当代中国能动司法的意义分析
公丕祥
【专题名称】诉讼法学、司法制度
【专题号】D415
【复印期号】2011年01期
【原文出处】《江苏社会科学》(南京)2010年5期第100～109页
【英文标题】An Analysis of Implications of the Justice in the Present China
【作者简介】公丕祥，南京师范大学法学院教授南京 210046
【内容提要】“能动司法”这一命题的提出，是当代中国法律人的智慧结晶，它是中国的“本土资源”，而不是所谓的“舶来品”。正是在国际金融危机的司法应对
过程中，能动司法成为我国法学理论界和司法实务界广泛关注的一个重要课
题。在当代中国，能动司法是人民法院和法官的一种司法理念、司法功能、
司法方式和司法效果，进而成为人民法院和法官司法活动的基本取向。人民
法院坚持能动司法，不仅要调整转变司法理念，更要深入推进能动司法制度
建设，把一个时期以来人民法院和法官能动司法的经验加以总结，形成人民
法院和法官共同遵守的司法准则，用于指导和规范司法工作的具体实践。
The concept of "activist justice", a product of the present Chinese
legalists wisdom, is not a so-called "exotic", but a sort of Chinese
local resource. It is in the process of the judicial response to the
international financial crisis that activist justice is becoming an
essential topic which have widespread concern among Chinese legal
theorists and judicial practicers. In present China, activist justice
is a judicial conception, function, pattern, effect and even the basic
orientation of the people's courts and judges. To adhere to activist
justice, the people's court should not only adjust judicial
conceptions, but also promote the construction of activist judical
institutions, summarizing the experience of activist justice and
establishing common judicial rules for courts and judges to guide and
regulate the judicial practice.
【关键词】能动司法/中国特色/司法制度/司法改革activist justice/Chinese
characteristics/judicial institutions/judicial reformEEUU8463865
一、引言
当前，我国法学理论界和司法实务界正在对能动司法进行热烈的讨论。在现代汉语中，“能动”，即自觉努力、积极活动①。“能动性”，即对外界或内部的刺激或影响作出积极的、有选择的反应或回答。人的能动性称为主观能动性，其特点是通过思维与实践的结合，自觉地、有目的的、有计划地反作用于客观世界②。马克思主义哲学认为，主观能动性是人区别于动物的基本特征之一，只要是人的有意识的活动，就必然存在主观能动性。司法是人的有意识的活动，当然体现人的主观能动性。我们不是在这个意义上讨论能动司法的。我们所说的能动司法，并不涉及司法有没有能动性的问题，而是涉及司法有多大的能动性的问题，研究的是司法对经济社会生活的介入、对诉讼的干预以及自由裁量权行使的程度问题。如果司法在这些方面表现出更为积极主动的取向，这就是能动司法；反之，如果表现出比较保守
克制的取向，则不能称之为能动司法。
回顾新中国成立后特别是改革开放以来人民司法历程，可以看出，能动司法在我国经历了一个曲折的发展过程。在1991年《民事诉讼法》颁行之前，人民法院遵循职权主义诉讼模式，法官拥有较为广泛的诉讼管理权、指挥权和主导权，司法的能动作用发挥较为充分。比如，法院依职权全面收集、调查证据，法院可以超越当事人的诉讼请求作出裁判，审理民事案件着重进行调解，二审法院的审判权不受当事人上诉范围的限制，法院对当事人的撤诉、和解、变更或增加诉讼请求实行准许制度，庭审以法官询问、讯问为主要方式，等等。应当说，这种诉讼模式所彰显的司法群众路线以及所体现的追求实质正义和有效解决纠纷的价值取向，无疑具有积极意义。但是，这种诉讼模式过分强调法官对诉讼过程的干预，法官的权力不受当事人诉权的限制，当事人在诉讼中处于消极被动的地位，不利于保护当事人的诉权。此外，在司法实践中，还存在着少数法院超越职权的现象：有的法院将本不应该以司法方式解决的问题揽入司法渠道，有的法院不适当地承担起与司法审判职责截然无关的经济社会职责，有的法院找案源、抢管辖，等等，影响了人民法院公正司法的良好形象。总的来说，这一时期，人民法院继承和发扬人民司法的优良传统，发挥司法的能动作用，维护了人民群众的合法权益。但是，这种超职权主义司法功能现象，也给人民法院工作发展带来了负面影响。
随着1991年《民事诉讼法》的颁行以及审判方式改革的推进，既往的职权主义诉讼模式及其审判方式发生了重大变化，当事人主义诉讼模式逐步引入，法官对诉讼过程的职权干预被削弱，当事人的诉讼地位得到加强。比如，强化当事人的举证及证明责任，赋予当事人诉讼利益处分权，确立调解自愿原则，明确民事案件二审为有限审，庭审中引入质证和辩论程序，等等。这对于保护当事人诉权，对于法官公正高效解决纠纷，发挥了积极作用。但是，在这一时期，出现了对职权主义诉讼模式矫枉过正和对当事人主义诉讼模式过分推崇的现象，导致司法制度及其运行与中国国情条件产生了不相适应的状况，特别是少数法官没有能够正确把握程序公正与实体公正的辩证统一关系，片面地强调司法的绝对中立和绝对被动，单纯地“坐堂问案”，简单地运用证据规则，机械地适用法律，削弱了司法的实体公正，影响了司法的公信力。因此，在这一时期，人民法院在发挥司法的能动性问题上，采取了相对限缩的立场③，更多地表现出过于克制的倾向。
进入新世纪新阶段，随着当代中国社会大变革的深入推进，人民法院在经济社会发展进程中的地位和作用日益凸显。面对转型时期复杂的社会矛盾纠纷，当事人主义诉讼模式下的司法解纷机制愈发显示出与变革时代不相适应的问题。在这一背景下，能动司法作为一种颇具特质的司法理念产生了广泛的影响。在这一时期，人民法院提出公正与效率、公正司法、一心为民、党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上、为大局服务、为人民司法等等司法理念，强调宽严相济，调解优先，调判结合，定纷止争，案结事了，司法群众路线，法律效果与社会效果统一等司法政策，在本质上都体现了人民法院正在回归能动司法，积极回应变革时代的司法需求。各级人民法院坚持能动司法，调整司法理念，改进司法方式，完善司法制度，努力为我国经济社会又好又快发展提供有力的司法保障。特别是2008年下半年以来，面对国际金融危机的冲击，各级人民法院努力加强司法应对，以能动司法的生动实践，为保增长、保民生、保稳定作出了积极贡献。可以这么说，坚持能动司法，是这一时期人民法院工作最大的亮点。
正是在国际金融危机的应对过程中，能动司法成为法学理论界和司法实务界广泛关注的一个重要课题。我们注意到，通过近年来的研究与实践，对能动司法的一些重要问题已经初步形成共识，但是，也仍然存在一些模糊认识和争论分歧④。本文拟对能动司法的价值依归、内涵特征、基本要求、边界限度、实现途径等等问题进行深入探讨，以期对我们正确认识和
把握能动司法有所裨益。
二、能动司法的价值依归
在经济社会发展进程中，司法担当什么样的角色，承载什么样的责任，这不仅关系到司法自身的发展，也关系到法治发展的未来前景，是一个必须科学解答的重大命题。司法担当的角色，回答司法“是什么”的问题；司法承载的责任，回答司法“如何做”的问题，前者体现了司法的世界观，后者体现了司法的方法论，两者共同构成司法哲学的基本范畴⑤。在现代司法发展进程中，一直存在着司法克制主义与司法能动主义两种迥然相异的司法哲学观。司法克制主义要求，司法权必须以绝对被动的、中立的、严守规则的、终局性的面目出现在社会生活之中，法院在国家政治架构中应当扮演相对消极的角色，并且充分关注形式正义的实现。司法能动主义则认为，司法权应当相对主动和适度超前地介入社会生活，为各种社会不公提供司法救济，通过法官的权力，尤其是概括的法律保障加以具体化的权力，去实现社会公平正义。那么，在当代中国，人民法院究竟是应当坚持能动司法，还是应当坚守司法克制？我们认为，坚持能动司法在当代中国有着内在的必然性。
首先，坚持能动司法，这是履行人民司法功能使命的必然要求。考察世界各国司法制度，政治性都是司法的一个基本属性，司法的功能使命都是由其政治属性决定的。其一，司法权是一种国家权力，没有国家权力作为基础和来源，司法就失去了独立存在的空间；其二，司法权是国家权力体系的重要组成部分，国家权力架构安排，决定了司法机关的设置及其职权；其三，法律是司法机关开展司法活动的依据，而法律是国家统治阶级意志的体现。因此，政治为司法提供了权力来源，奠定了组织基础，确立了司法依据，司法不可能脱离政治而独立存在，其功能使命就是为掌握国家政权的统治阶级的利益服务的。在我国，人民法院是中国共产党领导下的国家审判机关，是中国共产党领导人民治国理政的重要力量。人民法院的功能使命，归根到底是受党的根本任务所决定的并为之服务的。这就要求人民法院必须克服纯粹业务观的错误倾向，防止将审判案件简单化地理解为单纯的法律技术的运用，而应当坚持能动司法，自觉把司法审判工作融入党和国家的工作大局之中，积极主动地贯彻落实党和国家的路线、方针、政策，为党和国家工作大局提供有力的司法保障。
其次，坚持能动司法，这是回应人民群众司法关切的必然要求。人民性是中国特色社会主义司法制度的本质属性，是中国特色社会主义司法制度区别于西方国家司法制度的根本特征。这就要求人民法院必须把维护人民利益，作为司法审判工作的根本出发点和落脚点。当前，人民群众的司法需求日益增长，在司法功能上，更加关切涉诉民生利益的维护；在司法公正上，更加关切实体公正的彰显；在司法效果上，更加关切案结事了的实现；在司法过程上，更加关切司法的公开、民主和便民；在司法公信上，更加关切司法廉洁和司法作风。如果我们片面地强调司法的绝对被动，不去积极主动地解决涉诉群众的实际困难和问题，片面地强调司法的绝对中立，不去积极主动地指导当事人诉讼，片面地强调法律至上，不去积极主动地吸纳涉诉民意，司法就会远离人民群众的司法需求，司法与人民群众的距离就会被拉远，司法也就难以得到人民群众的信赖。面对新时期人民群众对司法工作的新需求，人民法院必须坚持能动司法，让司法更加贴近群众，更加方便群众，更加主动地服务群众，更加自觉地接受群众监督。
再次，坚持能动司法，这是改进转型时期社会治理的必然要求。当今世界，法院已经成为处理社会矛盾纠纷的主要力量之一，法院的功能已经从原来的单纯的解决纠纷日益转向通过具体的纠纷解决参与社会的治理⑥。在当代社会治理体系中，法院担负着重要的社会治理责任。以司法裁判的方式解决各类社会矛盾纠纷，并以裁判结果昭示法的引导、规范、教育功能，这是司法履行社会治理职责的主要方式之一。在当前我国社会转型时期，复杂流变的
社会关系亟待丰富完善的法律规则予以调整，不同社会主体的权利需要司法机关运用法律手段予以平等保护。但是，受立法难以避免的模糊性、滞后性等因素的制约，司法裁判经常会遇到法律依据不完备、不明确等问题，这给人民法院参与社会治理带来了困难。改进转型时期的社会治理，人民法院就必须充分发挥司法能动作用，通过法律解释、漏洞补充、法律拟制、法律推理等法律技术的运用，弥补现有法律的不足，妥善解决进入司法渠道的社会矛盾纠纷，而不是消极被动地等待立法的完善。与此同时，要充分发挥司法裁判的导向作用，促进社会治理规则的建立健全，从而预防和减少社会矛盾纠纷的发生。
第四，坚持能动司法，这是破解司法难题的必然要求。进入新世纪新阶段，人民司法事业得到了前所未有的大发展，审判工作、队伍建设、法院改革、基层基础建设等各项工作取得了显著的成效。但是，困扰人民法院的司法难题尚未得到根本解决，一些司法难题还呈现不断加剧的趋势。比如，案多人少的矛盾日益突出并且已经成为常态，人民法院尤其是基层人民法院审判工作压力空前加大；涉诉信访矛盾、执行难问题仍然较为突出，人民群众反映比较强烈；司法保障机制还不够健全，司法保障乏力的状况还没有根本改变；司法环境还不尽理想，树立司法权威还要走一个比较漫长的道路，等等。有效破解这些司法难题，人民法院就必须坚持能动司法，充分发挥审判职能作用，凸显人民法院工作在党和国家工作大局中的重要地位和作用，以自身实实在在的工作业绩争取党委、人大、政府、政协及社会各界的重视、关心和支持，从而积极帮助人民法院解决司法难题。与此同时，人民法院通过主动介入经济社会生活，实现审判工作与经济社会生活的良性互动，也有利于从源头上化解或缓解诸如案多人少、涉诉信访、执行难等等司法难题。
第五，坚持能动司法，这是提升司法公信力的必然要求。司法公信力是社会公众对司法的信服和信赖。司法公信力不是凭空而来的，最主要是靠公正廉洁的司法活动来实现。当前，司法审判工作的自我评价与社会评价仍然存在较大反差，人民法院的司法公信力受到了质疑。对于这一问题，我们应当作多角度的分析，其中，司法对民意吸纳不够，导致法律公正观与群众公正观、司法的专业化与大众化之间存在一定的紧张关系，无疑是一个重要原因。人民法院提升司法公信力，就必须坚持能动司法。要准确运用证据裁判原则，最大限度地发现客观真实，努力追求法律真实与客观真实的一致。要具有高度的司法智慧，始终恪守司法良知，坚持法理与情理的统一，使裁判结果真正经得起社会的评判。要积极转变司法方式，用群众认同的态度倾听诉求，用群众认可的方式查明事实，用群众接受的语言诠释法理，用群众信服的方式化解纠纷，彰显人民司法的群众路线⑦。
第六，坚持能动司法，这是传承人民司法优良传统的必然要求。近代以来，中国共产党人在新民主主义革命的伟大斗争中，形成了人民司法的优良传统。这些优良传统蕴含着极为丰富的能动司法的理念与机制。特别是以马锡五同志为代表的陕甘宁边区司法工作者创造出的“马锡五审判方式”，充分体现了人民司法的能动性品格：一是实事求是，反对主观主义，深入农村、深入基层调查案情，弄清纠纷事实真相；二是依靠群众，尊重群众，教育群众，尊重群众的正确意见，设身处地地体会群众的感情和要求，向当事人说理讲法，消除对立情绪，依法合理处理案件；三是实行审判与调解相结合，司法机关与群众共同处理案件，使群众意见与法律规定在判决中有机融合为一体，彻底解决纠纷；四是全心全意为人民服务，实行简便利民的诉讼手续，巡回审判，就地办理，审判案件不拘形式⑧。新中国的人民司法制度与新民主主义革命时期的人民司法制度是一脉相承的。在当代中国，人民法院开展司法工作，有必要大力弘扬人民司法的能动司法优良传统，努力开掘人民司法的能动司法的宝贵遗产。
三、能动司法的逻辑要义
一般认为，司法能动主义的理论和实践发端于美国的司法审查制度，并为一些西方国家所广泛接受⑨。关于能动司法，中国与西方国家有着不同的解读。“能动司法”这一命题的提出，是当代中国法律人的智慧结晶，它是中国的“本土资源”，而不是所谓的“舶来品”。在这里，基于中西方的比较分析，探寻当代中国能动司法的内在逻辑，厘清其内涵、定位、特征与边界等重要问题，这对于形成对当代中国能动司法的准确把握与科学评价，具有十分重要的意义。
(一)能动司法的内涵。在西方国家，对司法能动主义的界定并不统一⑩。总的来看，司法能动主义是指法官在司法审查案件中偏离既定成文法或先例的规定，以政治信仰或公共政策为指导，对立法和行政部门持怀疑和不顺从的态度，进而通过扩大公民平等和自由权利范围，维护公民的尊严与价值，实现社会公平(11)。比如，《布莱克法律词典》是这样定义的：司法能动主义，是指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。当司法机构发挥其主观能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果(12)。美国学者克里斯托弗·沃夫尔则对司法能动主义作出这样的解释：“司法能动主义的基本宗旨就是，法官应该审判案件，而不是回避案件，并且广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做。”(13)而在当代中国，能动司法的内涵与西方国家司法能动主义的内涵是大相径庭的。当代中国能动司法的内涵主要包括三个方面：即围绕服务经济社会发展、维护社会和谐稳定、保障人民合法权益的要求，运用政策考量、利益衡平、柔性司法等司法方式履行司法审判职能的服务型司法；分析研判形势，回应社会需求，参与社会治理的主动型司法；根据经济社会发展要求，未雨绸缪，超前谋划，提前应对，把矛盾纠纷解决在萌芽状态的高效型司法。
(二)能动司法的定位。在晚近西方国家的司法实践中，司法能动主义已经浸透和延伸至司法审查之外的其他司法活动之中，并由此使司法能动主义成为西方国家司法的重要特征(14)。但是，这种司法能动主义，乃是法官个体意义上的司法能动主义，是每个法官对司法裁判理念和方式的选择，而不是整个司法系统的基本指导原则。由于每个法官的价值取向、政策立场、司法观点、职业背景诸方面的差异，体现司法能动主义的判决则可能存在差异，甚至不同法官、同一法官在不同时期对同一类问题的判断亦是迥然相异的。而在当代中国，能动司法是人民法院和法官的一种司法理念、司法功能、司法方法和司法效果，进而成为人民法院和法官司法活动的基本取向。
首先，能动司法构成了我国司法哲学的基本理念。能动司法这一概念，回答了司法是什么以及如何进行司法的问题，亦即司法的世界观和方法论问题，从而构成了我国司法哲学的基本理念。回顾新世纪新阶段人民司法实践，不难发现，人民法院司法理念的发展是一个与时俱进、不断完善的过程：“公正与效率”突出了人民司法的法治性，“公正司法、一心为民”既突出了法治性又突出了人民性，“三个至上”则体现了人民司法政治性、法律性和人民性的有机统一。能动司法理念要求人民法院在坚持公正与效率的法治性的基础之上，更好地体现人民司法的政治性和人民性。因而，它与人民法院既往的司法理念是并行不悖、一以贯之的，是对人民法院司法理念的进一步丰富和发展。它绝不是人民法院的应时性口号，而是人民法院必须长期坚持的基本司法理念。
其次，能动司法明确了我国司法功能的基本定位。能动司法要求司法应当在一切可能的条件下，积极主动地回应司法的社会需求，为大局服务，为人民司法，而不是一味地机械司
法，就案办案，回避司法应当承担的政治与社会责任。综观人民司法实践的历史与现实，司法的目的和任务都是为我们党不同历史时期所确立的根本任务和发展目标服务的。在现阶段，人民司法的历史使命就是要深入贯彻落实科学发展观，为中国特色社会主义事业发展进步服务。人民法院必须根据自身的职能特点，找准贯彻落实科学发展观的结合点和着力点，正确履行宪法和法律赋予的职责，充分发挥司法能动作用，服务经济社会发展，促进社会和谐稳定，保障人民合法权益，维护社会公平正义。
再次，能动司法揭示了我国司法运行的基本方式。一般认为，被动性和中立性是司法的重要特征。如何理解司法的被动性和中立性，持司法克制立场的人往往认为，司法权的行使应当坚持绝对被动，法院和法官应当被动地执行法律，严谨地按照法律意志办事，无需也不必主动考虑经济社会发展的司法需求；司法权的行使应当坚持绝对中立，法院和法官是超然于诉讼各方之上的消极、中立的仲裁者，主要任务是对各方当事人的主张及证据进行评判和取舍，没有义务也没有权利为当事人去做其他事情。能动司法并不否认司法被动性、中立性的特征，但是对司法被动性、中立性的程度有着不同的认识和把握。在能动司法的语境下，司法的被动性主要是指司法权自启动开始的整个过程中一般只能根据当事人的申请行为和申请内容进行裁判，而不能主动启动司法程序或未经同意擅自变更当事人的诉讼请求；司法的中立性主要是指法院和法官在司法过程中不偏不倚，不带有个人偏见，平等地对待案件当事人，居间定纷止争，裁判案件。我们并不主张人民法院和法官超越法定职责去受理案件，违背法律规定去裁判案件，把应当通过其他社会控制力量解决的纠纷纳入司法渠道，而是主张人民法院和法官在不与法律原则、法律规定冲突的前提下，通过正确行使自由裁量权、合理解释法律规则、灵活采取司法措施、司法资源的社会共享等方式，去贯彻落实党和国家工作大局的要求，推动社会治理的健全和完善。我们也并不主张人民法院和法官在司法活动中拥有绝对的支配权，甚至代替当事人履行举证责任，处分诉讼利益，而是主张人民法院和法官通过正确行使诉讼指导权和释明权，加强对诉讼过程的必要干预，合理平衡当事人的诉讼能力，促进诉讼活动的顺利进行。因此，相对于司法克制所要求的司法运行方式的绝对被动和绝对中立而言，能动司法则体现了司法运行方式的适度主动和适度干预。
最后，能动司法体现了我国司法活动的基本效果。基于对法律的规范性、确定性和强制性的认识，持司法克制立场的人往往坚持严格的规则主义，倡导司法的绝对刚性，主张法院和法官在司法过程中，只应探求法律意思，寻求法律理由，无需也不应当进行目的和效果的考量。但是，由法律条文构建的逻辑世界永远不可能取代活生生的现实世界，尤其是在社会转型变革时期，法官机械地依照法律条文作出的裁判，很可能会出现判非所愿的结果。能动司法坚持法律适用的原则性与灵活性的结合，其所追求的司法效果，是一种综合效果，它强调法律效果与政治、经济、文化、社会效果的有机统一，强调个案公正与普遍公正的有机统一，强调依法裁判与案结事了的有机统一(15)。
(三)能动司法的特征。政治架构的不同和司法体制的差异，决定了当代中国能动司法具有不同于西方国家司法能动主义的独特品格。
一是主体的二元性。在我国，人民法院和法官是行使司法审判权的主体，当代中国能动司法体现于人民法院和法官的司法活动之中，既强调充分发挥人民法院的能动作用，又强调充分发挥法官的主观能动性。但是，这两个主体能动司法的范围是不同的：前者主要体现于司法权运行的宏观领域，如落实与完善公共政策、建立多元纠纷解决机制、促进社会管理创新，等等；后者则更多地体现于审判权、执行权的具体行使过程之中，表现为法官对案件事实、法律、程序、裁判等问题依法采取更为主动、灵活、合理的方式，以便在个案的审判和执行中实现能动司法的目标功能。而在西方国家，司法能动主义的主体是法官个人，体现在
法官对具体案件的司法裁判上，并不存在法院这一层面的能动司法。
二是适用的层级性。当代中国法院系统共有四个层级，每个层级法院的职责定位是不相同的。因此，能动司法在人民法院的司法实践中应当体现出一定的层级性，要区分最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院和基层人民法院而做出不同的要求。比如，最高人民法院和高级人民法院应当更多地关注司法裁判的示范引导作用和统一法律适用的作用，而中级人民法院和基层人民法院则应当更多地注重发挥司法能动作用，致力于个案纠纷的有效解决(16)。此外，有些能动司法举措应当主要是由最高人民法院和高级人民法院来实施，如通过制定司法解释和司法规范性文件转化党和国家的公共政策。在西方国家，司法能动主义是法官个人司法态度的表现，各审级的法官均可以遵循司法能动主义的态度对案件作出裁判，因此也就不存在所谓的层级问题。
三是目的的确定性。在当代中国，能动司法的目的，主要是体现和落实党和国家的路线、方针、政策。尽管在司法实践中，司法对完善公共政策的作用正在逐步显现，但这不是当代中国能动司法的主要目的。在西方国家，司法能动主义特别强调司法在公共政策生成方面的推进功能，主张积极干预政治和政策问题，以扩展宪法规定的公民权利，追求社会正义(17)。能动主义主张法官可以通过法官造法的方式超越成文法的规定及先例束缚，可以通过司法审查的方式否定政府的公共政策。以美国为例，在20世纪30年代罗斯福“新政”时期，美国联邦最高法院的法官们一改长期以来奉行的司法克制主义，试图通过审理涉及联邦政府“新政”政策的重大案件，来抑制“新政”的进程，表现了司法能动主义的明显倾向。20世纪50年代以来，美国法官通过司法判决，在选举人的资格规定、堕胎、福利、公共任用、生育控制和土地租赁关系等许多问题上都相应地改变了原有的法律，使政治关系和社会关系日益“司法化”。
(四)能动司法的边界。司法不是万能的，司法有其特有的规律，其调节经济社会关系的手段和效果有着固有的局限性。人民法院必须坚持能动司法，但是也要注意把握合理的边界，遵循必要的原则：第一，必须坚持适度能动。人民法院坚持能动司法，服务党和国家工作大局，应当把自己应该做和可以做的事情办好办实，不能把什么事情都包揽过来。要做到既积极有为，又合理适度；既不缺位、不虚位，又不越位、不错位。第二，必须坚持依法司法。人民法院的一切司法活动都必须遵守现行实体法和程序法的规定。即便是法官以行使自由裁量权的方式进行能动司法，也必须在依法司法的前提下进行。自由裁量权的行使，必须限定在法律的幅度内，遵循法律规定的法律方法，贯穿正确的价值判断，而决不能以英美法系法官造法的方式进行。第三，必须坚持司法公正。为党和国家工作大局服务，为经济社会发展服务，这是人民法院坚持能动司法的目的所在。但是，人民法院决不能以牺牲司法公正来满足少数人的不法利益，决不能因积极主动提供司法服务而损害公正司法形象。第四，必须维护司法权威。人民法院作为国家司法审判机关，必须切实履行宪法和法律赋予的审判职责。宪法和法律是党领导人民制定的，体现党、国家和人民的意志。司法权威与党的权威、国家的权威、人民的权威是内在统一的；损害司法权威，就是损害党的权威、国家的权威和人民的权威。人民法院在能动司法的过程中，对于审判具体案件等依法应当由自己负责的事项，要敢于承担责任，敢于坚持原则，同时也要加强沟通协调，积极争取各方支持，切实维护司法权威。
四、能动司法的社会责任
当前，我国正处于深刻变革的进程之中，由各种利益冲突引发的社会矛盾纠纷增多。人民法院必须坚持能动司法，更加注重解决影响社会和谐稳定的源头性、根本性、基础性问题，着力化解涉诉矛盾纠纷，着力参与社会管理创新，着力推进公正廉洁司法。
其一，坚持能动司法与化解涉诉矛盾纠纷。法律起源于纠纷，司法起源于解决纠纷。在现代社会，法院是专门的纠纷解决机构，基本职责就在于定分止争，化解矛盾。当前，由于我国市场经济体制和收入分配机制的不完善，导致社会分化和贫富差距日趋扩大，社会主体之间的利益冲突加剧，加之物权法、劳动合同法等一大批法律相继出台或修改以及诉讼收费标准的降低，涉诉纠纷数量持续增长，纠纷类型更加多元，人民法院审判工作压力空前加大。如何有效化解涉诉矛盾纠纷，维护社会稳定，促进社会和谐，成为人民法院面临的重大现实课题。能动司法主张司法适度主动，有利于人民法院掌握司法审判工作的主动权，提高纠纷解决的效率；能动司法主张司法适度柔性，可以避免刚性裁判带来的负面影响，确保纠纷解决的良好效果；能动司法主张司法适度干预，有利于实现司法裁判的实质正义，促进社会矛盾纠纷的源头预防、诉前解决和就地化解，等等。可以说，能动司法契合了变革时代涉诉矛盾纠纷化解的客观需求。
其二，坚持能动司法与参与社会管理创新。当前，我国新型社会关系频繁产生，新型社会矛盾纠纷不断涌现出来，但是社会管理的方式、手段、作风等方面还存在不少问题，导致一些群众产生不满甚至对立情绪。推进社会管理创新，建立与社会主义市场经济体制相适应的社会管理体系，是适应我国社会结构和利益格局发展变化的必然要求，对于解决影响社会和谐稳定的源头性、根本性、基础性问题，具有十分重要的意义。司法机关是社会管理的重要力量，司法审判是社会管理的重要方式。积极参与社会管理，既是司法审判工作的一项重要内容，也是司法机关承担的一项重要责任。在传统的司法观念中，司法手段仅仅是解决社会矛盾纠纷的一种事后补救方式，只有纠纷业已进入诉讼渠道后，司法权才有施展的空间。能动司法则主张司法主动参与社会管理，积极拓展介入社会管理的广度和深度，通过司法审判工作，引导人民群众坚持社会主义核心价值体系和社会主义荣辱观，促进社会和谐；通过司法审判工作，推动公共政策的完善，促进社会公平正义的实现；通过司法审判工作，促进社会组织强化内部管理，堵塞管理漏洞，消除管理隐患。总之，人民法院坚持能动司法，可以推动社会管理的规范与完善，健全与发展社会治理机制，从而契合了变革时代社会管理创新的客观需求。
其三，坚持能动司法与推进公正廉洁司法。司法现代化的历史实践证明，司法活动不仅要遵循形式上正确合理的程序，注重形式正义的实现，从而使人的行为及其后果具有可预测性，而且强调对基本价值准则的阐释、维护和实现，诸如正义、平等、自由、安全、利益等等，从而致力于追求实质正义。司法的实质正义通过司法的形式正义表现出来，司法的形式正义则必须以司法的实质正义为其存在的根据和前提，司法的实质正义对于司法的形式正义具有优先性。尤其是在当代中国，人民法院必须高度关注和重视解决社会公平正义问题，在确保形式正义的基础上，努力维护和实现实质正义。当前，少数法官没有能够很好地把握形式正义和实质正义的辩证统一关系，导致某些案件虽然在实体上和程序上严格适用了法律规定，但却未能得到公众的认可，甚至在个别案件的处理上还引起了社会的广泛质疑。此外，极少数法官司法不公、不廉的情况依然存在，而其中许多行为，往往是在程序上做文章。我们认为，严格的形式合理性很容易导致实质合理性的丧失，绝对被动地执行实体法和程序法，在特定情况下有可能带来实质正义的湮灭(18)。能动司法强调最大限度地实现形式正义与实质正义的统一，最大限度地实现实质正义的优先性，从而契合了变革时代公正廉洁司法的客观需求。
五、能动司法制度建设的主题
能动司法的价值意义凸显于国际金融危机的司法应对过程之中，但是，坚持能动司法，却不是人民法院应对国际金融危机的一时之需，而是关系人民法院工作科学发展的长久之
计。人民法院坚持能动司法，不仅要调整转变司法理念，更要建立健全机制制度，切实把能动司法的要求贯彻落实到司法审判活动的全过程和各个方面。应当看到，在当前的司法实践中，对于能动司法，少数法院推进思路还较为单一，相关举措未能真正实现由自在到自为、自发到自觉的转变。我们认为，与具体行为相比，制度更带有根本性、全局性、稳定性和长期性。加强能动司法制度建设，可以催生人民法院和法官自觉主动的能动司法行为。与此同时，在当前的司法国情条件下，对能动司法进行合理的、必要的规制，引导能动司法在现代法治的轨道上运行，这也应当成为我们必须认真面对的现实问题。因此，能动司法制度建设，并不是一个超前性的课题，而是一个现实性的课题；并不是要不要进行制度建设的问题，而是如何进行制度建设的问题。
总的来说，能动司法制度建设，就是要把一个时期以来人民法院和法官能动司法的经验加以总结，形成人民法院和法官共同遵守的司法准则，用于指导和规范司法工作的具体实践。我们认为，能动司法制度建设的主体是：建立健全能动司法机制制度的组织实施者，即人民法院。能动司法制度建设的客体是：能动司法机制制度所指向的具体内容，既包括宏观层面的人民法院能动司法的机制制度，也包括微观层面的法官能动司法的机制制度。能动司法制度建设的基本目标是：既不要求人民法院和法官基于自我限缩的立场追求司法的绝对被动中立、刚性裁决和事后救济，更不主张人民法院和法官基于司法万能的倾向去无限拓展司法审判的“势力范围”，而应当是通过一系列司法运行机制制度的建立和完善，在遵循司法审判工作客观规律的基础上，不断强化司法审判工作的服务性、主动性和高效性。能动司法制度建设的主要依据是：人民法院的政治职责和社会职责定位、司法审判工作的客观规律、经济社会发展形势的实际需要以及人民群众日益增长的司法需求。能动司法制度建设的切入点是：以化解涉诉矛盾纠纷、促进社会管理创新、确保公正廉洁司法为重点，建立健全相关司法工作机制和制度，更加充分地发挥人民法院解决纠纷和规则治理的重要职能(19)。此外，在当代中国的宪政体制下，在中国特色社会主义司法制度的框架中，能动司法不可能也决不允许像西方国家走得那样远，决不意味着法官造法，也决不表明人民法院和法官担负着宪政性司法审查的职责。能动司法制度建设的制度底线，乃是现行宪法确立的当代中国的宪政体制，必须满足合宪性的基本制度要求，必须与现行法律体系相协调，必须建构在坚实的法治基础之上。
对于人民法院来说，能动司法制度建设的着力点是：(1)建立健全公共政策转化机制，能动地依法服务大局。在司法过程中落实公共政策，有利于顺利地实现法律对经济社会关系的调控，这正是人民法院能动地依法服务大局的具体体现。公共政策进入司法的过程，主要是通过司法机关制定司法解释和司法规范性文件，将公共政策转化为司法政策，指导法官的司法行为。人民法院将公共政策引入司法审判，必须建立在可靠的司法机制之上，明确公共政策转化的主体、形式以及进入裁判的路径等基本问题。人民法院公共政策转化的主体主要是最高人民法院和高级人民法院，基于职责定位等方面的考虑，中级和基层人民法院一般不宜作为公共政策转化的主体。在我国，最高人民法院是人民法院系统有权制定司法解释的唯一主体，可以通过制定司法解释和司法规范性文件的形式将公共政策予以转化；高级人民法院无权制定司法解释，但是可以通过制定司法规范性文件的形式，转化公共政策。(2)建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制，能动地化解社会矛盾纠纷。在我国国情条件下，有效化解社会矛盾纠纷，不能仅仅依靠某一种手段和某一个部门。能动司法主张法院不应当以鼓励诉讼为导向，而要努力将纠纷解决向社会开放(20)。建立诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制，为不同类型的矛盾纠纷提供相应的解决渠道，依靠社会各方面力量合力化解矛盾纠纷，避免当事人对诉讼手段的过度依赖，这既是有效化解社会矛盾纠纷的必然要
求，也是人民法院对社会矛盾纠纷进行能动干预的一种体现。人民法院应当建立健全相应的工作机制，引导和鼓励群众通过非诉讼的方式解决矛盾纠纷。这主要包括：诉前调解工作机制、诉调对接工作机制、非诉讼纠纷解决方式的保障机制，等等。(3)建立健全参与社会治理机制，能动地促进社会管理创新。社会管理创新是对传统的社会管理模式进行改造、改进和改革，建立健全利益协调、诉求表达、矛盾调处、权益保障、应急处置等机制，构建党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理新格局，从而对社会实现科学有效低成本的管理。参与社会管理创新，不是人民法院的“份外事”，而是人民法院的“份内事”，是宪法和法律赋予人民法院的重要职责，是人民法院应尽的社会责任。人民法院参与社会管理创新的机制主要包括：诉讼中的社会稳定风险评估机制、参与社区矫正工作机制、参与社会信用体系建设机制、法律服务工作机制、司法建议工作机制，等等。(4)建立健全涉诉民意沟通表达机制，能动地提升司法公信力。人民群众满意是司法审判工作的最高评价标准。民意在很大程度上反映了人民群众的意愿，在一定意义上可以说，司法只有获得民意的认同才会有公信力。准确把握涉诉民意，在依法司法的同时，充分考虑社会公众的一般道德原则、法律认知和是非标准，使司法的结果更加符合人民群众的期待，达致公众更加易于接受的司法公正，这是人民法院能动司法的重要体现。涉诉民意沟通表达机制是民意在司法中得以理性表达的制度保证。只有建立健全涉诉民意沟通表达机制，最大限度地方便群众行使权利、表达意见、监督司法，让司法更加开放民主、更加公开透明，才能使司法获得人民群众的信赖和支持。(5)建立健全便民诉讼机制，能动地服务涉诉群众。让司法更加贴近群众，方便群众进行诉讼，减轻群众诉累，这是人民法院坚持能动司法的必然要求。当前，要着力建立健全以下几项司法工作机制：司法公开机制、诉讼服务机制、巡回审判机制、司法救助机制，等等。(6)建立健全审判经验总结机制，能动地指导法官办案。认真总结广大法官正确运用司法裁判方法、解决法律适用难题、统一司法裁判尺度、提高审判质量效率的做法举措，及时从个案和类案的审理中，总结出审判经验，制定相关规范性文件，为更多的法官提供审判思路，确立审判规则，确保司法审判的良好效果，这也是人民法院能动司法的重要体现。要建立健全总结审判经验的长效机制，为人民法院开展总结审判经验工作提供有力的制度保障。
对于人民法官来说，能动司法应当成为人民法官司法方式的时代选择。法官在司法审判过程中，应当选择恰当的审理方式，努力使案件审理达到服务大局、案结事了的司法效果。人民法官层面的能动司法制度建设的基本要求是：(1)建立健全案件事实发现机制，最大限度地发现客观真实。当前，司法维护实质正义的任务具有极端重要性、紧迫性和复杂性，这就要求人民法院必须建立有利于发现案件客观真实的工作机制，促进法官坚持实质正义的优先性。对于法官来说，一些被掩盖的事实不会主动浮现出来，要对当事人还以公道，就要在遵守程序法规定、确保不损害当事人诉讼利益的前提下，通过适度调查走访尽量发现案件的事实真相。调查走访，就是深入基层、深入实际，通过勘验现场、下乡走访等方式，努力使法律真实最大限度地接近客观真实；就是主动依职权调查取证，平衡当事人的诉讼能力，在维护程序公正的基础上，最大限度地追求实体公正。(2)建立健全法律技术运用机制，确保法律的正确适用。与人民群众日益增长的司法需求相比，立法在及时性、准确性和科学性等方面难免存在不相适应的地方，并最终在司法领域表现出来。在此情形下，法官更有责任通过能动司法在维护法律秩序与实现社会正义之间维持一种有益的平衡。具体到审判权和执行权的行使，法官要根据经济社会发展的客观要求，在依法司法的前提下，主动地、创造性地适用法律，弥补成文法的不足与缺陷，以便妥善解决具体案件，而不是回避案件。法律技术运用是一个相当复杂和高度智慧化的问题，必须建立一套司法工作机制，明确法律解释、漏
洞补充、法律拟制、法律推理等的运用条件、方式和限度，为法官正确适用法律，提供制度依据和科学指引。(3)建立健全柔性司法机制，实现司法审判效果的最优化。在急剧变革的社会转型时期，法官在解决纠纷的过程中，要坚持原则性与灵活性相结合，积极运用柔性司法方式化解涉诉矛盾纠纷。这主要包括：建立政策考量机制，充分考虑纠纷形成的背景因素，正确解读现行政策精神和法律原则，慎重把握裁判尺度；建立利益衡平机制，综合考量各方利益关系，从法律理念、法律价值、法律原则、政策导向等角度出发，认真进行价值判断，正确适用推理方法，针对不同情况、不同对象采取不同的司法措施；建立调判结合机制，科学把握适用调解或判决方式处理案件的基础和条件，根据各类案件的不同性质、具体情况、当事人的利益诉求，灵活运用调解或判决的司法方式；建立情法并用机制，充分关注情理因素，在不与现行法律冲突的前提下，将一般的道德原则、普遍的是非标准、善良的民俗习惯以及人情关系等合理因素引入司法，使司法的过程与结果更加符合人民群众的期待。(4)建立健全诉讼程序干预机制，引导当事人顺利进行诉讼。在我国司法实践中，由于文化层次、认知能力和获得法律服务等方面的差异，普遍存在着当事人诉讼能力不相称的情况，如果法官一味地严守中立，可能会使处于优势地位的一方利用熟悉程序规则来击败从实体法上看原本是应当胜诉的当事人，从而损害案件的实体公正(21)。能动司法要求法官应当积极行使司法职权，加强对当事人诉讼活动的能动干预，从而使当事人正确行使诉讼权利，承担诉讼义务。在立案、审理和执行的过程中，法官要对当事人就有关程序事项作出说明，引导其诚实有序地进行诉讼；在当事人难以理解法律规定的含义时，要以群众易于接受的语言及时作出释明，使其充分表达诉讼意愿；对当事人诉讼中可能遇到的风险，要适时履行告知责任，引导其形成合理的诉讼预期；要对当事人举证、质证等行为进行适度干预，及时核实讯问和提醒告之，并在证据的合法性和举证期限等问题上采取宽严适度的审查方式；对当事人可能上访的已决案件，要及时通过适当方式对其进行教育疏导，促进其服判息诉。
六、结语
能动司法既是一个极富时代气息的命题，也是一个内涵深刻丰富的命题。我们对能动司法的探讨还仅仅是初步的，中国特色能动司法理论与实践体系的构建将是一个长期的、艰巨的过程。当前，我国正在深入推进司法体制和工作机制改革。能动司法是中国特色社会主义司法制度的内在属性，是转型社会中国司法发展的必然选择，应当成为当代中国推进司法体制和工作机制改革的重要基点。我们期待着法学理论界和司法实务界携起手来，对能动司法问题进行更加深入的理论研究和实践探索，进而凝聚共识，推动实践，促进中国特色社会主义司法制度的自我完善与发展，铸就新世纪新阶段人民司法事业新的辉煌。
注释：
①参见《现代汉语词典》(第5版)，[北京]商务印书馆2005年版，第990页。
②参见“百度百科”中的“能动性”词条。载于
https://www.doczj.com/doc/d26940496.html,/view/1286.htm?fr=alaol，最后访问日期：2010年3月30日。
③参见吴英姿：《司法的限度：在司法能动与司法克制之间》，载[北京]《法学研究》2009年第5期。
④参见罗东川、丁广宇：《我国能动司法的理论与实践述评》，载[北京]《法律适用》2010年第2-3期。
⑤参见陈朝阳：《司法哲学基石范畴：司法能动性之法哲学追问》，载[重庆]《西南政法大学学报》2006年第6期。
⑥参见苏力：《农村基层法院的纠纷解决与规则之治》，载《北大法律评论》(第2卷第1辑)，[北京]法律出版社1999年版，第80页。
⑦参见公丕祥：《能动司法与社会公信：人民法官司法方式的时代选择——“陈燕萍工作法”的理论思考》，载[北京]《法律适用》2010年第4期。
⑧参见张希坡主编：《中国法制通史》第10卷，[北京]法律出版社1999年版，第475-477页。
⑨长期以来，大陆法系国家一直固守司法克制主义传统，但随着社会的发展，司法能动主义的影响日益明显，大陆法系国家的法官在一定条件下也在进行政策性判断、创制权利甚至参与立法。在欧洲、欧盟将社会转型发展中所产生的重大经济、政治和社会矛盾置于欧洲法院的司法控制之下，司法能动主义成为欧洲法院实现其目标的重要手段，也为欧洲一体化作出了积极的贡献。参见王千华：《评欧洲法院司法能动性的贡献及其限度》，载[武汉]《法学评论》2001年第5期。
⑩这方面的观点主要有：一是裁判权及判决所作用的范围及其社会功能(即裁判者在个案裁判是否试图形成社会政策)上的能动主义(以美国最高法院的司法能动主义为代表)；二是国家通过司法权对社会进行干预、实施社会政策和政治功能的工具性能动主义(以大陆法系国家政策实施性司法为代表)；三是案件管辖方面的能动主义(如扩大主管范围、取消立案限制、巡回审判、集团诉讼、公益诉讼等)；四是庭审风格中的司法能动主义(职权管理、释明权、法官调解等)；五是司法机关以审判外的方式参与社会治理、对社会机制进行管理和促进，承担社会责任的能动司法。参见范愉：《诉讼调解与法院的社会责任：从司法社会化到司法能动主义》，载[北京]《法律适用》2007年第11期。
(11)(17)参见李桂林：《司法能动主义及其实行条件——基于美国司法能动主义的考察》，载[上海]《华东政法大学学报》2010年第1期。
(12)Black, Henry Campbell, Black Law Dicitionary(6th ed.)West Publish Co., 1999, p.847.
(13)参见[美]克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，[北京]中国政法大学出版社2004年版，第3页。
(14)参见顾培东：《司法能动主义的蕴涵》，载[北京]《法律适用》2010年第2-3期。
(15)(18)参见公丕祥：《当代中国能动司法的理论与实践》，载《审判研究》2009年
第3辑，[北京]法律出版社2009年版，第32-33页、第36页。
(16)参见苏力：《能动司法与大调解》，载[北京]《中国法学》2010年第1期。
(19)参见王建国：《司法能动与纠纷解决》，载[北京]《法律适用》2010年第2-3期。
(20)参见范愉：《诉讼调解与法院的社会责任：从司法社会化到司法能动主义》，载[北京]《法律适用》2007年第11期。
(21)参见李浩：《司法改革中的实体公正与程序公正——以民事诉讼制度为视角的思考》，载公丕祥主编：《回顾与展望：人民法院司法改革研究》，[北京]人民法院出版社2009年版，第176页
输血纠纷 钱某因肚痛被家属送至某镇卫生院，经医院检查，系脾脏破裂，因出血很多，需立即手术并大量输血。按照规定，镇卫生院只能使用由市中心血站提供的血液，而血站距镇卫生院却有一个小时的路程。病人生命垂危，于是家属强烈要求输自己的血。但卫生院领导认为本院不能自行采血，这是上级卫生部门的规定，断然拒绝家属的要求。家属表示愿意以文字形式承诺，如果输家属的血发生意外，一切后果由家属承担，与卫生院无关。但卫生院领导仍不同意，坚持等供血站送血，最终，当血站的血送到时，钱某因失血过多导致脏器功能衰竭而死亡。 【辩题】镇卫生院拒绝输家属的血，对病人的死亡是否应负责任? 原告：卫生院应当对病人的死亡负责任 被告：卫生院不应当对病人的死亡负责任 【意见陈述】 原告：生命权是人至高无上的权利。治病救人之所以成为医者的法定职责，体现的正是法律对生命权利的尊重。面对生命垂危的钱某，在履行紧急救治的法定义务与遵守限制采血的上级规定不能兼顾时，卫生院应当义无反顾地选择前者。同时，正如没有人否定截肢救命的合理性一样，生命的价值大于健康的价值，也是不言而喻的，保护血液安全的规定，绝不应成为挽救生命的桎梏。我们相信，无论道德、法律还是规定，在维护生命的终极目的上一定是相同的。遗憾的是卫生院基于错误的价值判断，断然拒绝了钱某家属的采血请求。主观上懈怠了钱某生存与死亡的转化，客观上以消极不作为的方式，侵害了钱某的生命权。至此，原告认为卫生院的行为符合民事侵权行为的法定条件，承担相应的民事责任在所难免。人的生命只有一次，卫生院法律责任的确定仅仅是本案形式上的终结，只有当医者对生命权利的尊重从被动走向自觉时，本案才能圆满地划上句号。 被告：我国目前的医疗机构只能依据低投入广覆盖的原则设置，以有效的资源保证最大多数人的健康利益。对方无视这一基本国情和卫生院的实际情况，认定被告有能力而不作为，缺乏事实依据。而对方所罗列的侵权要件中，恰恰不具备行为违法性这一最核心和最基本的要件。（1行为违法2损害事实3因果关系4有过错。所谓行为的违法性，是指行为人实施的行为违反了法律的禁止性规定或强制性规定。纵观案例，请问公诉人可以指出本案涉及医院的哪些行为有明显的违法违规行为吗？）以下我们将从三个方面加以分析，便可知，卫生院的行为是顾全大局的表现，是完全正确和合理的。首先，是卫生院有义务而不作为吗？当然不是。《献血法》第条规定，医疗机构可以应急采血，但前提必须确保采供血安全。同时，《医疗机构临床用血管理办法》第条又规定，只有当本地区没有血站，紧急情况发生而且能够确保采供血安全三项条件同时具备时，才能应急采血。本案中卫生院所在地区有中心血站，而其自身技术条件又无法确保采供血安全（目前来说，乡镇医院缺乏专业技术人员，兼职技术人员及临床医生也缺乏输血技术知识培训，缺乏必要的仪器设备，卫生院为确保病人不因违规输血而造成意外事故，加重病人病情而不同意病人家属自作主张的要求，在我方看来这恰恰是卫生院负责任的表现，饮鸩止渴的行为是不可取的。不能仅从眼前的利益出发，而忽略日后病人的生命及健康安全。输血是重要的抢救生命的措施之一。临床上输血一般采用静脉注射。输血时必须针对患者的具体情况，选择适当的输血方式。四、血液保护1.严格掌握输血适应征不该输的就
浅析司法制度改革 我国的司法制度改革自党的十一届三中全会后恢复以来，在不断地探索与总结中前进。中国的司法制度改革应当在依法治国的框架内，坚持"党的事业至上，人民利益至上，宪法法律之上"的社会主义法治理念，结合中国的具体国情，构建满足中国人民需要的、具有中国特色的司法制度。 一、司法制度改革的主体 (一)中国共产党。中国共产党是司法改革的领导力量，中国的司法制度改革是在党的推进下不断完善和发展的。1997年党的十五大首次提出“推进司法改革从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权，建立冤案错案责任追究制度”。2002年党的十六大进一步提出“按照司法公正和严格执法的要求，完善司法机关的机构设置，职权划分和管理制度，进一步健全权责明确，相互配合、相互制约、高效运行的司法体制”。2007年党的十七大报告提出“要深化司法改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度，保证审判机关检察机关依法独立公正地行使审判权检察权”。 (二)全国人大。我国是人民民主专政的社会主义国家，国家的一切权力属于人民。司法制度改革是一项系统的工程，是国家根本问题
的一方面，按照依法治国的基本原理，全国人民代表大会作为国家的最高权力机关，司法制度改革的各项内容的制定与实施都应当得到其同意，同时其对司法制度改革有权进行全面的监督。全国人大是司法制度改革最重要的主体。 (三)各级司法机关。司法制度改革的各项内容最终需要由各级司法机关来具体实施，这些改革的具体措施实施得好与坏，直接关系到司法制度改革的成败。从我国司法制度改革的实践来看，司法制度改革的任务主要由各级司法机关完成。各级司法机关在具体实施司法制度改革时能对一些具体制度的合理性进行反馈，根据司法实践的不同需要提出更为合理的改革措施。 二、司法制度改革的客体 按照西方三权分立的观点司法制度仅指审判制度，而我国由于采取的是议行合一制，我国有着特殊的检察制度，所以我国的司法制度除了审判制度外还包括检察制度。 (一)审判制度。审判制度始终是司法制度的核心，从国家法律法
为紧紧牵住司法改革的“牛鼻子”，广东省广州市海珠区检察院积极采取三项举措进一步推进司法责任制改革，力求实现“谁办案谁负责、谁决定谁负责”的总体目标，确保依法独立公正行使检察权。 一是理清权力清单，突出办案主体地位。探索制定《主任检察官改革方案》，拟建立“主任检察官责任制”专业化办案模式，细化主任检察官的职权与责任，对其选任、免除条件及相应待遇作出规定，厘清不同专业小组的职责范围，明确赋予主任检察官“对所承办的以及负责审批的案件，独立作出起诉、退查、延期、补充证据的决定”等11项权利，充分调动检察人员的主观能动性，进一步突出其办案主体地位。 二是加强权力监督，规范内部运行机制。完善案件质量保障机制，依托案件管理系统、纪检监察系统以及检察指挥管理中心等内部监控平台，通过定期案件评查、个案质量考评、每月办案（事）质量与风险报告、错案重大瑕疵案件剖析会、自侦案件讯问同步监督等制度，建立起立体监督网络，实现对案件的流程监管、风险防控、跟踪监督，以信息化手段实现对所有案件的集中统一管理，将办案活动置于有效监督管理之中，从而加强对办案人员的监督制约。完善司法责任监督追究机制，全面推行廉政风险防控机制建设，严格执行“一案三卡”制度，建立干警司法档案和个人月工作业绩档案，实行错案追究和安全事故、涉检信访案件责任倒查等制度，加强对司法办案活动的检务督察。完善接受外部监督机制，坚持重大事项、重大问题、重大案件等及时向党委和人大常委会请示报告，自觉接受人民监督员、人大代表、政协委员和社会各界的监督，主动接受法院、公安机关的制约，在全国率先探索建立律师远程会见工作机制，认真听取律师意见，确保检察权依法规范行使。 三是排除权力干扰，确保依法独立行使。研究制定了该院《关于内部人员过问案件记录和责任追究的规定》，并建立“清单制度”，排除办案干扰。统一制作《领导干部干预、插手案件和内部人员过问案件登记表》，并随卷宗流转至各诉讼环节。出现内部人员过问案件情况的，即由案件经办人负责填写，做到一案一表、一流程一记录。登记表须详细填写过问案件人员姓名、单位、内容、时间，并由经办人签名，切实做到全面、如实记录，确保案件全程有据可查，强化对案件经办人的履职保护。进一步明确案件经办人的责任，要求对出现过问案件的情况及时上报纪检监察部门；明确案件管理部门责任，要求通过电子卷宗实时跟踪掌握《领导干部干预、插手案件和内部人员过问案件登记表》的记录情况，并在原有“案件质量与风险月报表”中增加“内部人员过问案件情况”栏，于月底上报纪检监察室，防止出现遗漏现象；明确纪检监察部门责任，严格落实案件终身负责制，对违反规定的情形及时处理，公开通报。
转变司法理念充分发挥司法能动性 司法理念是人们在认识司法客观规律过程中所形成的基本观念，是指导司法者进行司法活动的思想准则。从古到今，人类对司法的要求已经达成了共识，这就是司法的终极目的是为了实现正义。而正义是人类普遍认为的崇高价值，是指具有公正性、合理性的事物。它是一个相对的概念，是有条件的、受制约的、可变的概念。因此，在不同的时代、不同的社会阶段、不同意识形态、历史文化传统等，人们对正义的理解和认识并不完全相同，所以在构建和谐社会的社会主义的今天，正义就是社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民的内部矛盾和其他社会矛盾得到正确的处理。针对司法理念来说，其追求正义的过程就是要充分地发挥司法能动性，最大限度地彻底地解决纠纷。 充分发挥司法能动性是构建和谐社会的要求。司法是法治社会中一个极富实践性的基本环节，是连接国家与社会之间的主要桥梁，是法律制度是否完备的监测站，是实现公平正义的殿堂。它既是一个以审判为核心的、结构明晰、内容确定、层次分明的开放性体系，又是一个处于不断发展中的概念。司法体系存在的目的和作用就是为了承认和保护社会利益多元化的政治关系、经济关系、财产关系和人身关系，解决纠纷，稳定社会秩序。而要达到这个目的，实现这个任务，必须充分发挥法官的司法能动性。 充分发挥司法能动性是司法本身的要求。法律的普遍性是法的确定性的因素之一。其含义是法律所设想的适用对象不是特定的个人及有关行为，而是一般的人和行为，可反复适用。法律要将普遍性作为制定原则，是因为法律是人们生产生活的基本规范，要对人们的一般行为有预期的效果。然而这种普遍性适用的是个别的人和个别的行为，因此在适用中有的时候不免会发生例外的情况。对于这种例外的情况，是不能直接适用法律条文的。其次是法的相对性。相对是指有条件的，有限的，暂时的。对于法，这个由人所制定的规则来说，自然是具有相对性的。因为人的理性是有限的，这就导致了法律存在疏漏，因而具有不完备性。法律还具有滞后性。法律一经制定，其就具有相应的稳定性。但是社会生活属于动态的，其又具有易变性。而法律是为社会生活服务的，是社会生活现象的反映和承认，所以法律相对于活跃的社会生活而言，显得滞后。一旦法律体系创造出一套权利和义务，那么为了自由、安全和可预言的利益，这一体系就避免不断发生变化和破裂。 充分发挥司法能动性是司法改革发展趋势的要求。充分发挥司法能动性，以追求程序公正下的实质公正是目前司法改革的目的。从我国的司法制度改革上看，我国的诉讼模式以从过去的职权主义发展到今天的以当事人主义模式为主，以职权主义为辅的诉讼模式。在这种诉讼模式下，法官释明权的行使，自由裁量权的运用等等，使法官仍然可以发挥积极的司法能动性，以查明案件的事实，补充法律的漏洞，体现法律的价值，克服成文法的局限性。 充分发挥司法能动性是时代发展的要求。当前我国正处于转型期，由于新旧体制并存，改革措施不配套和政策不完善，不可避免地会产生各种各样的矛盾。而各种社会矛盾集中表现为多种利益的冲突。构建社会主义和谐社会，要使各个方面的利益关系得到有效的协调，以推动社会稳定、有序的发展，为此，司法作为解决纠纷的最后方式，担负着艰巨的任务，这必须充分发挥司法能动性。如今构建和谐社会是我国党和政府当前的任务，作为一名法官，应当肩负其这个责任，
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印度环境基本法及其实施中的司法能动 谷德近 【学科分类】环境保护法 【出处】中国地质大学学报（社会科学版）,2009年3期 【摘要】作为环境基本法，印度1986年《环境保护法》及其附属立法形成“伞形结构”，旨在加强现有环境法律体系、理顺执法体制、提高执法能力和加强执法意愿。可是，行政执法效果并未实现这些目标。根据宪法赋予的司法管辖权，印度的司法机关奉行能动主义，部分校正了行政执法的不足。 【关键词】印度；环境基本法；司法能动 【写作年份】2009年 【正文】 印度同我国都处于发展中世界，经济社会条件具有许多相似之处，其环境状况亦持续恶化，公民健康受到严重威胁。汲取印度环境基本法及其执行的教训，分析印度环境司法能动的实践，对于完善我国的环境基本法具有借鉴意义。 一、印度环境立法的演进 （一）印度环境法律的渊源和立法体制印度属于英美法系国家，保留了大量殖民地时期的法律。印度独立后，从印度宪法肇始，环境法律既以制定法为主，又包括普通法，后者又包括联邦立法和邦立法。 根据印度1949年《宪法》，联邦和邦各自的专属立法权和共享立法权由宪法文本明确列举。其中，污染防治、生态保护立法权的配置是：联邦对核能、跨邦交通、船舶运输、主要港口、交通管理、油田开发和管理、矿藏和矿产开发、跨邦河流、公海渔业等享有专属立法权力；邦对公共健康和卫生、农业、供水、灌溉和排涝、渔业享有专属立法权；共享立法权涵盖森林、野生动植物保护、小港口、工厂，以及联邦不享有专属立法权的矿藏和矿产开发事项。未列举事项的立法权由联邦专属。另外，为了“国家利益”，联邦议会的上院可以三分之二多数决定，由联邦议会行使邦专属的立法权。即使不经联邦议会上院多数决定，只要两个以上邦的议会同意，联邦仍然可以行使邦的专属立法权，且只有联邦议会可以修改、废止此类立法，邦议会无权。立法之时不同意的邦也可以嗣后同意，使该法在其管辖范围内生效。例如，下文述及的1974年《水污染防治法》就是邦同意的联邦立法。 可见，尽管印度是联邦制国家，联邦和邦的立法权划分明确。可是，根据“国家利益”条款和邦议会授权条款，联邦几乎享有完全的立法权，已经接近单一制国家。因此，仅在联邦层面，考察印度环境法律的演进，作为分析印度环境基本法的立法背景。
2018年浅谈司法体制改革-范文word版 本文部分内容来自网络整理，本司不为其真实性负责，如有异议或侵权请及时联系，本司将立即删除！ == 本文为word格式，下载后可方便编辑和修改！ == 浅谈司法体制改革 课件 6 浅谈司法体制改革 司法体制改革作为全面深化改革的重头戏，不断向纵深推进。司法体制改革取得了一定的成效，也存在一些问题。 一、“大部制”内设机构融合不够 改革调整后新设置的内设机构在机构职能、人员配置等方面融合度不够。 比如，新设立的检务保障部，整合了原办公室、技术科、法警大队等部门，这 些职能各自独立，融合起来存在一定的难度，需要进一步明确职责范围，形成 工作合力。新的“大部制”内设机构，其负责人一般由院领导兼任，有些院 领导大部制的理念、沉下去的意识未能及时树立，对于很多内设机构负责人来说，一方面要承担行政管理、队伍管理方面的职责，另一方面还要履行员额检 察官司法办案的职责，统筹协调做好两个方面的工作有不小的难度。部分原科 室部门负责人对从中层干部变为普通检察官思想准备不充分，思想上未能与内 设机构改革的实际相融合。有些检察院改革后对检察官联席会议、检察委员会 的性质、功能和召集程序有模糊认识，对司法办案产生一定消极影响。 二、检察人员职业保障措施单一 加强检察人员的职业保障，保护检察人员履行法定职责，是确保依法独立 公正行使检察权的重要举措。尤其是在实施检察人员办案质量终身负责制的情 况下，加强检察人员职业保障显得更加重要。根据调研的情况，检察机关普遍 能够认识到加强检察人员职业保障的重要性，但更多关注的重点、采取的措施 比较单一，更多地侧重于经济方面的保障，对检察人员的政治待遇、独立办案、人身保护等关注得不够。与员额检察官单独职务序列相配套的政策还不尽完善，员额检察官等级对应行政职级的相关待遇没有落实。即便是在经济待遇方面， 也存在保障不到位的现象，有的基层检察院绩效奖金没有完全兑现。 三、检察辅助和司法行政人员队伍不够稳定 检察机关人员分类管理改革后，员额检察官的比例减少到三分之一左右， 一方面，检察官助理、书记员等检察辅助人员配备不足，办案压力较大；另一 方面，由于身份的变化、职级的限制、待遇的不同，检察辅助和司法行政人员 队伍不太稳定，这给各级检察机关带来了很大的挑战。很多原来的检察员、助 理检察员或是转岗到司法行政部门，或是转任为检察辅助人员，失去了检察官 的身份。转岗到司法行政岗位的原检察官，承担着繁重的事务性工作，但待遇 上受到一定的影响，行政职级上升空间又有限。转任为检察辅助人员的原检察 官从过去独立办案到目前只能从事辅助工作，在一定程度上影响了他们对职业 前景的期望，经济待遇也有所下降。此外，检察机关行政附属编制人员目前还
肩负起司法的社会责任让法律成为社会的基石——基层司法的实证分析兼论信访问题 现代民主社会的法律价值之所以能在社会生活中起作用，不仅仅是对强力的屈服，也不仅仅是因为法律是统治阶级意志的体现，更为重要的是因为法律体现了整个社会基本价值评判标准，法律因此而在社会生活中有效的运行，并扮演着秩序的维持守护者和正义守护者的角色。从管理学角度而言，任何一项管理活动，贯穿着三个要素文化，第一是规章制度层面，第二是领导的治理文化，第三是管理内部的核心价值。涉及到平安建设和加强创新社会管理，笔者认为，探讨其中参与者及被参与者需要的核心价值观是什么？几乎所有的人都回答：法治。然而，为什么产生了大量与司法有关的“怨恨”例如对于法庭裁决的不认可上访、缠访等大涉诉信访问题，并日益成为法院工作的重心工作，也是长期困扰各级信访部门的主要问题之一。为什么在法治概念深入人心的情况下，司法机关处于一个尴尬的两难处境呢？本文试图通过对司法工作的相关问题的梳理，来探讨法治进程中的一些根本问题。 一、基层司法：一个陌生的法治世界 中国的问题仍然主要是农村问题。中国最广大的人口仍然居住在农村，现代化最重要的任务是农村现代化。然而，
何谓现代化，不是一种农民开着拖拉机的现代化，更重要的是一种思想上市民社会的现代化，经济上商品流通的现代化。如此现代法律才会有生存的土壤。现代的法律在很大程度上主要是适应城市社会、工商社会、陌生人社会；即使是在法学教育中，法学院学生学习的东西都更着重于规范性的法律研究，侧重于研究城市工商业发展的需要，包括司法制度改革也基本以现代都市生活为背景，例如抗辩制的研究，庭审方式的改革等。在面对一些不符合法律规则的诉求时，法律思维和乡土文化之间的冲突导致当事人对司法工作的 一些不满。例如司法工作者要讲法言法语，然而，在农村一些农民认为打官司就是讲理，这时候可能有种种理由对案件承办法官有种诘责，那就是法官的示明权。你如何让他明白证据开示和相互质证？他们因种种知识或能力期待甚至要 求法官为自己做主，如何能在审判技术及职业伦理上“居中”呢？因离婚、赡养、继承、民间借贷等等几乎法律上难度较小的案件，确最终演化为对司法不公的一种指责。一方面有其深刻的社会根源，即社会泄愤，法律作为最后解决矛盾的一道屏障，最终变成的泄愤的排泄场。笔者曾在一个小区的墙上就看到一条这样的标语:有矛盾，找调解；有上访，找法院。这样的宣传令人担忧，将原本解决纠纷理性裁判的场所，变成了一个矛盾激化的冷却场所。一方面，固守司法价值，却在前行中过多承受社会道德诉求，导致司法价值丧失。例
及时、准确发现局部放电并消除局部放电是一切工作的根本目的。 一、GIS局部放电在线监测方法概述 1、局放产生的原因 （1）绝缘体内部存在自由移动的金属微粒； （2）绝缘体内或高压导体表面上存在针尖状或其他形状突出物； （3）附近存在悬浮电位体或导体间连接点接触不好； （4）轻微局放或制造时造成绝缘体内部或表面存在气隙、裂纹等。 2、监测方法 当介质中发生局部放电时，会产生电脉冲、电磁波、超声波、局部过热、一些新的化学产物、光等特征，与此相应的出现了下面五种监测方法。 2.1电测法 （1）耦合电容法，又称脉冲电流法。 利用贴在GIS外壳上的电容电极耦合探测局放在导体芯上引起的电压变化。该法结构简单，便于实现。在现场测试时，无法识别与多种噪声混杂在一起的局放信号，因此此方法的使用推广受到限制。 （2）超高频法。 其主要优点是灵敏度高，并通过放电源到不同传感器的时间差对放电源精确定位。但对传感器的要求很高，此法成本昂贵。 2.2非电测法 （1）超声波监测法。
由于GIS内部产生局放时会产生冲击振动及声音，因此可用腔体外壁上安装的超声波传感器测量局放量Q。它是目前除UHF法外最成熟的PD监测方法，抗电磁干扰性能好，但由于声音信号在SF6气体中的传输速率很低(约140 m/s)，信号通过不同物质时传播速率不同，不同材料的边界处还会产生反射，因此信号模式很复杂，且其高频部分衰减很快。它要求操作人员须有丰富经验或受过良好的培训，另外，长期监测时需要的传感器较多，现场使用很不方便。 （2）化学监测法。通过分析GIS中局放所引起的气体生成物的含量来确定局放的程度，但GIS中的吸附剂和干燥剂会影响化学方法的测量；断路器正常开断时产生的电弧的气体生成物也会产生影响；脉冲放电产生的分解物被大量的SF6气体稀释，因此用化学方法监测PD的灵敏度很差。另外，该方法不能作为长期监测的方法来使用。 （3）光学监测法。光电倍增器可监测到甚至一个光子的发射，但由于射线被SF6气体和玻璃强烈地吸收，因此有“死角”出现。该法监测已知位置的放电源较有效，不具备定位故障能力，且由于GIS内壁光滑而引起反射带来的影响使灵敏度不高。 2.3上述五种监测方法对比 对于某种监测技术的性能评估，首先要考虑的要素是模式识别、定位、放电强度三个方面的信息的准确性。监测技术是局部放电分析的基础，模式识别给出了导致发生局放的原因及类型，定位则给出了局放源的准确位置，放电强度给出了当前局放活动的剧烈程度，这三个方面信息的结合才能进行介质绝缘状态的合理准确评估。
人民法院报/2014年/6月/5日/第002版 专版 大力推进环境资源审判工作专家座谈会发言(摘要) 编者按：全面加强环境资源司法保护，既是深化生态文明体制改革，建立系统完整的生态文明制度体系的必然要求，也是贯彻立法精神，回应人民群众对环境司法新期待的重要举措。5月29日，最高人民法院召开大力推进环境资源审判工作专家座谈会，就新形势下人民法院如何在环境司法方面进行体制和机制创新，充分发挥司法职能作用，为深化生态文明体制改革提供有力司法保障等问题进行研讨。现将环境资源法学界、立法机关、环境行政执法机关、环保社会组织以及部分地方法院与会同志的精彩发言摘要刊发。 设立环保法庭很有必要 北京大学教授汪劲 第一，基层人民法院设立环保法庭、审判庭的法律依据有待明确，有必要通过对人民法院组织法的修改或进行立法解释。 第二，环保法庭和现行司法体制的衔接是一个难以克服的司法机关内生性困境。如审级问题，由哪一级法院受理此类案件，如何解决两审终审制的问题。 第三，环保法庭的功能定位有待统一。一是名称问题。伴随着环境司法审判的不断加强，生态文明建设特别是法制保障、司法保障改革方案的不断落实，名称问题应该可以统一。二是审判模式问题。大多数环保法庭都打破了传统的民事、刑事、行政案件分类法，实施了“三合一”或“四合一”的审判模式。 第四，根据需要，有选择性地设立环保法庭。没有必要全面推广环保法庭，因为环境资源类的案件比较少。可以选取具有地域特点或者经济发展特点、问题特点的中级人民法院，采取指定管辖的方式设立环保法庭。 第五，推动公益诉讼的发展。环境保护法第五十八条已经为环境公益诉讼提供了法律依据，我认为该条也可以通过释法，扩大解释到行政公益诉讼。 推动环境资源审判工作 海南省高级人民法院副院长张家慧 法院应发挥司法能动作用，推动环境司法工作更好地开展。一是应设立环境资源专门审判机构，集中管辖环境资源案件；二是建议环境民事、环境行政、环境刑事工作由环境资源审判专门机构负责，即采取“三合一”集中管理模式；三是应做好环境公益诉讼审判工作，建立环境公益诉讼资金管理制度，有效破解环境公益诉讼难题；四是加强环境资源类民事案件的审理，推动社会矛盾化解；五是依法审理环境行政案件、环境非诉行政审查案件，支持和监督环境执法部门依法行政；六是加强破坏环境资源保护犯罪案件的审理，全力维护社会稳定；七是加强海事海洋环境污染纠纷案件的审理，支持海洋强国经济建设；八是依法审理农村、农业领域的环境污染纠纷案件，支持加强农业面源污染防治，支持文明生态村建设。 环境司法体制与制度创新 清华大学教授王明远 环境司法专门化具有必要性和重要性，但推进环境资源审判机构的专门化本身不是目的，而是推进法制建设、推进生态文明建设、推进生态价值和生态利益平衡的一种手段。 我赞同最高人民法院设立专门的环境资源审判机构，但其工作定位不是审理大量的案件，而是开展相关的理论研究、研究和起草相应的司法解释、对下指导重大疑难案件、发布典型案例，为整个国家的司法活动提供基础性的、规则性的、方向性的指导。 我的建议是，要解决深层次的生态系统整体化的需求和行政管理地方化、局部化割裂的矛盾，
山东政法学院2015—2016学年第1学期 《司法口才训练》实训试题一 2015级法硕研究生 学生姓名：学号：分数： 实训时间：2015年10月29日；实训地点：二号办公楼304教室。 一、法治演讲口才训练（30分） 围绕个人学术研究方向，自拟法治类题目进行演讲。具体要求： 1、自拟题目，主要围绕个人学术研究方向。 2、要求演讲稿写作规范，力求浅显易懂，切忌写成学术论文。 3、演讲仪态大方，演讲语言生动。 4、演讲稿字数为1000——1200字。 对于业主委员会法人化的思考 亲爱的老师、同学们： 大家好。我叫孙久云，今天我的演讲题目是对于业主委员会法人化的思考。众所周知，在农村有村委会，在城市有居委会，它们都是基层群众性自治组织，那么业委会又是什么呢？在城市，居委会的职责就是调解民间纠纷，那么居委会都没有法人化，业委会法人化有必要吗？而且业委会法人化又是什么意思呢？一直以来，我国物业管理中就存在着业主委员会定位不明、运作不规范等问题，致使在物业管理中损害业主合法利益的情况屡见不鲜，那么我们又该如何使业主委员会走出这种困境，更好的发挥其作用呢？下面，我来谈谈我对于这个问题的看法。 首先，什么是业委会呢？业委会全称即业主委员会,指经业主大会选举产生并经房地产行政主管部门登记，在物业管理活动中代表和维护全体业主合法权益的组织。由此可知，业委会就是维护业主权益的组织，而且它和居委会的根本目标是一致的。居委会都没有法人化，为什么它还要法人化呢？即为什么业委会要变成一个类似公司性质的组织呢？这得从我国业主委员会所面临的困境谈起。 2003年的《物业管理条例》规定业主委员会是业主大会的执行机构,但是并未对业主委员会的性质和法律地位明确规定。可见在这方面，法律是存在漏洞的。实践中业主委员会运作程序也相当
司法制度改革浅谈 司法改革的议题近年来在社会上有着浓烈的探讨氛围，理想主义者坚持摒弃现有国情，而一味的从技术角度出发，倡导向西方国家司法制度的“理想图景”前进，大声鼓噪，大力引进相关的司法理念和制度，而当这一切遭遇现实的阻力，甚至是梦想破灭时便变得悲天悯人，这种情绪恰恰会从意识层面成为司法改革的阻力，所以从实际出发我们应当努力探索一条现有法律秩序下的改革路径，当前司法改革的主要途径有三条，第一，司法机关(特别是法院)地位从低到高的变革;第二，任职资格从大众化向专业化变革;第三，司法职能从工具化向功能化变革。 一、何为司法制度改革 司法制度改革是一个政治学的范畴，近些年来的实践证明，在司法机关内部，特别是法院系统内部的相关改革，从根本上无法解决实现公平正义的目标，最多只是在相关制度和业务上的优化改革，所以，司法改革必须从整个国家的政治模式出发进行思考和设计。 二、司法机关(特别是法院)地位从低到高的变革 共产党执政，多党协商是现有的中国国情，所以，在现有的政治
制度框架内对司法改革的探讨才是具有实际意义的行为，才是严谨务实的学术态度，超出国情进行探讨设计将是徒劳无功，亦是没有实际意义的。在整个国家司法机器、或者按传统所称“政法机关”的权力配置中，政法各部门在党内的权力配置始终是一个关键问题。要实现司法的相对独立、公正，让中国法院成为不为一时一地形势所左右的只忠实于法律的护法机构，必须要将法院在党内的地位提升。在现阶段，提高司法机构的党内地位，至少可以加重法制在国家权力架构中的作用。要实现依法治国，真正实现司法权在国家框架中的作用，就目前而言，比较直接就能够解决问题的，是由中央政治局常委担任最高法院院长。即首席大法官的地位和实际权力，必须高于最高警察首长的地位。在法律实务中，法院担负最后的调节社会关系的终局权力，又负有行政审判审查所有行政机关包括公安机关行政行为、并作出最终有确定力的判决的权力，在诉讼环节上有协调检察院、公安、律师的权力。在一个国家的司法体制上，汇集各种司法力量，兼取诉、辩各方观点，从而作出最终判决的，具有终极性的，是法院。这就是“无罪推定”、“罪刑法定”、“未经审判任何人不得被确定有罪”的法律原则的真谛。全人类莫不如此。 三、任职资格从大众化向专业化变革
司法改革中民行干警关于司法责任制的完善与贯彻落实中应注意的几个问题 对这个问题，我谈谈自己的看法： 一、司法瑕疵不应成为司法责任制的组成部分 从征求意见稿的规定来看，司法瑕疵属于司法责任的一种，语言文字、标点符号等细微错误均属司法瑕疵之列。对于一个长期从事办案工作的人员来说，此类瑕疵不可避免，数年之后，检察机关将没有一名“纯洁”的检察官，检察形象将何以保全？司法公信力如何建立？尽管制度设计为只有故意和重大过失造成的司法瑕疵才真正追责，但定责而免，致广大检察官以待罪之身埋头办案，并不科学。司法瑕疵应当处理，但列为司法责任确实值得商榷。 二、落实司法责任制要切实保障检察官独立办案 检察官独立办案，不受案外因素的影响、拘束是承担司法责任的前提。只有独立自主，才能罚当其罪。 保障检察官独立办案需要完善的工作机制，坚持不懈地推进，并非一朝一夕能轻易实现。 三、落实司法责任制要合理授权 管理层级过多，不仅降低了司法效率，而且不利于明确责任。 担心检察官能力不够，确有根据。但不合理授权，领导干部长期忙于事务性工作之中，不利于抽出时间研究重要问题，
真正发挥领导作用。而广大检察官无压力，也无动力，依赖性强，自然也无法独立承担责任。 四、落实司法责任制应避免授权时一刀切 全省的总方案应有合理的弹性区间，应根据各地的人员素质状况逐步授权。对于办案水平高的地区，授权可适当放开，水平低的地区，可暂时少授。但应制定切实可行的方案逐步推进。 纯粹的程序性事务，如通知、送达等，非有特殊情况，应全面放开。 五、落实司法责任制要注重提升检察官的独立办案能力 只有具备独立的办案能力，才适合让其独立承担责任，司法责任制也才能持久推行。 六、落实司法责任制要和财物的省级统管结合起来考虑 各地待遇基本平衡，方能避免出现少数经济落后地区出现人才空洞。 法律的生命在于经验，只有熟练工才能把住公正司法关。当前少数基层院沦为发达地区和上级院的人才培训基地，自己能够短暂保留的多为新进人员，不利于当地司法水平的提咼。
论环境司法的能动性 论环境司法的能动性 摘要随着社会经济的发展，环境的污染和破坏越来越严重，许多地方的环境状况已经到了非治理不可的地步。而由于地方政府的政绩压力，环境问题得不到很好的重视。虽然环境保护口号很响亮，但环境保护措施的施行依然步履维艰。环境司法作为环境保护的最后一道防线，应该充分发挥其能动性。 关键词司法能动性第三人参与刑罚创新环境调解 中图分类号：D926.1文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）11-098-02 一、环境司法能动性的定义 司法能动性这个概念是最高人民法院院长王胜俊在《充分发挥司法能动作用保障经济平稳较快发展》的文章中第一次提出的。司法能动性，其实指的是美国司法审判中的一种理论。它要求法官在司法过程中秉承一定的法律价值，遵循一定的法律规则，并充分运用司法经验，创造性地适用法律，从而理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断。其基本宗旨是：法官应该审判案件而不是回避案件，并且要广泛的运用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平。此外，法官有义务通过运用手中的权力为各种社会不公提供司法救济。豍 最高人民法院院长王胜俊提出司法能动性，是基于我国的现实情况提出的。随着我国的社会发展进入关键期，各类矛盾层出不穷，新的矛盾也是日益显现。而司法途径作为化解社会矛盾的一种重要方式，在我国社会矛盾高发期应该发挥出其应有的作用。但是长期以来，由于成文法的固有局限性和司法人员整体素质不高等因素，我国的司法工作一直进展的不太好。正是由于我国的现实情况，使得我国的司法能动性与美国的相比有着很大的不同。我国的司法能动性主要不仅解决司法裁判的理论问题，而且还要解决法院如何实现“为大局服务，为人民司法”的政治功能。人民法院的能动司法就是要发挥司法
法律人的温度 2015年12月，一名在校大学生因为掏鸟16只获刑10年半的。诶，这是怎么回事？玩玩小鸟还判刑十年刑罚，那下面由我给大家详细讲讲这事情。 河南大学生小闫[yán]发现自家大门外有个鸟窝，和朋友将鸟窝里的12只鸟掏了出来，养了一段时间后把鸟的照片发到网上，没想到有人愿意出价买鸟，两人因此获利1200多元，后来他们又掏了4只。原来，他们掏的这种鸟叫燕隼，是国家二级保护动物。结果，小闫和他的朋友以非法猎捕珍贵濒危野生动物罪，分别被判刑10年半和10年，并处罚款。 听到这里，你是否会感叹。用人生中最美好的十年青春，为自己卖出的16只小鸟进行赎罪。有一些人认为这样的刑罚未免过重，大学生是将来的国之栋梁，为了16只鸟断送了大学生的锦绣前程实在太过残忍，虽然这16只鸟为国家二级保护动物，但是也应该考虑到给这几名二十一二岁的大学生改过自新的机会。而且，如果是因为售卖12只鸟就被判以重刑，这会给这位大学生的家庭造成多大的损失，引起争议的同时还会被打上犯罪分子家属的标签，危害比售卖国家二级保护动物大得多了。保护国家二级动物，大学生肯定懂，关键是他可能不知道家门口的“小鸟”竟然会是如此珍贵。而且作为大学生，他也缺乏鉴别二级保护动物的能力。俗话说，不知者不为怪。在不知情的情况下受到这么重的刑罚，未免有些太严重了。所以说，直接将大学生的行
为定义为非法猎捕国家二级保护动物，并处以如此重刑，实在是有些不近人情。 那我们再看看相似的案例。常州市民薛某在田地及河边抓了百余只青蛙，还拿着去售卖，被抓了现行后被起诉。经鉴定，薛某捕捉的青蛙为黑斑蛙和金线蛙，二者均属于“三有”保护动物。61岁的牛大爷在北京石景山区八大处架粘网捕了5只鸟。被抓时，他大摇大摆地一手拎着粘网，一手提着鸟迎面走向执法民警。“我就根本没觉得是个事儿，就没藏着掖着。抓我的时候我都傻了。”经鉴定，牛大爷捕获的黄雀和灰喜鹊都是国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的动物。2014年5月，牛大爷被判处拘役半年，缓刑半年。江苏省如皋市的鱼贩李德平花了6元钱买了3只鸟，却不知自己收购的是珍贵野生动物。原来，这3只鸟分别为领角、红隼和阿穆尔隼，经鉴定，均属国家二级保护动物。 那让我们再听听法律人的声音。中国政法大学刑事司法学院教授阮齐林说，“知不知道燕隼是二级保护动物，以及知不知道因此受到严惩”叫法律认识，法律认识错误是不免责的，公民应当知法守法。所以因为对法律不了解而要求免除罪责不可接受。但是确实因不知道而犯法了，可以宽恕、从轻减轻责任。北京黑豹野生动物保护站的李理说，具有科技价值、经济利用价值、区域价值的“三有动物”也是禁止捕杀的，比如北京周边的野猪。“像我们比较熟悉的麻雀，如果捕杀超过30只，那就属于刑事
完善司法责任制-法律 完善司法责任制 文、陈光中 建立和完善司法责任制是司法改革的关键环节。全面推进依法治国，要求 公权力行使坚持“有权必有责、权力受监督”原则。司法权虽有其自身特点和运行规律，但也受此原则约束，理应实行司法责任制，以严格司法、公正司法，最大限度地防止冤假错案发生，提高司法公信力，增强司法权威。 法官在什么情形下应当承担司法责任？对此，必须遵循司法规律并结合我 国实际加以科学界定，既防止怠于惩戒，又防止惩戒过严。一般而言，承担司法责任的情形可分为两类：一是故意违法办案，如接受贿赂或亲友请托而徇私枉法 裁判的；二是因重大过失导致发生错案或造成其他严重后果的。追责方式主要是给予降级、撤职、开除等行政处分，构成犯罪的则依法追究刑事责任。严格从法律意义上说，法官为错案担责并无争议。比如我国《刑法》中的徇私枉法罪，就是专门针对司法工作人员枉法裁决而设立的一项罪名。但事实上，这项罪名被激活的频次却并不很高，不少情况下，法官办错案所承担的责任，都是通过司法机关的内部纪律来体现。比如，通过错案率指标对法官进行业务考核，从职业晋升、薪酬待遇等方面对法官施以惩戒。这当然也是一种问责，但更像是以“家法”代替法律，无论是严肃性还是威慑性都不够。 至于法官依照法律规定的疑罪从无原则对证据不足的案件作出无罪处理, 事后发现新证据又重新追究原被追诉人刑事责任的，不能认定为错案而追究法官责任。因为疑罪从无原则本身就存在错案风险，此种情况下如果追究法官责任, 就会导致这一原则无法在实践中得到贯彻。 完善司法责任制，应以法官独立审判为前提。让审理者裁判、由裁判者负 责，法官独立审判是法官承担责任的前提。明确审判责任，对法官来说既是约束, 更是保护。我国现行法律规定的人民法院依法独立行使审判权是就人民法院整体而言的，并没有明确规定法官的独立审判地位。从法院内部看，法官行使审判权 受到的制约主要是独任制法官和合议庭的裁判通常需要经过庭长、分管院长的审批，重大、疑难、复杂案件要经过审判委员会讨论决定。这是为确保审判正确而多年实行的体制，具有积极作用，但实践中容易造成法院审判主体权力不独立、责任难分明。 审判是一种定分止争、实现社会公平正义的国家重要职能活动，审判主体 必须遵循证据裁判原则，以中立态度对证据进行调查，并对案件事实和法律适用作出公
试论司法审查制度（上） 司法审查（judicial Review）是现代主张法治的国家所普遍采纳的一项重要的法律制度，也是在法治社会司法对行政权力的制约的重要措施，它对于保障行政机关严格执法，依法行政，充分保护公民和法人的合法权益具有重要意义。由于我国即将加入WTO，而世贸组织的有关文件中也提到了司法审查原则，因此我们也存在一个是否采纳司法审查制度，从而与世界接轨的问题。鉴于司法审查制度的重要性，本文拟对此谈一点粗浅的看法。 一、司法审查的概念 司法审查是指司法机关通过对立法机关和行政机关制订的法律、法规及其他行使国家权力的活动进行审查、宣告违反宪法的法律、法规无效及对其他违法活动通过司法裁判予以纠正，从而切实维护宪法的实施，保护公民和法人的合法权益。尽管迄今为止有关司法审查制度的理论依据仍然存在着争论，但全世界已有70多个国家建立了这一制度[1].当然，各国因为宪政体制、历史和文化传统、社会经济情况等的差异而导致了其采取的司法审查制度在形式、内容、审查对象及作用范围等方面仍不完全相同。由于司法审查制度的采用广泛地影响着社会政治生活各个领域，因此它事实上已不是一项单纯司法制度，而属于整个国家的政治制度的范畴。 （一）司法审查与与违宪审查，所谓违宪审查，是指有权审查违宪的国家机构对任何违反宪法的立法以及有关国家机构、社会组织、团体所实施的违反宪法的行为进行的审查。我国不少学者认为，司法
审查实际上就是指违宪审查[2]，这一观点有一定的道理，因为，从司法审查的主要内容和任务来看，确实是由司法机关要对违宪行为进行审查，并宣告违宪的立法无效或对受害人提供救济，然而，违宪审查和司法审查是两个不同的概念。从广义上说，司法审查包括了对立法机关制定的法律、行政机关所从事的各种行政行为等的审查。也就是说，司法审查包括了违宪审查。从美国1803年的马伯里诉麦迪生（Marbury V. Madison）一案中发展起来的现代司法审查制度，以违宪审查作为其重要的标志和特征。然而，从狭义上理解司法审查，可将司法审查仅局限于对行政机关的抽象行政行为和具体行政行为的审查。在欧洲某些国家，普通法院并没有获得全面实行违宪审查的权力，而主要采取的是狭义的司法审查。 根据我国宪法和法律的规定，对宪法的解释和对违宪的审查权力应属于全国人大常委会。从中国的实际情况出发，我们认为在一个相当长的时间内，普通法院因为现行的体制所决定，以及司法的权威性、法官整体素质的限制等原因，不可能对全国人大制定的法律是否违宪的问题进行审查，即便要由法院实行违宪审查，也只能设立专门的宪法法院，而不能由一般的普通法院来实行司法审查。当然，法院对行政机关的抽象行政行为是否符合宪法的规定应当有权实行审查。所以，我国司法审查不可能完全接受美国式的违宪审查制度。 （二）司法审查是与宪法的实施监督。司法审查是与宪法的实施监督联系在一起的概念。一方面，司法审查制度所产生的原因在于违宪行为特别是立法机关制订的法律违宪的存在，而需要透过司法途径