超越宪法的美国宪政史
我们现在有很多宪法学者都在研究美国宪法。可以说，过去十年是美国宪法学的"黄金十年"，其间出版了海量的美国宪法译著和专著，我们的翻译速度已经与美国学者的写作速度基本同步，甚至已经超越了中文读者的阅读速度。十年前，马伯里诉麦迪逊可能还是宪法学的知识前沿，可以出现在北大法学院研究生考试的试卷上，但现在，马伯里或许已经是法学院本科生的学前培训或者普法教育的内容了。
但在热闹的表象下，宪法学者并未自觉反思为什么的问题，即为什么要研究美国宪法。或者可以这样提问，为什么有这么多学者在研究美国宪法，而不是同样适用了美国原理的加拿大或以色列宪法，为什么现在没有什么人研究苏联宪法或非洲某个国家的宪法。
宪法学界更习惯于基于学科的逻辑讨论方法论，一个在我看来就是"怎么办"的问题，但真正的问题在于"为什么"，因为我们对为什么的回答决定了我们可以怎么办。也是因为我们的宪法学者在面对美国宪法时没有自己的问题意识，学习美国宪法就变成向美国学习宪法，反映在当下的美国宪法研究中，就是我们至今未能建立起中国宪法学的美国宪法叙事。
我自己的阅读经验或可说明这一点，我在做博士论文的时候，读了不少美国学者研究中国政治的著作。这些研究存在一个共同点，就是它
们都有一个独立的问题意识，是美国人自己建立起来的一套认知中国政治的体系，有自己的概念、命题和语境，是根据中国在美国体系中的位臵来建构中国的论述。
而我们的美国宪法研究却只是在进行美国宪法学的美国宪法叙事。我们看起来是在原汁原味地讲述美国宪法，但这种看起来走在前沿、追求同步的美国宪法研究实际上只能说是一种"鹦鹉学舌"，一种简单的拿来主义。我们自始至终都未曾反省为什么的问题，因此也没有自觉地思考如何建构起中国宪法学自己的美国宪法叙事。
更重要的或许在于，美国的法学教育是一个彻头彻尾的职业教育体系，是以培养本国律师为己任的。照搬美国法学院现有的职业主义叙事，将司法审查预设为美国宪政大厦的基石，实际上正遮蔽了美国宪政发展的真正经验。例如，美国建国时只有13个州，现在有50个州，这一大扩张在美国是一个宪法过程，但美国宪法学不谈这个，因为这个宪法过程在美国没有司法化，对做律师没有帮助。但美国在历史上如何处理这一问题，对我们就很有意义。美国宪政两百年可以带给当下中国相当多的教益，但美国法学院内的现有研究其实把美国宪法讲"薄"了，那些司法学说和技术与其说是美国宪政成功的奥秘，不如说是美国律师自我设臵的职业进入门槛。
因此，中国宪法学者必须寻找新的参照系，在此基础上重现发现真正
值得我们研究、掌握、并且借鉴学习的美国宪法。这个过程既要求我们带着自己的问题意识重建对美国宪法的理解，又要求我们可以将美国宪法作为一种方法，通过它来理解我们自己的宪法问题，因此是一个穿越在历史和现实、我者和他者之间的过程。劳伦斯〃却伯在其新著《看不见的宪法》中引了惠特曼的一句诗：I am large, I contain multitudes（我辽阔博大；我包罗万象），这也许可以作为我们思考中美参照系的一个起点。
中国当下确实面临着自己的宪法问题，边疆治理、代际政治、一国两制，而美国实际上也有着同样或者在功能上等价的宪法问题，但这些问题在美国并没有 "政治问题司法化"，也无法参考美国现有的学说体系。如果我们天真地以为司法审查可以让中国宪法"活"起来--只要找到读过美国宪法解释ABC的人，由他们解释宪法，我们的宪法问题就可以迎刃而解，这其实是对美国宪政史的最大误读，这大概解决不了任何中国问题，它本身可能就是问题。
基辛格可以写出《论中国》，傅高义可以写出《邓小平与中国转型》，法国青年托克维尔在30岁写出了《论美国的民主》，为什么中国人的美国宪法研究不可能超越美国法学院现有的叙事，最终形成对美国的理论输出？
美国宪法史的结构性特点
美国宪政史有两个结构性特点。
首先，美国是一个通过制宪建国的国家，美国本身就是一个宪法共同体，United States是通过宪法才united起来的。因为宪法在先，美国在后，美国宪法史就可以讲成一部美国史，理解美国宪法也就是在理解美国本身。中国不同，无论是作为传统意义上的文明秩序，还是现代意义上的民族国家，中国的政治根基都不是也不可能是成文宪法。中国宪法史不可能讲成"上下五千年"，最多只能是一部中国近现代史，不可能覆盖中国这个政治文化共同体的全部时空。
这一区别就在告诉我们，美国宪法不只是法院的司法化宪法，不只是法官用以化解政治冲突的司法学说和技艺，美国宪法的故事并不限于联邦最高法院所设定的剧场。
我的老师布鲁斯〃阿克曼曾经说过，"我们的宪法叙事将我们构成了一个民族"。我们也可以说，美国之所以可能，就在于它的宪法，美国存在着一个 constitutional founding。不仅如此，如果看阿克曼所讲的美国宪法的三次大转型，建国、重建、新政，它们都不是司法决策的产物，而表现为国家宪法政体的结构性改造。回到英语原义，Founding，Reconstruction与New Deal，我们或许可以更好地把握其中结构性改造和国家建构的意义。美国是一个宪法共同体，这是美
国宪政史的第一个特点。
其次，美国只有一部宪法，1787年的费城宪法至今仍是美国的高级法和根本法，而且两百年来只在文本上留下27条修正案。很多人因此讲美国宪法是超稳定的，但问题在于，美国宪法第五条所规定的修宪程序在进入20世纪后已经基本上走不通了，高级法政治的法治化轨道已经堵塞，即便是罗斯福新政都没有留下文本上的修正案，正是因此，美国的保守派在里根革命后攻击进步主义者放逐了自由放任的宪法秩序。阿克曼在《我们人民》中讲美国是"一部宪法、三种政体"，1787年宪法的框架容纳了建国、重建和新政三种宪法秩序，实际上是希望为罗斯福新政找到一种更坚实的宪法基础，证成新政是一次不成文的修宪。这样看来，超稳定或许不是一个准确的形容词。美国宪法经历过生与死的考验，最紧迫的当然是断而未裂的南北战争，如果不是林肯的决断，美国或许早就会南北分治了。此外还有大大小小的危机时刻。美国宪法学现在流行"看不见的宪法"、"隐藏的宪法"或"不成文宪法"的说法，这些学术修辞至少可以告诉我们，切勿从文本的稳定性推定宪政实践的稳定性。
但无论如何，美国只有一个政治纪元，也只有一种政治时间，无论其政治身份在危机时刻发生何种结构性的改造，还都是发生在1787年宪法设定的政治框架内，阿克曼有一句话说得很好："法国自1789年经历了五个共和，而我们只生活在一个共和国内。"我们现在说奥巴
马是美国第44任总统，这是从华盛顿开始计算的，而不是林肯或罗斯福。如果对比中国或德国、法国，我们可以更清楚地看到美国宪政实践的连续性。
美国宪政实践的连续性给美国宪法的研究者提出了一个挑战，如何形成我们的总体史观，如何把握美国宪政实践的总体韵律。在法律意义上，我们甚至可以说美国只能有一部宪法史，这并不是理论设计的要求，而是美国宪政自身实践提出的命令。任何美国宪法理论，即便是那些仅处理宪法史的某一片段的理论，都必须具有总体性的视角。美国宪法史是裂而未断的，是由"一连串"的宪法实践所构成，美国宪法发展的关键时刻在解释时是环环相扣的--你如何理解1776年的《独立宣言》，可能就在很大程度上决定了如何理解1781年的《邦联条款》、1787年宪法，甚至如何理解美国内战。这是实践对理论建构提出的要求。
这就是美国宪政史的两个结构性特点：第一，美国史就是美国的宪法史；第二，美国只有一部宪法史。这两个判断听起来很绝对，但我认为从宪法学的意义上可以这么说。法学学者当然可以对美国宪法史进行分期研究，只研究重建或者新政、马歇尔法院或者沃伦法院，但这些片段化或局部性的研究应当隐含合理的总体史观和叙事，否则，以学术规范化为借口沉浸于具体问题的技术化研究，那就不只是鹦鹉学舌，由此形成的研究成果很有可能是管中窥豹，甚至盲人摸象。或许
可以说，在美国宪法研究中，既要看到树木，更要看到森林，在美国宪法史的解读上，不谋全局者，不足以谋一域。
从司法审查到宪法决策
我在2006年曾经翻译出版了哈佛法学院考克斯的《法院与宪法》。考克斯教授是在美国宪法史上留下过自己足印的人物，就是那位在水门事件中把尼克松拉下马的特别检察官，美国法治的英雄。这本书的名称其实就代表了美国法学院内的宪法叙事："法院与宪法"，法院在先，宪法在后，在这种叙事中，宪政就是司法审查，法官才是宪法的守护者，美国宪法就是讲述联邦最高法院的故事。
通常说来，故事会从1803年的马伯里诉麦迪逊开始讲起。如果我们看美国法学院内最常用的案例教科书，苏利文和冈瑟编撰的已经出到第17版的《宪法：案例与材料》，第一章就讲最高法院权力的来源与性质，第一个案例就是马伯里诉麦迪逊，相比之下，美国宪法文本的秩序首先是国会、其次总统，最后才是法院，《联邦党人文集》等到第78篇才论述司法问题。因此，这种叙事的材料其实是constitutional law，主要是法院的判例学说，而不是Constitution 本身。由于我们对美国宪法的拿来主义，这种叙事其实也在塑造我们对美国宪法的想象，美国宪政在我们这里被误读为政治问题的司法化，也就是"大法官说了算"。
但事实并不如此，只要我们读过美国宪政史，我们就可以发现，美国历史上的伟大总统都有过"藐视法庭"的记录，从杰斐逊、杰克逊、林肯到罗斯福，无一例外，如果法官真的就是宪法的声音，那么这些总统都是反法治的。而且，政治学家斯科夫罗内克的研究已经证明，如果旧体制已摇摇欲坠，那么积极有为的新总统必定会和旧体制所培养的法官产生冲突，这是一种结构性的冲突。这就暴露了司法化宪法的一个断裂，一方面，我们都承认也必须承认他们是美国历史上最伟大的总统，是共和国的守护者，但另一方面，他们在美国这个法治国家内又不是守法主义者，怎么解决这个会让司法化论者感到尴尬的断裂？
我们在这里要超越司法审查的概念禁锢，回到宪法决策（constitutional decision-making）这个一般性的概念。美国宪法的主语是We the People，而不是We the Court，其宾语是国会、总统、法院和各州，也不只限于法院。换言之，政府各个分支都必须基于宪法做出决策，在决策过程中有权解释它所理解的宪法，非民选的法官不能垄断宪法的解释权。
有关宪法决策，我经常举的例子就是1803年的路易斯安那购买，它与马伯里案同年发生，决策者其实就是马伯里案的实际被告，时任总统杰斐逊。路易斯安那购买由始至终都与法院没有关系，但它仅用一
千万美元就让美国疆域扩展一倍，其宪政意义远大于马伯里。桑福德〃列文森专门撰文说美国宪法课上不应讲马伯里，或许有矫枉过正之嫌。但我们确实应该打破马伯里迷思对宪法学探索的禁锢，重访路易斯安那购买或许可以是一个起点。
林肯在内战期间停止人身保护令状也是一个现成的例子。林肯对此有一个自己的辩解，"all the laws, but one, go unexecuted, and the government itself go to pieces, lest that one be violate"。林肯的言下之意，我违反一部法律是为了防止国家的分崩离析，因此拯救了所有其他的法律，林肯的这句话也许会让我们想到施米特，但这确实是林肯的自我辩护。不过我们也要看到林肯的复杂性，因为根据这个逻辑，林肯完全可以拒绝参加1864年的总统竞选，因为参选就意味着可能落选，而林肯落选也就意味着南北分裂，但林肯没有继续主张他要拯救"all the laws, but one"，美国宪政的纪元得到延续。
我最近读到一个很有趣的历史细节。我们都知道，1953年的布朗案要求在公立学校内解除种族隔离，因此遭到美国南方的普遍抵制，包括地方民兵都动员起来阻止黑人白人合校。艾森豪威尔总统为了国家法制的统一，让中央军队进入南方执行最高法院的法令。对于美国南方白人来说，总统的行动会让他们回忆起内战失败后的屈辱军管史。但艾森豪威尔在他的决策中表现出了真正的宪法智慧，他派出的是二
战时执行诺曼底登陆任务的空军部队，让民族英雄到南方去执法。总统的宪法决策既没有案例编号，也有缺少书面的意见书和司法说理或推理，但它往往体现了更可贵的宪法智慧。
我是在布雷耶大法官的新著《让民主运转起来》中读到这则小故事的，在耶鲁法学院读书时，我曾有幸聆听布雷耶的演讲，第一场的内容基本上围绕着马伯里诉麦迪逊。在讲座的问答环节，有听众提出了有关马伯里与早期共和国史的问题，布雷耶回答完毕后问坐在第一排的阿克曼："我讲对了吗？"阿克曼的回应是摇了摇头，这个小故事其实并没有什么微言大义，我之所以想起它，还是要借此检讨司法化叙事的正当性。在我看来，马伯里范式的司法审查既非四海皆准的宪政公式，也很难说是美国宪政发展的内在模式，它很大程度上来自职业叙事的建构和想象，或者如劳伦斯〃却伯所言，"有关司法审查之正当性的论证最终都是超宪法的，相关思考在根本上是政治的、哲学的和历史的"，它是司法学说体系的第一块砖，把它抽出来，整个体系就会发生多米诺骨牌式的崩溃。但对我们而言，反思司法化宪法观却是重新理解美国宪政的第一步
三位一体的美国宪政形态
宪法是国家的根本大法，是共同体得以组成的根本结构方式，因此现代宪法学应当是一种statecraft，关于这一点，菲利普〃波比特有
过非常精彩的论述："国家是基于它的目的而存在的，其中包括生存下去和行动自由的动力，这是战略；权威和正当性的动力，这是法律；追求身份的动力，这就是历史。"有趣的是，这是波比特作为美国宪法学者在研究欧洲宪法史时提出的框架，我在此拿来重建我们对美国宪法的理解。一个国家的宪政形态是由历史、法律和战略所构成的，分别对应着宪法学内的宪法政体、国家能力和地缘政治，我在此以美国的建国宪法为例来实践这种新宪政的论证。
历史是关于政治身份的追求，美国作为一个宪法共同体，其政治身份就是美国的宪法政体，也就是United States的宪法结构。在早期共和国史中，United States并不是一个恒定的结构。我们可以从头看，《独立宣言》的文本中出现过united States，我们现在经常错误地翻译为"合众国"。但请注意，这时的united还是小写，只是前臵的形容词，其性质正如它之前的thirteen，你总不能翻译成十三个合众国吧。因此，《独立宣言》并不是要建国，它只是十三个邦国"步调一致"宣布各自的独立，成为"free and independent States"。
United States作为一个法律名词首见于1781年的《邦联条款》，但这时的United States和我们现在的联合国（United Nations）没有实质区别，"The United States of American"只是"联合国在北美"，因为《邦联条款》第二条明确宣布"各邦国保留其主权、自由和独立"，第三条将邦联称之为"坚定的友爱同盟"（a firm league of
friendship），因此，这时的United States还是一个国际法组织，而非主权国家。我们从它的运作也可以看出，各邦在邦联的代表并不是"议员"，而是"大使"，无论代表人数多少，都只能进行团体投票。只是在费城宪法生效后，United States才成为"合众国"，在此意义上，1787年才是美国真正的建国时刻，因为从这一刻起，它的权力基础不再是各个州，而是我们人民，甘阳教授将这一过程概括为"公民个体为本，统一宪政立国"。
而在这之后，United States还经历了一个由复数名词到单数名词的转变。1865年的第十三修正案还是在用their作为人称代词来指代the United States，合众国还是一个复数。转变出现在1868年的第十四修正案，制宪者开始用the来指代the United States。这种言词之间的区别其实标志着美国政治身份的大转型。也就是说，美国只有经历了一场内战，才浴火重生为一个不可分裂的民族国家，这在宪法文本上体现为合众国由复数名词向单数名词的转变，因为各州已经不可逆地失去了它们所主张的主权。
关于国家能力，宪法学有一个表述，宪法是"限制公权力以保护私人权利"，但至少美国的宪法发展是反其道而行之的，宪法转型在美国主要表现为国家建设的问题，也就是如何塑造国家能力的问题。麦迪逊在《联邦党人文集》第51篇说过一段耳熟能详的话："如果人都是天使，就不需要任何政府。如果是天使统治人，就不需要对政府有任
何外部或内部控制。在创设一个人统治人的政府时，最大的困难就在于此：你必须首先使政府有能力控制被统治者；接下来再使政府有责任自我控制。"我们一定要看到麦迪逊的"首先"和"接下来"，原文分别为"first"和"in the next place"，逻辑是再清楚不过的了。
亨廷顿在《变动社会中的政治秩序》内开篇就讲道，"国家之间最重要的政治区别并不是它们的政府形式，而是政府的程度。"亨廷顿所说的"政府的程度" 其实就是国家能力的另一种表述，只是宪法学者现在更喜欢讨论"政府的形式"。也是在这本书中，亨廷顿阐发了麦迪逊的判断，"权力在能够被限制之前首先必须存在"，"人可以有秩序却无自由，但却不能有自由却无秩序"，因此，首要问题"并不是自由，而是创造一种正当的公共秩序"。
但亨廷顿认为，美国生来就具有一个政府，所以美国人只懂得如何限制政府，而不知道如何创造政府，这或许是一个有偏差的判断。有关美国政治发展的研究已经表明，美国人的政治智慧在于他们擅长建设"看不见"或者"尽可能不显眼"的政府，即便是19世纪，美国也不是一个自由放任的"弱国家"，只是我们用欧洲民族国家的经验理论是无法理解美国政治发展的。
在纪录片《大国崛起》中，阿克曼在讲述费城制宪时说，"在1787年宪法中，关于成立国家政府的一个基本观点是，如果我们不联合起来，
就会被欧洲列强所摧毁，我们需要一个中央政府。"阿克曼的话其实连接了国家能力和地缘政治的问题。有关建国秩序的地缘政治宪法问题，我们可做两方面的解读。
首先，1776年至1787年间的北美大陆是一个列国体制。在战争结束，北美列国失去共同敌人后，它们在贸易和疆土上的冲突可能会让新大陆复制旧世界的命运，陷入一种"战国"状态，因此，制宪是"合众为一"，防止北美大陆重蹈欧洲的政治宿命，费城宪法在此意义上构成了北美诸邦的"和平协定"。制宪的实质是让原本inter-national的议题变为了inter-state的议题（而commerce这个词最初并不只是商务或贸易，而是指一般意义上的沟通），如果说前者要经过国际谈判才能解决，那么后者可直接由中央政治过程进行干预。直至林肯在论证美国不可分裂时，还在主张"和外人订条约能比朋友间订法律更容易吗？外人之间执行条约能比朋友之间遵守法律更容易吗？"
其次，但在实践中更重要的是，美国人只有联合起来，拧成一股绳，才可能在恶劣的国际环境中生存下去，这是一个基于国家安全的论证。我们现在读《联邦党人文集》通常会跳着读，从第10篇开始读，甚至是直接读有关司法审查的第78篇，但更重要的篇章其实出现在一开始，从第3篇到第8篇，军事家汉密尔顿和外交家杰伊都在进行地缘政治宪法的论证。事实上，即便是书生气最重的麦迪逊，也在第41篇中讲到，"美国若是联合起来，只要少数军队，甚至不需一兵一
卒，对于外国野心来说，要比美国分裂而拥有十万名准备作战的精兵更能显示出一种令人生畏的姿态。"
为什么？原因在于美国有大西洋的天险，在当时的军事技术条件下，大西洋让美国不需要维持人数众多的陆军。仅有的2万名陆军大都驻在西部或北部与印第安人毗邻的边境地带，这也是我们"看不见"19世纪的美国政府的原因之一，但看不见并不意味着不存在。美国宪法第三修正案禁止士兵在和平时期驻扎民房，美国很少动用军队执行国内事务，正是地缘政治才能解释美国和欧洲大陆的"大分流"。阿基亚〃阿玛说大西洋就是美国的"太平洋"，保卫美国人自由的不是《权利法案》，而是大西洋，这就是基于地缘政治的宪法论证。
在1862年的国会咨文中，林肯指出，美国的内地"从领土角度讲是共和国的主体，其余部分不过是它的边缘地区......蕴藏着最富饶的未开发资源"，但 "这个地区却没有海岸，没有一个地方接近海。作为国家的一部分，内地人民现在正而且将永远设法借道纽约到欧洲，借道新奥尔良到南美洲和非洲，借道旧金山到亚洲。但是，按照目前叛乱分子的设想把我们这个共同的国家分成两个国家，这样一来，广大内地的每一个人就都被切断了一个或更多的出口"，因此，美国作为一个民族"只能联合，不能分裂"。这是林肯基于地缘政治的宪法论证，它比任何其他形态的宪法论证都要厚重。
在结束时，我应当指出，我所提出的问题远远多于我所回答或者有能力问答的问题，但我希望，我在这里提出了一些正确的问题，并可以促发建设性的思考。
法治与宪政的关系 我们从被当代人广为接受的角度来定义宪政和法治：宪政是建立在宪法至上、分权、制衡、司法独立、宪法司法、司法审查及保障个人权利基础上的政府体制，而法治则是以法律的至上性（包括法官在一定限度内的至上性）和公正性（包括实质公正和程序公正）为基础的一种法律体系；在一个法治国家，法律对政府权力构成透明 的、稳定的和理性的约束。 在这个定义下，宪政与法治具有双重关系。一方面，法治是宪政的一部分，是宪政的必要基础，并捍卫着宪政体制的生存和稳定；另一方面，宪政反过来又保证了法律的内容和形式的公正，维持法治与人治之间的平衡。事实上，宪政恐怕是人类所知道的实现一定程度法治的惟一途径；同时，宪政是法治与人治良好平衡的必然要求。 法治是宪政的一部分。 第一，宪政是自由主义的制度化实现。宪政通过一系列制度和文化安排来建构和规范政府权力，保护个人基本权利，实现有限（但又有效的）政府和个人自由的理念；法治就是这一系列安排中很重要的一部分。法治的一个核心涵义是“限制性”。在一个法治国，法律对人（尤其是当权者）的行为加以限制和规范，从而成为宪政框架 下规范政府行为最重要的制度安排之一。 第二，宪政体制（尤其是宪政框架下的法治）不仅约束了政府的任意权力，也提升了政府决策的理性。分权制衡、宪法保护的言论自由、高级法理念等等，都有利于防止公共决策被冲动、情感、局部利益和短期不理性所腐蚀。法治使人们（包括政府官员）按照长远利益和理性来行事。从这一角度讲，法治一方面限制了政府的任意权力，另一方面使政府更理性和有效，同时更加取信于民。 第三，虽然宪政体制并不完美，但它提供了一个相对良好的制度框架，使得公民个人和社会整体的不同要求可以在其中进行和解、妥协和释放。例如，宪政体制容许不同利益的存在并通过自由民主过程使之和解和释放，而不对这些利益的合法性进行预先设定，这样就避免了未解决的利益冲突的积累，避免大的动乱，有利于国家的 长治久安。 法治只是宪政一部分的另一个表现是，宪政是法治与人治的结合，是维持法治与人治之间平衡的一种制度和 文化安排，也是法治与人治良好平衡的必然要求。 法治虽是宪政的一部分，但也是宪政不可缺少的部分。法治是宪政的必要基础，并捍卫着宪政体制的生存和稳定，没有法治就没有宪政。如果法律仅仅是统治者（立法或执法者）意志的体现，那就没有法治，也就无宪政可言。要建立稳定的分权、制衡、保护个人权利等各方面的宪政体制，就必须对立法和执法者的权力作出限制，并需要一个不受政治影响的、独立的法院系统来阐释宪法的内涵和确保宪政框架的稳定。这种限制在很大程度上是通过法治实现的，而法治在很大程度上又是通过司法独立、司法审查、公民对法官公正和权威的普遍认同、以及一种特定的法律观（即法至少部分来源于法官独立的法律推理）而得以实现。 宪法条文本身既不具有能动性也不具有限制性。要确切有效地实施宪法条款，我们需要一系列制度和文化安排来执行和保护宪法。法治是其中很重要的一部分。司法独立、宪法司法、司法审查、以及对法律（尤其是宪法）至上性的认同在一起捍卫了宪法条文和精神，确保政府的运作符合宪法规定。 另外，法治是保持宪政框架稳定的重要基础。法官的宪法解释权、宪法司法、独立的司法审查、以及普通法体系下的“遵照先例”原则，加在一起保证了对宪法解释的相对稳定，也促进了宪政框架的相对稳定。相反，在一个宪政民主中，如果只有议会有宪法解释权，该宪政框架可能很不稳定，因为如果议会的多数党变了，宪法的解 释可能也就变了。 宪政对法治又有什么意义呢？法治作为一种以法律的至上性和公正性（包括实质公正和程序公正）为基础的法律体系，其法律本身的公正性是通过宪政民主来保障的。宪政民主为法律内容和形式的公正都提供了最基本的保障。宪政民主国家也可能有不公正的法律，但宪政民主机制提供了很多纠错的机会，而且显示出极强的自我调节能力，所以不公正的法律长期存在的可能性很小。同时，宪政体制也有助于确保法律的形式或程序正义。宪法的规定和保护个人权利的宪政制度和文化对建立和执行公正透明的程序都是非常重要的。
论人权与宪法的关系 摘要： 保障人权是宪法的终极价值。本文讨论宪法与人权的关系，认为宪法通过宏观上控制国家权力和微观上规定基本权利的内容，形成有机的宪法人权保障机制。虽然人的权利是天生所有的，但宪法作为国家根本大法，它明确了人民的基本权利，宪法是应有人权向法定人权转化的必要和中心环节。同时，宪法作为根本大法，它规定了国家的最根本的问题，避免公权力对基本人权的侵犯。 关键词：宪法，人权保障机制，人权保障条款
前言： 历史地看，宪法对人权的保障突出宏观上的国家权力的控制到微观上的正面规定基本权利的转变。我国宪法与现代宪法有暗合之处，但有值得改进的地方。所以本文旨在探究宪法和人权关系的基础上，探究我国的人权保障情况。 一、人权理论的历史演变 什么是人权，中外学者界定不一。有的学者认为：人权的原意是指某种道德观念或价值观念，因而它是一种道德意义上的权利和义务。有的学者认为：人权即作为一个人所应该享有的权利，人民主权原则经宪法确认之后，人民即国家的主权者，自然应该成为享有人权的主体。有的学者指出应从三个层次去揭示人权的内涵：首先，人权是一种道德意义上的权利，属于应有权利的范围，是指作为人应有的权利。其次，人权就实质而言，是国内法管辖的问题，又是一种法律权利。最后，人权还必须是一种实有权利，一种实实在在的现实权利。美国伦理学家A·格维尔茨认为，人权是指一种狭义的权利，即主张权。这种权利的结构可以理解为：A由于Y而对B 有X的权利。它包括五个因素：（1）权利的主体A，即有权利的人；（2）权利的性质；（3）权利的客体X；即权利指向什么；（4）权利的回答人B,即具有义务的人；（5）权利的论证基础和根据Y。在这五个方面，都充满了学者的争论。另外一位美国学者科斯塔斯·杜兹纳认为：“人权”是一个复合的范畴。人权有时指人，有时指人的自然性，与人道主义思潮以及其法律形式密不可分。还有学者认为人权只能在道德
读《美国宪政历程》看法治的信仰 “我们不是因为没有错误而成为终极权威,我们只是因为终极权威而没有错误。” -----杰克逊 Robert H.Jackson 大法官 两百多年来，美国人已习惯将重大争议交给最高法院处理。尽管大法官们的表现并非总令人满意，但他们宪法守护者的地位和最终裁判者角色，却从未遭遇质疑。而且，经历过2000年“布什诉戈尔案”，人民已经接受由大法官们“选”出的总统，或许已默认了非民主的权威，即法治的威严。 不过，美国毕竟是立法、行政、司法三权平等、分立的政体，最高法院既没有“钱袋子”，也不掌握“枪杆子”，又不是人民群众用选票确定的人选，凭什么享有对一切重大争议纠纷说了算的权力？而且，如果总统、国会，甚至广大民众不打算服从判决，又会出现什么样的后果？最高法院如何一步步争取到广大人民的信任和支持呢？2010年，现任大法官斯蒂芬〃布雷耶出版了《法官能为民主做什么》一书，开篇就抛出了这些疑问。 其实，上述问题的答案完全可以在《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》一书中找到。该书由任东来教授及其研究团队编撰。此前，国内公共阅读领域，除了贺卫方、
刘星、梁治平等法学学者发表在大小报刊上的文章，几乎还没有系统介绍美国宪政历程与最高法院制度的著作。而这本书用一系列判例证明，美国人民对最高法院的判决的接受，也经历了一个漫长的过程。如今，老百姓哪怕内心极不认同，也能遵循最高法院的宪法解释。用布雷耶大法官的话说：“尊重最高法院的判决，已经和日常呼吸一样，成为美国人的习惯和常态。” 令人深感敬佩的是，《美国宪政历程》一书的作者，虽然多是历史学、政治学学者，但解读法学与法律问题，逻辑清晰，资料翔实，将美国历史上最有影响力的25个大案记叙得生动、有趣，读来毫无晦涩、枯燥之感。书中大量资料都来自原版专著、传记或新闻报道，即使今天来看，这些材料仍非常新颖，足以傲视国内同类题材的其他著作。这或许也是这本书能畅销至今、并不断再版的主要原因。 此书以时间为线，撷取最高法院历史上若干重要节点，回顾了法院在不同时期化解困境或危机的过程。1803年的“马伯里诉麦迪逊案”，最高法院判定，在这个新生的国家里，宪法和法律的含义，必须由法院说了算；1857年的“斯科特诉桑福德案”，大法官们的选择，间接导致南北战争的发生；1954年的“布朗诉教育委员会案”，最高法院敢为天下先，吹响了结束种族隔离制度的号角；1974年的“美国诉尼克松案”之后，尼克松不得不黯然下台；2000年的“布什
探析美国法的违宪审查制度及其发展 (华南师范大学，彭汉新) 在美国的发展历程中，一百多年的殖民统治时代，它只受到殖民国的资本资本主义制度的影响，以致美国的经济与社会制度发展一开始就带有浓厚的资本主义商品经济的色彩。因此这也导致了当时美国前期的法律中虽然也受到英国法的影响，但却较少接受英国法的保守成分，而是更多的采用了英国法中具有资本主义特色的部分。这也为后来美国创立具有其自身特色的法律制度创立了很好的基础条件。独立后的美国法，更多的贯彻资产阶级三权分立的原则，并结合美国国情制定了不同于英国的近现代第一部的成文的共和制宪法。 为了确保和保证其三权分立，权力制衡等立宪原则的贯彻实施，保障美国宪政的顺利施行，美国法在其发展过程中逐渐建立起完善的违宪审查制度。这一制度的确立与落实施行，在一方面保障了美国宪法的最高权威性，另一方面确保了三权分立和制衡原则的切实贯彻，使得美国的司法部门真正能够起到制约国会和总统的作用，从而达到权力的均衡，实现三权分立。 同时，随着这一制度的不断完善，违宪审查已日益成为世界宪政国家的重要法律制度，而作为这一制度的创始国的美国法，也把这一制度发展为一项具有其自身特色的制度，而美国的违宪审查高度发展，也让它站在了世界宪政国家舞台的最前沿，成为了世界宪政国家的发展学习的对象。 而我国作为一个典型的宪政国家，在现阶段的违宪审查仍存在很多不完善之处，如审查主题不明确和多层次，审查范围狭窄，缺乏程序保障等。这些弊端使现行审查模式难以符合社会主义市场经济的要求，也难以适应社会主义民主与法制的需要，因而尚存进一步完善的地方。我希望借此机会，通过对美国违宪审查制度的历史发展的探讨，归纳总结出中国违宪审查制度的发展道路上一些建议，为促进中国违宪审查制度的进一步完善而尽自己单薄的余力。首先我们先了解一下司法审查制度的由来。 一、司法审查制度的出现 违宪审查的司法审查制度，就其渊源而言，可追溯至17世纪的英国。就在当时，英国著名的法官科克早在1601年对博海姆医生一案中行使了当时极为少见的司法审查权，并于同时宣布国会的一项立法因违背普通法原则而无效，这一行为在当时震惊英国大陆。虽然这一审查后来被当时标榜国会至上的英国国会所否定，但经过此次事件后司法审查的作法却留给了后人，开创了审查之先河。而后来又由于种种特殊的历史原因，英国开出的司法审查之花，却在大洋彼岸的美国结出了丰硕的果实，特别是在独立战争前夕,它成为北美人民对抗英国政府统治的有效武器。 二、美国的违宪审查制度的诞生 美国的违宪审查制度，其最早的案例是著名的1803年马伯里诉麦迪逊案件，在此案中，当时的联邦首席大法官约翰?马歇尔最后就联邦国会立法权的界线、宪法的最高法律地位、法院何以有审查法律的权力等问题作了长篇的论证，明确宣布“违宪的法律不是法律”、“阐明法律的意义是法院的职权”。由于美国属于英美法系，法院有遵循先例的传统，当时的联邦最高法院通过对这一案件的审理，以判例的形式确定了它的最高法律权威。从此马伯里诉麦迪逊案中确立的违宪审查权原则可以经由后来法院的一再引用，从而在事实上确立了美国法院的违宪审查权。 历史证明，这是美国宪政历程上最有影响的一页，它为美国联邦司法部门配备了强大的永久性法律工具，建立起一道防止各级政府通过在立法和行政上侵害公民权利的法律屏障。这大概是马伯里、麦迪逊，甚至是马歇尔本人都始料未及的。尽管最终历史证明了马歇尔在马伯里案中的法庭意见并不是独创的,这并不有损它的伟大性。如果说克利奥女神孕育了美国的违宪审查制度的话,那么马歇尔大法官则接生了它,如果没有马歇尔,违宪审查可能会胎死腹中。从此就掀开了美国违宪审查制度的新的一页，这一制度也从那一天起真正成为了美国司法制度中的重要一环。
宪政制度，是一个国家民主法制进程的重要保证。所谓宪政，是以宪法为前提，以民主政治为核心，以法治为基石，以保障人权为目的政治形态或政治过程，这是宪政一词的法理解释。作为世界上最早开始宪政制度的国家，美国的宪政无疑是各国之中发展最为完善的。因此，对它的了解很有必要，因为它能够对我国宪政的发展起到很好的借鉴作用。联邦制、三权分立和制衡是美国宪政制度的基本特征，也是它的保证。自产生之日起，美国通过传统的继承,对新思想的吸纳,对自身经验的总结，迄今已形成了比较完善的宪政制度。这是美国获得长治久安、国力突飞猛进的制度保障。 联邦制。联邦制的国家结构形式是美国宪政制度的一大特征。在这个国家成立之初，它的先人就为组建一个什么样的国家而进行了探讨，最终他们选择了联邦制来治理这个国家，事实证明他们的选择是正确的，在一个幅员辽阔的国家实施联邦制，给州政府以充分的自主权，这有利于各州根据自身的情况，来因地制宜的进行管理，从而确保国家的稳定和发展。在联邦制体制下，中央政府和州政府都可以对同一地区及其人口行使权力。中央政府的法律适用于任何生活在美国境内的人，但五十个州的各州法律只适用于该州居民。依据宪法，国会无权废除任何一个州，也没有任何一个州可以僭越只有国家政府才可以行使的权力。事实上，在美国所实行的联邦制下，美国宪法是国家政府和州政府的权威所在。反过来，宪法也反映了美国人民的意愿，而人民的意愿是民主政体中的最高权力所在。在权力的划分上，中央政府对对外事务拥有完全的主权，但在对内事务上，州政府却拥有很大程度的独立权。具体来说，美国联邦政府和州政府的权限划分如下。联邦政府的权力包括：按统一标准，在全国征收各种税收；规定美国的对内对外贸易；铸造货币，规定国币与外币的兑换价格；统一全国的度量衡；宣战和颁布捕获敌船许可状；管理和指挥军队；代表美国缔结对外条约等。州政府的权力又：根据本州公共事务需要，在本州辖区内征收各种赋税；管理本州的工商贸易；兴办本州的社会福利事业；管理和促进本州的教育事业；协调和开展与其他各州的各种交流等。总之，联邦政府行使的是宪法授予的、列举出来的权力，而州行使得是“保留权力”。在联邦政府和州政府之间，既然涉及到分权，就有可能产生矛盾和冲突。于是美国的立国之父们又采取了一些措施来避免这种情况的发生。他们使美国《宪法》具有高于州宪法的地位，并得以通过联邦法庭贯彻之。《宪法》中的一个条款规定，如果国家政府行使的宪法权力与州政府的合法行动发生冲突，那么国家的权力至上。这样就很好的规范了中央和地方的关系。 三权分立和制衡。这是美国宪政制度最鲜明的一大特色。美国宪法明确规定：立法、行政、司法三权分立，相互制衡。具体来说，就是国会行使立法权，总统行使行政权，联邦法院行使司法权，三个部门彼此独立，各自拥有宪法赋予的权力，对宪法负责。国会是立法机构，由参、众两院组成。参议员由各个州直接选举产生，每州二人，共100人；众议员按人数分配席位，每三万人分配一个席位，每州最少一个席位（如阿拉斯加），共435个议席。国会拥有的权限有：立法权、财政控制权和监督政府权、决选总统和副总统的权力、任命批准权、国际条约的批准权、财政法案的首批权等。总统是国家的最高元首，由选举产生，每届任期四年，最多任期不得超过两届。作为最高行政长官的总统，拥有国家元首的职权、政府首脑权和行政立法权。具体包括：1、军事权。美国总统为三军总司令，掌握国家各大兵种的最高指挥权。总统有权任命国防部下设的三军部长、任命高级军官和将领。2、荣典权。美国总统作为国家元首有权在特定场合接受元首级别的礼遇。3、外交权。总统有外交决策权，代表合众国进行国际谈判并缔结国际
四、谈谈“有宪法而无宪政”的现象 （一）宪法与宪政的关系 1、宪法通常是规定国家中一些如国家的组织结构、权力关系以及公民的基本权利和义务等国家重要事务的根本大法，通常是静态的文书形式；宪政则主要指立宪政治的实际运行，是动态的立宪政治。 2、宪法是宪政的前提，宪政是宪法的生命；宪法指导宪政实践，宪政实践完善宪法。 3、总而言之，宪法与宪政的关系是理论与实践的辩证关系。 （二）产生的原因——宪政建设的条件 宪法的内容不可能自动贯彻于客观现实生活，只有在一定条件下，纸上宪法才能转化为现实中的宪法。 1、限制权力经济，发展权力经济，为宪政建设提供赖以发展的经济条件。 2、正确处理执政党和领导人的个人意志和宪法的关系，建立合理的权利—权力的结构，加强民主政治建设，为宪政建设提供赖以发展的政治条件 3、批判继承传统文化遗产，吸收外来法文化精华，为宪政建设提供赖以发展的思想文化条件。 4、宪政建设的自身条件。由于宪法不仅是宪政的前提，而且是静态的宪政，因此宪政的自身条件主要表现在宪法上。 第一，宪法本身具有正当性和合理性，亦即宪法必须是“良法”。宪政是宪法的实现，假如一部宪法本身不具有正当性，宪法根本无法实现。这要求，①要求宪法必须是人民主权的产物，体现公认的宪法观念和宪法精神，即尊重人格，保护公民的权利和自由平等，限制国家权力，充分表达人民的意志和利益。②宪法的正当性还包括程序正当，即宪法的创制符合法治原则的要求。一部未经正当制宪程序而产生的宪法不具有合法性基础，难以为整个国家提供法律基础。③宪法的内在结构的科学性。即宪法在结构和文字表述等方面应该合理、准确。 第二，宪法还必须能够实现。宪政建设的最大难题在于，如何将宪法予以贯彻实施。它不仅要求宪法具有规范性和可操作性，更要求宪法的强制力得以保障，宪法的权威得以维持。如果欠缺这些保障宪法得以实施的条件，就会造成“有宪法而无宪政”的情况。 5、法律体系的完整性。宪法的贯彻和宪政建设的推行有赖于各部门法对宪法原则和宪政制度的具体化，因此根据宪法制定出与之配套的法律，形成完整的法律体系至关重要。（三）产生的后果（宪法的基本内涵） 1、宪法难以贯彻实施，使之在一定程度上变为一纸空文。 2、宪政一民主政治为前提、基础和内容，无宪政在某种程度上反映出民主政治建设的缺陷。 3、宪政是法治的基本标志，法治是宪政的必然结果，可以说无宪政是无法治的表现 4、宪政是发展人权的手段，没有宪政实践，权力难以受到约束，权利难以实现，人权的保障就只能停留于宪法条文的静态之中。 （四）如何解决（据条件来答） 1、大力发展权利经济，限制权力经济的发展，具体来说就是大力发展社会主义市场经济。 2、从执政党来说，根据法治原则，党必须在宪法和法律的范围内活动，并且党的政策不可以违背宪法和法律。 3、从思想文化角度来说，正确认识宪法和法律的社会功能，真正树立起对宪法和法律的信仰；弄清中国古代法精神，真正树立起契约精神的现代法观念。 4、从自身来讲，应该使宪法得以不断完善，使之成为一部可以实现的“良法”。 5、建设完善合理、准确、完整的法律体系。
宪政与法治的关系 摘要：法治是宪政的一部分，是宪政的必要基础。宪政反过来又保证了法律内容和形式的公正，维持法治人治之间的平衡。 关键词：法治宪政关系 一、相关概念 首先，就“宪政”的概念来看，目前，对于宪政的解释尚无一致的明确说法。有的学者认为，宪政是由意识形态和文化决定的一系列特殊道德观点，如尊重人的尊严，承认人生而平等和自由及追求幸福的权利；有的学者认为，宪政是法律化的政治秩序，即限定和钳制政治权利的公共规则和制度；有的学者认为，宪政是一种制度安排和较好的政治条件等等。而在毛泽东的《新民主主义的宪政》中，从本质上将宪政定义为民主的政治。而实际上，宪政就是指以民主事实为政治内容的宪法的实施。（1） 其次，就“法治”的概念来看，法治是一种与人治相对应的治理社会的理论、原则、理念和方法。简而言之，法治是一种社会意识，属于法律文化中的观念层面。法治的核心是强调社会治理规则（主要是法律形式的规则）的普遍适用性、稳定性和权威性。而对于法治终究是好是坏自古便有争论。法治与人治这两种治理社会的理念曾经在古希腊同时并存。柏拉图曾经热烈主张的“贤人政治”实际上就是人治。他的基本立场是人治优于法治。他认为，法治只能称为“第二等好的”的政治，终究不如贤人政治好。亚里士多德在批评柏拉图的人
治论的基础上建立起法治论。他明确指出：“法治应当优于一人之治”。应当说，西方社会的法治传统发端于亚里士多德的法治论。不过，在亚里士多德所处的奴隶社会里的法治和现代西方社会的法治显然不 是一回事，奴隶连人身自由都没有，又如何建立法治社会呢？根据英国法学家戴雪对于法治的经典定义，法治包括以下三个方面的内容：“第一，法律具有超越包括政府的广泛裁量权在内的任何专制权力的至高无上的权威；第二，任何公民都必须服从在一般法院里实施的国家一般法律；第三，权力不是建立在抽象的宪法性文件上，而是建立在法院的实际判决上。” 最后，就“关系”的概念来看，第一指事物之间相互作用、相互影响的状态；第二指人与人或人与物之间的某种性质的联系；第三指对有关事物的影响或重要性；第四泛指原因、条件等。 二、正文部分 第一，法治是宪政的一部分。宪政在本质上是一种政府体制，因此并不完美，会有很大的局限性。但是，宪政却为国家法治建设提供了一个较为良好的制度框架。当人们在这个法律框架内治理社会时，即实现了法治与人治的结合。同时，因为宪政对领导者的较大限制，因此一定程度避免了完全人治带来的弊端，也就因此维护了法治的地位。法治不仅是宪政的一部分，而且是必不可少的一部分，是宪政的必要基础。如果没有法治，那么所谓的宪政在统治者的手中只是一种实现个人利益的工具，并不能真正做到维护人民群众的利益这一目
任东来先生编撰的《美国宪政历程，影响美国的25个司法案件》想必各位法学科班生耳熟能详，我是在2005年，这本书刚出版一年的时候接触阅读此书，深觉意犹未尽。对于美国的宪政的体系，我深感兴趣，特别是它的司法制度，25个司法案件远远不能表达完尽美国宪政之路的跌宕起伏。 呕心沥血的整理，摘抄，翻译相关英文案例，和大家一起研究除了那25个案例外，还有哪些美国的司法案例使我们不得不关注，因为它推进了人类民主政治的发展。 我们不是因为兴趣，而是因为信仰，所以选择了法律。这句话 与大家共勉。 凡是蓝色的字是我自己的写的，其余黑色的字体都是从相关案例，文章中转载的，感谢原作者。 臭名昭著的“隔离但平等”原则 —————布莱西诉弗格森（Plessyv.Ferguson）我们都知道，联邦最高法院合并审理的布朗案，开明的沃伦大法官破除了以逻辑解释宪法，推测制宪者原意的解释方法，第一次以用现实环境来论述宪法必须着眼于当下不平等的制度。那么，造成美国南方种族隔离的政策究竟是怎样开始的呢？
在英国殖民时期，各殖民地相当于独立小国家，差别很大。例如南方的佐治亚，一开始是由英国总督规定不准蓄奴，在一系列政策失败后，反而在美国独立前开始大规模蓄奴。对蓄奴问题的认识差异和处理不同，形成美国独立后南北两方的政治紧张，并且在1860年导致南方各州准备脱离联邦。林肯最终决定，以战争拖住南方。1861 年至1865年，美国经历4年的南北战争，双方共计有60万人的战争死亡。战后，曾经富庶的南方一片焦土，经济被摧毁。 战争不仅带来南方民众对北方的长期敌对情绪，也由于在战争后期林肯宣布废奴，使得南方民众把战争带来的痛苦迁怒于黑人。经过一段北方人主导的重建时期，南方回归自治，并且通过了一系列地方法，实行黑白种族隔离。例如，根据路易斯安那州1890年通过的法律，火车必须为白人和有色种族提供平等但隔离的不同车厢（汽车电车不在此列）。这条法律引起一场司法挑战，这就是布莱西诉弗格森案（Plessyv.Ferguson）。1892年6月7日，具有八分之一黑人血统的荷马·布莱西（HomerA.Plessy）故意登上一节专为白人服务的车厢，根据上述州法律，布莱西被认定为“有色种族”，因违法被逮捕。他将路易斯安那州政府告上法庭，指其侵犯了自己根据美国宪法而享有的权利。法官弗格森裁决州政府有权在州境内执行该隔离法，布莱西被判罚金300美元。1896年，布莱西上诉至美国最高法院。次年5月18日，最高法院以7：1的多数裁决：路易斯安那州的法律并不违宪，其原因是当时南方种族隔离法案都强调“隔离且平等”。这是美国《独立宣言》在要求和英国分离的时候强调的一条原则，而《独立宣言》
宪政概念 关于宪政概念，不同的学者有不同的看法，先给你看几种： 美国政治家萨托利将宪政的要素概括为: 1 有一部叫做宪法的高级法,不管其是否成文; 2 存在司法审查; 3 有一个独立的法官组成的独立的司法机关; 4 存在基本性的正当法律程序; 5 存在有约束力的立法方式上的程序规定,可以作为赤裸裸的法律意志进行有效控制机制。 路易斯?亨金认为,宪政意指“成立的政府要受到宪法的制约,而且只能根据其条款来进行统治受制于其限制” 。还有学者认为“宪政是这样一种理想,正如它希望通过法治来约束个人,并向个人授予权利一样,它也希望通过法治来约束政府并向政府授权。” 美国华盛顿大学教授丹?莱夫也以宪政蕴含的法治要义来阐述宪政,认为“宪政意指法律化的政治秩序,即限制和钳制政治权力的公共规则和制度。宪政的出现与约束国家和官员相关。” 中国学者提出的不同的观点如下: 学者刘军宁认为:“宪政的本质的确是而且必须是限政。在宪政主义看来,不论一个政府的组织形式如何,都不得存在不受限制的最高权力。” 学者贺卫方认为,宪政大致上是指宪法条文得以在生活的现世中兑现的状态,但是以更宽泛的意义上说,宪政的要义乃是将一切专横的权力纳入规范轨道的事业。 学者康志方认为，宪政里的宪其实就是动词化，政就是指政府就是要把政府用宪法来控制，不能有超出宪法所规定的权利。 有的学者认为,宪政就是国家依据体现民主法治精神的宪法进行活动,以充分维护和保障公民的权利和自由为目的,以科学规范国家权力的运作为保障,以宪法精神的充分贯彻为樗的政治形态或政治过程,它是由宪法所确认和规定的民主政治法治 化的整个过程。简言之,就是以宪法来治理国家,即所谓“宪法治”。 概括来讲就是：以宪法为前提，民主政治为核心，法治为基石，人权保障为目的。宪政的基本精神:自由、限政、法治三权分立，多党竞争，联合执政，舆论监督是民主宪政的核心 宪政是指一种在宪法之下使政治运作法律化的理念或理想状态，它要求政府所有权力的行使都被纳入宪法的轨道并受宪法的制约。宪政的实施首先要限制政府的权力，同时要保障公民的权利。 “宪政”（Constitutionalism or Constitutional Government）与“宪法”（Constitution or Constitutional Law）一样，均是舶来品。从英文词源上看，宪政与宪法有不解之缘。从历史渊源上考察，古希腊最博学的思想家亚里士多德在《政治学》一书中交替运用宪法、宪政、政体等语词，在他那里，宪政与宪法的含义并无二致。他主张用宪法的形式限制整个国家的结构，规限城邦“最高统
宪法作业题 1.何为宪法？宪法的法律特征？ 答：宪法是反映各种政治力量实际对比关系，确认革命胜利成果和现实的民主政治，规定国家根本制度和根本任务，具有最高法律效力的国家根本法。宪法的法律特征体现在以下三个方面：第一：在内容上，宪法规定着一个国家有关社会制度的一些最根本，最重大的问题。第二：在法律效力上，宪法具有最高的法律效力。宪法其主要目地就在于以国家最高法的形式确认革命斗争胜利的结果，调节统治者内部的相互关系，以巩固本阶级的政治统治，并规划其将来的发展，最终实现其经济利益。包括（1）宪法在国家整个法律体系中处在最高地位，与普通法律相比较，其效力最高。（2）宪法作为国家根本法，是一国内所有组织和个人的最高行为准则，也是人们进行各项活动的依据和基础。 第三：在制定和修改的程序上，宪法较普通法律更为严格。其目的是为了确保宪法的相对稳定性，以维护它的严肃性和权威性。 2.宪法的实质，宪法规范的特点？宪法的基本原则是什么? 答：宪法的本质主要是指它的阶级属性，即都是根据统治阶级的意志制定的，都是维护一定阶级的统治和利益的有力工具。宪法规范的特点有：第一，宪法规范的原则性。这是指宪法规范比较原则，而不对国家生活中大量的具体问题作详尽的规定。第二，宪法规定的最高性。宪法规范最高性是指宪法的最高法律地位和最高法律效力。宪法的基本原则有：第一，人民民主原则。也称主权在民原则，它源于资产阶级启蒙思想家率先倡导的“主权在民”学说。第二，基本人权原则。人权的思想和理论源于资产阶级启蒙思想家的“天赋人权”说。第三，法制原则。实行法制是民主宪政的内在要求。第四，权力制约原则。是一种普遍的客观规律，源于资产阶级启蒙思想家关于分权和制衡的理论。 3.何谓人民民主专政？人民民主专政与无产阶级专政有何异同？ 答：现行宪法第一条规定：“中华人民共和国是工人阶级领导的以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”根据毛泽东、邓小平的有关论述和我国人民民主专政国家制度建设的经验，人民民主专政指的是工人阶级领导的，以工农联盟为基础的，对人民实行民主，对敌人实行专政的一种国家政权。 相同点：一，人民民主专政同无产阶级专政一样都是以工人阶级为领导，以工农联盟为基础和最高原则的国家政权。二，人民民主专政与无产阶级专政的国家职能是一致的，即俩者都有相同的对内对外职能。在对外职能方面，是防御国外敌人的侵略和颠覆活动，支援其他国家无产阶级的革命和建设。在对内职能方面，则是镇压敌对阶级的反抗和破坏，进行经济文化建设。三，人民民主专政和无产阶级专政的历史使命是相同的，其最终目的都是消灭剥削阶级和剥削制度，最终实现共产主义。 不同点：一，人民民主专政发展了马克思列宁主义关于无产阶级专政的理论，因此，无产阶级的概念不能准确恰当的涵盖人民民主专政对无产阶级专政发展的一些新内涵。二，同无产阶级专政的提法相比，人民民主专政比较直观的反映了我国政权对人民民主、对敌人专政的俩个方面。虽然无产阶级专政原本也包含了民主和专政俩个方面的内容，但在符号形式上只有专政，没有提及民主，因而没有直接将民主和专政俩层含义表达出来。 4.如何正确理解共产党领导的多党合作制度? 答;中国共产党的领导是我国政党制度的重要内容和基本方面，也是我国政党制度最基本的特征。它包括俩个方面的含义：(1)指中国共产党作为执政党，对国家进行领导，民主党派承认并接受中国共产党在国家政权中的领导地位，参与政权，共同执行和遵守在中国共产党领导下经法定程序制定的国家法律和政策。（2）指中国共产党在政党关系中
宪法练习题 (重点看） 第十章/同步练习/单项选择题 1．我国宪政建设的模式是（D）。 A．自然演进型宪政 B．社会推进型宪政 C．公民推进型宪政 D．政府推进型宪政 2．在我国，国家和政府在宪政建设中的主导作用表现在多个方面，下面选项中不是主导作用表现方式的是（B）。 A．宪政观念的启蒙 B．指引评价作用 C．实施保障作用 D．总体设计作用 3．下列选项中不符合有关宪政原理的是（C）。
A．宪法的实施是建立宪政的基本途径 B．建立有限政府是宪政的基本精神 C．宪政集中体现了统治阶级建立民主制国家的意志和利益D．树立宪法的最高权威是宪政的集中表现 4．下列选项中不符合宪法与宪政相互关系原理的是（A）。A．宪法是宪政的前提，有宪法就一定有宪政，二者不可分割B．宪法指导宪政实践，宪政实践完善宪法 C．宪法权威的树立，宪法的实施、完善和发展寓于宪政之中D．宪法在宪政实践中得以实施、维护和发展 第十章/同步练习/多项选择题 1．总体而言，宪政建设必须具备以下哪些条件？（ABCD）A．限制权力经济，发展权利经济 B．建立合理的权利—权力结构，加强民主政治建设 C．剔除传统法文化的糟粕，吸收外来法文化的精华 D．制定科学完备的宪法，健全法律体系 2．宪法的正当性是指宪法内在的应然价值取向，具体表现为以下哪些方面？（ABC）
A．制宪权的正当性 B．制宪程序的正当性 C．宪法规范内容的正当性 D．宪法结构的科学性 3．下列选项中符合有关宪政原理的是（ABCD）。 A．依法治国首先是依宪治国 B．社会主义法治国家建设实质上也是社会主义宪政建设 C．宪法至上是中国法治之路的灵魂 D．建设有中国特色的社会主义宪政是我国社会主义法治国家建设的关键内容 4．下列表述中属于宪法与宪政之差别的是（ABC）。 A．宪法是静态的文书形式，宪政则指立宪政治的实际运行B．宪法是规定国家组织、活动的法律规范，一国宪政实践除受宪法调整外，还受其他政治规范的调整 C．宪法和宪政有可能一致，也有可能相抵触 D．宪法与宪政密切相关，彼此间是理论与实践的辩证关系 5．一国保证宪法实施和宪政建设的基本制度有（ABCD）。A．宪法解释制度 B．宪法修改制度
宪法和普通法律的关系 作为国家的根本法，宪法既具有一切法律的共同特点，又具有与一般法律不同的特征，主要是：第一，宪法的内容不同于一般法律。一般法律的内容只涉及社会生活的某一个方面、某一个领域。宪法的内容涉及国家和社会生活的根本问题，它规定国家的根本制度和根本任务、公民的基本权利和义务，是一切组织和个人的根本活动准则。第二，宪法是制定一般法律的依据。一切法律都要以宪法为依据。正如人们通常所说的，宪法是母法，其他法律是子法。第三，宪法具有最高的法律效力，一切法律、法规都不得同宪法相抵触。正因为宪法是国家的根本法，宪法的修改程序比制定、修改一般法律更严格。宪法第六十四条规定：“宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。”“法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。” 作为国家的根本法，宪法的作用主要表现在以下几个方面：一是保障国家权力有序运行，规范和制约国家权力。宪法通过赋予立法、行政、司法等国家机关公共权力，使国家权力在宪法设定的轨道上有序运行，避免国家权力缺位、越位和错位。二是确认和保障公民基本权利。在人民主权原则下，宪法是人民共同意志的集中体现，人民通过宪法使自己的基本权利得到最明确的确认和最有效的保障。三是
调整国家最重要的社会关系，维护社会稳定和国家长治久安。在国家的各种社会关系中，最重要的关系是由宪法来规范和调整的，如国家与公民的关系、国家机关之间的关系、中央与地方的关系以及其他最重要的政治、经济、文化等方面的关系。在这个意义上，可以说宪法是社会稳定的调节器和安全阀，对于解决各种重大社会矛盾和冲突，保持社会稳定，维护国家长治久安，具有十分重要的意义。
中国近代“宪政”思想的产生与发展 所谓宪政，一般言，就是有限政府。它指向一套确立与维持对政治行为和政府活动的有效控制的技术，旨在防止政府侵害个体的基本自由。宪政关涉两种关系：第一，政府和公民之间的关系，即权力与权利的关系；第二，政府各部门之间的关系，即权力之间的横向或纵向的关系。立宪主义意味着在政府和公民的关系中对政府行为进行有效规制，在权利与权力之间谋求微妙平衡。宪政这种以大多数人所接受的方式组织政治决策程序的一套自觉规则，因社会而异。它代替了那种受制于卡里斯马型领袖(理想型)的人治的概念。宪法是非个人的宪政统治。在这种情况下，宪法比较平等地分散了决策权力并承认了法律的可预见性。此外，一个国家的宪法实践可能与宪法理论有着很大的不同。当宪法的内容被普遍接受时，宪法理论便成了宪法实践。 中国政治传统中支撑宪政民主的思想因子甚少，如何借鉴来自异域的宪政制度，这是近现代中国所要面临的时代课题，《在近代中国逐渐沦为半殖民半封建社会的过程中，还交替存在一个不断上升、不断学习西方制度的过程。一般来说，国家权力合法性的前提在于国家理性，后者“表明了我们正置身于西方理性主义伟大传统的语境之中，其中，任何事情都有其特殊的理性或内在的理性，这种理性必须通过心灵来把握或理解。” 国家立宪理性也就不同于一般意义上的对于国家的观念认识，而是一种从国家构成的本质或国家得以产生的正当性角度来理解的理性认识。所以，作者在全书中高屋建瓴分析了近代中国国家政权的合法性和正当性问题。在作者看来，发生于近代中国的深刻社会变迁，使传统皇权统治的正当性受到质疑和挑战，从而引发其合法性危机。从晚清、民国至当代中国，任何政治力量要掌握国家权力都离不开宪法，宪法与宪政问题由此成为各派力量斗争的焦点，于是国人心中形成一种特有的“宪政情结”。 近代中国有宪法无宪政，各派政治势力以宪法为幌子来论证其掌控国家权力的合法性。现代国家的正当性、合法性基础，起源于欧洲古典自然法学派的社会契约论。社会契约论从自然权利出发，从形式上看，只有民主政府才是惟一合法的政府，民主成为权力形式合法性的主要源泉。从实质意义上看，国家权力是有限的，政府只有切实保障每个人的基本权利，才具有正当性和实质合法性。 从宏观叙事角度言，近代中国宪政的移植带有因时造法、应急立宪的特点。在宪政的中国语境之下，富有新意地将国民党统治时期的宪政思潮与运动一分为三：一是中国共产党追求的新民主主义宪政；二是国民党的三民主义宪政；三是中间党派追求的自由主义宪政。 近代中国立宪主义者有两个明显特点：一是社会责任感驱使他们不能不关心国家命运，维护国家的主权独立是其活动的焦点；二是珍视个人自由与寻求国家政治生活法治化、民主化相结合。 这是宪政思想的产生，明显看出，这宪政思想经历了许多年，从开始抄袭西方，到后来我们中国行成自己的宪政思想。这是对我们中国的管理提供了非常多的管理经验。接着，下面是宪政思想的发展。 一、近代以来宪政思想发展阶段的划分 一般认为，中国宪政理论与实践的历史起点为19世纪末20世纪初。
宪政与民主的关系 姓名：陈叶学号：0930******* 现有的文献在宪政与民主的关系的一些基本问题上并未取得共识，即使在民主与宪政是否是同一个概念、同一种理论这样的问题上都没有达成一致。其次，现有的专门研究文献多因限于篇幅而未能深入探讨两者之间的关系。上述研究状态导致宪政和民主的关系依然没有学术上很好的阐释，以致这一问题至今混淆不清。1 对宪政与民主关系的不同认识甚至成为当代西方种种政治思潮的分水岭。无论是居于主流地位的自由主义还是保守主义，抑或是异军突起的共和主义、社群主义等等，都以宪政民主作为理论体系的拱顶石，其他如民主社会主义、新左派、西方马克思主义等政治思潮亦在处理宪政民主关系的问题上形成自己独特的理论体系。 中国语境下的宪政与民主的关系常常表现为民主与法治的关系。从中国政治体制改革的角度出发，我国学术界存在民主与法治“和谐共生”和“冲突均衡”两种不同的观点，并有“民主为本”和“法治优先”两种不同的认识，一些学者还提出了“法治民主”的政治体制改革思路。2 霍姆斯指出：“对相当多的严肃的思想家来说，立宪民主制在概念上即使不自相矛盾，也仍然是一个悖论。”3西方学者更容易认同民主与法治之间存在紧张的关系，并从冲突的意义上使用法治与民主两个概念。与此相反，国内学术界普遍对民主与法治的和谐关系持乐观态度。4 这篇综述，对宪政与民主的关系作简单的归纳。 一概念之辨 1民主概念 18世纪末19世纪初之前民主是被当作一种政体来看待的，此后该词开始泛化。虽然如此，大部分学者在探讨这种概念时仍基本上把它局限在政治范畴。这就意味着，民主从它在古希腊出现开始，基本上一直是政治概念，而且作为一个政治概念，民主主要指的是国家制度或政体形式。亚里士多德民主政体的破解：“应该是自由而贫穷，同时又为多数的人们所控制的政体”5马克思：“民主制是作为概念的国家制度。”6列宁“民主是国家形式，是国家形态的一种。”7 18、19世纪民主理念张扬，民主一词泛化，出现非国家意义上甚至非政治意义上的民主概念。萨托利：“我们生活在一个以民主混乱为特色的时代里。”8但混乱的民主概念中，熊彼特和达尔对当代的民主理解影响很大。 熊彼特认为民主作为一个独立的概念，其含义是一种“政治方法”，他“极负盛名”的民主概念是将民主视为“某些人通过争取人民选票取得作出决定的权力”的制度安排的“现代释义”概念。“民主是一种政治方法，即为达到政治—立法与行政的—决定而作出的某种形式的制度安排。”9这一概念将西方民主在实践中运行的某些特征描述出来，同时对建构民主有指导作用，破除了人们对民主种种抽象的幻想，使人们将建构民主的努力比较务实地放 1徐国利：《关系视野中的宪政与民主》，南京大学出版社，2009年第1版，第3—4页 2佟德志：《在民主与法治之间》，人民出版社，2006年10月第1版，第14页 3斯蒂芬·霍姆斯：《先定约束与民主的悖论》，坎尔斯特，斯莱格斯塔：《宪政与民主—理性与社会变迁研究》，潘勤，谢鹏程译，三联书店，1997年版，第226页 4佟德志：《在民主与法治之间》，人民出版社，2006年10月第1版，第23页 5亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆，1996年版，第185页 6马克思：《黑格尔法哲学批判》，《马克思全集》（第1卷），人民出版社，1956年版，第280—282页 7列宁：《国家与革命》，《列宁选集》（第3卷），人民出版社，1995年，第201页 8萨托利：《民主新论》，冯克利，阎克文译，东方出版社，1998年版，第7页 9熊彼特：《资本主义、社会主义与民主》，吴健良译，商务印书馆，1999年版，第359页
宪法与法律的关系？ （一）宪法是法 宪法和普通法律一样具有法律规范的基本属性，具有规范性、普遍性、强制性、可诉性等特征。 （二）宪法是更高的法 宪法虽然是法，但它不规定公民能做什么、不能做什么，而是规定政府和法律能做或不能做什么。 宪法是管法的法。 宪法是国家的基本组织法，规定政府的原则、职能、程序。 宪法是保障公民权利的基本契约。 宪法是衡量普通法律的法律标准。 补充回答：宪法与普通法律既有相同点又有不同点，二者共同构成了我国 的法律体系。 宪法与普通法律的不同点主要表现在： 第一，宪法规定的内容与普通法律不同。 宪法规定国家生活中最根本、最重要的的问题。 例如：我国宪法规定中华人民共和国的根本制度是社会主义制度。我国国家政权的性质（国体）是人民民主专政。 而普通法律只规定国家生活中的某一方面、某一领域方面的问题。 例如：刑法规定的是犯罪与刑罚的问题。未成年人保护法规定的是关于未成年人保护的内容。
第二，宪法的法律效力与普通法律不同。 因为宪法规定的是国家生活中最根本、最重要的问题，所以具有最高的法律效力。宪法具有最高的法律效力表现在： 1、普通法律是根据宪法制定的，是宪法的具体化。 2、普通法律不能和宪法相抵触，否则要被撤消或宣布无效。 第三，宪法的制定和修改的程序与普通法律不同。 由于宪法规定的是国家生活中最根本、最重要的问题，具有最高的法律效力，所以，必须保持宪法的相对稳定。因而它的制定和修改的程序比普通法律严格，不同于普通法律，其不同之处主要表现在以下几个方面： 1、普通法律一般由全国人民代表大会或其常务委员会制定，而宪法的制定 则由国家成立专门委员会起草，经过全国各族人民讨论，然后提交全国人民代表大会通过。 2、全国人民代表大会主席团、全国人民代表大会常务委员会、全国人民代表大会各专门委员会、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院，以及全国人民代表大会的一个代表团或者30名以上的全国人民代表大会代表，都可以提出普通法律修正案；而宪法的修改，则只有全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表，才可以提出议案。 3、普通法律修正案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过，而宪法的修改则必须由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数才可以通过。 4、全国人民代表大会及其常务委员会都有权修改普通法律，而宪法只有全国人民代表大会才有权修改，其常务委员会无权修改。 宪法与普通法律的相同点主要表现在：