列材料：。。。（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”。但该条款并没有限定为劳动者提出的劳动关系证明材料必须是工伤认定申请时劳动者和用人单位必须存在劳动关系，换言之，法律法规并未禁止职工在退休后就其退休前发生的工伤
提出认定申请，且该条仅是针对劳动者提交工伤认定申请材料范围的程序性规定，并非是构成工伤认定的实体要件。该条例第十四条也明确规定，劳动者只要符合患职业病情形的，就应认定为工伤。因此，被告受理第三人的工伤认定申请并没有违反法律规定。
综上所述，笔者认为，只要职业病产生的原因在工作期间，不管劳动者是离职或退休，只要提交了职业病形成期间与用人单位存在劳动关系证明材料即可，否则即变相剥夺了职业病患者的合法工伤权益。本案中，第三人卓朝宗申请工伤认定时虽已退休，但其职业病所造成的工伤发生在其退休前与原告单位劳动关系存续期间，因此，第三人在退休后仍享有工伤申请资格，被告受理第三人的工伤认定申请没有违反法律规定。
三、本案的送达程序瑕疵是否足以撤销工伤认定？
《工伤认定办法》第二十二条规定：“社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工（或者其近亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构。工伤认定法律文书的送达按照《民事诉讼法》有关送达的规定执行。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第八十一条规定：“向法人或者其他组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人、该组织的主要负
责人或者办公室、收发室值班室等负责收件的人签收或盖章。”
本案中，一、二审已查明，虽然被告提供了证据证明其已通过邮寄的方式向原告送达了《关于卓朝宗同志的工伤认定书》（以下简称《工伤认定书》），但因签收人与收件人的姓名不一致，且实际签收人并非公司的法定代表人，不能证明原告确已收到该工伤认定决定书。原告以此为由，认为被告违反法定程序，要求撤销被告作出的《工伤认定书》。一审判决后，原告认为法院判决混淆了程序瑕疵和程序违法的不同法律概念，违反了程序的公正原则，导致其丧失寻求权利救济的机会。
对于该送达程序上的漏洞是属于程序违法还是程序瑕疵，是否足以撤销工伤认定决定？这里我们首先要明确程序瑕疵和程序违法的区别。程序瑕疵是指行为违反法定程序，在形式、程序与程度上没有完全符合法律规定或者条件，但可以利用补救方式来完善。如《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十五条第二款规定：“行政机关作出具体行政行为，依法应当向有关公民、法人或者其他组织送达法律文书而未送达的，视为该公民、法人或者其他组织不知道该具体行政行为。”此条款实际上已经是对具体行政行为瑕疵的存在及其补救的确认。且程序瑕疵行为虽然违反了法定程序，但并不影响具体行政行为在实体上的正确性，如果予以
撤销，将会使第三人的利益受到损害，也不利于提高行政效率、解决行政争议，所以对此类程序瑕疵行为不宜撤销。而程序违法，根据《行政诉讼法》第五十四条的规定，具体行政行为违反法定程序的，法院可以判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为，换言之，程序违法可以导致具体行政行为被撤销。
本案被告在送达《工伤认定书》程序上确实存在不当之处，但并没有给原告相关权益造成实体损失。从本案来看，原告在知悉了工伤认定结果后，已充分行使了法律赋予的各项权利，其复议权和诉讼权并没有因送达上的瑕疵而受到任何影响，司法救济权利并无受侵害。且第三人患职业病依法应当认定为工伤的事实客观存在，若以程序违法撤销被告作出的工伤认定书，责令被告重新作出相同的工伤认定书，并不利于保护工伤职工的合法权益。综上所述，笔者认为，本案的送达程序瑕疵不足以撤销工伤认定。
(编写人:漳州市中级人民法院李建国 189******** 严淑珍)